EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEO JUDICIRIA (preencher/UF) (preeencher/cidade/UF)

(preencher/nome do associado, qualificao, endereo), vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia ajuizar AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICATRIBUTRIA CUMULADA COM RESTITUIO DO INDBITO com fulcro no art. 165, I, do Cdigo Tributrio Nacional, e demais dispositivos aplicveis espcie, em face do Instituto Nacional de Seguridade Social/INSS (preencher/endereo)

O Banco, no ms de novembro, especificamente no dia 20 ou dia til imediato, realiza o pagamento da denominada gratificao natalina 13 Salrio aos seus empregados. Referida Gratificao paga junto com o salrio do ms, denominado Salrio-de-Contribuio para efeitos previdencirios, transitando pela mesma folha de pagamento. Entretanto, a tributao pela Contribuio Previdenciria realizada sobre duas bases distintas, ou seja, (i) tributa-se o Salrio-deContribuio (salrio propriamente dito) e, separadamente, (ii) tributa-se o 13 Salrio ou Gratificao Natalina. Logo, ambas as verbas so tributadas no mesmo ms sendo o fato gerador um s a folha de salrio/pagamento do ms que por sua vez corresponde ao efetivo Salrio-de-Contribuio do empregado. Ocorre que tal sistemtica de clculo da contribuio previdenciria ilegal, pois contraria o disposto no art. 28, 7, da Lei n. 8.212/1991, conforme reconhecimento da doutrina e jurisprudncia, ou seja, a tributao deve ocorrer sobre apenas uma base de clculo o salrio-decontribuio + 13 Salrio = Salrio-de-Contribuio Efetivo para o ms respeitado o teto de contribuio previdencirio. Vejamos: A ILEGALIDADE DA INCIDNCIA DA CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA SOBRE BASES DISTINTAS (SALRIO-DECONTRIBUIO E 13 SALRIO):A Lei n. 8.212, de 24.07.1991, instituiu a organizao de Seguridade Social e o Plano de Custeio, que definiu como contribuintes e segurados obrigatrios as pessoas fsicas descritas no art. 12, e fixou como base de clculo da contribuio previdenciria o salrio-de-contribuio art. 28 verbis (grifamos): Art. 28 Entende-se por salrio-de-contribuio: I para o empregado e trabalhador avulso: a remunerao auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade

dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ttulo, durante o ms, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa; ... 7 O dcimo terceiro salrio (gratificao natalina) integra o salrio-de-contribuio, exceto para o clculo de benefcio, na forma estabelecida em regulamento (Redao dada pela Lei 8.870, de 15.4.94). (...) Portanto, a exegese do dispositivo legal acima no deixa dvidas quanto integrao do 13 Salrio ou Gratificao Natalina ao Salrio-de-Contribuio do ms, bem como que ambos sofrem a incidncia da Contribuio Previdenciria que deve ocorrer sobre a base de clculo composta, ou seja, nica. Entretanto, o Decreto n. 3.048, de 06.05.1999, que aprovou o Regulamento da Previdncia Social, alm de manter tal tributao, alterou a sistemtica de clculo da Contribuio, verbis (grifamos): Art. 214 Entende-se por salrio-de-contribuio: I para o empregado e trabalhador avulso: a remunerao auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ttulo, durante o ms, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa; ... 6 A gratificao natalina dcimo terceiro salrio integra o salrio-de-contribuio, exceto para o clculo do salrio-debenefcio, sendo devida a contribuio quando do pagamento ou crdito da ltima parcela ou na resciso do contrato de trabalho. 7 A contribuio de que trata o 6 incidir sobre o valor bruto da gratificao, sem compensao dos adiantamentos pagos,

mediante aplicao, em separado, da tabela de que trata o art. 198 e observadas as normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Portanto, o referido Decreto ao alterar a sistemtica de clculo da Contribuio Previdenciria fazendo-a incidir separadamente sobre o Salrio-de-Contribuio e o 13 Salrio criou duas bases de clculo, majorando a incidncia, principalmente, daqueles (contribuintes/empregados) que j contribuem pelo teto previdencirio, ou seja, o Decreto extrapolou a previso legal, da a ilegalidade desta sistemtica de clculo. Embora o Decreto n. 3.048/1999 que esteja em vigor, o vcio na sistemtica de clculo pela incidncia em separado da Contribuio vem desde o Decreto n. 612, de 21.07.1992 Regulamento da Organizao e do Custeio da Seguridade Social, verbis (grifamos): Art. 37 Entende-se por salrio-de-contribuio: I para o empregado e trabalhador avulso; a remunerao efetivamente recebida ou creditada a qualquer ttulo, durante o ms, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no 9 e respeitados os limites dos 3, 4 e 5; ... 6 A gratificao natalina dcimo-terceiro salrio integra o salrio-de-contribuio, sendo devida a contribuio quando do pagamento ou crdito da ltima parcela, ou na resciso do contrato de trabalho. 7 A contribuio de que trata o 6 incidir sobre o valor bruto da gratificao, sem compensao dos adiantamentos pagos, mediante aplicao, em separado, da tabela de que trata o art. 22 e observadas as normas estabelecidas pelo INSS. Dessa forma fcil identificar a divergncia entre a Lei e ambos os Decretos, pois estes estabelecem nova sistemtica de clculo da Contribuio em prejuzo do contribuinte/empregado, majorando o valor a ser retido/recolhido ao INSS em descompasso com a Lei n. 8.212/1991, ou seja, criando incidncia/normatizao que o legislador no quis criar.

Superior

Tribunal

de

Justia/STJ

pacificou

entendimento sobre a questo1, verbis (grifamos): TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALNEA "A", DA CONSTITUIO DA REPBLICA. CONTRIBUIO SOCIAL. GRATIFICAO NATALINA (13 SALRIO) ARTIGO 28, 7 DA LEI N. 8.212/1991. FORMA DE CLCULO DETERMINADA PELO DECRETO N. 612/92. ILEGALIDADE. PODER REGULAMENTAR. LIMITES. REPETIO. ARTIGO 39, 4O, DA LEI N. 9.250/1995. TAXA SELIC. ILEGALIDADE. INCIDNCIA DE CORREO MONETRIA DESDE O RECOLHIMENTO INDEVIDO. Se a Lei 8.212/91 contm previso diversa para clculo da contribuio social incidente sobre o 13 salrio, no poderia o Decreto n. 612/92, sob pena de ultrapassar as divisas do poder regulamentar, determinar a incidncia em separado da contribuio previdenciria sobre a gratificao natalina, mediante a aplicao das alquotas previstas na tabela a que se refere o artigo 22 do mencionado decreto. "Como ato administrativo, o decreto est sempre em situao inferior da lei e, por isso mesmo, no a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que no ultrapasse a alada regulamentar de que dispe o Executivo" (Hely Lopes Meirelles, in "Direito Administrativo Brasileiro". So Paulo: Malheiros Editores, 2001, 26 edio, p. 171). (...). E mais, verbis (grifamos): PREVIDENCIRIO CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O 13 SALRIO LEI N. 8.212/1991 APLICABILIDADE DECRETO N. 612/1992 (ARTIGO 37, PARGRAFO 7) CLCULO EM SEPARADO ILEGALIDADE. A teor do disposto no pargrafo 7 do artigo 28 da Lei n. 8.212 de 1.991, descabida e ilegal a contribuio previdenciria incidente sobre a gratificao natalina calculada mediante aplicao, em separado, da tabela relativa s alquotas e salrios-de-contribuio, conforma previsto no pargrafo 7 do artigo 37 do Decreto n. 612/1992. Recurso provido. 2 Portanto, no restam dvidas sobre a ilegalidade da sistemtica de clculos criada pelos referidos Decretos, pois foram alm da previso legal, ou seja, explcita a violao da Lei n. 8.212/1991. No
1 2

REsp. n. 333.248/PR Relator-Ministro FRANCIULLI NETTO DJ 31.03.2003. REsp. n. 382.037/PR Relator-Ministro GARCIA VIEIRA DJU 15.04.2002.

nosso Ordenamento Jurdico a funo do Decreto regulamentar, explicitar, aclarar a Lei que se refere, importando em total e irrestrita subordinao esta. Esta funo regulamentar tem como finalidade precpua a aplicao e a execuo da lei sem lhe acrescentar regra nova. Portanto, conclui-se que o regulamento jamais pode contrariar o que conste de lei ou ditar restries que se contraponham ao estatudo em norma legal. Assim, se a Lei n. 8.212/1991 previu a unificao do salrio-de-contribuio e da gratificao natalina (13 Salrio), no poderiam os Decretos n.s 612/1992 e 3.048/1999, sob pena de ultrapassar as divisas do poder regulamentar, determinar a incidncia em separado da contribuio previdenciria sobre a gratificao natalina mediante aplicao das alquotas previstas nas tabelas que albergam. OS PEDIDOS E REQUERIMENTOS:DO EXPOSTO, o(s) AUTOR(es) pede(m) Vossa Excelncia seja julgada totalmente procedente a demanda e seu conseqente pedido para o efeito de: a) - declarar a inexistncia de obrigao tributria quanto incidncia de contribuio previdenciria/INSS sobre o 13 salrio (gratificaes natalinas) sobre bases-de-clculo em separado, ou seja, a tributao deve ocorrer sobre base-de-clculo nica salrio-de-contribuio do ms respeitandose o teto de contribuio Previdncia oficial, e reconhecer o direito restituio do respectivo indbito no valor de R$ ... (preencher/planilha) com os encargos legais desde o desembolso at a data do efetivo pagamento; b) - condenar o INSS ao pagamento dos nus da sucumbncia. Requer, ainda: a) - a citao do INSS para formar a relao jurdica processual e, querendo, contestar e acompanhar a presente ao; e

b) - a produo de todas as provas admitidas em Direito relevantes para o desfecho da lide. Dando-se causa o valor de R$ ... (preencher/planilha) para efeitos fiscais, D. R. e A. com os documentos anexos. Termos em que, P. Deferimento. (local/data) __________________________________________ (nome associado/ assinatura)