EFICCIA JURDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS

Rafael Dias Toffanello

INTRODUO

Os estudos acerca das normas constitucionais programticas remontam o incio do sculo passado. A doutrina clssica iniciou nos Estados Unidos, com Thomas Cooley na obra Treatise on the constitutional limitations. Esta doutrina foi divulgada no Brasil por Rui Barbosa, que por sua vez, distinguiu as normas constitucionais na dicotomia auto-executveis (self-executing provisions) e no auto-executveis (not-self-executing provisions). As normas auto-executveis so as normas completas, o prprio dispositivo encontra-se armado para sua imediata execuo. Por outro lado, as normas no auto-executveis no se revestem dos meios de ao essenciais ao seu exerccio, devendo aguardar que legislao posterior o faa. Pontes de Miranda, reiterando a lio de Rui Barbosa, aponta que as normas noauto-executveis (por ele chamadas de no-bastantes em si), so as que precisam de regulamentao. Sem a criao de novas regras jurdicas que completem ou suplementem, estas normas no podem ser aplicadas. Pontes inclui nas chamadas normas no-bastantes em si as programticas, sendo aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de editar regras jurdicas de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas quais os poderes pblicos devero orientar-se. Revendo a doutrina americana, o italiano Gaetano Azzariti distinguiu entre normas diretivas ou programticas, as quais so dirigidas essencialmente ao legislador e normas preceptivas ou obrigatrias, estas ltimas subdivididas em normas de aplicabilidade imediata e mediata. Vezio Crisafulli, que estudou profundamente as normas programticas, distinguiu em normas constitucionais de eficcia plena, aquelas de imediata aplicao, e normas de eficcia limitada, subdividida em normas de legislao e programticas, destacando-se sua obra titulada La Costituzione e le sue disposizioni di principio. Dentre os doutrinadores de maior destaque na atualidade, que tratam especificamente sobre o tema da presente monografia, principalmente no Brasil, destaca-se Jos Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Este 1

doutrinador divide as normas constitucionais em normas de eficcia plena, contida e limitada. Sua segunda classificao, denominada de eficcia contida, nica inovao em comparao com a doutrina clssica, muito criticada. Numa anlise mais apurada, verifica-se que Jos Afonso da Silva apenas dividiu em duas espcies a norma imediatamente executvel, pois tanto a norma de eficcia plena como a contida so completas e de aplicao imediata. Jorge Miranda, sempre pontual, tambm destaca-se na classificao das normas programticas, em sua obra Manual de Direito Constitucional, distinguindo em normas exeqveis por si mesmas, normas preceptivas no exeqveis por si mesmas e normas programticas. Diante desta variada distino em diversas categorias de normas constitucionais, quanto eficcia, a presente monografia, em especial, foca no estudo da eficcia jurdica das normas constitucionais programticas. Estas normas possuem contedo tico-social, representando conquistas da sociedade no decorrer dos anos, no plano da economia, cultura, sade, cincia, esporte, enfim, so a porta de entrada dos direitos sociais nas constituies. Para obterem eficcia plena necessitam de sua efetivao atravs de legislao ordinria. Assim, o legislador infraconstitucional efetiva o comando constitucional, determinando o momento e o modo de tornar impositiva a previso programtica, razo pela qual so normas de eficcia limitada. Com efeito, a necessidade de efetivao plena do comando programtico, atravs do legislador ordinrio, gera uma certa fragilidade do comando constitucional, proporcionando vozes um sua defesa e ataque. Por isso, faz-se necessria a abordagem do contedo histrico onde as normas programticas desenvolveram-se, bem como, a importncia da conscincia do fim ltimo destas normas, pelo aplicador do direito. Outra caracterstica abordada a possibilidade destas normas produzirem direitos subjetivos, j defendido sua impossibilidade por muitos, com o intuito de prevalecer certos interesses em classificar determinado dispositivo com eficcia limitada. Devido ao papel de extrema importncia das normas programticas no desenvolvimento do pas, desenvolveram-se mecanismos jurdicos para criar um ambiente propcio para estas normas adquirirem eficcia plena. Estes mecanismos, aqui chamados de eficcia secundria, no visam o fim ltimo da norma constitucional, mas sua proteo. Em que pese as divergncias acerca da eficcia das normas programticas, constata-se que, de uma maneira geral, a eficcia secundria encontra certa semelhana na doutrina. Nestes termos, a programaticidade uma realidade restrita as normas constitucionais, as quais, desde o nascimento, apresentam esta caracterstica. 2

1. EVOLUO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS

O problema da natureza e eficcia das normas constitucionais est intimamente relacionado com a identificao do teor doutrinrio das constituies. Investigando as razes histricas das constituies, revela-se qual a finalidade suprema que buscam. Diante da oposio histrica e secular entre a liberdade do indivduo e o absolutismo do monarca, nasceu a primeira noo do Estado de Direito. Na Revoluo Francesa o Estado armadura de defesa e proteo das liberdades individuais. A Revoluo Francesa, pela sua caracterstica precisa de revoluo da burguesia, acarretou a consumao de uma ordem social, onde triunfava o liberalismo.1 Ocorreu o rompimento definitivo com a ideologia do passado, firmando a liberdade da burguesia. A idia de liberdade no Estado Liberal, inicialmente, est vinculada a idia de propriedade privada e ao afastamento do Estado da esfera privada, protegendo-se as decises individuais. Em outras palavras, h liberdade na medida em que no h a interveno do Estado na esfera privada, e em segundo lugar, podemos dizer, segundo o paradigma liberal, que somos livres, pois somos proprietrios. Estes dois aspectos so fundamentais para a compreenso do conceito de liberdade para o pensamento liberal do sculo XVII e XVIII. Convm ressaltar a importncia da insero histrica deste pensamento para a sua adequada compreenso. Em primeiro lugar importante lembrar contra qual Estado se insurgem os liberais. No se pode dizer que os liberais so contrrios ao Estado Social, ou socialista ou qualquer outra formulao histrica posterior, justamente pelo fato de que, o Estado que conheciam e contra o qual lutavam era o Estado Absoluto. Quando o Estado foi encarado como o inimigo da liberdade, tm como referncia o mencionado Estado Absoluto, que eliminou toda e qualquer forma de liberdade individual para grande parte da populao, e transformou os direitos individuais em direitos de poucos privilegiados. Esta compreenso histrica ajuda a entender porque os liberais afirmam os direitos individuais como direitos negativos, construdos contra o Estado, conquistados face ao Estado. A partir do constitucionalismo liberal o cidado pode afirmar que livre para expressar o seu pensamento uma vez que o Estado no censura sua palavra; o cidado livre
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BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.43.

para se locomover uma vez que o Estado no o prende arbitrariamente; o cidado livre uma vez que o Estado no invade sua liberdade; a economia livre uma vez que o Estado no intervm na economia. Da a liberdade tanto em matria religiosa, como cientfica, econmica, de livre associao, etc. As foras econmicas necessitavam, para o seu desenvolvimento, a destruio das antigas restries feudais e mercantilistas, e o Estado Absolutista deveria tornar nova feio. Esta nova roupagem veio com o Estado Liberal, visando proporcionar segurana jurdica e o direito de expanso. 2 O Estado Liberal sistematiza o individualismo e acima de tudo representa a vitria da burguesia, e logo a vitria dos interesses individuais desta classe, a classe vitoriosa nas revolues. Quanto ao povo resta o discurso de liberdade, esta reduzida a possibilidade, cada vez mais remota, de se tornarem livres atravs da aquisio de propriedades, no suas prprias, mas de objetos libertadores. Porm com a liberdade para o desenvolvimento econmico, ou seja, do capitalismo moderno, acarretou todas as formas de abusos e opresso social, representados por cartis, trustes, monoplios, lucros ilimitados e extorsivos, explorao do trabalho humano, etc. Diante deste novo panorama social, constatou-se que a opresso no era mais exercida pelo Estado, mas ao contrrio, de certa foras libertadas do seu controle. Estas desconheciam o bem comum, pois o nico compromisso era consigo mesmo. O povo mais sensvel opresso e aos abusos do capitalismo, opem-se ao Estado Liberal, buscando o bem-estar e ao seu desenvolvimento. Um dos pontos mais significativos desta reao foi a ampliao da democracia pela concesso do direito de voto massa da populao. Na segunda fase do Estado Liberal, desenvolveu-se a idia de que a vontade da maioria no pode tudo e que um governante no pode alegar o apoio da maioria para fazer o que bem entender. O absolutismo da maioria to perverso quanto o absolutismo de um grupo e a confuso entre opinio pblica e democracia sempre muito perigosa A democracia constitucional liberal, construda no sculo XIX entende que a vontade da maioria no pode ignorar os direitos da minoria e os direitos de um s. Os limites a vontade da maioria so impostos pelo ncleo duro, intocvel dos direitos fundamentais, protegidos pela Constituio, e que na poca do liberalismo, eram reduzidos apenas aos

MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.186.

direitos individuais. A Constituio do Imprio Brasileiro, 1824 e a primeira republicana, 1891, so constituies liberais que representam a primeira e segunda fase do Estado Liberal. As constituies liberais to-somente estabeleciam a estrutura bsica do Estado, seus poderes e competncias, assim como, previa relao entre indivduo e Estado no que tange unicamente aos direitos civis e polticos. Estas constituies comearam a entrar em crise a partir do primeiro ps-guerra do sculo XX, devido a comoes ideolgicas. Direitos sociais relativos ao trabalho, educao, cultura, previdncia, representavam um campo desconhecido do direito constitucional clssico. A sociedade burguesa no tinha um credo poltico contestado, emergia de um triunfo de idias sobre a realeza de direito divino e as antigas ordens privilegiadas.3 Uma batalha doutrinria iniciou, de um lado, a tese do decadente Estado Liberal e do outro, a do Estado Social, em plena ascenso. A Constituio Alem de Wiemar representou, revolucionariamente, o moderno constitucionalismo social, representando o auge da crise do constitucionalismo liberal. A referida Constituio, ainda que atravs de um texto rude e imperfeito, previa mecanismos voltados para a sociedade e no para o indivduo. Buscava-se a reconciliao do Estado com a Sociedade, dualismo caracterstico do Estado Liberal do sculo XIX.4 O nico valor para o constitucionalismo liberal a liberdade e para o constitucionalismo social a igualdade. Porm, a partir de 1946 fala-se em ponderao de valores diversos, sendo o justo uma ponderao de valores, objetivando promover uma situao de equilbrio.5 Os anseios clamavam por uma ordem social mais justa, por uma distribuio mais eqitativa da riqueza, pela difuso das conquistas da cincia e dos confortos da civilizao a um nmero cada vez maior de indivduos. Originou-se, ento, as normas constitucionais programticas, conferindo a interveno do Estado em vrias esferas da vida humana, tais como a economia, cultura, sade, relaes de trabalho.6

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 231. BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 233. 5 Segundo MIRANDA, Jorge: Nas Constituies liberais do sculo XIX, as normas substantivas eram quase todas normas orgnicas e as normas de fundo circunscreviam-se aos direitos, liberdades e garantias. Dominavam, portanto, as normas perceptivas. Nas Constituies com intenes sociais, de diversas inspiraes, do sculo XX as normas de fundo, bem como as normas de garantia, dilatam-se muitssimo a prever direitos sociais e a organizao econmica. Deparam-se ento, em largo nmero, normas programticas. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra, 1996, p. 245 e 246. 6 Conforme MIRANDA, Pontes: Nas constituies de 1934, de 1937, de 1946 (alis na esteira aberta pela Constituio Alem de 1919) e de 1967, as regras jurdicas de carter programtico apareceram amide. o sinal do tempos. O fracasso do liberalismo econmico, que esvaziou de fins precisos o Estado e quase o reduziu a mero assistente das lutas entre os indivduos, os grupos e as classes, sugeriu a formao de partidos de idias
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A trgua entre a batalha ideolgica veio com a insero de frmulas programticas nos textos das constituies. A programaticidade representou a porta de entrada dos direitos sociais nas Constituies, porm gerou uma outra crise de ordem conceitual da Constituio. Devido problemtica acerca da normatividade das normas programticas, pairava a dvida quanto ao conceito jurdico ou poltico de Constituio. Pode-se encontrar facilmente normas programticas na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, tais como o uso propriedade em seu sentido social, justa distribuio de terras, interveno do Estado na economia, regulamentao dos servios pblicos, poltica agrcola, fundiria e de reforma agrria, prestao de servios de sade pelo Estado, de educao, cultura, desporto, cincia e tecnologia. Percebe-se, desde j, que as normas programticas esto sujeitas ao inevitvel influxo do desenvolvimento histrico, refletem mais fielmente o contedo profundo dos valores em circulao e mudana na sociedade. Razo pela qual, seu carter tcnico jurdico, dentre as normas constitucionais, se mostra mais fraco e impreciso. Os elementos programticos representam e concretizam o sentido e a finalidade da ao do Estado, correspondendo em nossos dias, aos chamados fins sociais do Estado, direitos e pretenses de sentido social, que foram absorvidos pelas Constituies modernas, incorporando a moldagem de preceitos constitucionais. As normas programticas representam a feio social das Constituies modernas, a transposio de valores-fins, convices sociais, polticas e filosficas para o mbito constitucional. Fixam finalidades supremas e essncias do Estado, refletindo concepes da vida e do mundo, estabelecem um norte a ser observado. Com efeito, ainda pairam dvidas quanto a eficcia e juridicidade das normas programticas, pois, dentre a normas constitucionais, so as mais frgeis. Esta eficcia tanto pode ser invocada para configurar a natureza poltica e ideolgica do regime, como infelizmente para legitimar a inobservncia de algumas determinaes constitucionais. Nestes termos, constata-se que a evoluo histrica das Constituies desencadeou na face programtica destas, permanecendo, ainda hoje, uma nebulosa fronteira entre a Poltica e o Direito.

ntidas e inconfundveis, que pudessem obviar, com a sua ao, ausncia nefasta de fins precisos do Estado. Tal direo nova refletiu-se na prpria tcnica constitucional, e as Constituies contemporneas receberam a sugesto da necessidade, por todos sentida, de se inserir nos textos constitucionais alguma coisa que dissesse para onde se vai e como se vai. Comentrios Constituio de 1967. Tomo I. So Paulo: RT, 1967, p. 127.

2. IMPORTNCIA DA CONSCINCIA JURDICA

A norma constitucional programtica, ao invs de disciplinar diretamente a matria a que se refere, transfere ao legislador ordinrio a consecuo dos seus fins essenciais. Assim, o legislador ordinrio, prximo aos reclames da sociedade e ciente de sua real capacidade econmica, poltica e administrativa para suprir as necessidades sociais, efetiva o comando constitucional. Com efeito, verifica-se que a eficcia plena das normas programticas ser conquistada pelo legislador ordinrio. Devido ao objeto destas normas serem de cunho ticosocial, constituem uma obrigao solene assumida pelo prprio Estado. Observa-se que a efetivao destas normas est intimamente relacionada poltica, aos futuros programas de governo a serem colocados em prtica pelos representantes eleitos democraticamente pelo povo. Ocorre que, inmeras vezes quando a poltica no atende satisfatoriamente aos problemas sociais, o Poder Judicirio cai em tentao, interferindo em questes polticas. H que se ter presente que a Constituio da Repblica um texto fundamentalmente jurdico de contedo moral, econmico, poltico, etc, e no instrumento para exercer um poder arbitrrio. Uma verdadeira Carta Magna o incio de uma caminhada de homens livres, e no um conjunto de regras estanques, que impedem escolhas futuras. O jusfilsofo e jurista Miguel Reale, ao contribuir para os trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte Brasileira de 1987, denominou de totalitarismo constitucional a errnea imagem que a Constituio, por ser a lei suprema, pode indicar obrigatoriamente um nico caminho, negando a liberdade de escolha poltica de um povo.7 Afirma, outrossim, que uma Constituio no , nem pode ser, a pr-moldagem da sociedade civil, mas sim o enunciado de modelos jurdicos abertos capazes de propiciar-lhe meios e modos para superar inevitveis conflitos econmicos, polticos ou culturais atravs do livre jogo dos interesses e das idias, conforme as opes soberanas do eleitorado.8
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REALE, Miguel. Liberdade e Democracia. So Paulo: Saraiva, 1987, p.17. REALE, Miguel. op.cit. p.17.

Assim, a Constituio no relaciona um rol de solues, por outro lado, a garantia que, com base na experincia social, estas sejam livremente alcanadas. impossvel um comando normativo constitucional antecipar entendimentos e negociaes a serem futuramente concludos pelos indivduos interessados. 9 No mesmo passo, Geraldo Ataliba afirma que so caractersticas da Repblica a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade, sendo esta ltima o penhor da idoneidade da representao popular. O mencionado autor refere que no intenso dilogo poltico que precedeu reunio da conveno constituinte, o povo fixou os grandes rumos, diretrizes de governo que quis ver concretizadas.10 Este debate, entre o povo e os polticos, serve para amadurecer e identificar as prioridades a serem atendidas por programas polticos, escolhidos por eleio popular. Os representantes eleitos que se desviam dos termos do mandato devem receber censura e desaprovao do povo, mediante sua no reeleio. Da a importncia da periodicidade, pois serve como estmulo para o representante ser fiel aos desejos representados. Estes mecanismos servem de proteo democracia, preservando os rumos, diretrizes e norte determinado pelo povo, pois representam seus desejos, angstias e preocupaes. Sua eficcia fica vinculada e assegurada pelas normas que os representantes eleitos ficam obrigados a adotar. Consiste em traio ao povo, em outras palavras, uma verdadeira negao da democracia, consagrar apenas retoricamente os princpios popularmente fixados e, ulteriormente, estabelecer regras que os esvaziem ou contravenham. A natureza das relaes que as normas constitucionais programticas disciplinam so de cunho eminentemente poltico e social, razo pela qual, esto sujeitas a um influxo poltico considervel. Os governos, no exerccio de suas atribuies, no podem ignorar estes comandos constitucionais.11 Estas normas fixam parmetros dentro dos quais o legislador h de definir um corpo coerente de regras obrigatrias, estabelecendo um contedo prescritivo, o que falta aos programas. Consoante a doutrina de Manoel Gonalves Ferreira Filho, cabe ao legislador a escolha do momento e o modo de tornar juridicamente impositiva a previso

Conforme posio de FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves: [...] cumpre no esquecer que a Constituinte um meio. Ela serve para estabelecer uma Constituio. Mas no basta reunir uma Constituinte para que apaream claras e exeqveis as solues de todos os problemas nacionais. Nem esta soluo se encontra na copia dos textos estrangeiros de maior xito ou prestgio. As instituies no pegam e no do bons frutos quando estabelecidas sem levar em conta os fatores histricos, polticos, econmicos, estritamente sociais, que marcam cada povo. O Poder Constituinte. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1985, p.158. 10 ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p.14. 11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.461.

programtica, razo pela qual, o descumprimento no desafia a inconstitucionalidade por omisso.12 Seria um erro fatal desmembrar as normas programticas de seu terreno poltico e ideolgico, pois o que confere vida a norma, torna o Direito dinmico e no estanque. Assim o legislador constituinte, ciente que seu poder no ilimitado, busca inspirao no momento histrico de seu povo, bem como, numa concepo universal do mundo e da vida, conforme j tratado no Captulo I deste trabalho. 13 Conforme posio de Miguel Reale:
Nenhuma ofensa maior a esta do que a pretenso que possa ter um pequeno grupo de homens de decidir de tudo e sobre tudo, substituindo-se ao povo que deles espera a elaborao de regras que assegurem a todos a liberdade como participao causa comum do bem-estar e do progresso. (REALE, 1987, p. 17)

Na democracia social a liberdade que se quer garantir e realizar no , por conseguinte, apenas a do cidado genericamente considerado, mas a do homem situado diante de suas circunstncias individuais, sociais e histricas. Cabe ao legislativo, cujo poder foi outorgado pelo povo, traduzir a vontade poltica da populao, pois numa democracia o poder habilitado para tanto. A clssica lio de Montesquieu acerca da separao de poderes, traduz a necessidade de diviso do trabalho e sobretudo na limitao do poder. Os poderes representativos so constitudos por indivduos investidos do poder de querer pela nao, fazendo prevalecer em qualquer deliberao a vontade nacional.14 A organizao de poderes, acarreta sua limitao, assim como, o mecanismo de freios e contrapesos. A Constituio ao dividir o poder estatal entre rgos diferentes e
Assim se posiciona FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves: Disso decorre que, tendo a discrio quanto ao momento e o modo de tornar juridicamente impositiva a promessa (programtica), o legislador no descumpre a Constituio porque retarda, se omite, na regulamentao, de preceito no auto-executvel da Lei Suprema. Ao contrrio, essa omisso se coaduna com o cumprimento da Constituio porque esta reitere-se - deixou ao legislador a escolha do momento (bem como do modo) de execuo de norma programtica. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1988, p.101. 13 Conforme FERREIRA FILHO, Manoel Gonaves: Dentro de uma perspectiva positivista, o Poder Constituinte juridicamente ilimitado, por uma razo bvia, porque, para a doutrina positivista, no h direito antes da manifestao do Poder Constituinte. [...] dentro de uma perspectiva jus naturalista, dentro de qualquer das doutrinas do direito natural, o Poder Constituinte originrio limitado. limitado pelo direito natural. O Poder Constituinte. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1985, p.70 e 71. 14 Segundo MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio: [...] a tcnica de diviso dos poderes faz parte, evidentemente, da organizao e da estrutura do Estado, das quais aparece mesmo como elemento importantssimo. Mas a diviso dos poderes constitui tambm uma tcnica da organizao da liberdade, como uma garantia contra o despotismo, e foi este, justamente, o seu aspecto em que especialmente insistiu Montesquieu, e que mais impressionou os constitucionalistas da Revoluo Francesa e do liberalismo clssico. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.189.
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independentes, impede que um possa tudo. Com esta limitao promove a garantia de liberdade para seu povo. Conforme j mencionado, uma Constituio o incio de uma caminhada de homens livres, para fazerem opes futuras. O poltico o global, tudo aquilo que assume relevncia para toda uma sociedade ou um conjunto de sociedades, em determinado tempo e lugar. A essncia do poltico encontra-se sobretudo na dialtica do grupo humano e do poder, onde o grupo confere enquadramento ao poder, modela os homens que o exercem, reconhece-lhes legitimidade. O poder poltico (a que se exige do que a qualquer outro poder) gera um processo prprio de agir e afirmar-se em graus variveis, sendo que no Estado chegam autonomia. Contudo, porque o poder est em relao com fins pressupe pessoas que os partilhem, ele o poder numa comunidade, pressupe obedincia e obedincia transformada.15 Frente a estas consideraes, importa a esclarecedora lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho, com reflexos diretos na importncia da limitao dos poderes, seno vejamos:
[...]deve-se ter presente que as normas programticas reclamam o mais das vezes uma mobilizao de recursos e meios, financeiros ou no, que a mera deciso no poder lograr. Imagine-se uma sentena que reconhea o direito moradia onde no houver habitao disponvel. Qual seria o seu efeito prtico? E uma deciso judicial incua no sem conseqncias: tem uma pelo menos, a de desprestigiar o Judicirio, enfraquecendo-o [...] Ora, ele o principal guardio da liberdade; sua fraqueza, sua desmoralizao abrem sempre porta para o abuso. (FERREIRA FILHO, 1988, p. 102)

Percebe-se que as normas constitucionais programticas representam fielmente uma pr-cognio que podemos denominar de conscincia jurdica. a percepo da matria que deve figurar no estatuto poltico fundamental de um Pas. Devendo prevalecer na Constituio normas que preservem a ampla liberdade de escolha do eleitorado, conforme futuros programas de governo a serem implantados.16 Percebe-se a limitao do legislador constituinte ao tratar de matria de cunho social, conferindo para o povo, atravs de seus representantes, liberdade para estabelecer qual a soluo mais apropriada. Esta escolha gravita no campo poltico, onde a diversidade de ideologias apontam cada uma para uma direo. Logicamente esta escolha deve ser tomada pelos Poderes Legislativo e Executivo, legitimados pelo processo democrtico para tal fim. Esta percepo de que para existir uma democracia h que prevalecer uma noo de limitao do poder de suma importncia para no ocorrer o conflito entre poltica e direito. Como e quando ser concretizada a norma constitucional programtica atravs de
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MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro:Forense, 2002, p.168 e 169. REALE, Miguel. Liberdade e Democracia. So Paulo: Saraiva, 1987, p.19.

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servios pblicos no pode ser objeto de deciso judicial. Alm de afrontar o texto Constitucional estar-se-ia desequilibrando a balana entre os poderes. A poltica cuida da pessoa como ser social, o que requer a instituio de regras de convvio para que se possa garantir a realizao plena de cada indivduo. Cumpre poltica o estabelecimento de um clima de convvio, onde os membros da sociedade possam desenvolver, com liberdade, os potenciais da personalidade. Por sua vez, a tica visa indicar, ao ser racional e livre, onde esto os fins ltimos do humano, ou seja, a felicidade, assim como, as vias para alcan-la. Num Estado Democrtico o direito tem por finalidade estabelecer uma ponte entre a poltica e a tica, sem pretenso de substituio.17 A autonomia tica e poltica melhor se aplica no ideal contemporneo de organizao institucional de Estado que a democracia, pois envolve todo um processo de representao e participao da populao na esfera do poder. A supremacia do direito (Laws Empire) um instrumento de garantia da poltica e da vida social, uma verdadeira harmonizao, evitando distores. O direito faz uma ligao entre o tico e o poltico, respeitando a autonomia legtima destas essncias, sem pretenso de substituio. Direitos sociais referentes sade, educao, lazer, desporto, moradia, etc., conferidos pelo Judicirio a um cidado, e que no oferecido para a coletividade, est fadado a prejudicar toda a nao, considerando que numa deciso judicial impossvel cuidar dos recursos oramentrios a serem utilizados no custeio do servio. Disto decorre uma situao de instabilidade entre os Poderes, onde o Judicirio interfere tanto como legislador ao determinar qual o servio que dever ser prestado, como governante, ao determinar que o errio suporte todos os efeitos de sua deciso. A administrao financeira do Estado, bem como a definio de estratgias e polticas para a melhor aplicao dos recursos pblicos a fim de atender s necessidades da populao, por bvio, fogem da alada do Poder Judicirio.

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SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus modelos bsicos. Porto Alegre: 2002, p. 179.

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3. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS E DIREITOS SUBJETIVOS

Para uma melhor compreenso da eficcia das normas programticas, deve-se, tambm, tecer algumas consideraes no sentido da possibilidade destas normas produzirem situaes jurdicas subjetivas. Salienta-se que matria muito controvertida na doutrina, onde militam fortes razes para ambas correntes.18 Modernamente concluiu-se que nem todo interesse juridicamente protegido se inclui na categoria dos direitos subjetivos. A partir da nasce a noo de situaes jurdicas subjetivas, no como substituio ao conceito de direito subjetivo, mas visando abranger todos interesses relevantes para o Direito.19 Esta situao jurdica subjetiva pode ser classificada em negativa ou positiva, sendo que esta consiste na possibilidade, reconhecida pela norma jurdica, de o indivduo ou entidade realizar certo interesse por ato prprio ou exigindo ao ou omisso de terceiros. Por sua vez a situao jurdica subjetiva negativa consiste no dever ou na obrigao de submeterse o indivduo s exigncias de realizar uma prestao, ao ou absteno. As normas programticas, por bvio, protegem certos interesses, porm, neste caso particular, os sujeitos da norma so aqueles que, mesmo indiretamente, se encontram em condio de tirar vantagem de sua aplicao e observncia. Ao dever do Estado consiste em realizar e proteger certos interesses descritos nas normas em comento.20

Os estudo das situaes jurdicas deve partir da considerao dos interesses de sua proteo pela ordem jurdica. Segundo Rudolf Von Jhering o escopo do direito tutelar os bens ou interesses. Concebe o direito subjetivo como interesse juridicamente protegido, no como mero interesse psicolgico, mas conforme certos valores e interesses. Por sua vez, interesse expressa o valor do bem em relao ao sujeito e seus fins enquanto valor d a medida da utilidade deste bem. Esta definio de direito subjetivo ope-se definio do direito subjetivo como poder da vontade. Georg Jellinek concilia as duas posies no seu conceito de direito subjetivo, afirmando que o poder de querer que tem o homem, reconhecido e protegido pela ordem jurdica, enquanto dirigido a um bem ou interesse. 19 Conforme DA SILVA, Jos Afonso: Quando o direito no protege certos interesses, no os tem como valor digno de sua tutela, dizem-se interesses juridicamente irrelevantes. Aqueles interesses que o Direito tem como valor digno de tutela so os juridicamente relevantes. Nesta classe, distinguem-se os simples interesses, as expectativas de direito, os interesses legtimos, os direitos condicionados e dos direitos subjetivos. As situaes jurdicas subjetivas envolvem a considerao desses interesses juridicamente relevantes, e sua proteo tanto mais intensa quanto mais eficazes forem as normas que as tm como objeto. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1998, p.169. 20 Conforme MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio: fora de dvida, portanto, que as normas de eficcia limitada, especialmente as programticas, destinam-se a tornar obrigatrios certos comportamentos estatais, a realizar ou proteger certos interesses, ora diretamente, ficando o interesse geral, coletivo, num segundo plano; ora indiretamente, porque em primeiro plano se acha o interesse coletivo, e o interesse individual ser protegido, ento, apenas reflexamente, como decorrncia da conseqncia da promoo do interesse geral. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.352.

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Conforme Meirelles Teixeira, possvel identificar normas constitucionais programticas destinadas proteo do interesse geral, e que por via reflexa protege um direito individual e vice-versa. Toma como exemplo a norma contida no artigo 215 da CF/88 a qual prev que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais21. Os chamados direitos culturais abrangem a formao educacional de toda a populao, expresses criadoras da pessoa e das projees do esprito humano materializadas em suportes expressivos, portadores de referncias identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.22 Neste caso, o interesse dos beneficirios indiretos das normas juridicamente relevante, como interesse constitucionalmente protegido. Porm, tal situao no configura um direito subjetivo, pois inexiste um interesse individual de exigir o cumprimento. A observncia da norma por parte dos rgos estatais discricionria, ou seja, possui poder de escolha quanto a oportunidade, meios e modo de agir. Assim, a proteo ao interesse individual exercida apenas indiretamente, atravs de normas que conferem poder discricionrio ao Estado.23 Por sua vez, h normas programticas que visam proteger diretamente certos interesses individuais, e apenas indiretamente o interesse coletivo.24 Pode-se exemplificar com a norma contida no artigo 170, inciso VIII da CF/88, a qual prev como princpio da ordem econmica a busca do pleno emprego. Pleno emprego significa propiciar trabalho a todos quantos estejam em condies de exercer uma atividade produtiva. Este dispositivo se harmoniza com a previso que a ordem econmica se funda na valorizao do trabalho humano, tendo por fim assegurar a todos existncia digna. Assim, no pretende-se apenas que a economia absorva a fora de trabalho disponvel, como consumo absorve mercadorias. A base ideolgica presente de que o trabalho seja a base do sistema econmico, receba o tratamento de principal fator de produo.25 Verifica-se que a norma contida no referido artigo 170, inciso VIII da CF/88, destina-se aos indivduos desempregados, porm no confere aos destinatrios a possibilidade de exigir trabalho, nem do Estado, nem de particulares, somente com base na Constituio.26

21

MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 354. 22 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1999, p.809. 23 MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. op.cit. p. 354 e 355. 24 MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. op.cit. p.355. 25 DA SILVA, Jos Afonso. op.cit. p.771. 26 MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. op.cit. p.356.

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Divergindo de Meirelles Teixeira27, Jos Afonso da Silva sustenta que as normas constitucionais programticas do artigo 170, inciso III (funo social da propriedade), art. 215 (o Estado garantir a todos direito cultura) e outras semelhantes, conferem situaes subjetivas positivas. Para o referido autor, estes incisos so passveis de oferecerem ao particular a possibilidade invoc-los visando embasar dissdio que o favorea.28 Por outro lado, os referidos autores concordam que as normas constitucionais programticas contidas nos artigos 170, incisos VII (reduo das desigualdades regionais e sociais e VIII (busca do pleno emprego), protegem interesse geral, no conferindo aos beneficirios o poder de exigir sua satisfao. 29 Segundo Jorge Miranda:
As normas programticas so de aplicao diferida, e no de aplicao ou execuo imediata; mais do que comandos-regras explicitam comandosvalores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; tm como destinatrio primacial embora no nico o legislador, a cuja opo fica a ponderao do tempo e dos meios em que vm a ser revestidas de plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade); no consentem que os cidados ou quaisquer cidados as invoquem j (ou imediatamente aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, maxime os direitos sociais, tm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos; aparacem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.(MIRANDA, J., 1996, p. 244 e 245)

Conceituando o chamado direito pblico subjetivo, Pontes de Miranda assim leciona:

Para que exista o direito pblico subjetivo, preciso que algum, pessoa fsica ou jurdica (nacionais, aptrides, estrangeiros, Estados-membros, Comunas ou Municpios, etc.), possa, por ato seu, restringir a atividade legislativa ou administrativa do Estado, ou obter a restrio, no terreno do direito pblico. [...] Durante a elaborao da Constituio de 1934, citaramse textos nossos, referentes a certos direitos, que entendemos sejam a pedra angular de Constituio duradoura, concebidos como direitos pblicos
A posio de BARROSO, Lus Roberto a mesma de Meirelles Teixeira, seno vejamos: As normas programticas veiculam princpios, desde logo observveis, ou traam fins sociais a serem alcanados pela ao futura dos poderes pblicos. Por sua natureza, no geram para os jurisdicionados a possibilidade de exigirem comportamentos comissivos, mas investem-nos na faculdade de demandar dos rgos estatais que se abstenham de quaisquer atos que contravenham as diretrizes traadas. Vale dizer: no geram direitos subjetivos na sua verso positiva, mas geram-nos em sua feio negativa. So dessa categoria as regras que preconizam a funo social da propriedade (art. 170, III), a reduo das desigualdade regionais e sociais (art. 170, VII), o apoio cultura (art. 215), o fomento s prticas desportivas (art. 217), o incentivo pesquisa (art. 218) etc. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Afiliada, 1996, p. 228. 28 Para DA SILVA, Jos Afonso: O princpio da funo da propriedade, por exemplo, pode ser invocado contra o abuso desse direito, em certas circunstncias, em prol de inquilinos contra o senhorio, e especialmente impor atuaes positivas ou abstenes ao proprietrio, no interesse da coletividade. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 177. 29 DA SILVA, Jos Afonso. op.cit. p.176.
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subjetivos; mas de lamentar que se no haja atendido para diferena, jurdica e politicamente, assaz relevante - entre regras jurdicas constitucionais que, quando muito, conferem posies de direito objetivo e regras jurdicas que contm direitos pblicos subjetivos. A existncia de direito subsistncia, de direito ao trabalho, de direito educao, de direito assistncia e de direito ao ideal, em textos, sem se lhes dar o carter de direitos pblicos subjetivos, e a no-existncia de direitos pblicos subjetivos quelas prestaes do Estado, provam que a construo que propusemos nova. Tais direitos seriam novos e toda a questo social gira em torno deles. A soluo sovitica, violenta, estabeleceu o fim revolucionrio que pudesse garanti-los em sistema de reflexos do direito objetivo. Para a soluo menos violenta pareceu-nos (e continuamos convictos disso) que s a subjetivao pode satisfazer. A declarao deles, no Estado sem o fim revolucionrio e como simples reflexo do direito objetivo, constitui letra morta, enfeite doutrinal, sem qualquer realidade palpvel, e motivo para inexaurvel demagogia. (MIRANDA, P., 1967, p. 133 e 134, grifo do autor)

Pode-se dizer que de uma maneira geral, no pacfica, as normas programticas geram situaes subjetivas negativas. Estas constituem-se no dever do legislador exercer seu poder dentro de certos limites, de certo modo, que no contrarie a norma programtica. Da mesma forma, a atividade discricionria da Administrao tambm est obrigada a desenvolver-se conforme os fins e objetivos previstos na norma. H uma verdadeira proibio de qualquer atividade em contrrio s prprias normas, no apenas da atividade legislativa mas tambm de toda e qualquer atividade estatal. Verifica-se que a lei ou atos normativos da Administrao que contrariem disposies programticas geram direitos subjetivos negativos para o indivduo. Assim, fixados pela norma programtica determinados princpios, diretrizes, orientaes ou limitaes ao legislador e demais rgos estatais, desafiados por lei ou ato normativo contrrio, nasce o direito ao controle de constitucionalidade destes dispositivos.30 Assim, o cidado pode suscitar a exceo de inconstitucionalidade nos confrontos de uma lei, por exemplo, em matria econmico-social, que afronte norma da prpria Constituio. Sempre que uma lei ordinria ou ato normativo da Administrao imponham obrigaes, estabeleam nus, neguem benefcios, estabeleam limitaes atividade individual, contrariamente princpios programticos, nasce a possibilidade de suscitar a declarao de inconstitucionalidade. Nestes termos, o cidado poder exigir da Administrao Pblica ou particular que se abstenha do ato, atividade ou exigncia inconstitucional.31
30

MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.357. 31 Conforme DA SILVA, Jos Afonso: Se no se tem direito subjetivo no seu aspecto positivo, como poder de exigir uma prestao fundada numa norma constitucional programtica, surge ele, porm, em seu aspecto negativo, como possibilidade de exigir que o Poder Pblico no pratique atos que a contravenham. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1998, p.177.

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4. EFICCIA JURDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS

As normas constitucionais programticas no regulam diretamente a matria que se referem, mas regulam propriamente a atividade estatal concernente a ditas matrias. Tem por objeto imediato os comportamentos estatais e s mediatamente, ou em segundo grau, aquelas determinadas matrias. Em rigor, a norma programtica vincula comportamentos pblicos futuros, estabelecendo premissas destinadas a vincular o desdobramento da ao legislativa dos rgos estatais, assim como, regulamentar certa ordem de relaes. sem dvida a categoria de normas constitucionais onde paira maior dvida quanto a sua eficcia. Previamente faz-se necessrio definir, ainda que brevemente, alguns conceitos de suma importncia no campo da eficcia das normas constitucionais. Basicamente h que ser feita distino entre vigncia, aplicabilidade e eficcia. Vigncia a qualidade da norma que a faz existir juridicamente e a torna de observncia obrigatria, ou seja, caracteriza o direito que rege, aqui e agora, as relaes sociais. A vigncia condio de efetivao da eficcia, ainda que, tratando de norma constitucional, dependa de outras normas infra-constitucionais para ser eficaz.32 Aplicabilidade exprime uma possibilidade de atuao concreta da norma, mediante o enquadrar um caso concreto na norma jurdica adequada. Submete s prescries abstratas da lei uma relao da vida real, atravs do dispositivo adaptvel ao fato determinado. Por sua vez, eficcia a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Tratando-se de normas jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os ditames jurdicos objetivados pelo legislador. Nestes termos, a eficcia da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que cogita. Partindo da premissa que todas as normas constitucionais possuem eficcia, ainda que pequena, Jos Afonso da Silva classificou as normas constitucionais em trs categorias, chamadas de normas constitucionais de eficcia plena, eficcia contida e eficcia limitada ou reduzida.

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DA SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.52.

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Normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que produzem todos os seus efeitos, desde sua entrada em vigor, incidindo direta, imediatamente e integralmente sobre a matria que lhes constitui objeto. Na doutrina americana so denominadas self-executing ou self-enforcing, segundo Rui Barbosa auto aplicveis e Pontes de Miranda chamou de bastantes em si. So aquelas que produzem, ou tem a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte, direta e imediatamente, quis regular. Distanciando-se da doutrina clssica, Jos Afonso da Silva concebeu a categoria das normas constitucionais de eficcia contida. Justifica que tal categoria se faz necessria em razo das particularidades de certas normas, similares as de eficcia plena e limitada.33 Sua aplicabilidade independe de legislao futura, porm, depende dos limites a serem definidos pelo legislador ordinrio, da o termo contida. Inexistindo legislao que restrinja a norma de eficcia contida sua eficcia ser plena. Os pontos comuns crtica a esta categoria concentram-se basicamente que trata-se na verdade de eficcia plena e o adjetivo deveria ser restringvel. A ltima categoria, das normas constitucionais de eficcia limitada, bifurcada em normas de princpio institutivo ou organizativo e princpio programtico. Na doutrina americana denomina-se non-self-executing ou non-self-enforcing, no auto aplicveis para Rui Barbosa e no bastantes em si para Pontes de Miranda. Diz-se eficcia limitada porque no basta a vigncia da norma para produzir todos os seus efeitos, sua aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. Nestes termos, cabe ao legislador ordinrio desenvolver a eficcia destas normas. Entende por norma de princpio institutivo ou organizativo aquelas atravs das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei.34 Por ltimo, a normas constitucionais de eficcia programtica so aquelas em que o poder constituinte no regula direta e imediatamente determinados interesses que so fins sociais do Estado, por sua vez, so princpios a serem observados para atingir estes fins. O
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Segundo DA SILVA, Jos Afonso: As normas de eficcia contida, portanto, so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 116. 34 Da Silva, Jos Afonso. op.cit. p. 126.

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legislador ordinrio deve buscar a efetivao das normas programticas segundo os ditames postos na Constituio, porm luz da realidade scio-econmica onde encontra-se inserido. Na concepo de Meirelles Teixeira, a norma programtica no disciplina diretamente a matria a que se refere, para a imediata obteno de seus fins essenciais, mas o legislador constituinte preferiu regular apenas os comportamentos estatais destinados obteno final daqueles efeitos. Adverte que a norma est apta a produzir de imediato eficcia somente quanto aos seus fins no primordiais, mas secundrios. Quantos aos efeitos essenciais, cabe sociedade, atravs de seus representantes eleitos democraticamente, legislar ordinariamente produzindo eficcia aos comandos programticos previstos na Constituio.35 Segundo Pontes de Miranda as normas programticas so algo que era poltico, partidrio, programtico e entrou no sistema jurdico, cerceando-se, com isso, a atividade dos legisladores futuros, que no assunto programado no podem ter outro programa.36 A classificao proposta por Jorge Miranda constitui-se em normas

constitucionais exeqveis por si mesmas, normas preceptivas no exeqveis por si mesmas e normas programticas. A tripartio pretendida pelo referido autor muito esclarecedora porque ressalta a qualidade nica das normas programticas, seno vejamos:

Quer as normas programticas quer as normas preceptivas no exeqveis por si mesmas caracterizam-se pela relevncia especfica do tempo, por uma conexa auto limitao e pela necessidade de concretizao, e no s de regulamentao e legislativa. Separam-se, no entanto, por as normas preceptivas no exeqveis por si mesmas postularem apenas a interveno do legislador, actualizando-as ou tornando-as efectivas, e as normas programticas exigirem mais do que isso, exigirem no s a lei como providncias administrativas e operaes materiais. As normas no exeqveis por si mesmas preceptivas dependem apenas de factores jurdicos e de decises polticas; as normas programticas dependem ainda (e sobretudo) de factores econmicos e sociais. Da um maior grau de liberdade do legislador perante as normas programticas do que perante as normas preceptivas no exeqveis: estas devero ser completadas pela lei nos prazos relativamente curtos delas decorrentes; j as normas programticas somente tero de ser concretizadas quando se verificarem os pressupostos de facto que tal permitam, a apreciar pelo rgo legislativo. [...] nas normas no exeqveis por si mesmas programticas tem ainda de se dar uma terceira instncia a instncia poltica, administrativa e material, nica com virtualidade de modificar as situaes e os circunstancialismos econmicos, sociais e culturais subjacentes Constituio.(MIRANDA, J., 1996, p. 248 e 249)

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MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 324. 36 MIRANDA, Pontes. Comentrios Constituio de 1967. Tomo I. So Paulo: RT, 1967, p. 129.

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Por sua vez, Celso Ribeiro Bastos tece crticas polmica tese da Constituio Dirigente, proposta por Joaquim Jos Gomes Canotilho, o qual defendia o carter vinculante e obrigatrio das normas programticas, o que gerou a retirada destas normas da Constituio de diversos pases europeus. 37 Assim, Celso Bastos sustenta a indispensabilidade da incluso das normas programticas na Constituio, ainda que no gerem a legislao prpria, propiciam um quadro favorvel para serem colocadas em prtica.38 Importa transcrever breve trecho do conceito de normas programticas elaborado por Vezio Crisafulli, vejamos:
Le norme costituzionali programmatiche, si visto, non regolano direttamente l materie cui pur si referiscono, ma regolano propriamente lattivit statale in ordine a dette materie: hanno ad oggetto immediato comportamenti statali, e soltanto mediatamente e, per dir cos, in secondo grado quelle certe materie. (CRISAFULLI, 1947, p.75)

Partindo da origem histrica das normas programticas, percebe-se que estas normas visam atingir metas, as quais consubstanciam-se nos chamados fins sociais do Estado,

Segundo FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves: Parece-me, todavia, necessrio observar que a idia de Constituio dirigente, alm do vis ideolgico, tem uma postura jurdica que pode ser vista como independente daquela opo programtica. O aspecto jurdico a idia de o Poder Constituinte vincular os Poderes estabelecidos de acordo com a Carta que estabelece ao desenvolvimento e concretizao de planos e programas que desenha. Ou seja, a idia de que o Constituinte pode talvez deva comandar os governos constitucionais a cumprir as normas programticas que prev. para isto que uma Constituio dirigente prev instrumentos judiciais como a ao de inconstitucionalidade por omisso e congneres. Esta idia teria justificativa se, realmente, o Poder Constituinte fosse um Poder de natureza diferente, de fora superior, da dos Poderes Constitudos. Entretanto, como todos sentem se no sabem, o Poder Constituinte um Poder representativo, tanto quanto os Poderes constitudos. Assim, as superioridade meramente forma, no sendo mais do que a dos poderes constitudos, apenas sua funo anterior a estes e fundadora destes. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004, p.68 e 69. 38 Conforme BASTOS, Celso Ribeiro: A corrente marxista foi liderada na Amrica Latina, Espanha e Portugal pelo Prof. Joaquim Jos Gomes Canotilho. Em tese apresentada na Alemanha sobre Constituio Dirigente, demonstra ele que o legislador est diante da Constituio, da mesma forma que o administrador est para a lei. Tem uma discricionariedade, porm no condizente com liberdade ampla e irrestrita. Sendo assim, se a Constituio determina algo, obrigatoriamente ter que agir desta forma, gozando apenas de certa margem de liberdade na escolha da forma na qual ir fazer. A grande inovao desta tese a submisso do Poder Legislativo s diretrizes e aos programas fixados na Constituio. Posteriormente, tornou-se a bandeira da intelectual esquerda dentro do Constitucionalismo, porque era a forma de vingar as teses marxistas. Foram implantadas as concepes programticas e criado institutos como o mandato de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso, vindo por atarefar ainda mais o Judicirio. A esquerda marxista, mediante a situao poltica que tinha sido alterada na Europa, revisou a Constituio e expeliu as normas programticas do seu texto. Tenho rebatido, juntamente com outros escritores, a tese de Canotilho, que finalmente reposicionou-se em torno do tema, retirando o carter vinculante e obrigatrio das normas programticas. A concluso mais acertada a de se admitir a incluso das normas programticas na Constituio. Elas so importantes mesmo quando no geram a legislao prpria. Criam o clima favorvel para serem postas em prtica. Alm do mais, tornam inconstitucionais certas medidas praticadas contra suas idias. Se porventura tentar-se aprovar alguma lei em sentido contrrio ou revogar alguma que d sustentao ao preceito maior, perfeitamente possvel alegar inconstitucionalidade. Normas Programticas - Natureza e casos concretos. Revista da Procuradoria da Repblica n. 9: So Paulo, RT, 1996, p.35.

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direitos e pretenses de sentido social, que infiltraram-se nas Constituies modernas, assumindo a roupagem de preceitos constitucionais.39 Assim, a eficcia plena das normas programticas dependem do seu desenvolvimento por lei ordinria, da a eficcia limitada, a qual deve seguir as diretrizes estabelecidas constitucionalmente. Devido a importncia das normas programticas no desenvolvimento social, cultural, de bem estar da populao, econmico, sade, enfim, nos fins ltimos do Estado, estas normas possuem um mecanismo jurdico de proteo. Esta proteo visa impossibilitar que as normas programticas sejam atingidas, mesmo indiretamente, assegurando que estes comandos valores possam produzir eficcia plena. Tem sentido primrio prescritivo, e no proibitivo, adquirindo

complementarmente, um duplo sentido proibitivo ou negativo. Probem a edio de normas legais contrrias e a prtica de comportamentos que tendam a impedir a produo de atos por elas impostos. Esta eficcia secundria, por assim dizer, confere ao beneficirio direto ou indireto da norma programtica, meios para assegurar futuramente a plena eficcia da norma constitucional, afastando tanto atos emanados do Poder Legislativo quanto do Executivo que sejam manifestamente contrrios. Com efeito, estas normas mesmo quando no geram a legislao prpria, criam o clima favorvel para serem postas em prtica. Nestes termos, as normas programticas fixam critrios ou direes para o legislador ordinrio nas matrias que versam, gerando inconstitucionalidade material40, quando haja afastamento desses critrios, conforme j exposto no captulo 2.1. Sempre que uma lei ordinria ou ato normativo da Administrao imponham obrigaes, estabeleam nus, neguem benefcios, estabeleam limitaes atividade individual, contrariamente princpios programticos, nasce a possibilidade de suscitar a declarao de

inconstitucionalidade. Pode-se, por assim dizer, que a inconstitucionalidade material aqui tratada uma das eficcias secundrias das normas programticas.
39

MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.185. 40 BONAVIDES, Paulo assim define controle de constitucionalidade material [...] delicadssimo em razo do elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o contedo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce competncia com que decidir sobre o teor e a matria da regra jurdica, busca acomodla aos cnones da Constituio, ao seu esprito, sua filosofia, aos seus princpios polticos fundamentais. controle criativo, substancialmente poltico. Sua caracterizao se constitui no desespero dos publicistas que entendem reduzi-lo a uma feio puramente jurdica, feio inconcilivel com a natureza do objeto de que ele se ocupa, que o contedo da lei mesma, contedo fundado sobre valores, na medida em que a Constituio faz da liberdade o seu fim e fundamento primordial. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 299.

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Outro efeito secundrio a impossibilidade de revogao da norma infraconstitucional que concretizou o comando constitucional. Pode-se dizer que esta eficcia gera uma verdadeira blindagem constitucional da norma ordinria, pois no pode pura e simplesmente ser revogada, retornando-se situao anterior. Verifica-se que a revogao da norma infraconstitucional, a qual produz a eficcia primordial da norma programtica, configura um retrocesso, da o nome de clusula do no retrocesso mencionado na doutrina. Somente atravs de emenda constitucional superveniente, a lei ordinria que efetiva o comando constitucional programtico, pode ser revogada. Por imperativo da democracia, o legislador tem a faculdade de modificar qualquer regime jurdico, o que no tem a faculdade de subtrair supervenientemente, de uma norma constitucional, a exeqibilidade que esta tenha adquirido. Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma determinada tarefa, como a criao de uma instituio ou uma alterao na ordem jurdica, quando ela for atendida passa a ter a proteo direta da Constituio.41 No que tange a legislao ordinria anterior, que confronte com disposio programtica superveniente, Jorge Miranda afirma que so inconstitucionais. Porm, somente a partir do momento que seja possvel, diante da realidade constitucional, receber exeqibilidade.42 Outra eficcia reflexa ou secundria da norma programtica a interpretao de outras normas, as quais, sem elas, poderiam ter alcance diverso. Segundo Paulo Bonavides, indispensvel a anlise histrico-teleolgica de um texto constitucional, onde nenhum constitucionalista pode afastar tal exerccio interpretativo. Afirma que o instrumento mais significativo de que dispe a hermenutica constitucional, sobretudo da norma programtica.43 Todas as normas jurdicas esto sujeitas ao inevitvel influxo do desenvolvimento histrico, porm a programtica a que melhor reflete o contedo axiolgico que circundam a Sociedade. Por outro lado, reflete seu frgil e impreciso carter tcnico-jurdico. Entende-se por elemento histrico, aquele no qual traado toda histria da proposio legislativa. Procura-se a ambincia que se originou a lei, procura trazer luz os intervenientes fatores polticos, econmicos e sociais. Por sua vez, o elemento teleolgico

41 42

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra, 1996, p 251. MIRANDA, Jorge. op.cit. p. 252. 43 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.245.

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busca o fim especial da norma, quando o intrprete mergulha profundamente na alma do legislador.44 Com posio similar, Lus Roberto Barroso discorre que as normas programticas contm disposies indicadoras de valores a serem preservados e de fins sociais a serem alcanados. Tem por caracterstica a no especificao de qualquer conduta a ser obrigatoriamente adotada pelo Poder Pblico, apenas aponta linhas diretoras. Explicitam fins, sem indicar os meios, investindo os jurisdicionados numa posio jurdica menos consistente, do que as normas de condutas tpicas. Com efeito, no conferem direito subjetivo em sua verso positiva de exigibilidade de determinada prestao. Todavia, fazem nascer um direito subjetivo negativo de exigir do Poder Pblico que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames. Por via de conseqncia, as potencialidades que oferecem so distintas e o intrprete e aplicador da norma tem de ser atento a isso.45 Verifica-se que os pases que adotam normas constitucionais programticas em suas constituies, devem ter conscincia e maturidade para visualizar o alcance pretendido por estas normas. Os valores garantidos devem ser buscados com a comunho de foras polticas de toda a sociedade, entendida como um grupo em busca de um fim comum, e no cada um individualmente. Ao ler a Constituio cada cidado no deve visualizar o seu prprio reflexo, mas ter a conscincia que est integrado numa comunidade. Conforme j exposto no captulo 1.1, estas normas refletem a evoluo do Estado Liberal para o Estado Social. Esta vitria deu-se em razo do predomnio como valor supremo a igualdade, o que posteriormente foi traduzida numa ponderao de valores, tendo como fim ltimo o bem estar de todos. Percebe-se que a insero de normas constitucionais programticas no ordenamento jurdico o primeiro passo para conquistar o bem comum. Sendo apenas o incio de uma caminhada de homens livres, pois uma Constituio no , nem pode ser, a pr-moldagem da sociedade civil, mas sim o enunciado de modelos jurdicos abertos. A Constituio deve proporcionar meios e modos para superar inevitveis conflitos econmicos, polticos ou culturais atravs do livre jogo dos interesses e das idias, conforme as opes soberanas do eleitorado.46 Na democracia social cabe ao legislativo, cujo poder foi outorgado pelo povo, traduzir a vontade poltica da populao, pois numa democracia o poder habilitado para tanto. Assim, a Constituio no relaciona um rol de

44 45

BONAVIDES, Paulo. op.cit. p.446. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Afiliada, 1996, p.104. 46 REALE, Miguel.Liberdade e Democracia. So Paulo: Saraiva, 1987, p.17.

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solues, por outro lado, a garantia que, com base na experincia social, estas sejam livremente alcanadas. impossvel um comando normativo constitucional antecipar entendimentos e negociaes a serem futuramente concludos pelos indivduos interessados. A Constituio um meio, no um rol de solues previamente estabelecidas, pela Assemblia Constituinte, para todos os problemas da nao. A soluo vem da abertura e diretrizes das normas programticas, nas matrias que lhe dizem respeito. Sem considerar fatores histricos, polticos, econmicos e sociais, que marcam o povo, a eficcia destas normas nunca ser atingida efetivamente.47 A eficcia plena das normas programticas ser alcanada gradualmente no Brasil quando a Poltica e o Direito caminharem juntos, respeitando mutuamente suas atribuies, tendo como fim ltimo a sociedade.

47

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1985, p.158.

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CONCLUSO

Constatou-se, ao longo do presente trabalho, que a classificao das normas constitucionais quanto eficcia jurdica um dos temas, em direito constitucional, que mais suscitam opinies antagnicas. Num primeiro momento, buscou-se a raiz histrica das normas programticas, onde ficou evidenciado o seu importante papel na mutao do Estado Liberal para o Estado Social. No sculo passado, mais precisamente a partir do primeiro ps-guerra, direitos sociais relativos ao trabalho, educao, cultura, previdncia, sade, desconhecidos do

constitucionalismo clssico, ganharam espao nas constituies. A constituio de Weimar foi o marco do constitucionalismo social, refletindo na face moderna das constituies, que sem dvida alguma, a das normas programticas. As normas programticas foram inseridas nas constituies num momento onde o valor liberdade foi relativizado pelo valor igualdade, atravs da interveno do Estado buscando conferir direitos sociais aos cidados. Estas normas constitucionais no estipulam rigidamente a forma e o momento como o Estado deve agir para garantir o acesso a direitos sociais, somente prevem parmetros que o legislador deve observar. Conferem ao legislador ordinrio a tarefa de conceder eficcia plena a norma programtica, pela via democrtica do amplo debate de ideologias. Estas normas no representam solues prontas, mas instrumentos para homens livres decidirem sobre o seu futuro, valorizando a liberdade de escolha poltica do povo. Assim, a conscincia jurdica do aplicador do direito de suma importncia para evitar a usurpao de poderes, devido as normas programticas exigerem uma instncia poltica, administrativa e material, nica capaz de modificar as situaes e circunstncias econmicas, sociais e culturais que transcendem ao texto constitucional, conforme o magistrio do professor Jorge Miranda. Esta caracterstica confere um maior grau de liberdade do legislador, pois as normas programticas sero concretizadas quando se verificarem presentes os pressupostos de fato, que permitam serem apreciadas pelo Poder Legislativo. Outro tema que est longe de encontrar consenso na doutrina se as normas programticas produzem direitos subjetivos. Alguns doutrinadores sustentam a possibilidade do particular invoc-las visando embasar dissdio que o favorea, outros discordam afirmando que estas normas no produzem situaes jurdicas subjetivas positivas. Porm, h um certo 24

consenso na produo de situaes jurdicas subjetivas no seu aspecto negativo, ou seja, o particular pode insurgir-se contra ato administrativo ou lei manifestamente contrrios a disposies programticas. Por ltimo, a eficcia plena das normas programticas ser alcanada somente com a edio da correspondente legislao ordinria, razo pela qual denominada de eficcia limitada, non-self-executing, non-self-enforcing, no auto aplicveis e no bastantes em si. O legislador infra constitucional no pode distanciar-se dos princpios programticos, pois estabelecem as diretrizes para atingir os fins ltimos da norma. Devido ao relevante papel destas normas no desenvolvimento da nao, h meios jurdicos para sua proteo, denominados de eficcia secundria ou reflexa da norma programtica.

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