AULA 3

Poder Constituinte Originrio e Direito Adquirido H que se falar em direito adquirido face a nova constituio? Obviamente que no porque o poder constituinte originrio ilimitado. No est subordinado a limites jurdicos. Por isso no h que se falar em direito adquirido. O que no quer dizer que a constituio no possa expressamente respeit-los. No h o dever de respeito aos direitos adquiridos mas h a possibilidade se for expressa.

Poder Constituinte e Responsabilizao de Situaes Pretritas Pode o poder constituinte originrio assumir a responsabilidade por situaes passadas? Ex: Prever a reparao de um dano provocado pelo regime anterior? Sim. possvel mas no obrigatrio. Ex: Julgado que fala de anistia - Aceitao excepcional de uma responsabilidade extraordinria do estado quanto aos atos polticos do passado.

E quanto as clusulas ptreas? Uma nova constituio pode prever novas clusulas ptreas porque um poder ilimitado. Ela pode prever novas clusulas ptreas e pode inclusive estabelecer que as que hoje existem no venham a existir na nova constituio. No h o dever de reproduzir as clusulas ptreas.

Poder Constituinte Derivado Reformador Alguns autores chamam de poder constituinte constitudo exatamente por demonstrar que ele institudo pelo constituinte originrio ou que ele deriva do poder constituinte originrio. Se ele deriva ou institudo pelo poder constituinte originrio ele poder limitado e poder condicionado. Como o poder reformador se manifesta na constituio brasileira? Ele o faz atravs de dois mecanismos: emendas a constituio (art. 60, CF/88) e reviso constitucional (art. 3, ADCT).
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Emendas a Constituio A constituio elenca os limites a elaborao das emendas e a doutrina costuma enquadrar ou classificar os limites as emendas ou ao poder de reforma em quatro tipos: Limites Formais Limites Temporais Limites Circunstanciais Limites Materiais

Os limites formais, tambm chamados de limites procedimentais, que esto no art. 60, p. 3 e 5, CF/88, e o pargrafo 2 diz que as emendas devem ser aprovadas pelo quorum de 3/5, em dois turnos, em cada casa do Congresso Nacional.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

Para aprovar uma lei ordinria preciso maioria simples aprovada em um nico turno em cada casa. As emendas tem processo mais rigoroso. So 3/5 em uma casa, aprovada duas vezes, ou seja, em dois turnos numa casa. Aprovada segue para a outra casa, revisora, para aprovao de 3/5 e tambm em dois turnos. At porque a nossa constituio rgida. O processo de elaborao das emendas mais rigoroso do que o processo de elaborao de uma lei ordinria. O pargrafo 3 vai dizer que as emendas devem ser promulgadas pelas mesas das casas, ou seja, pela mesa do senado e pela mesa da cmara. diferente da lei ordinria que promulgada pelo presidente da repblica que sanciona e promulga. As emendas no passam pela sano presidencial. Uma vez aprovada uma PEC ela vai ser promulgada pelas mesas da cmara e do senado. A promulgao ato de declarao da existncia. H autores que colocam o pargrafo 5 como limite formal e h autores que o colocam como limite circunstancial. Esse pargrafo prev o chamado princpio da irrepetibilidade que significa que matria constante de proposta de emenda a constituio que tenha sido

rejeitada ou prejudicada no ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Ou seja, a PEC s poder ser votada na sesso legislativa seguinte. O limite da sesso legislativa seguinte de quase 1 ano. Art. 57, CF/88. A sesso legislativa comea dia 02 de fevereiro e vai at 22 de dezembro. Mas o artigo prev um recesso entre 17 de julho e 1 de agosto. A sesso legislativa portante tem dois perodos: um que vai de 02 de fevereiro a 17 de julho e outro que vai de 1 de agosto a 22 de dezembro.
Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro

Os limites temporais significam que a constituio estabelece um perodo no qual ela no poderia ser alterada. No h limites temporais na constituio mas a constituio de 1824, por exemplo, coloca um perodo de 4 anos. Ou seja, nos primeiros 4 anos ela no poderia sofrer qualquer tipo de alterao. Mas para a constituio de 1988 no h esse limite. Mas e a reviso constitucional que deveria ser feita 5 anos aps a constituio? O perodo de 5 anos para a reviso. Para as emendas no h esse perodo. Esse prazo tanto no se aplica as emendas que a primeira emenda de Maro de 1992 quando a constituio no tinha nem 4 anos. Os limites circunstanciais esto previstos no art. 60, p. 1, CF/88 que estabelece trs circunstncias, situaes ou contingncias que impedem a emenda: estado de defesa, estado de stio e interveno federal.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.

Os limites materiais so as clusulas ptreas que podem ser implcitas ou explcitas (Art. 60, p. 4, CF/88).
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Esse o rol dos temas que no podem ser abolidos por emenda a constituio. As clusulas ptreas no podem ser modificadas? Sim. Elas podem sofrer alterao desde que no afete o ncleo essencial dos institutos protegidos. Seplveda Pertence: os limites materiais ao pode de reforma no significam a intangibilidade literal mas sim a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos neles protegidos. Ento, a proteo do ncleo essencial.

Mas alm das clusulas ptreas explcitas ns temos as clusulas ptreas implcitas. O primeiro limite material implcito seria o art. 1, p. U, CF que diz que o poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes ou diretamente nos termos desta constituio. A titularidade do poder do povo. No cabe emenda mudando a titularidade do poder do povo para outra pessoa diversa (presidente, por exemplo).
Art. 1 Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Situao: Presidente Lula, inconformado com os poderes que os estados e municpios tm, resolve alterar a constituio retirando os poderes e competncias dos estados e municpios para pass-los para a Unio, ou seja, para centralizar ainda mais os poderes. Ele pode fazer isso por emenda? No porque o pacto federativo do estado clusula ptrea explcita. Inconformado com a impossibilidade ele pega o art. 60, p. 4 para ler e chega a concluso de que esse dispositivo diz o que no pode ser mudado mas no diz que ele prprio no pode ser mudado. Esse decide ento fazer uma emenda mudando os limites ao poder de reforma para depois fazer uma segunda emenda mudando o que antes era proibido. a chamada dupla reviso ou dupla reforma. A dupla reforma a alterao dos limites do poder de reforma para permitir a modificao do que outrora era vedado. um fenmeno que ocorreu em Portugal por expressa possibilidade do contexto econmico, poltico e social. L mais conhecida como dupla reviso. Aqui a gente chama de dupla reforma porque h duas espcies de reforma: emenda e reviso. L eles chamam de reviso o que para ns a reforma. Aqui esse fenmeno no admitido. Por isso a vedao a dupla reforma seria um limite material implcito. Situao: O congresso nacional faz uma emenda aprovando essa emenda por 3/5 com dois turnos em cada casa. S que essa emenda estabelece que as futuras emendas podero ser aprovadas por maioria simples. Essa mudana tambm no seria permitida. Os limites expressos ao poder de reforma (limites formais, circunstanciais, temporais e materiais) so em si mesmo limites implcitos. Ns teramos como limite implcito a vedao a alterao dos limites explcitos. Questo da PGE: Foi feita uma emenda, aprovada regularmente, onde se estabelecia um perodo durante o qual as emendas poderiam ser aprovadas por maioria absoluta e no mais por 3/5. Alm de diminuir o quorum de 3/5 para maioria absoluta ela tambm estabeleceu que nesse perodo no haveria a incidncia dos limites materiais. 1 pergunta: Analise a constitucionalidade da primeira emenda e das subseqentes. Todas as emendas so inconstitucionais porque violariam as clusulas ptreas que so limites

explcitos e esses so considerados em si mesmos limites implcitos. 2 pergunta: Analise a constitucionalidade da emenda levando em considerao que ela tenha sido aprovada por um referendo. Ou seja, se o povo aprova essa emenda ela se torna constitucional? Se o poder constituinte titularizado pelo povo e se o prprio povo aprovando a emenda, ela seria constitucional, ou seja, a aprovao popular legitimaria a emenda. Mas no isso. O povo ao elaborar a constituio estabelece limites que nem mesmo o prprio povo pode afastar. Esses limites so estabelecidos pelo povo, para o povo, contra o povo. Ou seja, o povo titulariza o poder e no pode alterar esses limites.

Reviso Constitucional Est no art. 3 do ADCT que estabelece que a reviso deveria ser feita no prazo de 5 anos aps a promulgao da constituio e apresenta limites formais menos complexos pois diz que seria aprovada uma reviso por maioria absolta e no 3/5 e em sesso unicameral (todos os deputados reunidos). procedimento muito mais simples do que o tradicional das emendas.
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

A reviso constitucional tambm foi realizada por meio de emendas, as chamadas emendas constitucionais de reviso. Ento hoje na verdade ns temos dois tipos de emendas: as emendas constitucionais e as emendas constitucionais de reviso. S que tinha um problema para as emendas constitucionais de reviso que era o art. 2 que estabeleceu o plebiscito sobre repblica ou monarquia constitucional e sobre parlamentarismo e presidencialismo. H vrios autores que na poca defendiam que a reviso constitucional que estava no pargrafo 3 est prevista em funo do plebiscito. Se houver a mudana do plebiscito a sim se justifica a reviso porque quando a constituio foi promulgada ns fomos estabelecidos como repblica presidencialista. Se houvesse mudana no plebiscito, ou seja, se ns passssemos a monarquia constitucional ou a repblica parlamentarista, a ento se justificaria reviso para readequar toda a constituio ao novo modelo. Essa questo chegou ao STF que decidiu que: 1. A reviso constitucional est sujeita aos limites materiais, ou seja, a reviso no pode mudar clusula ptrea; 2. Desvinculao com o resultado do plebiscito, ou seja, independentemente de qual for o resultado do plebiscito, ou havendo mudana ou mantendo o que j era, ainda assim a reviso poderia ser feita.; 3. A reviso s pode ser feita uma nica vez, ou seja,em realizao nica. A posio do STF que a reviso s pode ser realizada uma nica vez. Como j ocorreu no poderia haver outra.

Poder de Reforma: possvel o controle de constitucionalidade da normas constitucionais derivadas? Sim. As normas constitucionais originrias no so objeto de controle mas as normas constitucionais derivadas podem ser objeto de controle.

Questo Cespe: possvel alterar-se o dispositivo que prev a inimputabilidade penal do menor de 18 anos de idade pois se trata de matria relativa a poltica de reviso penal. A banca deu como errada porque entendeu que a maioridade penal de 18 anos direito fundamental individual e clusula ptrea. No pode ser alterada.

Poder Constituinte Derivado Decorrente O poder constituinte derivado decorrente o poder que os estados tem para elaborar sua prpria constituio. O art. 25 prev que os estados se organizam e se regem pelas constituies e leis que adotarem.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.

O art. 11 do ADCT diz que cada assemblia legislativa, com poderes constituintes, elaborar a constituio do estado., no prazo de 1 ano contado da promulgao da constituio federal obedecidos os princpios desta (CRFB/88).
Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.

O poder constituinte decorrente se divide em poder constituinte decorrente institucionalizador (elaborao propriamente dita da constituio) e poder constituinte decorrente reformador (alterao da constituio). Mas esse poder constituinte no originrio e sim decorrente. Ele decorre do poder constituinte originrio. Ele um poder limitado. Quais so os limites do poder constituinte decorrente? O primeiro limite estar subordinado a prpria constituio federal. Ex: Anistia impossibilidade de a constituio estadual conceder anistia em matria penal mas apenas em matria disciplinar (direito administrativo). A constituio estadual no pode conceder anistia em matria penal porque o direito penal da competncia privativa da Unio. Ex: Municpio impossibilidade de a constituio estadual invadir matria municipal. A constituio estadual no pode, por exemplo, fixar o nmero de vereadores. Isso viola a autonomia do municpio. A constituio federal estabelece parmetros mas quem fixa o

nmero exato o municpio. Ex: Simetria constitucional a constituio estadual tem que respeitar a simetria com a constituio federal. A simetria se manifesta no processo legislativo, nas imunidades parlamentares, no tribunal de constas, etc. A simetria significa que a constituio estadual tem que ser um reflexo exato da constituio federal. O processo legislativo estadual o mesmo daquele estabelecido na constituio federal, mudando o que tem que ser mudado porque no legislativo federal ns temos duas casas e no estadual, apenas uma. So feitas algumas adaptaes mas sem mexer na essncia. Ento a essncia do processo legislativo federal deve ser reproduzida pelo processo legislativo estadual. Esses so limites a constituio estadual. H autores que chegam a dizer que isso torna a constituio estadual quase um documento intil porque ela deve reproduzir muitas matrias da constituio federal. Como fica o Distrito Federal e o Municpio? Ambos sero organizados atravs de lei orgnica. Mas a lei orgnica do municpio no uma constituio. Situao 1: Lei estadual ou municipal que viola a constituio estadual. Essa lei inconstitucional? Sim. Situao 2: Lei municipal que viola a lei orgnica municipal. H inconstitucionalidade? No. Situao 3: Lei distrital que viola a lei orgnica do DF. inconstitucional? A lei orgnica do DF em parte exerce funo de constituio estadual e em parte equivale a lei orgnica municipal porque o DF no nem estado nem municpio. A prpria constituio diz que o DF no pode ser dividido em municpios. Ento, as matrias que so reguladas pelos municpios no mbito do DF sero reguladas pelo prprio DF. A lei orgnica do DF equivale em parte a lei orgnica municipal e em parte a uma constituio estadual. Assim se uma lei distrital violar a lei orgnica do DF na parte em que ela equivale a constituio estadual ela pode ser objeto de inconstitucionalidade. A lei distrital sofre controle de constitucionalidade no que tange a matria estadual prevista na lei orgnica distrital. O DF no estado nem municpio mas de acordo com o STF ele est muito mais perto do estado do que do municpio.

Poder Constituinte Difuso O poder constituinte difuso aquele por meio do qual se realiza a chamada mutao constitucional. A mutao constitucional o processo de modificao informal da constituio. Funciona assim: a constituio tem seu texto, ele continua inalterado mas a sociedade se modifica e modifica a forma de ler o texto ou a forma de interpret-lo. E a mudana de interpretao do texto gera uma nova norma constitucional. Texto e norma no se confundem. O texto o dispositivo escrito. A norma so os comandos constitucionais do texto. Pode-se interpretar o texto e extrair deles algum comando. Passado um tempo a sociedade pode mudar, o contexto sociolgico, econmico e poltico pode sofrer alterao. Com isso passa-se

a interpretar aquele mesmo texto com uma nova viso. uma releitura do texto para extrair dele outros comandos. Muda-se a norma constitucional mas no o texto constitucional. Ex: Nos EUA ns tnhamos o perodo de escravido quando j havia a constituio e o negro era considerado um bem. Passado um tempo a prpria suprema corte passou a entender que negros e brancos so iguais mas no deviam andar juntos. Deviam andar separados. Comeou um perodo de segregao social que culminou com um movimento pelos direitos civis que chancela a existncia das afirmaes afirmativas para os negros. Ns temos a mudana da constituio. Primeiro ns tivemos uma interpretao admitindo a escravido, depois outra no admitindo a escravido mas permitindo a segregao e por fim outra interpretao para admitir que negros e brancos so iguais prevendo aes afirmativas em favor do negro em virtude do processo de vitimizao que ele havia sofrido. Ex: No Brasil o STF declarou a inconstitucionalidade da vedao do regime na lei de crimes hediondos alterando seu inicial entendimento. Quando a lei de crimes hediondos foi elaborada e dizia que no cabia a progresso de regime o STF primeiro disse que a lei era constitucional. No haveria problema. Em 2006 o STF reanalisou a situao e entendeu que a constituio prev a individualizao da pena e que a vedao de progresso de regime para qualquer pessoa que cometa crime hediondo viola o princpio da individualizao da pena. O STF faz ento nova interpretao desse princpio da individualizao da pena e passa a entender que essa vedao inconstitucional. O texto constitucional no mudou mas mudou a forma de interpretar o texto. A interpretao passada permitia a vedao e a atual no permite mais. O STF declarou esse ponto da lei inconstitucional a partir da mutao.

Quando a gente comeou a falar no poder constituinte originrio a gente disse que ele era inicial, ou seja, inaugura uma nova ordem jurdica e que no existe conflito entre a constituio e o direito anterior. Ns vamos falar agora do direito constitucional intertemporal.

DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL Conflito entre a constituio nova e a anterior Ns temos trs situaes: 1 A constituio nova pode gerar revogao da constituio anterior. Essa a regra e como tal no precisa ser expressa. Promulgada uma nova constituio considera-se a anterior revogada. 2 3 Desconstitucionalizao Vacatio

Pela desconstitucionalizao a constituio anterior, se for materialmente compatvel, ou seja, se o contedo dela for materialmente compatvel com a nova constituio, vai ser recebida pela nova ordem passando a ser norma infraconstitucional, ou seja, passa a ter status de lei

ordinria. Da o nome desconstitucionalizao. Tinha natureza constitucional, perde a natureza constitucional e assume natureza infraconstitucional. Para que haja a desconstitucionalizao ela tem que ser expressa o que no ocorreu no caso brasileiro. A constituio nova tem que dizer que a antiga ser mantida como lei ordinria. A desconstitucionalizao s pode ocorrer se a nova constituio prever esse fenmeno. A vacatio a mesma coisa da vacatio legis. Havendo nova constituio, se ela s entrar em vigncia certo tempo depois, nesse perodo continua vlida a constituio anterior. Ela tem que ser expressa. No caso brasileiro ocorreu uma vacatio parcial e no total. Art. 34, ADCT. Esse artigo determinou que o novo sistema tributrio nacional s entraria em vigor 5 meses depois da promulgao da constituio e nesse perodo de 5 meses continuaria vlido o sistema tributrio da constituio de 67/69. a vacatio constituciones.
Art. 34. O sistema tributrio nacional entrar em vigor a partir do primeiro dia do quinto ms seguinte ao da promulgao da Constituio, mantido, at ento, o da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1, de 1969, e pelas posteriores.

Conflito entra a nova constituio e o direito anterior infraconstitucional (direito pr constitucional) Ns temos que analisar a compatibilidade do direito pr constitucional em relao a nova constituio e essa compatibilidade pode ser formal ou material. Quando se analisa a compatibilidade de uma lei em relao a constituio, analisa-se essa compatibilidade dentro de duas perspectivas: a compatibilidade formal e a compatibilidade informal. Isso vale para qualquer anlise de compatibilidade da lei em relao a constituio. O que a compatibilidade formal? Ela se verifica em duas formas: Se a lei foi elaborada segundo o processo legislativo. Ex: O processo legislativo vigente diz que a matria x tem que ser regulada por lei complementar. O legislador faz uma lei ordinria. Essa LO padece de incompatibilidade formal procedimental. Quando se fala em formal procedimental se est analisando o processo legislativo, o devido processo legislativo constitucional. Mas a incompatibilidade formal pode ser orgnica tambm. Ex: A matria x da competncia legislativa da Unio. O Estado faz uma lei sobre a matria x. Essa lei do estado invadiu a competncia federativa da Unio. Ento essa lei do estado padece de incompatibilidade formal orgnica. Ento, a compatibilidade formal procedimental analisa o processo legislativo. J a incompatibilidade formal orgnica analisa a competncia federativa. Quando se analisa o direito pr constitucional em relao a nova constituio no se analisa a compatibilidade formal seja ela procedimental seja orgnica. Ex: O CTN quando foi elaborado foi feito sob a gide da constituio de 1946 que exigia para

a matria lei comum ordinria. Por isso o CTN foi feito como lei ordinria. Depois veio a constituio de 67/69 dizendo que essa matria deveria ser regulada por lei complementar. Ele nasceu compatvel com a constituio vigente na poca. A nova constituio passou a exigir lei complementar. Mas como no se analisa a compatibilidade formal na anlise do direito pr constitucional o CTN foi recepcionado pela nova constituio mas assumindo a natureza de lei complementar. Concluso: Se uma norma nasce compatvel com o processo legislativo vigente, formalmente constitucional, no vai deixar de ser recepcionada por questo formal em relao a nova constituio. Ela vai assumir a natureza que a nova constituio exige. Ex: A nossa constituio de 88 no prev mais a possibilidade de decreto-lei. Mas antes ele era possvel. Os decretos leis j existem no deixaram de existir. Eles foram recepcionados como lei ordinria ou como lei complementar. Situao: A constituio anterior exigia para determinada matria lei complementar. O legislador faz lei ordinria. A lei de 1987 e a nova constituio de 1988 exige lei ordinria. No deu tempo de declarar a inconstitucionalidade da lei. A lei nasce inconstitucional porque o processo legislativo vigente na poca exige lei complementar e o legislador fez lei ordinria. Ela nasceu inconstitucional mas no foi declarada inconstitucional. Essa lei vai ser recepcionada pela nova constituio que exige lei ordinria? No. Se a lei nasceu inconstitucional ela padece de inconstitucionalidade originria. Norma inconstitucional norma nula. Portanto ela no ser recepcionada pela nova constituio. A inconstitucionalidade originria no pode ser convalidada. O juiz pode declarar a inconstitucionalidade dessa lei de 87, depois de j vigente a constituio de 88, com base na constituio de 67/69 j revogada? Sim, porque em 87 quando a lei foi elaborada aquela era a constituio vigente. Essa lei sofre controle de constitucionalidade e o parmetro a constituio vigente naquele momento (67/69). Essa constituio mesmo revogada pela nova ainda serve de parmetro para as leis elaboradas sob a sua vigncia. Questo ESAF: Lei federal sobre assunto que a nova constituio entrega como competncia dos municpios, fica imediatamente revogada com o advento da novo carta. Certo ou errado? No porque haveria incompatibilidade forma que no analisa quando se trata de conflito entre o direito pr constitucional e a nova constituio. Essa lei ser recepcionada at que cada municpio faa a sua prpria lei. Questo ESAF: Uma lei que fere o processo legislativo previsto na constituio sob cuja regncia foi ditada mas que at o advento da nova constituio nunca fora objeto de constitucionalidade no ser considerada recebida pela nova constituio mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo processo legislativo. Certo porque ela j nasceu inconstitucional.

E a compatibilidade material? a anlise do contedo da norma com o contedo da constituio. Se a norma for materialmente compatvel ela ser recepcionada pela nova constituio. Ento a recepo o acolhimento da norma que materialmente compatvel com a nova constituio. Uma vez recepcionada a norma anterior passa a adquirir um novo fundamento de validade que a constituio nova. E se a norma no for materialmente compatvel? A doutrina se subdividiu em duas correntes: de uma lado uma corrente, que foi a que se estabeleceu no STF, dizendo que a norma materialmente incompatvel com a nova constituio norma revogada. Ento o direito pr constitucional incompatvel materialmente com a constituio considera-se revogada. A outra corrente que no foi a que prevaleceu diz que o direito pr constitucional materialmente incompatvel com a nova constituio considera-se norma inconstitucional por supervenincia. a inconstitucionalidade superveniente. Se h uma norma que viola a constituio ela inconstitucional. S que essa inconstitucionalidade no originria porque a norma no nasceu inconstitucional. Essa inconstitucionalidade passou a existir com o advento da nova constituio. Por isso se fala em inconstitucionalidade superveniente. Essa no foi a corrente que prevaleceu no Supremo. Se essa tese tivesse prevalecido no STF teria-se que se dizer o seguinte: se a norma anterior materialmente incompatvel considera-se inconstitucional por supervenincia caberia controle de constitucionalidade da norma anterior em relao a nova constituio. Sendo assim caberia ADI contra norma anterior a nova constituio. Se isso fosse possvel haveria uma enxurrada de ADI's contra normas anteriores a nova constituio. Por isso eles firmaram entendimento no sentido de que norma anterior no inconstitucional. Ela apenas norma revogada porque no foi recepcionada pela nova constituio. Ento, no cabe controle de constitucionalidade contra norma anterior a nova constituio em relao a nova constituio. S cabe controle de recepo e no recepo. Se a norma no for recepcionada considera-se revogada. Questes: 1. Se atos normativos pr existentes esto em posio de contrariedade ao contedo normativo de norma constitucional definidora de direito fundamental, a aplicao da norma constitucional prescinde da declarao formal de inconstitucionalidade dos atos anteriores com ela incompatveis. Certo. Para aplicar a nova norma constitucional no precisa declarar o ato pr existente inconstitucional. A nova constituio se aplica imediatamente. 2. Comente brevemente os conceitos de auto aplicabilidade, reserva do possvel e vedao ao retrocesso. Ns vimos isso na aula passada. 3. Considere a idia de que os direitos de defesa identificam-se por sua natureza preponderantemente negativa tendo por objeto abstenes do estado. Nesse

sentido, os direitos de defesa possuem maior carga de eficcia que os direitos sociais a prestaes pois estes esto sujeitos a reserva do possvel. Certo. Se os direitos de defesa so preponderantemente negativos eles no precisam que o estado atue para produzir efeitos. Por isso eles tm maior eficcia de forma imediata. 4. As normas de direito sociais fundamentais no vinculam o legislador cuja liberdade de conformao abriga juzo de discricionariedade para concretizar ou no programas, tarefas e fins constitucionais nelas veiculados. Errado. O legislador tem liberdade de conformao mas no para dizer se vai ou no concretizar mas sim para dizer como vai concretizar. As normas de direitos sociais vinculam o legislador. Ele tem que concretizar. 5. A constituio dirigente aquela que alm de legitimar e limitar o poder estatal em face da sociedade define metas para o futuro mediante a instituio de normas programticas exigindo todavia vinculao dos poderes pblicos para a sua realizao. Certo. 6. Para que lei anterior a constituio seja recebida pelo novo texto magno mister que seja compatvel com este texto, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do contedo de seus preceitos. Errada. apenas no que diz respeito ao contedo. 7. As normas no recebidas pela nova constituio so consideradas como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente. Errada. Consideram-se revogadas. 8. A doutrina majoritria e a jusrisprudncia do STF convergem para afirmar que normas da constituio anterior ao novo diploma constitucional que com este no sejam materialmente incompatveis so recebidas como normas infra constitucionais. o fenmeno da desconstitucionalizao que no ocorreu no direito brasileiro. Errada. 9. No caso brasileiro o poder constituinte derivado possui limitaes temporais, materiais e circunstanciais expressos no texto constitucional e limitaes implcitas relativas a titularidade dos poderes constituintes originrio e derivado. Errada. poder constituinte originrio que possui limitaes e no temporais. 10. A caracterstica da anterioridade do poder constituinte diz respeito a sua capacidade de estabelecer todos os demais poderes. Errado. A anterioridade a inicialidade do poder. Ele inaugura uma nova ordem jurdica. A capacidade de estabelecer todos os demais poderes decorre do fato dele ser ilimitado. 11. As clusulas ptreas impedem que o poder constitudo altere a ordem constitucional nos pontos e aspectos por elas definidos. Para haver alterao dos temas definidos por essas clusulas tambm chamadas de clusulas inabolveis necessria a atuao do poder constituinte originrio a qual pode se dar tambm por meio de revoluo. Correta. 12. As emendas constitucionais sujeitam-se as restries processuais circunstanciais, temporais, materiais. Segundo a doutrina tais restries podem ser explcitas ou implcitas. Errada. No se sujeitam a limites temporais. 13. O poder constituinte derivado exercido pelo congresso nacional limitado apenas

pelas denominadas clusulas ptreas. Errada. Quem sofre esse limite o poder constituinte reformador. 14. A emenda constitucional promovida pelo poder constituinte derivado decorrente. Errado. o poder constituinte derivado reformador. 15. A norma constitucional decorrente de emenda a constituio pode ser declarada inconstitucional. Certa. 16. O poder constituinte originrio inicial mas limitado e condicionado. Errada. 17. O poder constituinte originrio confunde-se com o poder legislativo e exercido na forma da CF/88 pelo congresso nacional. Errada.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Conceito: Controle de constitucionalidade a aferio da compatibilidade vertical entre a norma e constituio. Pressupostos do controle: 1) Supremacia da constituio. a aferio da compatibilidade vertical porque s h controle se houver hierarquia e a constituio tem que estar em um patamar hierrquico superior. Ento a supremacia constitucional pressuposto do controle de constitucionalidade. Na Inglaterra por exemplo, no se costuma falar em supremacia da constituio mas em supremacia do parlamento. Da porque se diz que na Inglaterra no h controle de constitucionalidade. L no h supremacia da constituio e sim do parlamento 2) A rigidez da constituio. Para alterar a constituio o processo muito mais rigoroso do que para fazer a lei ordinria. 3) A existncia de um rgo competente para realizar o controle. O rgo competente para realizar o controle no Brasil o poder judicirio. Elementos do Controle: Parmetro e Objeto S h controle se houver parmetro que a norma constitucional que supostamente est sendo violada. O objeto a norma infra constitucional ou a norma constitucional derivada que est sendo impugnada. Histrico do Controle de Constitucionalidade Na Inglaterra: O entendimento dominante de que h uma supremacia do parlamento e no uma supremacia da constituio. No modelo ingls de controle de constitucionalidade h quem diga que h controle de constitucionalidade formal. Em regra no haveria controle. No obstante ser esse o entendimento que prevalece houve um jurista ingls chamado Edward Coke que considerado o pai do controle de constitucionalidade que defendia que uma norma s poderia ser aplicada se estivesse compatvel com os costumes. Se o juiz ento na

resoluo de um caso concreto percebesse que a lei aplicvel contraria os costumes, os princpios do direito, ela seria invlida e o juiz no deveria aplic-la no caso concreto e sim os costumes. Ele firma com isso que h uma hierarquia entre normas, costumes e lei positivada. E que a lei inferior s se aplica se for compatvel com a norma posterior. Isso o embrio do que vem a ser controle de constitucionalidade. A idia dele no prevalece na Inglaterra mas influencia o direito americano. Nos EUA: As colnias inglesas estavam acostumadas a um grau relativamente alto de liberdade. A Inglaterra durante vrios sculos andou em crise nas suas dinastias. Quando a monarquia inglesa comeou a entrar em um nvel de estabilidade ela percebeu que Portugal e Espanha estavam enriquecendo com suas colnias. A Inglaterra resolveu ento impor uma colonizao de mais explorao do que j fazia na Amrica do Norte. Ao fazer isso o parlamento ingls impe uma srie de leis para suas colnias. Leis essas que diminuam a liberdade de suas colnias e impunham tributao mais alta. Essa maior opresso do parlamento ingls sobre as suas colnias precipitou o processo de independncia levando as colnias inglesas a se libertarem e se tornarem estados independentes. Primeiro foram confederao e depois federao. Ao decidir ser federao eles pensaram em qual seria o modelo de estado que eles queriam. Eles no queriam o modelo absolutista nem o parlamentarismo porque para eles o opressor era o parlamento. Eles no podiam deixar de ter o poder legislativo e para criar um contrapeso a esse poder os americanos conceberam um presidente da repblica eleito diretamente pelo povo totalmente independente do legislativo. Pode-se dizer que o presidencialismo uma criao americana enquanto o parlamentarismo uma criao inglesa. Mas se o povo desconfiava do legislador ele no poderia ser absoluto. Por isso eles criaram o presidente. O problema que eles se depararam foi o seguinte: e se o legislador fizer uma norma contrria a constituio? Como resolver esse problema? A constituio americana agrava o problema porque em seu artigo sexto fala-se da clusula de supremacia, ou seja,diz que a constituio americana uma norma superior mas no diz qual a conseqncia da incompatibilidade entre a lei e a constituio, ou seja, no diz o que vai acontecer, se prevalece a lei ou a constituio. Hoje isso parece bvio mas na poca no era. Alm disso, a constituio americana no estabelecia qual rgo deveria fazer esse controle de compatibilidade da lei com a constituio. Ento a gente tinha dois problemas: 1. Pode haver controle de compatibilidade entre a lei e a constituio? 2. Se for possvel quem ir faz-lo? A questo chega a Suprema Corte atravs do caso Marbury x Madison. John Marshal que era o presidente da Suprema Corte quando chama para si a soluo do problema, percebe que h contrariedade de uma lei em relao a constituio. A ele desenvolve dois raciocnios: ou a constituio norma superior que prevalece sobre todas as leis cabendo ao juiz na soluo do caso concreto aplicar a constituio e no a lei porque a constituio deve prevalecer, ou ento a constituio tem mero valor poltico e no prevalece sobre a lei devendo a lei ser aplicada. Nesse caso, se a lei for aplicada em detrimento da constituio o poder legislativo se torna poder absoluto porque no passaria por nenhum tipo de controle. Quando Marshal fala que a ausncia de controle de constitucionalidade das leis geraria poder

legislativo absoluto ele caracteriza a desconfiana que o povo americano tem do legislador. Ele fixa ento o primeiro entendimento de que a constituio norma superior e deve prevalecer sobre todas as leis. Simultaneamente a gente vai ter a Revoluo Francesa. Na Frana: O contexto diferente do contexto americano porque na Frana no h um processo de independncia como h nos EUA e l no era colnia que virou estado independente. L j era estado independente. S houve mudana interna de regime. Alm disso a revoluo francesa foi uma reao ao absolutismo monrquico. Quando h a revoluo os franceses criam desconfiana do juiz porque ele era nomeado pela aristocracia, pelos nobres. Ele ainda era vinculado ao antigo regime. Quando eles pensavam na lei e na constituio eles pensavam que no podia o juiz dizer que a lei prevalecia sobre a constituio ou a constituio sobre a lei. Eles retiram do juiz esse tipo de controle. Alm disso, para o francs o legislador representava a libertao, a passagem do absolutismo para a democracia porque o legislador era eleito pelo povo. Prevalecia a vontade da maioria. A lei elaborada pelo legislador, pelos representantes do povo, seria fruto dessa vontade majoritria. Se as leis eram geradas a partir da vontade majoritria, a lei devia ser aplicada. O juiz no poderia negar a aplicao da lei. Mesmo se a lei estivesse contrria a constituio o juiz deveria aplicar a lei. A constituio declarao poltica e no jurdica. O modelo de controle na frana comea de forma completamente diferente do modelo americano. Como hoje o controle na Frana? L no h o controle pelo judicirio. O judicirio cuida do direito privado e a justia administrativa que cuida do direito pblico. Alm disso h rgo prprio para fazer o controle na Frana que o Conselho Constitucional Francs. Esse conselho rgo poltico e ele faz controle poltico preventivo. poltico porque no feito pelo judicirio diferente dos EUA. E preventivo porque no feito sobre a lei e sim sobre o processo legislativo. Antes da lei ser lei, enquanto ela ainda um projeto, ela passa por esse controle. Na ustria: Ns vamos ter a influncia de Hans Kelsen que defende o controle de constitucionalidade das leis dizendo que quando uma lei declarada inconstitucional essa lei excluda do ordenamento jurdico. Se ela excluda do ordenamento ns temos uma funo de legislador negativo. O legislador positivo elabora a lei e o negativo a exclui. uma funo no jurisdicional e sim poltica de legislador negativo. Sendo assim no o juiz que pode fazer o controle. Quem vai fazer o controle o rgo prprio para isso que o tribunal constitucional. Esse tribunal existiria apenas para fazer o controle. Ento na ustria ns vamos tero controle concentrado porque s o tribunal pode faz-lo. E abstrato porque ele no julga casos concretos. Analisa apenas a constitucionalidade das normas. Pode-se dizer que no modelo americano ns temos o controle difuso e incidental e no modelo austraco ns temos exatamente o oposto, um controle concentrado e abstrato. O controle difuso significa que qualquer juiz pode fazer. Incidental significa que ele pode fazer o controle dentro dos casos concretos. O controle concentrado significa que s o tribunal constitucional pode fazer o controle. E abstrato significa que s se analisa a constitucionalidade e no casos

concretos. Outra diferena tambm no direito americano firmou-se o princpio da nulidade. Norma inconstitucional norma nula. J no direito austraco firmou-se o princpio da anulabilidade. Norma constitucional norma anulvel. A principal diferena quanto aos efeitos. Se nulo retroage at o incio da lei. Se anulvel o efeito da anulao dela em diante. Histrico do Controle nas Constituies Brasileiras Constituio de 1824: A influncia francesa a que mais vai se destacar nessa constituio. Assim, no vamos ter nada de controle nessa constituio. Ela constituio que apenas tem valor poltico assim como o modelo francs. Foi a constituio com menor grau de efetividade da histria brasileira, o que se reflete na escravido. Constituio de 1891: Influenciada pelos EUA atravs de Ruy Barbosa. Ns passamos a ser Republica Presidencialista e Federao. O controle brasileiro passou a ser o controle do modelo americano: difuso e incidental. Mas quando a nossa constituio incorpora o modelo americano no incorpora um elemento do modelo americano que a idia do precedente vinculante. Ele era importante porque se o tribunal de maior hierarquia adotasse uma deciso, ela vincularia todos os demais tribunais inferiores. Se a deciso fosse da Suprema Corte todo o judicirio americano estaria vinculado pela deciso da Suprema Corte. Como o nosso direito no incorporou isso ocorreu o problema do STF declarar uma norma inconstitucional e como sua deciso no gerava esse precedente vinculante, os demais juzes no estavam obrigados a seguir a declarao de inconstitucionalidade do STF podendo inclusive decidir de forma contrria o que gerava problema de segurana jurdica. Constituio de 1934: Traz muitas inovaes. A primeira foi o estabelecimento da resoluo suspensiva do senado. O STF declararia a norma inconstitucional no controle concreto com efeito meramente inter partes e a partir dessa declarao de inconstitucionalidade ele comunicaria ao Senado e ele poderia ou no suspender a execuo da norma. Ao fazer isso, o Senado estaria conferindo efeito erga omnes a deciso do STF que era inter partes. Ao suspender a eficcia da lei no seria mais possvel a aplicao da mesma por nenhum juiz em virtude da resoluo suspensiva do Senado. Essa resoluo existe at hoje (Art. 52, X, CF/88). A outra inovao foi a reserva de plenrio. A constituio estabeleceu que a declarao de inconstitucionalidade do tribunal poderia ser feita pelo seu plenrio. Isso tambm existe at hoje. Art. 97, CF/88. Alm disso, criou tambm a representao interventiva proposta perante o STF em que ele analisaria se o estado membro violou ou no princpio constitucional sensvel e constatando essa violao o presidente da repblica decretaria a interveno. Essa ao considerada ao dentro do controle de constitucionalidade porque o STF analisaria se o estado violou ou no princpio constitucional e ao proposta diretamente no STF. A representao interventiva existe ainda hoje de forma uma pouco mais diferente no art. 36, III, CF/88. A ltima inovao foi o mandado de segurana. Essa foi a primeira constituio a prever o MS. Antes dele existir havia o HC. Era a chamada doutrina brasileira do HC pois ele

cabia para tudo, no s para tutelar a liberdade. Servia para tutelar qualquer direito constitucional violado. Com o MS isso passou a ser dividido.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Art. 36. A decretao da interveno depender: III. de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal.