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ABORDAGEM DO EXAME

As questões do exame de direito administrativo geralmente se concentram na legalidade e na

validade processual da ação da agência e em várias doutrinas que limitam a revisão judicial que
os tribunais fornecerão. Para uma abordagem geral às questões do exame, considere o seguinte;
para abordagens mais detalhadas, revise as abordagens dos capítulos encontradas no início de
cada capítulo.

EU . Delegação de Autoridade: Muitas questões do exame concentram-se na delegação de

autoridade legislativa ou judicial a uma agência. Embora seja improvável que uma
delegação seja derrubada por um tribunal moderno, a questão ainda deve ser abordada.
Lembre-se que mesmo que a delegação seja válida, a ação da agência pode estar além dos
poderes delegados (ultra vires). Além disso, existem numerosos controles executivos e
legislativos sobre a ação das agências que frequentemente entram em jogo nos exames de
direito administrativo.

2. Validade processual: Muitas questões relacionadas ao procedimento da agência questionam

se uma audiência é exigida pelo devido processo, pelo estatuto da agência, pela APA ou
pelos regulamentos da agência.

a. Se for necessária uma audiência, que tipo de audiência – tipo julgamento ou legislativa
– deve ser realizada? Além disso, quando deve ser fornecido?

b. Observe que é fundamental observar a distinção entre regulamentação e adjudicação,

uma vez que todo o assunto é baseado nessa distinção. São necessários procedimentos
totalmente diferentes para os dois modos de ação da agência. A regulamentação está a
mudar o panorama jurídico e é generalizada porque afecta todos. Em contrapartida, a
decisão é tomada caso a caso e é individualizada.

c. Em muitos casos, uma agência pode escolher um modo de ação em detrimento de outro.
Uma série de questões surge quando a agência assim o escolhe - por exemplo, será que
a regulamentação pode resolver uma questão ampla de modo a que não sejam
necessárias futuras adjudicações?9 Caii na agência escolhe fazer política através de
adjudicação em vez de regulamentação, mesmo que a adjudicação tenha um efeito
retroactivo?

d. Lembre-se de que uma série de doutrinas restringe as escolhas da agência na

adjudicação: preclusão equitativa, coisa julgada, o dever de consistência, o dever de
seguir regulamentos processuais.

e. Uma série de doutrinas ajuda a garantir a imparcialidade dos decisores das agências,
tanto a nível do julgamento (geralmente os julgamentos são conduzidos por juízes de
direito administrativo (ALJs)) como ao nível do chefe da agência. Fique atento a factos
que demonstrem parcialidade, contacto ex parte, separação de funções, influência de
comando e Morgan I. Além disso, fique atento a regras relativas a provas (incluindo a
regra do resíduo) e avisos oficiais e regras que exigem explicações e conclusões.
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3 . Revisão Judicial: Analise uma questão de revisão judicial da seguinte forma:

a. A ação é passível de revisão? Consideremos as doutrinas de exclusão de revisão e de

conformidade com a discricionariedade da agência. Se o demandante busca uma
recuperação do tipo responsabilidade civil, você deve considerar os obstáculos à
recuperação de danos tanto de infratores individuais quanto do governo.

b. Qual é o escopo da revisão? Aqui você deve decidir que tipo de questão está sendo
contestada (fatos básicos, direito, aplicação da lei aos fatos, discricionariedade,
procedimento) e então aplicar as regras aplicáveis relativas ao escopo da revisão. Na
maioria dos casos, um tribunal deve defender uma escolha razoável da agência, mesmo
que o tribunal possa preferir um resultado diferente.

C, O requerente está limitado pelas doutrinas de legitimidade ou tempo? Para obter

legitimidade, verifique os limites constitucionais e prudenciais; quanto ao momento,
procure fatos que indiquem a aplicabilidade da regra de ordem final, maturidade,
esgotamento de recursos e doutrinas de jurisdição primária.

I. SEPARAÇÃO DE PODERES E
CONTROLES SOBRE AGÊNCIAS

Este capítulo discute os controles legislativos e executivos sobre agências administrativas. A

questão mais importante para efeitos de questões de exame é se o legislador delegou
invalidamente o poder legislativo ou adjudicativo, em violação da doutrina da separação de
poderes. Para responder a esta pergunta, use a seguinte abordagem:

1. Se uma regra da agência for contestada, considere se o legislador delegou invalidamente o

poder legislativo. Embora os tribunais federais praticamente nunca anulem as regras sobre
esta teoria, a questão ainda deve ser discutida. Observe que os tribunais estaduais são mais
propensos a levar a doutrina a sério. Os fatores a serem considerados são:

a. O estatuto contém padrões significativos para restringir o poder discricionário da

agência? Se assim for, isto aponta para uma delegação válida.

b. Existem salvaguardas na ação da agência, tais como direitos de participação do

público e revisão judicial? Isto também aumenta as chances de a delegação ser mantida.

C. O estatuto delega aos particulares o poder de regular outros particulares? Isto torna a
delegação mais vulnerável a ataques.

d. Se a regra é válida por motivos de delegação, é inválida como “ultra vires ” – além do
âmbito ou do poder delegado ? Note-se que se a regra levantar questões
constitucionais, os tribunais podem interpretar o poder delegado de forma restrita, de
modo a invalidar a regra por ultra vires e não por motivos constitucionais.
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2. Se uma ordem adjudicatória da agência for contestada, considere se o estatuto delega

invalidamente o poder judicial à agência. Em geral, uma lei pode delegar o poder de
adjudicação que é necessário para implementar um regime legal específico – até mesmo o
poder de avaliar sanções civis sem julgamento por júri. Contudo, se uma lei delega o poder
de decidir questões de direito privado em vez de direito público, a sua validade é
questionável, uma vez que questões de direitos privados ao abrigo do direito comum (por
exemplo, quebra de contrato) são geralmente decididas pelos tribunais. Fique atento
também a questões de imprecisão dos padrões , particularmente em casos com conotações
constitucionais.

3. Considere também se o estatuto viola outras disposições relativas à separação de poderes

ou aos freios e contrapesos. Um estatuto pode ser inválido se:

a. Solicita a nomeação legislativa das pessoas que se envolverão na regulamentação ou na

adjudicação.

b. Contém um veto legislativo pelo qual o legislativo pode adotar leis sem dar ao
executivo a chance de vetá-las.

c. Dá ao legislador um papel na remoção das pessoas que se envolverão na

implementação da lei.

4. Finalmente, tenha em mente que mesmo que a acção da agência não viole a separação de
poderes, existem numerosos outros controlos legislativos e executivos sobre as agências que
podem efectivamente verificar a acção ilegal, equivocada ou impolítica da agência.

O CONSTITUCIONAL
DIREITO A AUDIÊNCIA

Este capítulo aborda o devido processo processual - ou seja, quando a Constituição exige que o
governo forneça notificação e algum tipo de audiência antes de privar uma pessoa de liberdade
ou propriedade. Os próximos três capítulos consideram as audiências adjudicatórias das
agências exigidas por lei e não pela Constituição. Ao analisar os direitos de um cliente a uma
audiência para protestar contra a acção que o Estado planeia tomar contra ele, considere sempre
todas as fontes alternativas de protecção processual: constitucional, estatutária e regulamentação
da agência.

Ao avaliar a proteção constitucional, considere as seguintes questões:

1 . Houve privação de liberdade ou propriedade? Existe uma extensa jurisprudência que define
estes dois termos para efeitos de decidir se o devido processo legal se aplica. No entanto, se
não houver privação de liberdade nem de propriedade, o devido processo não se aplica.

2. Se houver privação de liberdade ou propriedade, quando deverá ser realizada notificação e

audiência? Um cliente geralmente desejará que uma audiência ocorra antes da privação de
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liberdade ou propriedade, e não depois. Para analisar questões de tempo, aprenda a aplicar
uma abordagem de equilíbrio que considere:

a. Força do interesse privado afetado;

b. Se o procedimento de agência tem probabilidade de produzir um resultado impreciso e

se o procedimento proposto tem maior probabilidade de produzir um resultado preciso;

c. O interesse governamental em não fornecer uma audiência pré-privação.

3 . Se houver privação de liberdade ou propriedade, quais são os ingredientes da audiência?

Novamente, use os mesmos testes de equilíbrio de três partes de Mathews v. Eldridge para
analisar se um elemento específico é constitucionalmente exigido.

4. A ação da agência é a regulamentação em vez da adjudicação? Em caso afirmativo,

lembre-se de que o devido processo processual não se aplica.

ADJUDICAÇÃO FORMAL E INFORMAL

SOB A ADMINISTRATIVA
ATO DE PROCEDIMENTO

O capítulo anterior considerou se as garantias do devido processo da Constituição dos Estados

Unidos exigiam uma audiência do tipo julgamento e quais são os elementos dessa audiência.
Além da Constituição, os estatutos muitas vezes prevêem audiências de julgamento. Portanto,
você deve sempre analisar os direitos legais e constitucionais à proteção processual. Alguns
pontos-chave a serem lembrados são:

EU . APA Federal: A Lei de Procedimento Administrativo (APA) federal prevê a adjudicação

formal apenas se alguma outra lei prever uma audiência oficial. Portanto, é necessário
analisar outros estatutos para verificar se está prevista audiência presencial. Observe que
no caso Wong Yang Sung , onde o devido processo exige uma audiência, pode-se
argumentar que os procedimentos da APA federal devem ser empregados.

2. Lei Estadual e Regulamentos da Agência: Quando nenhuma fonte externa exigir uma
audiência, a agência é livre para fornecer qualquer proteção que desejar. No entanto, se o
seu regulamento prevê uma audiência, deve cumpri-lo. A lei estadual pode prever uma
audiência, quer uma fonte externa a solicite ou não.

3. Política da Agência: As agências têm poder discricionário para elaborar políticas, quer
através de regulamentação, quer através de adjudicação caso a caso, a menos que esta
escolha tenha efeitos retroactivos injustos. Sob Wyman Gordon, uma agência não deveria
envolver-se em adjudicação apenas prospectiva.

O PROCESSO DE ADJUDICAÇÃO FORMAL

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Se você decidiu que os procedimentos formais de adjudicação da APA se aplicam (conforme

discutido no capítulo anterior), então você deve certificar-se de que esses procedimentos foram
realmente fornecidos pela agência durante cada fase do caso. As APAs federais e estaduais
fornecem um roteiro detalhado através do processo de adjudicação formal. Eles contêm
disposições para vários detalhes processuais: notificação, descoberta, prova, conclusões e assim
por diante. Este capítulo resume as disposições detalhadas para o processo formal de
adjudicação.

Ao analisar uma situação de fato, observe os seguintes requisitos:

1. Processo de pré-audiência: Certifique-se de que a parte receba a notificação adequada e os

direitos apropriados de descoberta. Se outras pessoas desejarem participar na audiência,
deverão ser autorizadas a intervir, desde que a sua participação não complique o processo.
Deve haver oportunidade para acordo ou mediação.

2. Processo de Audiência: Lembre-se que cabe ao proponente o ônus da prova, normalmente

pela preponderância das provas. Geralmente, qualquer evidência oferecida é admissível,
mas, em muitos estados, as conclusões devem ser apoiadas por outras evidências que não
sejam boatos. Observe que a decisão deve ser baseada no material do registro, mas o aviso
oficial é permitido (dada uma oportunidade para o oponente refutar).

3. Processo Pós-Audiência: Normalmente nesta fase deve haver conclusões de factos básicos
e finais e uma declaração de razões.

DECISÕES ADJUDICATÓRIAS

Depois de decidir que a adjudicação formal da APA se aplica e de ter verificado que os vários
requisitos de audiência discutidos no capítulo anterior foram fornecidos, analise se o processo de
tomada de decisão atende aos requisitos legais e constitucionais:

1. Geralmente, a decisão inicial é tomada por um ALJ e apelada aos chefes das agências.
Certifique-se de que a independência do ALJ foi protegida conforme previsto na APA.

2. Embora uma única agência combine funções, a APA proporciona proteções significativas
contra a mesma pessoa que se envolve tanto na responsabilidade adversária como na
responsabilidade adjudicatória. Certifique-se de que estas disposições foram observadas.

3. A Constituição garante um juiz imparcial. Certifique-se de que tanto o ALJ como os chefes
das agências estavam livres de preconceitos na forma de preconceitos sobre questões
factuais, animosidade contra o partido ou conflito de interesses económicos. Mas lembre-se
de que a regra da necessidade pode exigir a atuação de um tomador de decisão tendencioso.

4. Certifique-se de que nenhuma comunicação ex parte ilegal foi feita aos tomadores de
decisão adjudicatórios.
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5. Certifique-se de que o tomador de decisão esteja adequadamente familiarizado com o

registro , conforme exigido no Morgan I.

6. Finalmente, veja se a decisão foi limitada pelos requisitos de resjudicata, preclusão

equitativa ou stare decisis.

PROCEDIMENTOS DE REGULAÇÃO

Se você decidiu que a ação da agência é a elaboração de regras e não a adjudicação, você deverá
decidir em seguida se se trata de uma regulamentação formal ou informal . A regulamentação
formal ocorre se algum estatuto externo (isto é, que não seja a APA) exigir uma audiência
oficial. Caso contrário, aplicam-se as disposições regulamentares informais da APA. No caso
Vermont Yankee , os tribunais não são livres para complementar os procedimentos da APA.

Ao analisar a regulamentação, considere o seguinte:

EU . Aplicam-se quaisquer controlos legislativos ou executivos, tais como a exigência de

fornecer uma declaração de impacto regulamentar ou uma declaração de impacto ambiental?

2. Os diversos procedimentos da APA foram cumpridos? Esses incluem:

a. Notificação de regulamentação proposta (observar a variação excessiva entre a regra

proposta e a regra final e a falha da agência em divulgar documentos ou estudos
críticos);

b. A participação pública através de comentários escritos ou, em algumas audiências orais

do tipo legislativo,

c. Uma declaração concisa de base e propósito (que deve responder a comentários

relevantes)

d. Publicação da norma no Diário Federal;

e. Um período de carência de 30 dias; e

f. O direito de petição à agência para adotar ou revisar uma regra.

3. Lembre-se, entretanto, de que existem inúmeras exceções ao procedimento de

regulamentação da APA. Verifique se algum se aplica:

a. Função militar ou de relações exteriores;

b. Gestão ou pessoal da agência;

c. Propriedade pública, empréstimos, subvenções, benefícios ou contratos;

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d. Regras processuais;

e . Exceção por justa causa;

f. Regras interpretativas ou declarações políticas.

4. Discuta se diversas regras de imparcialidade se aplicam, embora a maioria não o seja.

Lembre-se de que:

a. Provavelmente não há limite para contactos ex parte;

b. Provavelmente não há limite para a interferência executiva ou legislativa; e

C. Existe um padrão de preconceito muito restrito.

OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES E
TAXAS DO ADVOGADO

Uma agência deve ser capaz de adquirir informações que sirvam de base tanto para
procedimentos julgativos quanto para processos normativos. Este capítulo considera o poder
da agência para obter informações e os correspondentes direitos do público de obter e abster-se
de fornecer informações. Também considera a obrigação da agência de realizar reuniões
públicas e as circunstâncias em que a agência pode ou deve pagar honorários advocatícios de
particulares.

As questões do exame nessas áreas provavelmente se concentrarão nos seguintes tópicos:

1. Agência busca informações do setor privado: Quando a agência tenta obter informações de
uma entidade privada, ela irá:

a. Informações sobre a intimação: Nesses casos, considere se a intimação é “razoável”,

ou seja, para um propósito adequado e não excessivamente onerosa. Pense também
em quaisquer privilégios constitucionais aplicáveis (por exemplo, autoincriminação,
busca ou apreensão ilegal) ou quaisquer privilégios de direito consuetudinário (por
exemplo, privilégio advogado-cliente) que sejam violados pela intimação.

Busca física: Pergunte a si mesmo se a busca exige um mandado (ou seja, o setor não
é amplamente regulamentado) e, se for necessário um mandado, ele foi obtido?

2. Parte privada busca informações de uma agência: Quando alguém em seu padrão de fato
está tentando obter informações de uma agência, considere o seguinte:

a. Lei de Liberdade de Informação: Primeiro, verifique se a informação deve ser

publicada ou disponibilizada ao público de acordo com a Lei. Se a agência não for
obrigada a disponibilizar tais informações, documentos específicos ainda poderão ser
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solicitados , a menos que se enquadrem em uma exceção à Lei. (Observe especialmente

a exceção de memorando entre agências ou intra-agências para documentos pré-
decisórios e não factuais.)

b. Sunshine Act: Lembre-se de que muitas reuniões da agência devem ser abertas ao
público.

3. Honorários advocatícios: A regra geral é que entidades privadas não podem recuperar
honorários advocatícios do governo. Contudo, há exceções a esta regra que você deve
considerar: existem disposições legais específicas que preveem a concessão de honorários
advocatícios (por exemplo, em casos de direitos civis ou sob a Lei de Liberdade de
Informação); ou existe autorização geral para tal concessão, conforme previsto na Lei de
Igualdade de Acesso à Justiça?
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REVISÃO DAS DECISÕES DA AGÊNCIA

RECURSOS E PRECLUSÃO

Entrando no tribunal:

Considere se estes itens a seguir foram atendidos primeiro:

Jurisdição : os tribunais federais são limitados pelo Artigo III (veja a lei de habilitação e os
estados jurisdicionais gerais no título 28 da Suprema Corte dos Estados Unidos, como a Suprema
Corte dos Estados Unidos, seção 1331 (jurisdição de questão federal básica) ou 28 Suprema
Corte dos Estados Unidos 1337 (jurisdição decorrentes de qualquer ato do Congresso que regule
o comércio.); os tribunais estaduais são geralmente: jurisdição geral.
Ato de Habilitação: pode indicar onde o caso deve ser julgado.
Local - não discutido em aula.
Imunidade Soberana :
 veja Bivens (contra o funcionário - processo pessoal por dinheiro);
 para danos monetários, consulte Federal Tort Claims Acts ou Tucker Act.;
 para "exceto danos monetários: consulte a seção 702 da APA (remove a imunidade soberana),
mas isto é para medidas declaratórias ou liminares.
Preclusão: ver Abott Labs (nenhuma evidência clara e convincente de qualquer intenção por
parte do Congresso de restringir a revisão.
Preclusão Estatutária:
Geralmente diante do próprio estatuto. Exemplo: anteriormente as decisões do VA não eram
passíveis de revisão.
Prazos: ex. 30 dias, -
Critério da agência: 701 da APA - revise-os.
Em pé - veja teste de processamento de dados.

Se uma questão de exame envolver revisão judicial, é necessário considerar as possíveis

soluções que um tribunal pode conceder e também decidir se a revisão é impedida devido à
imunidade soberana, por lei, ou devido ao compromisso com a discricionariedade da agência.
Tenha em mente o seguinte:

1 . Recursos: Se a lei não prevê revisão judicial, os recursos mais satisfatórios são a liminar e
a sentença declaratória, embora o mandamus e o certiorari funcionem por vezes. Um
tribunal também analisará uma regra da agência em uma ação de execução.

2. Imunidade Soberana: Embora o governo federal tenha renunciado à imunidade soberana

em uma ação que não busca indenização monetária, muitos estados aplicam a doutrina e
ela também está incorporada na Décima Primeira Emenda.

3 . Responsabilidade Civil do Governo: As agências governamentais são frequentemente

responsáveis por ações ilícitas dos seus funcionários. O governo federal é responsável de
acordo com a Lei Federal de Reivindicações de Responsabilidade Civil, mas observe a
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exceção da função discricionária. Os governos estaduais são frequentemente responsáveis,

nos termos da secção 1983, por violações dos direitos civis. Os funcionários do governo
também podem ser pessoalmente responsabilizados por atos ilícitos, mas prestem atenção às
imunidades absolutas e qualificadas.

4. Preclusão Estatutária da Revisão Judicial: Existe uma presunção de que a acção da

agência é passível de revisão, mas pode ser impedida por uma lei explícita. No entanto, a
revisão de questões constitucionais provavelmente não pode ser excluída.

5. Arbítrio da Agência: A ação da agência não pode ser revisada se estiver comprometida
com o arbítrio da agência. Geralmente isso significa que não há lei a ser aplicada. Também
é provável que as decisões das agências de não fazer cumprir a lei não sejam passíveis de
revisão.

ESCOPO DA REVISÃO JUDICIAL

As questões do exame que envolvem revisão judicial geralmente exigem. uma análise do âmbito
da revisão – o grau em que um tribunal tem poder para substituir a sua decisão pela da agência.
Para analisar esta questão, é necessário analisar precisamente que tipo de determinação da
agência é contestada na revisão.

1. Fato Básico : Uma conclusão de fato básico geralmente diz respeito às partes e é do tipo
quem fez o quê a quem. A regra geral é que tais conclusões sejam analisadas à luz do teste
de provas substanciais em todo o processo , o que significa que o tribunal tem relativamente
pouco poder. Deve afirmar se a conclusão foi razoável, mesmo que o tribunal discorde
dela. Note-se que um desacordo entre os chefes das agências e o ALJ sobre uma questão de
credibilidade diminui a substancialidade das provas que apoiam a decisão.

2. Conclusões da lei: Uma conclusão da lei de uma agência geralmente pode ser declarada em
fori-n abstrato. A opinião predominante é a afirmada na Chevron: se a lei que está a ser
interpretada for ambígua, o tribunal deve submeter-se à interpretação razoável da agência,
mesmo que o tribunal discorde dela. A lei estadual geralmente permite que os tribunais
substituam o julgamento em questões de direito. Ao analisar uma questão de exame, você
deve considerar a Chevr , mas também tentar distinguir a Chevron – a regra desse caso pode
não se aplicar a regras interpretativas ou a casos em que não há evidência de uma delegação
legislativa de poder interpretativo.

3. Aplicação da Lei aos Fatos: A regra geral é que o tribunal deve aceitar a aplicação razoável
pela agência de um amplo termo legal aos fatos básicos. Mais uma vez, procure provas de
que o legislador pretendia delegar o poder de aplicação da lei à agência. Contudo, se a
questão da aplicação não depender de conhecimentos especializados e se os factos não
forem complexos, os tribunais podem manter o poder de substituir a sua decisão em
questões de aplicação.

4. Exercício de discricionariedade: De acordo com o teste arbitrário-caprichoso, um tribunal

deve analisar com atenção a ação discricionária. Isto significa que a agência está limitada à
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lógica expressa no momento em que exerceu o poder discricionário. O tribunal deve examinar
os factos constantes dos autos para ver se apoiam a decisão. No final, porém, o tribunal não
deve substituir o seu julgamento pelo da agência.

PROCURANDO REVISÃO JUDICIAL E

O TEMPO DA REVISÃO JUDICIAL

As questões do exame que envolvem revisão judicial muitas vezes envolvem questões tanto de
legitimidade quanto de momento. A legitimidade refere-se a se este requerente tem o direito de
solicitar revisão; o momento refere- se a se o requerente está buscando revisão muito cedo.

1 . Legitimidade: Ao analisar questões relativas à legitimidade, certifique-se de analisar os

limites constitucionais e prudenciais de legitimidade:

a. Limites constitucionais : O demandante deve sofrer danos palpáveis e não abstratos; a

ação contestada deve ser a causa da lesão; se o demandante vencer, o dano será
remediado.

b. Limites prudenciais: O autor deve estar dentro da zona de interesses da lei que serve
de base para a impugnação. Além disso, o requerente deve defender os seus próprios
interesses, e não os de terceiros, e a reclamação deve ser particularizada, não
generalizada.

2. Prazo: Um tribunal pode rejeitar a petição de revisão por qualquer um dos seguintes
motivos:

a. Regra de ordem final: Se a ação não for definitiva , mas fizer parte de um processo
em andamento, o tribunal não a analisará. Mas lembre-se de que os tribunais abrem
exceções em casos de danos irreparáveis.

b. Maturidade: Se a ação não estiver madura para revisão imediata, mas só puder ser
revista no contexto de uma aplicação real da regra, o tribunal não a revisará. Você deve
equilibrar o dano causado ao reclamante pelo atraso na revisão e a suscetibilidade da
questão à revisão imediata.

C. Esgotamento dos recursos administrativos: O tribunal não poderá rever a ação se o

autor não tiver esgotado os recursos administrativos. Mas lembre-se que existem
inúmeras exceções que devem ser consideradas em cada caso (por exemplo, dano
irreparável, futilidade e inadequação da solução).

d. Jurisdição primária: No caso de um julgamento judicial (em vez de um recurso de

uma acção da agência), o tribunal pode aplicar a doutrina da jurisdição primária e
insistir que o caso seja julgado na agência . Certifique-se de discutir a necessidade de
resultados uniformes (o que sugere que todos os casos devem ser julgados na agência) e
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o grau em que a questão é altamente técnica (o que sugere mais uma vez que as
agências devem julgá-la).