RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PBLICO FRENTE A LA CONTRATACION ESTATAL

ALVAREZ GANDARA LINA MARCELA DEL TORO ESCOBAR VICTOR ALFONSO HERNANDEZ BARRERA JULIANA ANDREA MUOZ RODRIGUEZ LUIS GIOVANNY

PROYECTO ACADEMICO DE TRABAJO

CORPORACION UNIVERSITARIA RAFAEL NUEZ FACULTAD DE DERECHO VA SEMESTRE DIURNO 2011-04-0

INTRODUCCION

La contratacin estatal es, a todas luces, uno de los instrumentos ms Eficaces en la consecucin de los fines y propsitos del Estado en su Accionar diario y cotidiano, y que concatena sin lugar a dudas, los postulados de la planeacin y el presupuesto con las aplicaciones pragmticas que persiguen el bienestar de los coasociados en el marco social de derecho al cual est sujeto por clara disposicin constitucional el aparato estatal. Pero ms all de su justificacin teleolgica, la contratacin presente, dos connotaciones que llevan a comprender su verdadero contexto, la primera de ellas, de carcter eminentemente normativa, y que encuentra su gnesis en la Carta Poltica, all se consagra el carcter y objetivos prioritarios de la funcin pblica, instituida en los postulados contenidos en el artculo 209 superior, que a su tenor manifiesta: La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de Igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y Publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la Desconcentracin de funciones, Estos sern pues, los fundamentos de derecho sobre los cuales deber desarrollarse la actividad contractual y con los cuales los principios instituidos en el Estatuto General de la Contratacin Administrativa, se entronizan de manera armnica y congruente. A rengln seguido, y como su segunda connotacin, se podr observar cmo este mecanismo de negociacin y ejecutorias con claro soporte jurdico, es adems un campo de accin preciso para el desarrollo de esquemas econmicos, contables y tecnolgicos de diversa ndole que se adecuan a los procedimientos propios de esta disciplina para asegurar los planteamientos.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. DESCRIPCION DEL PROBLEMA

la corte constitucional se ha referido a este de una manera clara, cuando la constitucin poltica regula la organizacin del estado, haciendo referencia especfica de quienes prestan a l sus servicios personales, denominndolos genricamente como servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas se encuentran en servicio del estado y de la comunidad y sus funciones las ejercen de conformidad con la constitucin la ley y el reglamento. 1 En lo que hace referencia al rgimen de contratacin administrativa la LEY 80 de 1993, en su artculo 2 numeral 2, indica que se denominan servidores pblicos las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los rganos de entidades de que trata este articulo (entidades estatales) con excepcin de las asociaciones y fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha denominacin se predicara exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesores ejecutivos, su representacin de aquellas con miembros de la corporacin publica que tengan capacidad para celebrar contrato en representacin de esta. As de manera podemos afirmar que el servidor pblico es aquella persona vinculada a un organismo pblico por un procedimiento electoral, reglamentario o contractual, en cargos previamente creados, para el ejercicio de funciones y deberes sealados por la autoridad competente relacionados co9n los fines y las entidades del estado.2 La constitucin de 1991 ha creado la expresin del servidor pblico para agrupar en un gran conjunto a los miembros de las corporaciones pblicas, empleados pblicos y trabajadores oficiales al servicio del estado en todos los rdenes. 3 La responsabilidad del estado en la actividad contractual el estado desarrolla una gestin al realizar contratos. Pues bien las actuaciones en que incurra el estado pueden dar lugar a que ocasione un perjuicio a un particular.
1 Carlos Pachn Lucas, Diccionario de la administracin pblica colombiana, pg. 503 editorial Gustavo Ibez, 1999. 2 Rodrigo Escobar Gil, ob, Pag.101. 3 Carlos Pachn Lucas, Diccionario de la administracin pblica colombiana, pg. 503

Es Importante mencionar como la vez que la ley consagro de alguna manera un rgimen de mayor autonoma para la contratacin estatal estableci a su forma un rgimen de responsabilidad correlativo. Por tal razn el legislador, atreves de la LEY 80 de 1993, contentivo del estatuto de la contratacin administrativa sealo en su artculo 50 los aspectos que desarrollan el artculo 90 de la constitucin para el desarrollo de este tema es necesario establecer las caractersticas esenciales de los contratos estatales. Es necesario recordar en forma breve algunos conceptos relativos a los elementos de los contratos bilaterales, sin duda alguna, los contratos estatales tiene inicialmente esa connotacin en su bilateralidad. 4

1.2JUSTIFICACION
Dentro en el desarrollo de esta investigacin nos dedicaremos a analizar en que se basa la responsabilidad del servidor pblico frente la contratacin estatal, mirando cmo est organizada y las funciones de los servidores pblicos en la contratacin estatal en Colombia para as cumplir cada una de sus tareas. Es de mucha importancia saber del tema porque nos servir para entender y comprender mejor la organizacin estatal, ya que acataremos de forma profunda de cada uno dentro de su espacio. Es muy importante esta investigacin debido a que en Colombia se tiene muchos aspectos administrativos, sociales descuidados con las entidades estatales. De manera general podramos afirmar que el servidor pblico es aquella persona natural vinculada a un organismo pblico por un procedimiento electoral, reglamentario o contractual, en cargos previamente creado, para el ejercicio de funciones deberes sealado por autoridades competentes, relacionado con los fines y actividades del estado. Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en formas permanentes o transitorias, los funcionarios y trabajadores del banco de la republica, los integrantes de la comisin nacional ciudadana para la lucha contra la corrupcin y las personas que administran los recursos de que tarta el artculo 338 de la constitucin poltica. La constitucin poltica de 1991 ha creado la expresin servidores pblicos para agrupar en un gran conjunto a los miembros de las corporaciones pblicas empleado pblico y trabajadores oficiales al servicio del estado en todos los rdenes.

1.3 INTERDISCIPLINARIEDAD

Este proyecto es de gran importancia tanto para nuestros conocimientos como para las asignaturas que estamos viendo en nuestro diario vivir. Como podemos ver son indispensables, al momento de estudiar todo lo relacionado con la responsabilidad del servidor pblico frente a la contratacin estatal. La contratacin estatal lo cual tomamos de apoyo la ley 80 de 1993 la cual estipula los derechos, deberes, responsabilidades, capacidad, prohibiciones, para asi cumplir al momento de acceder ella. Todo lo relacionado a los requisitos, fundamentos legales y normativos por los cuales se debe regir la contratacin estatal y finalizando asi desde un campo civil encerrando todo lo referente a un contrato y sus formalidades como cumplimiento y obligaciones de este.

1.4 OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL Identificar las diversas modalidades de responsabilidades disciplinarias en la actividad contractual de los servidores pblicos.

OBJETIVOS ESPECIFICOS Obtener el conocimiento de las responsabilidades disciplinarias del estado derivada de los servidores pblicos en la contratacin estatal. Identificar las funciones del servidor pblico en la contratacin estatal.

1.5 METODOLOGIA UTILIZADA

Nuestro propsito en este proyecto es que nosotros mismos como estudiantes de derecho y las personas que integran nuestra sociedad tengamos nocin en que consiste la responsabilidad de todo servidor pblico frente a la contratacin estatal, sus diversas funciones, inhabilidades, prohibiciones, derechos, con ello por ende durante el desarrollo de nuestra investigacin fue necesario y de gran importancia para la capacidad e intelecto para abandonar en lo que respecta a nuestro tema, lo cual nos llevo a estudiar sus conceptos, a leerlos y a estudiarlos.

TECNICAS E INTRUMENTOS DE RECOLECCION DE INFORMACION

Para reunir esta informacin acerca de la problemtica fue necesario reunirnos en varias ocasiones para investigar en libros, internet, enciclopedias y despus cada integrantes del grupo realizara una minuciosa lectura de cada texto consultado para que cada uno manejara el tema referente a la contratacin estatal.

2. RESULTADOS OBTENIDOS Cul es la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios en cuanto al desarrollo de la funcin pblica? La conducta o comportamiento de un sujeto destinatario de la ley disciplinaria que se constituya en trasgresin de la misma y por lo cual deba imponrsele una sancin, es lo que se conoce como falta disciplinaria. La sancin a la que se har acreedor un servidor pblico depender de la categora de falta que haya cometido, es por tal razn que el estatuto disciplinario, llamado cdigo disciplinario nico, clasifica las faltas disciplinarias en leves, graves y gravsimas. En el artculo 38 del C.D.U establece que constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a accin e imposicin de la sancin correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitacin de los derechos y funciones, la incursin en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses. Ahora bien, el anterior concepto alcanza correccin jurdica cuando se le enlaza con el aspecto subjetivo en cuanto a la valoracin de la conducta del presunto infractor disciplinario, por una parte, cuando se le relaciona con la

aplicacin de principios que son comunes a los regmenes sancionatorios, como son lo de la tipicidad, antijurdica y culpabilidad. Es pertinente a colacin las partes de la corte constitucional, al referirse al tpico mencionada para darle total claridad al mismo: ya sea por la accin u omisin de las autoridades pblicas, as como la posibilidad para el mismo de repetir en contra de su agente que por culpa o dolo haya dado origen a la condena al estado para la reparacin patrimonial por dicho por dao. El propsito constituyente de 1991 en el artculo 90 constitucional fue el de garantizar el resarcimiento a los particulares por una falla en el servicio, en razn a la lesin patrimonial que se les infringe no estando obligados por mandato jurdico a soportar. Como se deduce de dicho texto, la responsabilidad es objetiva en cabeza objetiva en cabeza del estado, es decir proviene del dao patrimonial que se ocasiona y que hay que reparar con ocasin a un acto atribuible a una

autoridad pblica. El aspecto subjetivo de la actuacin del agente estatal, en lo que hace al grado de culpabilidad con que actu, es observado para ligar la responsabilidad del mismo al deber de resarcir al estado por la indemnizacin que este debi asumir en su nombre, en virtud del dao antijurdico que causo. Por lo tanto, no puede confundir ise, como lo hace el accionante.

La ley orgnica de servicio civil y carrera administrativa y de unificacin y homologacin de las remuneraciones del sector pblico, contiene varios preceptos que deben ser cumplidos por un servidor pblico dentro del desempeo de sus funciones. Estos has sido destacados como deberes, derechos y prohibiciones, tal y como lo vemos a continuacin: Las funciones del servidor pblico frente a la contratacin estatal I. Son deberes de todo funcionario pblico: Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes, reglamentos y ms disposiciones expedidas de acuerdo con la ley; Desempear personalmente, las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia y con la diligencia que emplean generalmente en la

administracin de sus propias actividades, cumpliendo las disposiciones reglamentarias de su dependencia; Cumplir, de manera obligatoria, la semana de trabajo de cuarenta horas, con una jornada normal de ocho horas diarias y con descanso de los sbados y domingos. Todos los servidores pblicos cumplirn este horario a tiempo completo, excepto casos calificados de profesionales o asesores tcnicos que deban prestar servicios en jornadas parciales Cumplir y respetar las rdenes legtimas de los superiores jerrquicos. Se negar por escrito a acatar rdenes superiores cuando stas estn afectadas de ilegalidad o inmoralidad; Mantener dignidad en el desempeo de su puesto y en su vida pblica y privada, de tal manera que no ofendan

al orden y a la moral y no menoscaben el prestigio de la institucin a la que pertenecen Velar por la economa del Estado y por la conservacin de los documentos, tiles, equipos, muebles y bienes en general confiados a su guarda, administracin o utilizacin de conformidad con la ley y las normas secundarias; Observar en forma permanente, en sus relaciones con el pblico motivadas por el ejercicio del puesto, toda la consideracin y cortesa debidas Elevar a conocimiento de su inmediato superior, los hechos que puedan causar dao a la administracin. Le est prohibido al servidor pblico lo siguiente: Abandonar injustificadamente el trabajo; Ejercer otros cargos o desempear actividades extraas a sus funciones durante el tiempo fijado como horario de trabajo para el desempeo de sus labores oficiales, excepto aquellos que sean autorizados para realizar sus estudios o ejercer la docencia en las universidades e instituciones politcnicas del pas, reconocidas legalmente, siempre y cuando aquello no interrumpa el cumplimiento de la totalidad de la jornada de trabajo; Retardar o negar injustificadamente el oportuno despacho de los asuntos, o la prestacin del servicio a que est obligado de acuerdo a las funciones de su puesto Ordenar la asistencia a actos pblicos de respaldo poltico de cualquier naturaleza o utilizar, con este fin, vehculos u otros bienes del Estado; Usar de la autoridad que le confiere el puesto para coartar la libertad de sufragio u otras garantas constitucionales; Ejercer actividades electorales en uso de sus funciones o aprovecharse de ellas para esos fines Paralizar a cualquier ttulo los servicios pblicos, en especial los de salud, educacin, justicia y seguridad social; energa elctrica, agua potable y alcantarillado, procesamiento, transporte y distribucin de hidrocarburos y sus derivados;

 transportacin pblica y telecomunicaciones. La inobservancia de esta prohibicin producir obligatoriamente la destitucin del servidor infractor, sin perjuicio de las acciones legales que correspondan Mantener relaciones comerciales o financieras, directa o indirectamente, con contribuyentes o contratistas de cualquier institucin del Estado, en los casos en que el servidor pblico, en razn de sus funciones, deba atender los asuntos de ellos; Resolver asuntos en que sean personalmente interesados, o lo sea su cnyuge o su conviviente en unin de hecho, o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus amigos ntimos o enemigos manifiestos; Intervenir, emitir informes o dictaminar por s o por interpuesta persona en la tramitacin o suscripcin de convenios y contratos con el Estado, obtencin de concesiones o cualesquier beneficio que impliquen privilegios de ste, a favor de empresas, sociedades o personas particulares en que el servidor, su cnyuge, conviviente en unin de hecho legalmente reconocida o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad sean interesados y, gestionar nombramientos o contratos a favor de los mismos Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera, ddivas, recompensas, regalos o contribuciones en especies, bienes o dinero, privilegios y ventajas en razn de sus funciones, para s, sus superiores o de manos de sus subalternos; sin perjuicio de que estos actos constituyan delitos tales como: peculado, cohecho, concusin, extorsin o enriquecimiento ilcito Realizar actos inmorales de cualquier naturaleza en el ejercicio de sus funciones; Frecuentar salas de juego de azar, especialmente cuando fuere depositario de valores, bienes o fondos del Estado o ejerciere funciones de control sobre los mismos1

Percibir sueldo, ya sea con nombramiento o contrato, sin prestar servicios

efectivos o desempear labor especfica alguna, conforme el manual de funciones. Capacidad La ley 80 de 1993 regul tanto la capacidad de los sujetos pblicos como la de Los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurdicas a quedan lugar a Los contratos estatales, en tal virtud, el artculo 6 establece que pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, por consiguiente no podrn contratar con el Estado quienes estn catalogados como incapaces en la ley civil o mercantil ni quienes estn incursos en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad. Se entiende que el mencionado artculo 6 se remite entonces al artculo 1502 del Cdigo Civil que determina que la capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por s misma sin el ministerio o la autorizacin de otra. Como principio general pueden contratar con el Estado, las personas legalmente capaces segn el artculo 1502 del Cdigo Civil, para el caso de las personas jurdicas la capacidad se limita al desarrollo de su objeto social lo que les permite participar en el trfico jurdico. As mismo, la Ley 80 de 1993 seala en su artculo 2o, las entidades oficiales que tienen capacidad para contratar y como novedad incluye a aquellas que no tienen personera jurdica, mientras que en el artculo 11 seala los servidores pblicos de las entidades mencionadas en el artculo 2o, que pueden celebrar contratos estatales. Irregularidades cometidas por los funcionarios pblicos respecto Al requisito de la capacidad. Las investigaciones que se han llevado a cabo en torno al tema no son muchas y tienen que ver con el hecho de que los funcionarios pblicos que tienen la facultad de dirigir la actividad contractual en las diferentes

entidades del Estado, celebran contratos con personas jurdicas que no tienen la competencia3a para ejecutar el objeto del contrato y en algunos casos ni siquiera para celebrar el acto jurdico como tal( porque no existan cuando se celebr el contrato), as mismo algunos funcionarios tienen la capacidad pero entonces actan sin la autorizacin que les exige la ley por lo que en todo caso se presenta una irregularidad en la actuacin. Para la Procuradura, la exigencia de capacidad en la persona del contratista no es una exigencia caprichosa de la ley, ella tiende a buscar seguridad en la contratacin especialmente por el tema de responsabilidad por lo que tambin deja en claro que el estatuto contractual impone que las entidades estatales a l sometidas, solamente pueden contratar con personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes4 , por lo que no se acepta la contratacin con entidades que estn en proceso de adquirir su personera jurdica o en proceso de simple constitucin, pues la ley es muy clara en circunscribir la capacidad de estos sujetos de la contratacin, a su objeto y si an no se han constituido plenamente, no se puede hablar de un objeto que puedan desplegar o desarrollar y es ah cuando se manifiesta su falta de capacidad. As mismo seala que aunque se tenga la capacidad para contratar, al requerirse alguna autorizacin para hacerlo puesto que alguna disposicin legal as lo exige, debe contarse con la misma pues de lo contrario la competencia 4 Procuradura General de la Nacin. Procuradura Primera Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin 21-25431-1999. Diciembre 5 de 2003. Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa no es completa y hay incapacidad o falta de competencia,5 este caso, se presenta especialmente en algunas actuaciones de los alcaldes yo gobernadores quienes proceden a desarrollar el trmite contractual sin contar, cuando as se requiere, con la autorizacin del Concejo Municipal o de la Asamblea Departamental respectiva. Ante los descargos hechos por los funcionarios investigados que se fundamentan principalmente en el

desconocimiento de las situaciones de incompetencia o en la exoneracin de

1. Corte Constitucional. Sentencia C- 178. Expediente. D 974, Abril 29 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbone. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Rgimen Jurdico de la contratacin estatal. Bogot

responsabilidad por el tema de la delegacin de funciones, la Procuradura generalmente sanciona al funcionario que incumple el mandato legal,

especialmente con el argumento de la diligencia con la que deben actuar los servidores pblicos especialmente en un tema tan delicado como la capacidad del contratista que tiene directa relacin con su responsabilidad, y que podra dar lugar en determinadas circunstancias, a un detrimento patrimonial para el Estado. El argumento de la ausencia de responsabilidad del funcionario por delegacin en otro, es tal vez el ms utilizado en los descargos de todas las investigaciones y por toda clase de conductas y omisiones, lo que generalmente ocurre, es que la Procuradura termina sancionando al investigado, porque aunque delegue sus funciones, como director de la actividad contractual de la respectiva entidad, est en la obligacin de verificar el pleno cumplimiento de las diferentes fases del contrato y esto incluye por supuesto las funciones que se hayan delegado. La nica forma de que el funcionario no es sancionado, es cuando se logra probar que finalmente el contratista tena competencia, como ocurri en varios casos.5 Procuradura General de la Nacin. Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin 165-46831-00. Diciembre 18 de 2003. Procurador Delegado Mario Roberto molano. Irregularidades relacionadas con los requisitos de ejecucin del contrato La irregularidades en este aspecto se refieren a que de forma contraria a lo que determina la ley, los servidores pblicos, permiten que se inicie la ejecucin del contrato sin que la entidad tenga el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, o sin que el contratista haya constituido la garanta nica o cumpliendo los requisitos pero de forma irregular: - Las partes pactan una garanta que no cubre la totalidad del contrato, especialmente porque solo lo cubre por un trmino inferior al de su duracin. Respecto a este hecho la Procuradura ha manifestado que el requisito se cumple pero no de manera satisfactoria, porque por un determinado periodo, el Estado queda desprotegido ante cualquier incumplimiento del contratista y esto en todo caso contradice lo dispuesto por la ley as que normalmente sanciona al funcionario si comprueba su responsabilidad dado que los funcionarios pblicos deben cumplir a cabalidad sus obligaciones y ajustar sus actuaciones a la ley.9

Procuradura General de la Nacin. Procuradura Primera Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin 154-34960. Septiembre 17 de 2001. Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa. - El funcionario pblico da el visto bueno para que se proceda a la ejecucin del contrato, sin que exista el certificado de disponibilidad presupuestal o sin que se haya aprobado la garanta nica, o incluso sin que se cumpla ninguno de los dos requisitos. La mayora de justificaciones y argumentos expuestos por los funcionarios investigados, relacionados con esta clase de cargos, tienen que ver con que supuestamente la ley no exige un plazo para verificar la disponibilidad presupuestal o para aprobar la garanta, cuando el artculo 41 es muy claro al determinarlos como requisitos de ejecucin sin los cuales no se puede proceder a desarrollar el contrato, as que atendiendo al cargo que ocupan y entendiendo que conocen la normatividad relacionada con la actividad que los funcionarios son sancionados con base en las siguientes posiciones: El funcionario incurre en una clara violacin a las disposiciones legales, toda vez que al exigirse que todos los actos Administrativos que afecten las apropiaciones presupustales cuenten con certificado de disponibilidad previo, se garantiza la existencia de apropiacin suficiente para atender estos gastos y cuando este tema no es atendido por el funcionario, a la hora de contratar, lo hace sin saber si se cuenta o no con los recursos necesarios para el pago.10 En este orden de ideas, la existencia previa del certificado de disponibilidad presupuestal, es uno de los requisitos previos que no pueden ser omitidos por la administracin para la celebracin de contratos, salvo en el caso excepcional de la contratacin en casos de urgencia manifiesta, por cuanto se busca garantizar la existencia de los dineros suficientes para la cancelacin de las 10 Procuradura General de la Nacin. Procuradura Primera Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin 09308382-1999. Febrero 5 de 2004.Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa obligaciones contradas por las entidades estatales a fin de evitar situaciones de no pago.11 As mismo, ha sealado que la verificacin de la disponibilidad presupuestal es previa a la contratacin y se concreta a travs de un certificado de

disponibilidad presupuestal que se constituye en un requisito formal necesario

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para iniciar todo proceso de contratacin, hacindose por ello una parte

inescindible de la actividad contractual del Estado.12 El argumento de los investigados acerca de la ausencia de su responsabilidad por haber delegado la funcin de expedir el certificado de disponibilidad presupuestal en otra persona, no es de recibo para la Procuradura, toda vez que la responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual, entendida hasta el verificar que se cuente con el certificado de disponibilidad presupuestal, que garantice el pago de las obligaciones a contraer, corresponde al jefe o representante legal de la entidad o a quien ste delegue, no siendo, aceptable, trasladar esa responsabilidad a otros, cuando no se hace ninguna verificacin respecto al efectivo cumplimiento del requisito.13 Respecto a la Garanta nica, la Procuradura advierte que la constitucin de garantas tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razn de la celebracin, ejecucin y liquidacin de contratos estatales. Por ello y con sujecin a los trminos del respectivo contrato deber 11 Procuradura General de la Nacin. Procuradura Primera Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin .Junio 28 de 2001. Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa. 12 Procuradura General de la Nacin. Procuradura Primera Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin 077-01050-00. Diciembre 5 de 2001 .Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa 13 Procuradura General de la Nacin. Procuradura Primera Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin 077-01050-00. Diciembre 5 de 2001 .Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los trminos de la respectiva garanta.14 En los casos en que se ha procedido a la ejecucin del contrato sin la aprobacin de la garanta de forma acorde a la ley, en los que posteriormente se presenta un incumplimiento y esto genera algn detrimento para Estado, la sancin es ms gravosa para el funcionario responsable. Respecto

Radicacin 154-34960. Septiembre 17 de 2001. Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa.

a esto es importante sealar que esta conducta es imputable al ordenador del gasto de la entidad y por ello cuando la falta es endilgada a otro funcionario, la Procuradura desestima el cargo. Irregularidades cometidas en torno a los Pagos Anticipados y los Anticipos Se observa en varios casos que el funcionario encargado es acusado por pagar ms del 50% de valor del contrato como anticipo, sin que exista claridad respecto a este concepto, ya que con la investigacin que hace la Procuradura resulta que la suma que se paga realmente no corresponde a esta figura, pues se demuestra que el pago se acuerda o se hace posteriormente, y no concuerda con un anticipo que como su nombre lo indica, se hace, antes de iniciar el objeto contractual, lo que conlleva a que el cargo sea desestimado, por esto, es pertinente traer a colacin las consideraciones que hizo la Procuradura, en un caso en el que un Senador fue acusado de sobrepasar el lmite del anticipo para pagarle al contratista que era un abogado: Revisado el acto bilateral materia de estudio, especialmente la clusula tercera, referida a la forma de pago, es claro que no se pact la cancelacin de los cien millones de pesos como pago anticipado, el pago de dicha cifra se acord para 15 Consejo de Estado. Seccin Terecera. Expediente 14436, Junio 22 de 2001. M..P. Ricardo Hoyos Duque. despus de la contestacin de las demandas lo que no coincide con el concepto de pago anticipado, el cual, como su nombre lo indica, se hace, regularmente, antes de iniciar el objeto contractual y, siempre, en forma previa a su conclusin ; en esas condiciones, se impone absolver al acusado por esta conducta.16 En los dems casos lo que se presenta es que efectivamente en el pago por alguno de los dos conceptos se supera el monto del 50% del valor del contrato, en estos eventos, normalmente los investigados alegan que la ley solo se refiere a uno y excluyen a otro que por supuesto es aquel que fundamenta el cargo que se les imputa, por ejemplo, si se le acusa al funcionario de exceder el 50% del valor del contrato en el pago del anticipo, en sus descargos manifiesta que este lmite solo se aplica para el pago anticipado y viceversa. La Procuradura sanciona si comprueba la responsabilidad del funcionario y refuta este argumento, advirtiendo que el artculo

40 de la ley 80 de 1993, en modo alguno, distingue entre las dos figuras: pago anticipado y anticipos, para fijarle, en forma independiente, la restriccin del 50% del valor del contrato, pues lo que seala, en un lenguaje inteligible y sencillo, es que, al emplear la expresin "su monto", despus de referirse a aqullos, las est incluyendo a ambas. Irregularidades que se cometen respecto a la Modificacin de los Contratos Las investigaciones relacionadas con este tema de la modificacin del contrato son muy pocas, la acusacin se fundamenta en la improcedencia de la modificacin del contrato en el caso respectivo, especialmente porque se discute si la situacin que dio origen a la modificacin se presentaba desde la celebracin del contrato y por consiguiente si era predecible desde el principio pero no haba sido notada por falta de diligencia. Generalmente, en la etapa de investigacin la Procuradura encuentra que efectivamente era necesario hacer la modificacin porque sobrevino un cambio en las condiciones iniciales del contrato, en todos los casos el rgano de control disciplinario revisa que la modificacin no haya desconocido los lmites que establece la ley como son el mantenimiento de la ecuacin econmica contractual, la inmodificabilidad de la naturaleza del objeto y la motivacin, 21 pues si se han desconocido, hay lugar a la imposicin de sanciones, sin embargo en las resoluciones analizadas no se observ ningn caso. En varios casos ocurre tambin, que la modificacin del objeto es confundida con el aumento del mismo, por ejemplo cuando en la construccin de una va 20 Procuradura General de la Nacin. Procuradura Primera Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin 021-16127,. Junio 5 de 2001 .Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa 21 Procuradura General de la Nacin. Procuradura Primera Delegada para la Contratacin estatal. Radicacin 02116127,. Junio 5 de 2001 .Procurador Delegado Benjamn Herrera Barbosa se decide que se cubrir ms trayecto, caso en el cual no se puede hablar de modificacin y por consiguiente la Procuradura absuelve al funcionario. Conductas irregulares relacionadas con la Adicin de contratos Es importante sealar en primer lugar que cuando la ley habla de la procedencia de la adicin esto no significa que esta figura pueda ser utilizada para justificar falta de

diligencia en la etapa previa del contrato por faltas graves en la previsin de aspectos contractuales propios de la misma, por ejemplo cuando las partes se ven en la necesidad de aumentar el trmino de ejecucin del contrato. La adicin de los contratos es excepcional porque lo normal es que el objeto pactado cubra todo lo que la entidad quiere y el precio que corresponde a ese objeto. En estricto rigor las adiciones por falta de previsin o adecuados estudios atentan contra el principio de planeacin a pesar de ser de recibo en aras de la tutela del inters pblico.23 En los casos que ha sido necesario adicionar el trmino del contrato por Negligencia en el cumplimiento de los supuestos fcticos en la fase preparatoria, como son la realizacin de estudios tcnicos, de mercado, de suelos, entre otros, la Procuradura ha sancionado al funcionario investigado que con la adicin pretende tapar este tipo de falencias, sealando que esta figura no debe ser fruto de la inoperancia del Estado en desmedro de los fines de cualquier proceso contractual, utilizndola para intentar esconder la planeacin irregular,

resquebrajando con esto el ordenamiento contractual y 23 DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Rgimen Jurdico de la contratacin estatal. Bogot: Editorial Legis, ao 2001.p. 390. Haciendo que en estos casos la administracin se vea obligada a adecuar recursos no programados para poder subsanar los yerros

precontractuales.24 Otros cargos que dan origen al inicio de investigaciones por presuntas Irregularidades en la adicin del contrato son: -Que se supera el lmite del 50% que seala la ley: En este evento la Procuradura sanciona al funcionario porque esta figura tambin es utilizada para evadir el proceso licitatorio, ya que cuando el contrato es adicionado se hace evidente la conveniencia de ese proceso general de contratacin, que como la propia ley 80 de 1993 indica, debe prevalecer sobre la contratacin directa, atendiendo a los fines y principios que consagra el mismo estatuto de contratacin pblica.25 - Por desconocimiento de la ley y ms especficamente de la figura de la Adicin, los funcionarios pblicos son acusados de celebrar nuevos contratos al existir identidad de objeto de causa y de partes, cuando realmente lo que se hizo fue una

adicin, caso en el cual lgicamente la Procuradura desestima el cargo y absuelve al funcionario.26 En otros casos el cargo no prospera pues la Procuradura comprueba que existe confusin respecto a la forma de medir el lmite del 50% del valor del contrato ya que la ley determina que debe medirse es en salarios mnimos legales y resulta que al momento de revisar si se supera o no el lmite medido de la forma determinada en el artculo 40, resulta que la acusacin es infundada porque el lmite se calcul erradamente simplemente sacando el 50% del valor del contrato. JUSTIFICACIN DEL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD La Corte Constitucional en una de sus providencias dispuso: Los fundamentos constitucionales para la adopcin del rgimen de responsabilidad de los servidores pblicos se encuentran esencialmente en los artculos 6 -los servidores pblicos son responsables por infringir la Constitucin y la ley, y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones-, 90 en los eventos en que el Estado sea condenado a responder patrimonialmente, deber repetir contra sus agentes cuando el dao antijurdico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de stos-,121 ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley- 123 los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento-, y 124 la ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva.36 De lo anterior se desprende que los servidores pblicos tengan una actividad reglada. De hecho ellos estn en la obligacin de respetar las leyes y la constitucin, de ah nace toda la teora de las prerrogativas pblicas. Ellos solo pueden hacer lo que les est expresamente autorizado, pues estn al servicio del Estado y por lo tanto deben realizar todas sus actuaciones de acuerdo a los fines del mismo. De igual manera la Procuradura en uno de sus fallos dispuso que: Finalmente, en los numerales 8 y 9 del referido artculo 24, se establecen

ciertos deberes especiales a cargo de las autoridades. El primero de ellos hace referencia al principio general segn el cual la conducta de tales autoridades debe
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ceirse al principio de legalidad y a la finalidad de inters pblico que debe ser el

nico mvil de su actuacin. Por ello se establece que no obrarn con abuso o desviacin de poder y que deben observar los procedimientos de seleccin y los requisitos previstos en el estatuto. En este sentido no podrn, por ejemplo, con el fin de eludir tales procedimientos, fraccionar contratos u omitir los requisitos previos a la apertura de una licitacin, o los de formacin y perfeccionamiento de los contratos, so pena de incurrir en las responsabilidades previstas en la misma ley (Garca Gonzlez, Jorge. El Nuevo Rgimen de Contratacin Administrativa. Publicacin del Ministerio de Gobierno. 1993. Pg. 65..) Corte Constitucional. Procuradura General de la Nacin Segunda Delegada para la contratacin Estatal. Resolucin 165-73749-2002. 18 de Junio de 2004. Procurador delegado Mario Roberto Molano. Como se puede observar en la anterior resolucin de la Procuradura y en el fallo de la Corte, estas instituciones estn de acuerdo al considerar que los servidores pblicos deben actuar conforme a los fines del Estado y por consiguiente todas sus actuaciones se deben ceir a un listado de principios que son la base axiolgica de la Constitucin y el Estado Social de Derecho. En este orden ideas, se debe tener en cuenta el principio de responsabilidad, pues es la base del rgimen de los funcionarios pblicos. Cabe anotar que la estructura funcional de las entidades pblicas permite la participacin de un conjunto de funcionarios que intervienen en los procesos decisorios, lo que significa que no solo un funcionario participa sino que es una suma de actuaciones de varios funcionarios que como un engranaje forman un resultado final que es la decisin adoptada, la cual se transforma en la exteriorizacin de la manifestacin de la voluntad de la administracin. Es decir, que la decisin administrativa en una entidad estatal es el resultado de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan varios empleados. Por lo anterior,
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Sentencia C- 372 del 15 de mayo de 2002. M.P. Dr. Jaime Crdoba Trevino. Sentencia C- 233 de 2002, M.P. Dr. lvaro Tafur Glvis 39 Procuradura General de la Nacin Segunda Delegada para la contratacin Estatal. Resolucin 165-77182-2002- Fecha. Junio 23 de 2004 Procurador delegado Mario Roberto Molano.

los funcionarios pblicos deben actuar con mucho cuidado, pues de ellos depende la voluntad de la administracin, porque como ya se dijo la decisin administrativa es la suma de voluntades de varios funcionarios, siendo as que estos, son los que comprometen la responsabilidad del Estado frente a sus gobernados. Por ello el rgimen de responsabilidad de los mismos debe ser muy estricto. La corte en sentencia C-233 de 2002, sostuvo que: La afirmacin del principio de responsabilidad se hace evidente a travs de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, como el entendimiento del papel de los agentes estatales y del cumplimiento de las funciones pblicas. As, la consolidacin de la responsabilidad estatal para responder por el dao antijurdico causado por sus agentes, la transformacin del nivel de responsabilidad del agente estatal en relacin con sus funciones y la posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias, el establecimiento de una lgica de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos en el manejo de los asuntos pblicos que pretende superar la visin tradicional de la esfera de lo Puramente Estatal y de lo puramente privado, son entre otras, manifestaciones De un mayor nfasis de los sistemas jurdicos en este principio que busca Garantizar el cumplimiento eficiente de las tareas pblicas.38 En la procuradura se present un caso de una orden de trabajo que se Suscribi sin contar con los predios por donde se iba a desarrollar la obra. La Institucin dijo al respecto: el disciplinado como servidor pblico tena el deber De ejercer su cargo y funciones buscando el cumplimiento de los fines de la Contratacin de manera continua y eficiente y en el caso concreto debi Verificar si se haban hecho los estudios y proyectos previos y necesarios para Llevar a cabo la ejecucin de la obra, la cual no se realiz en forma satisfactoria Como quiera que el contrato no se pudo ejecutar. Esto demuestra que la Procuradura al igual que la Corte considera que se Deben cumplir de manera eficiente con los fines de la contratacin pblica, Puesto que de por medio est entrecruzado un aspecto importante que es el la Prevalencia de inters general sobre el inters particular. La contratacin Pblica tiene sus formas de hacer las cosas, y cada actuacin tiene su propio Procedimiento, es as como para realizar un contrato es necesario

ver la Viabilidad del mismo por medio de la realizacin de estudios previos, para que De esta forma la administracin no pierda.

3.CONCLUSION

Este trabajo lo realizamos para dar a conocer la importancia de la responsabilidad de cada uno de los servidores pblicos que ejercen sus funciones frente al estado en una contratacin estatal, para as tener una concepcin ontolgica del estado, constituyendo entonces no a una cualidad accesoria del estado, sino parte de su misma esencia. De todo lo dicho podemos concluir que la responsabilidad disciplinaria de las entidades estatales, en razn a su carcter de personas jurdicas, es de naturaleza patrimonial. Entonces parece necesario a una exacta compresin a los elementos de la responsabilidad en la actividad contractual y determinando cul de ellos tiene mayor nfasis en el establecimiento estatal. Asi, de manera clarsima, la corte constitucional de que haya excelencia en la gestin, cuando manifiesta que ella se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la economa, la imparcialidad y la publicidad en la actuacin estatal todo ello inscrito en una actitud del servicio a la comunidad por parte de los funcionarios.

4.RECOMENDACIONES

Para todo servidor pblico en ejercicio de su contratacin con el estado estn implicados a tener muchas responsabilidades debiendo as asumir y cumplir llevando a cabo la celebracin de un contrato, enfocndose principalmente en la disciplina la cual constituye cada una de las funciones que este debe cumplir. Concientizar al servidor pblico a que no debe incumplir con los deberes que debe acatar con respecto a sus funciones estatales, ya que estas acciones vician de nulidad e ineficacia el contrato estatal. Concientizar al servidor pblico para que no incurran en los vicios de nulidad de los contratos y que no incumplan con sus derechos y deberes.