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Abuso del derecho

Indice 1. Que es abuso del derecho 2. Legislacin comparada 3. Ejercicio abusivo de los derechos 4. Antecedentes histricos 5. Legislacin comparada 6. Teora del abuso del derecho 7. Legislacin Argentina 8. Citas de la Corte Suprema 9. Jurisprudencia 10. El abuso del Derecho en cuestiones de Trabajo y Seguridad 11. Bibliografa 1. Que es abuso del derecho? Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teora del abuso del derecho no slo en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia y en algunas leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares). Mucho se ha discutido acerca de los orgenes histricos de esta institucin. Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de las partidas involucraban una aplicacin del concepto. Pero lo cierto es que la concepcin cientfica de la teora y su aplicacin prctica con carcter general es una conquista muy reciente. La idea comenz a penetrar timidamente en la jurisprudencia francesa a fines del siglo pasado, y desde entonces ha tenido un desarrollo magnfico y fecundo. El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales han mirado con indisimulada desconfianza esta institucin. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley puede y debe marcar el lmite de las actividades del hombre; mientras las personas actan dentro de aquellos lmites, no hay por que investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habra derechos; todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de los poderes pblicos, la libertad y la seguridad quedaran perdidas y el espritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica manera de fijar de un modo cierto ese campo de accin es la ley. No obstante la fuerza lgica de stos argumentos, la teora del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme. Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de la expresin "abuso del derecho", pero lo que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos mas all de los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand). El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurdica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Adems, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; estn unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, ser porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solucin. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teora, que hoy se baten en franca retirada. 2. Legislacin comparada El principio del abuso de derecho ha quedado incorporado al derecho positivo de Alemania (cdigo civil, art. 1), suiza (cdigo obligaciones, art. 2), Rusia (cdigo civil, art. 1), Polonia (cdigo civil, art. 160), Per (cdigo civil, art. 2., Tit., Prel.), Venezuela (cdigo civil, art. 1185), Lbano (cdigo civil, art. 124), Turqua (cdigo civil, art. 2).

En otros pases la legislacin ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el principio al derecho Nacional, como en Francia, Blgica, Chile, Espaa. En ste ltimo pas, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la teora hasta un importantsimo fallo del tribunal supremo. Inclusive los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del abuso. Cabe destacar, por su acierto tcnico, la frmula del proyecto de cdigo francoitaliano de las obligaciones, que rene los criterios moral y finalista para fijar el concepto del abuso del derecho: "cualquier hecho culposo que ocasiona dao a otros obliga al que lo ha cometido a resarcir el dao. "Debe igualmente reparacin aquel que ha causado un dao a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido". (Art. 24). La crtica fundamental que se le ha formulado, y por cierto que por autorizadas voces, es la de que si hay derecho, no puede haber abuso, que implica ilicitud, que es su antinomia. Pero sin entrar, ya que no cabe en la ndole de esta obra, en el anlisis de todas las razones que se han dado, en uno u otro sentido, a lo largo de la divergencia, diremos, ampliando un concepto ya expresado, que el error ha consistido en debatir en torno de un problema motivado por la impropiedad de una denominacin, por un lado, y por la forma equivocada, carente de imaginacin, en la que, por el otro, se la interpreta. El quid de la cuestin estriba en que la palabra derecho no debe tomarse en el sentido de orden jurdico, de derecho positivo, de norma o conjunto de normas, sino referida a los derechos subjetivos y, dentro de los mismos, al ejercicio de las facultades, pretensiones, etctera, que integran su contenido. El derecho de propiedad que la ley acuerda sobre una cosa nunca puede ser abusivo, pero el ejercicio que de ese derecho se haga si puede llegar a serlo en determinadas circunstancias, como cuando sta signado por la ilegitimidad, la mala fe, o cualquier otro factor claramente determinante del abuso. Del reconocimiento de los derechos subjetivos depende la dignidad de la existencia humana, pero no es posible, por otra parte, que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia; o que se desven del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresin para sojuzgar y explotar a los dems. La ley no debe tolerar el abuso del derecho y as lo propugna toda la doctrina en el derecho comparado la ley establece una doble directiva en cuanto al criterio discriminativo del ejercicio abusivo del derecho: a) hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariamente al objeto de su institucin, a su espritu y a su finalidad; cuando de lo desva del destino para el cual ha sido creado; cuando se contraran los fines de su reconocimiento; y b) la segunda directiva implica la subordinacin, en el ejercicio de un derecho, del orden jurdico al orden moral; por eso la ley califica de abusivo el ejercicio de un derecho que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. 3. Ejercicio abusivo de los derechos El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilcito especfico: se trata de un acto ilcito abusivo que, a diferencia del acto ilcito comn en el cual se transgrede francamente la norma legal-, implica una violacin solapada del ordenamiento jurdico. La teora que justifica la fuente de las obligaciones en anlisis es conocida comnmente como abuso del derecho. Criticada acerbamente por Planiol, quien la califica de logomaquia, dada al antinomia que contendra la frmula se han propiciado otras denominaciones: "abuso de los textos legales o reglas jurdicas"; "abuso de la libertad", "acto abusivo disimulado bajo la apariencia del ejecutivo del derecho"; "actos emulativos" (art. 833, cdigo italiano de 1942); y, en general, se habla de "actos abusivos". Preferimos llamarla ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto de adecua apropiadamente a la relatividad con que deben ejercerse los derechos subjetivos. 4. Antecedentes histricos Producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teora fue admitida en el derecho romano a travs de textos de gayo y de Paulo, segn la doctrina prevaleciente. Para Josserand, tambin fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francs. 5. Legislacin comparada Podemos agrupar los cdigos civiles extranjeros de la siguiente manera: Los que consagran expresamente la teora, calificndola: suizo (art. 2 del Tit. Prelim.); Japons (art. 1, Ap. 3); turco (art. 2); peruano de 1936 (art. II, Tit. Prelim.); 2) los que, con carcter general, establecen directivas que implican un repudio a los actos abusivos, y aun su caracterizacin como tales: sovitico (art. 1); alemn (pargrafo. 226); tailands (secciones 5 y 421); libans de las obligaciones y contratos

(art. 124); austraco (art. 1295); Polaco de las obligaciones (art. 135); chino (art. 148); tunecino (art. 103); marroqu (art. 94); del distrito Federal mexicano (art. 1912); venezolano (art. 1185); guatemalteco de 1964 (art. 1653); portugus de 1967 (art. 334); y 3) los que sin pronunciarse- consagran disposiciones particulares, a travs de las cuales la doctrina o la jurisprudencia de cada pas ha admitido la viabilidad de la teora: francs y belga (art. 1382); espaol (art. 1902); brasileo (art. 160); uruguayo (art. 1321); panameo (art. 1644); hondureo (art. 2236); nicaragense (art. 2509); costarricense (art. 1045); dominicano (arts. 1382/3); salvadoreo (art. 2080); chileno (arts. 582, 945, 2110 y SS.) Colombiano (arts. 178, 315, 628, 1002); ecuatoriano (art. 2346); boliviano (arts. 966/7);. 6. Teora del abuso del derecho A) el pensamiento filosfico poltico cristiano-tradicional prepar el ambiente jurdico y favoreci la aparicin en el sector privado de la llamada teora del abuso del derecho. Para esta concepcin es menester distinguir ente uso y abuso de los derechos. Sin duda procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensin personal. Pero no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desven del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresin para que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier direccin, aun con un signo nocivo, o sin inters para el. La libertad, que esta adscripta al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigan los dolos fenicios. Si es legtimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso. Como seala Josserand, los derechos "tienen una misin social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a si mismos, no llevan en si mismos su finalidad, sino que esta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razn de ser, su espritu, del cual no podran separarse. Si pueden ser utilizados. No es en atencin a un objeto cualquiera, sino nicamente en funcin de su espritu, del papel social que estn llamados a desempear: no pueden ser legitimados sin ms ni ms, sino a sabiendas, para un fin legtimo y por razn de un motivo legtimo. Por ejemplo, no podran ser puestos en ningn caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prjimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su va regular; de hacerlo as sus titulares no los ejercitaran verdaderamente sino que abusaran de ellos, cometeran una irregularidad, un abuso de derechos de que seran responsables con relacin a las vctimas posibles". En suma, aun cuando se disienta acerca del criterio que permite calificar como abusivo el ejercicio de los derechos, ya no se duda de la validez del principio del abuso del derecho, no como una mera fuente de obligaciones, sino en el carcter de principio regulador de los derechos subjetivos que extiende su influencia a todo el orden jurdico. Prolongado a travs de cincuenta aos el debate acerca de este tema, ya en L hora actual ha cesado la disputa, y poco a poco a la pugna de las opiniones ha sucedido la conformidad fundamental de los pareceres, pese a resistencias innumerables como la opuesta por Bibiloni en el recio alegato consignado en la nota al art. 411 de su anteproyecto (1a redaccin), que con todo no resulta convincente. Si esa opinin poda reunir adeptos en el ao 1929, ya no los obtiene en nuestro tiempo. A este respecto dicen Colin, capitant y julliot de la morandiere que "se pueden comprobar los progresos inmensos efectuados por esta teora; rechazada casi completamente por la doctrina, hace cincuenta aos, parece haberse convertido en una de las bases fundamentales del derecho moderno. Nada muestra mejor la decadencia de las ideas individuales. La teora del abuso del derecho se inspira, en efecto, en concepciones netamente sociales y tiende a limitar la libertad y los derechos del individuo, a someterlos a la vigilancia incesante de las autoridades sociales y notablemente del juez". B) diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos. Podemos considerar la siguiente clasificacin: a) criterios subjetivos: 1) el abuso se identifica con la intencin de perjudicar; 2) el abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular; 3) el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin inters o utilidad. B) criterios objetivos: el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y social del derecho; 2) el abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin; 3) el abuso se define por un ejercicio contrario a la moral. C) criterio mixto, que conjuga ideas distintas para definir el abuso. 7. Legislacin Argentina Cdigo Civil Libro Segundo - De los Derechos Personales en las relaciones civiles Secc. 2a - Hechos y actos que producen (Adq., Mod., Transf., Ext.) Tit. VIII - De los actos ilcitos

Art. 1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. 8. Citas de la Corte Suprema Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de fundamentacin suficiente. Ref.: Jueces. Sentencia arbitraria. Abuso del derecho. El criterio segn el cual determinar en qu clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye una cuestin ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, y debe ceder cuando la decisin es el resultado de afirmaciones dogmticas sustentadas en la sola voluntad de los jueces. A. 505. XXI. Automviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F.04-08-88 Concesion. Ref.: Rescisin de contrato. Abuso del derecho. Si en el contrato de concesin las partes no pactaron un plazo de duracin, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de ellas no es abusiva, ni contraria a reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lgica de esta especie de negocio jurdico, mxime cuando fue expresamente prevista por los contratantes. Si las partes no establecieron un plazo de duracin,es porque entendieron que poda concluir el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron jurdicamente en forma perpetua. A. 505. XXI. Automviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88 Interpretacion de los contratos. Ref.: Concesin. Contratos. Abuso del derecho. Rescisin de contrato. Para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la facultad de rescindir sin justa causa en un contrato de concesin privada, que no contiene plazo expreso de extincin, debe valorarse la ndole de la relacin comercial que una a las partes, y en esos trminos, su efectiva duracin en el tiempo, atendiendo al plazo en que el concesionario pudo haber amortizado su inversin. A. 505. XXI. Automviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88 Concesion. Ref.: Abuso del derecho. Rescisin de contrato. El contrato de concesin supone una relacin de confianza entre las partes, por lo que la desaparicin de esta constituye un factor de ponderacin en el anlisis de su rescisin incausada, cuando tal facultad existe en el contrato, y esta carece de plazo de duracin determinado. A. 505. XXI. Automviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88 Abuso del derecho. Ref.: Contratos. Cuando la teora del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una clusula contractual, su uso debe ser restrictivo; solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a ese remedio excepcional. A. 505. XXI. Automviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88 Abuso del derecho. Ref.: Recurso extraordinario. La prdida del derecho de la demandada a interponer el recurso extraordinario por haber pagado la suma adeudada sin hacer reserva alguna, no es consecuencia directa de una conducta desleal de la contraparte, sino de su propia torpeza, por lo que no se advierte un supuesto de abuso del derecho.

C. 449. XXII. Cipolla, Enrique y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. 04-05-89 Clausula penal. Ref.: Abuso del derecho. Laexistenciade"abusivo aprovechamiento" surge incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en contrario, cuando la diferencia en ms derivada de la aplicacin de la pena es en s misma y objetivamente exorbitante; ello es lo que ocurre cuando la clusula debatida supone una multiplicacin por varios miles de los valores reales adeudados. Magistrados: Cavagna Martinez, Fayt, Barra, Nazareno, Oyhanarte, Molin O'Connor. Abstencin: Levene, Belluscio, Petracchi. A. 698. XXII. Alberto Luis Lucchini SACIF. c/ Macrosa Crothers Maquinarias SACIFIA. s/ cobro de pesos. 18-12-90. Constitucion Nacional: Derechos y garantas. Libertad de prensa. Ref.: Calumnia. Injurias. Daos y perjuicios. Abuso del derecho. Si la prensa excede los lmites que le son propios y causa, sin derecho, perjuicio a los derechos individuales o personalsimos de otro, afectando su libertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la esfera personal, el derecho que tiene un hombre de pertenecerse por entero, es responsable civil o penalmente del ejercicio abusivo de su derecho. Magistrados: Barra, Fayt. Voto: Petracchi, Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano. Abstencin: Levene, Cavagna Martinez, Belluscio. V. 91. XXIII. Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones de La Urraca SA. y otros. 19-11-91. Abuso del derecho. Existen diferencias sustanciales entre el derecho y su ejercicio; una cosa es que el derecho estipulado en favor de una de las partes sea abusivo, y otra distinta establecer si ese derecho fue ejercido en forma abusiva. Magistrados: Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Nazareno, Molin O'Connor. Abstencin: Levene, Belluscio, Petracchi, Boggiano. A. 698. XXII. Alberto Luis Lucchini S.A.C.I.C. c/ Macrosa Crothers Maquinarias S.A.C.I.F.I.A. s/ cobro de pesos. 24-03-92 Moral publica. Ref.: Sentencia de la Corte Suprema. Equidad. Abuso del derecho. El fallo de la Corte que se bas en que la conducta de la actora implic "iniquidad y aprovechamiento abusivo e ilcito", coloc el pronunciamiento al amparo del principio constitucional que consagra el art. 19 de la Ley Suprema. Magistrados: Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Nazareno, Molin O'Connor. Abstencin: Levene, Belluscio, Petracchi, Boggiano. A. 698. XXII. Alberto Luis Lucchini S.A.C.I.C. c/ Macrosa Crothers Maquinarias S.A.C.I.F.I.A. s/ cobro de pesos.24-0392 Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Valoracin de circunstancias de hecho y prueba. Ref.: Sentencia arbitraria. Abuso del derecho. Buena fe. Testigos. Es descalificable la sentencia que prescinde de apreciar las contestes declaraciones testificales realizadas en la causa adems de que priva de efectos en forma dogmtica a la conducta observada por los actores sin apreciar la pretensin entablada se concilia con el principio de buena fe y con el que impide el ejercicio abusivo de los derechos (Disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martnez, Rodolfo C. Barra, Julio S. Nazareno y Eduardo Molin O'Connor). Magistrados: Levene, Fayt, Boggiano. Voto: Belluscio, Petracchi. Disidencia: Cavagna Martnez, Barra, Nazareno, Molin O'Connor. Abstencin: C. 934.XXIII.

Consorcio de Propietarios Juncal Nro. 1283 c/Perazzo, Ernesto y otros. 93-02-02. Abuso del derecho. Ref.: Moneda extranjera. Mutuo. Moneda. Dlares estadounidenses. 1517 - La clusula de reajuste en dlares del mutuo no constituy un uso antifuncional del derecho, si en la poca de la concertacin hasta que se produjo el incumplimiento, aquel reajuste estaba por debajo del que se habra obtenido aplicando los ndices oficiales. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno. Voto: Disidencia: Fayt, Petracchi, Molin O'Connor. Abstencin: Cavagna Martnez. B. 46.XXIV. Banco Roberts S.A. s/recurso de revisin en los autos caratulados "Martnez Saravia, Miguel Angel s/concurso preventivo". 28-09-93. Abuso del derecho. Ref.: Contratos. Interpretacin de los contratos. 1518 - Cuando se trata de privar de efectos a una clusula contractual, la teora del abuso del derecho debe utilizarse restrictivamente, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno. Voto: Disidencia: Fayt, Petracchi, Molin O'Connor. Abstencin: Cavagna Martnez. B. 46.XXIV. Banco Roberts S.A. s/recurso de revisin en los autos caratulados "Martnez Saravia, Miguel Angel s/concurso preventivo". 28-09-93. Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Interpretacin de normas y actos comunes. Ref.: Teora de la imprevisin. Abuso del derecho. Sentencia arbitraria. 1914 - La Corte puede conocer en planteos referentes a los requisitos propios de la imprevisin y la configuracin del abuso del derecho cuando sobre la base de meras afirmaciones dogmticas se ha prescindido de aspectos sustanciales para la correcta dilucidacin del litigio, con fundamento en normas inaplicables a las concretas circunstancias fcticas. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno. Voto: Disidencia: Fayt, Petracchi, Molin O'Connor. Abstencin: Cavagna Martnez. B. 46.XXIV. Banco Roberts S.A. s/recurso de revisin en los autos caratulados "Martnez Saravia, Miguel Angel s/concurso preventivo".28-09-93. Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de fundamentacin suficiente. Ref.: Abuso del derecho. 1943 - Si bien es cierto que determinar en qu clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye una cuestin reservada a los jueces de la causa y ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, el principio debe ceder cuando la decisin no se apoya en las constancias de autos, ni en criterio alguno, sino que es el resultado de afirmaciones dogmticas sustentadas en la sola voluntad de los jueces. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Fayt, Molin O'Connor. Voto: Disidencia: Abstencin: Cavagna Martnez, Belluscio, Petracchi, Nazareno. T. 180.XXIV. Turismo Internacional SRL c. Royal Caribbean Cruise Line Inc. 23-09-93. Recurso Extraordinario: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de fundamentacin suficiente. Ref.: Abuso del derecho. 1947 - Carece de la fundamentacin necesaria la sentencia que al aplicar la teora del abuso del

derecho se limita a una simple manifestacin de voluntad, sin demostrar concretamente si el derecho o su ejercicio eran abusivos. Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Belluscio, Nazareno. Voto: Disidencia: Fayt, Petracchi, Molin O'Connor. Abstencin: Cavagna Martnez. B. 46.XXIV. Banco Roberts S.A. s/recurso de revisin en los autos caratulados "Martnez Saravia, Miguel Angel s/concurso preventivo". 28-09-93. 9. Jurisprudencia Repertorio: 28 Accidentes de automotores II - Indemnizacin A) Dao material -desvalorizacin del vehculoLa destruccin total del vehculo no puede ser invocada como causal obstativa de la indemnizacin por desvalorizacin del mismo. Siempre que en las reparaciones no se vea un abuso del derecho del dueo del automvil no hay por qu obligarlo a que lo reemplace. (CNCiv., sala C, junio 3-1993). ED, 157-201. Repertorio: 28 Intereses V - Tasa aplicable F) Reduccin -abuso del derechoNo corresponde declarar nulo todo el contrato que contiene una tasa de inters abusiva, sino slo decretar la nulidad parcial de la clusula que pacta la tasa excesiva, pues la misma es lo nico nulo, por configurar el vicio de lesin; debindose, en tal caso, reducir los intereses hasta que resulten conforme a derecho y equidad. (C1aCC Baha Blanca, sala II, agosto 10-1993). ED, 158-120. Repertorio: 28 Intereses V - Tasa aplicable F) Reduccin -abuso del derechoLa sancin que afecta a los intereses excesivos es una nulidad relativa, pues es la que condice con la naturaleza jurdica del pacto usurario; en efecto, el vicio de este ltimo es la lesin y, si los actos lesivos son sancionados con nulidad relativa, es claro que la misma sancin le corresponde a los intereses usurarios, que configuran una especie de lesin. (C1aCC Baha Blanca, sala II, agosto 10-1993). ED, 158-120. Repertorio: 28 Intereses V - Tasa aplicable F) Reduccin -abuso del derechoA fin de proceder a la revisin de la tasa de inters pactada en un contrato, por considerrsela abusiva y contraria a la moral, no es aplicable la figura del abuso del derecho; en efecto, de configurarse estos vicios, la antijuridicidad del contrato es inicial, pues padecen de vicios congnitos, mientras que en la institucin mencionada hay un arranque legtimo, producindose luego una desviacin de los propsitos. (C1aCC Baha Blanca, sala II, agosto 10-1993). ED, 158-120. Repertorio: 28 Recurso Extraordinario VII - Sentencia arbitraria D) Casustica 1 - Abuso del derecho La Corte puede conocer en planteos referentes a los requisitos propios de la imprevisin y la configuracin del abuso del derecho cuando, sobre la base de meras afirmaciones dogmticas se ha prescindido de aspectos sustanciales para la correcta dilucidacin del litigio, con fundamento en normas aplicables a las concretas circunstancias fcticas. (CS, setiembre 28-1993, Banco Roberts S.A. s/recurso de revisin en los autos caratulados -Martnez Saravia, Miguel Angel-). Repertorio: 28

Recurso Extraordinario VII - Sentencia arbitraria D) Casustica 1 - Abuso del derecho Carece de la fundamentacin necesaria la sentencia que al aplicar la teora del abuso del derecho se limita a una simple manifestacin de voluntad, sin demostrar concretamente si el derecho o su ejercicio eran abusivos. (CS, setiembre 28-1993, Banco Roberts S.A. s/recurso de revisin en los autos caratulados -Martnez Saravia, Miguel Angel-). Repertorio: 28 Recurso Extraordinario VII - Sentencia arbitraria D) Casustica 1 - Abuso del derecho Si bien es cierto que determinar en qu clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho, constituye una cuestin reservada a los jueces de la causa y ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, el principio debe ceder cuando la decisin no se apoya en las constancias de autos, ni en criterio alguno, sino que es el resultado de afirmaciones dogmticas sustentadas en la sola voluntad de los jueces. (CS, setiembre 23-1993, Turismo Internacional SRL c. Royal Caribbean Cruise Line Inc.). Repertorio: 29 Daos y perjuicios I - Responsabilidad extracontractual C) Responsabilidad indirecta 5 - Casustica d) Ejercicio abusivo de un derecho El reclamo o defensa de un derecho puede hacer incurrir en responsabilidad, cuando el actor o el demandado se han conducido con el fin de hacer dao al adversario, o actuando con un propsito vejatorio, o con culpa y negligencia, o debiendo saber que su peticin no es justa. Por lo tanto, corresponde responsabilizar a aquella parte que no slo embarg indebidamente el bien de un tercero sino que abus de su derecho de estar en juicio. (CNCom., sala A, abril 15-1994). ED, 161-480. - Con nota de A. Ricardo Wetzler Malbrn. Repertorio: 29 Trabajo II - Contrato de trabajo J) Desestimacin de la personalidad societaria La teora de la penetracin o la desestimacin de la personalidad societaria ha llevado a distintos autores a considerarla en el genrico "abuso de derecho" por medio de la persona jurdica, que consiste en utilizar la forma societaria para fines distintos o contradictorios de los que justificaron su nacimiento y estructuracin. (TTrab. N 2 San Isidro, setiembre 7-1993, Encina, Francisco y otros c. Italo Argentina S.R.L. y otros). Repertorio: 30 Abogado VI - Provincia de Mendoza La regla del actual art. 1627 del cd. civil es aplicable en el orden local ya que refiere a la manera de retribuir servicios profesionales en defecto de acuerdo de partes, cuando la aplicacin de las reglas locales conducira a un resultado notoriamente antifuncional y consagrara una injusticia y un abuso. Es, as, una norma de derecho sustancial que se relaciona directamente con el abuso del derecho, con la pauta constitucional del art. 19, con la regla moral del art. 953 del cd. cit. y puede -por ende- ser materia de la legislacin de fondo. (CApel. CC Rosario, sala I, diciembre 28-1995). ED, 168-196. Repertorio: 30 Abuso del derecho Aun cuando no se hubiese producido la prescripcin o no hubiese transcurrido el plazo para el ejercicio legtimo del derecho, si el tiempo transcurrido fuese excesivo o se hubiese manifestado una conducta del titular que hubiese despertado la confianza del adversario en que ya no se ejercitar, tal ejercicio sera inadmisible. (STJ Tierra del Fuego, agosto 23-1994). ED, 166-454.

Repertorio: 30 Propiedad horizontal I - Reglamento de copropiedad D) Clusula prohibitiva - tenencia de animales La opinin de la "Sociedad Protectora de Animales" acerca de que una clusula reglamentaria prohibitiva de tener animales en un consorcio sera abusiva, excepto que de ello se causaran molestias, es absolutamente irrelevante, pues la ponderacin del abuso de derecho y la inteligencia de una clusula de ese estilo, as como la conviccin en punto a si existen molestias para los vecinos es asunto que compete de manera exclusiva a los jueces. (CNCiv., sala D, agosto 24-1995). ED, 166-292. Repertorio: 30 Sociedad annima IV - Organos sociales D) Asamblea 4 - Accin de nulidad del Cdigo Civil La accin del art. 251 de la ley de sociedades no abarca supuestos de nulidades absolutas, sino slo relativas, pero no excluye la accin de nulidad del cdigo civil, inconfirmable e imprescriptible, en el caso de una resolucin cuyo objeto o contenido es contrario al orden pblico o al rgimen societario; por tanto, si el directorio actu en abuso de derecho y de funciones, el accionista podr accionar por nulidad absoluta de dicho acto, supuesto en que ser aplicable el art. 1047 del cd. civil. (CNCom., sala B, mayo 19-1995). ED, 168-471. 10. El abuso del Derecho en cuestiones de Trabajo y Seguridad En el caso de despido sin causa, tanto los pretendidos perjuicios como el alegado abuso del derecho quedan subsumidos por las previsiones de la ley 11729, Sofa, Francisco J. C. Cristaleras Rigolleau (SA), pg. 26. TySS, Tomo II. El despido sin causa de un obrero con seis aos de antigedad, notificado cuatro das despus de la sancin de la nueva ley de contrato de trabajo que modifica el rgimen indemnizatorio en favor de los obreros despedidos, y el da anterior a su promulgacin, configura un abuso de derecho que autorizan al tribunal para condenar a la Empresa al pago de una suma en concepto de sancin reparadora. Cam. Nac. Ap. Trab. (Sala V), junio 18 1975, Quintana, amado Rubn c. Igarreta (SA), pg. 656. TySS, Tomo III. No puede hablarse de abuso de derecho por parte del obrero que utilizando la discrecionalidad que se le ha reconocido para decidir su permanencia en la Empresa pretenda enervar el derecho que tiene el patrn de no abonar indemnizacin. Otorgando tareas livianas-Cam. Nac. Ap. Trab. (Sala IV), marzo 13 1981, Buzzini, Celso A. C. Cometarsa (SA). Pag. 218. TySS, Tomo VIII. Dentro de las facultades suficientes con que cuenta el patrono para organizar econmica y tcnicamente la Empresa explotacin o establecimiento, en la medida que no haya norma legal o convencional que imponga una determinada categora remuneratoria al cargo que ocupa el trabajador en concreto, aquel puede asignar y distribuir responsabilidades y cometidos; retribuir a quienes los desempeen en forma diferente y establecer niveles jerrquicos mientras no incurra en manifiesta arbitrariedad, irrazonabilidad o patente abuso de derecho (conf. Arts. 64 y 68 LCT T. O. Decreto 390/76). - Cam Nac. Ap. Trab. (Sala V), mayo 19 1981, Durigon Rodolfo c. Hidronor (SA) Hidroelctrica Norpatagnica (SA), Pag. 374. TySS, Tomo VIII. Es irrelevante a efectos de la percepcin de la indemnizacin prevista en el art. 212, torct que el cese haya tenido como motivo la renuncia del trabajador, si sta se ha producido, precisamente, para acceder a una jubilacin por invalidez. Aunque son distintos los conceptos de incapacidad absoluta a que se refieren los arts. 212, tcrct y el 33 de la ley 18037 (T. O. 1976), si el trabajador lo est en un grado tal que satisface los requerimientos de ambas normas y aunque el contrato haya finalizado con un acto jurdico calificable de renuncia, motivada en la incapacidad absoluta del trabajador para desempear las tareas dentro de la Empresa empleadora, satisfaciendo las previsiones de los arts. 212 y 254, tcrct, cabe decir que aqul ha cesado en su empleo porque estaba incapacitado en forma absoluta para seguir trabajando. El concepto de incapacidad absoluta al que se refiere el art. 212, tcrct no es el de un 100 % de la total obrera en los terminos de la ley 9688, porque aquel no descarta una capacidad residual que permita una ocupacin, en otro sitio, bastando simplemente que el trabajador no pueda realizar mas las tareas que cumpla ni otras adecuadas a su situacin deficitaria dentro de la organizacin empresaria. No puede hablarse de abuso de derecho por parte del obrero que utilizando la discrecionalidad que se le ha reconocido para decidir su permanencia la Empresa pretenda enervar el derecho que tiene el patrn de no abonar indemnizacin, otorgando tareas livianas.- Cam. Nac. Ap. Trab. (Sala IV), marzo 13 1981,

Buzzini, Celso A. C. Cometarsa (SA), pg. 218. TySS, Tomo VIII. Si la empleadora de la industria de la construccin pago directamente al trabajador despedido el fondo de desempleo por un perodo en que su conducta se ajustaba a derecho por tratarse del aporte correspondiente al mes anterior y los das trabajados del mes del despido, y solamente debi haber depositado los aportes correspondientes a los das trabajados durante el primer mes en cuenta de Ahorro bancaria y en cambio los abon tambin directamente, en infraccin a lo prescripto en el art. 16 de la ley 22250, ello no perjudica al accionante, quien cobro ms de lo reclamado en la demanda, y decidir lo contrario amparara un supuesto de abuso de derecho.- Cam. Nac. Ap. Trab. Sala VI, septiembre 24 1982, Aranda, Marcelo y otro c. Edificadora sudamericana, SA Pag. 277. TySS, Tomo X. De acuerdo con lo establecido por el art. 187 de la ley 19551, solo cesan aquellos trabajadores a quienes el sndico determine expresamente como cesantes, pero los dems continan ligados a la Empresa fallida, devengando sus remuneraciones que son responsabilidad de la masa. Es que la ley coloca en cabeza del sndico la responsabilidad de hacer cesar los contratos y hasta que no lo haga, estos se consideran vigentes con el consiguiente derecho de los trabajadores a cobrar sus remuneraciones hasta que una de las partes decida la situacin ponindole fin, salvo caso de mala fe o abuso del derecho.- CNTrab. (Sala IV), D febrero 19 1986, pg. 916. TySS, Tomo XIII. Al empleador le esta vedado expresamente el ejercicio de toda forma de abuso del derecho y se le impone, por el contrario, el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos. - SC Buenos Aires, mayo 29-1990, pg. 1109. TySS, Tomo XVII. No obstante lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior en el sentido de que no corresponde la actualizacin monetaria por perodos inferiores a un mes, tal criterio debe ser dejado de lado cuando se trata de perodos de alta inflacin, puesto que en el caso contrario se beneficiara indebidamente a los deudores y hasta podra caerse en la hiptesis de abuso del derecho - CNTrab. San Francisco (Crdoba), agosto 3- 1990, pg. 653. TySS, Tomo XVIII. La exageracin de las formas configura un verdadero abuso del derecho, en el sentido y alcance que prev el art. 1071 del cd. civil; esto es, uso irregular de las formas, o ejercicio antifuncional de la actividad jurisdiccional, con el consiguiente dao a la administracin de justicia y los intereses de los justiciables. (SC Mendoza, sala II, abril 1-1991), pg. 445. TySS, Tomo XIX. La pretensin de que el aumento emergente de la paritaria se aplique sobre el otorgado a cuenta voluntariamente por la empresa -no se prob que fuera negociado- es injusta e inequitativa, contraria al principio de buena fe y producto de un abuso del derecho. (TTrab. No. 1, Quilmes, marzo 31-1992), pg. 791. Con nota de Gustavo J. Galo. TySS, Tomo XIX. Entablar una demanda improcedente no es justa causa de despido, si no se demuestra que meti abuso del derecho. (CNTrab., sala VI, setiembre 6-1994), pg. 1013. TySS, Tomo XXI. El cambio que implique el "ius variandi" debe ser razonable, lo que excluye su uso no funcional (arbitrario) como sucede con las decisiones violatorias del principio de buena fe o que configuren abuso del derecho, buscando molestar al trabajador para lograr su retiro. (TTrab., No. 3 Morn, octubre 291993), pg. 589. TySS, Tomo XXI. 11. Bibliografa La reforma del cdigo civil: abuso del derecho, por Guillermo A. Borda, ED, 29-723. Acerca de la posesin legtima y el abuso del derecho, por Guillermo A. Borda, ED, 55-202. El abuso del derecho y las nuevas disposiciones del cdigo civil, por Manuel A. Laquis, ED, 24-931. Restriccin al dominio y abuso del derecho, por Alberto G. Spota, ED, 15-864. Acerca del abuso del derecho, la definicin normativa,la seguridad y la equidad por Luis Alberto Warat, ED, 36-851. Abuso del derecho (a propsito de su inclusin en la reforma del cdigo civil) (nota de jurisprudencia), ED, 22-641. El dao objetivo en el abuso del derecho, por Ins M. Weinberg, ED, 61-473. Abuso del derecho (nota de jurisprudencia), ED, 68-863. Consideraciones filosficas en torno al abuso del derecho, por Roberto Thomson, ED, 105-868. El abuso del derecho y la onerosidad sobreviniente como defensas en el juicio ejecutivo (a propsito de una opinable categorizacin), por Augusto Mario Morello, ED, 11-459. Consideraciones filosficas en torno al abuso del derecho, por Roberto Thompson, ED, 105-868. Las defensas de imprevisin y abuso de derecho en el juicio ejecutivo, por Osvaldo Alfredo Gozaini, ED, 106-803. Abuso del derecho y derecho subjetivo, por Hctor H. Hernndez, ED, 118-949. El abuso del derecho y las preferencias aduaneras, por Mario Hugo Lezana, ED, 119-786. El abuso derecho y la onerosidad sobreviniente como defensas en el juicio ejecutivo (a propsito de una opinable categorizacin, por Augusto Mario Morello, ED, 110-459. Marco normativo del derecho de visitas u derecho judicial. Incumplimiento t sanciones civiles y penales.

El abuso de derecho, por Lidia N. Makianich de Basset, ED, 143-903. Abuso del derecho de accin e imposicin de costas al vencedor (Una oportunidad desaprovechada), por Juan Jos Azpelicueta, ED, 154-560. Cuando se trata de privar de efectos a una clusula contractual, la teora del abuso del derecho debe utilizar restrictivamente, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo. Otro principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo del proceso civil, por Jorge W. Peyrano, ED, 159-925. "Abuso del Derecho y otros estudios". Homenaje a Abel M. Fleitas. Guillermo R. Quintana Tern - Perfil del doctor Fleitas juez. Luis Alejandro Ugarte - Perfil del doctor Fleitas abogado. Juan Carlos M. Hariri El abuso del Derecho en la obra del Dr. Fleitas. Leopoldo Montes de Oca - El dao moral en la obra del Dr. Fleitas. Jos Julin Carneiro - Estipulacin en beneficio de terceros (con especial referencia a las escrituras de compraventas de inmuebles). Jos Luis Monti, Mara Carmen Foltyn de Monti - La relacin de causalidad y los factores de atribucin de responsabilidad en el Cdigo Civil. Roberto Martnez Ruiz Sociedades por acciones, de grupos familiares y sus conflictos en el Derecho Civil. Ernesto Nieto Blanc La doble calificacin de las nulidades en el Cdigo Civil argentino. Anlisis de un antecedente importante. Miguel Angel Vilar - Inhabilitacin por prodigalidad. Elisa M. Daz de Vivar y Bartolom Tiscornia - Prodigalidad esencial y patolgica: sus perfiles mdico, doctrinario y jurisprudencial. Santos Cifuentes - El embrin humano, principio de existencia de la persona. Guillermo A. Borda - Reflexiones sobre la separacin y el divorcio por interrupcin de la convivencia. Abel Fleitas Ortiz de Rosas Divorcio y separacin por presentacin conjunta: los efectos y la culpa. Eduardo A. Sambrizzi - Acerca de la calificacin en las obligaciones de medio y resultado. (Un tomo), 1992. Abeledo Perrot. "El Abuso del Derecho en la Reforma del Cdigo Civil". Carranza, Jorge A. (Un tomo), 1970. Abeledo Perrot. "Los Abogados" Morello, Augusto Mario. Desafos de los aos 90. Contenido: Los abogados: cambio de mentalidad. Las dificultades laborales. El arbitraje. Los resultados concretos del proceso judicial. El abuso del proceso y de los recursos. La corrupcin. El poder judicial y los lobbies. El derecho procesal. (Un tomo), 1993, Abeledo Perrot. Cdigos civiles citados: Argentina, Suiza, Turqua, Japn, Unin Sovitica, Tailandia, Austria, Mxico, Marruecos, China, Tnez, Alemania, Rusia, Polonia, Per, Venezuela, Lbano, Italia, Guatemala, Portugal, Colombia, Ecuador, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Dominicana, Salvador, Chile, Francia, Blgica, Espaa, Brasil, Uruguay, Panam y anteproyecto Franco-Italiano.-

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