Bafmetro: obrigatrio?

Um advogado interps em causa prpria um habeas corpus preventivo para se livrar da obrigatoriedade do bafmetro ou do exame de sangue (que so meios probatrios do delito previsto no art. 306 do CTB). O habeas corpus foi indeferido liminarmente pela Quinta Turma do STF. Houve Agravo Regimental, tambm rejeitado (cf. STJ, AgRg no RHC 25.118-MG, Quinta Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 09.06.09). Fundamento da rejeio: a Quinta Turma no entrou no mrito da constitucionalidade ou no da exigncia dos meios probatrios citados. O HC foi rejeitado liminarmente pelo seguinte: "A Turma negou provimento ao recurso diante do fato de no existir qualquer leso ou ameaa concreta ao direito de ir, vir e ficar do recorrente. Observa o Ministro Relator que no se pode considerar como fundado receio o simples temor de um dia ser chamado a submeter-se ao exame de alcoolemia quando na direo de veculo automotor nas ruas". Sem uma ameaa concreta ningum pode ingressar com habeas corpus preventivo. Note-se: o HC preventivo no exige uma leso ao direito de liberdade, basta uma ameaa, mas precisa ser concreta (real, efetiva). No pode ser genrica. Obrigatoriedade do exame de sangue e do bafmetro: ningum obrigado a fazer prova contra si mesmo. O Ministro Relator, a propsito, sublinhou: "...que a nova lei no obriga o cidado a produzir prova contra si prprio, tendo em vista que, alm do "bafmetro" e do exame de sangue, subsistem os demais meios de prova em direito admitidos para constatao de embriaguez, sendo certo que a recusa em submeter-se aos testes implica apenas sanes administrativas". Agregou, ademais, o seguinte: "... a norma do art. 165 do CTB est sendo apreciada na ADIn. 4.103-DF pelo STF"). Meios probatrios do crime: o artigo 277 do CTB cuida dos meios probatrios que podem conduzir constatao da embriaguez ao volante. Por fora da Lei 11.705/2008, agregou-se ao art. 277 um novo pargrafo ( 2), que diz o seguinte: " 2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor". O art. 277 diz: "Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado". O 1 desse mesmo artigo diz: "Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos". As trs formas clssicas de se provar a embriaguez ao volante so: (a) exame de sangue; (b) bafmetro e (c) exame clnico. No novo 2 o legislador ampliou a possibilidade da prova, falando em outras provas em direito admitidas.

A prova da embriaguez no se restringe, mais, s clssicas formas. Outras provas em direito admitidas podem ser produzidas, para que sejam constatados os notrios sinais de embriaguez, a excitao ou o torpor apresentado (s) pelo condutor. Por exemplo: prova testemunhal, filmagens, fotos etc. Ningum obrigado a fazer prova contra si mesmo: em matria de prova da embriaguez h, de qualquer modo, uma premissa bsica a ser observada: ningum est obrigado a fazer prova contra si mesmo (direito de no-autoincriminao, que vem previsto de forma expressa no art. 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que possui valor constitucional HC 87.585-TO cf. GOMES, L.F. e MAZZUOLI, Valrio, Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos, So Paulo: RT, 2008). O sujeito no est obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para fazer prova (contra ele mesmo). Em outras palavras: no est obrigado a ceder sangue, no est obrigado a soprar o bafmetro (porque essas duas provas envolvem o corpo humano do suspeito e porque exigem dele uma postura ativa). Havendo recusa, resta o exame clnico (que feito geralmente nos Institutos Mdico-Legais) ou a prova testemunhal. O motorista surpreendido, como se v, pode recusar duas coisas: exame de sangue e bafmetro. Mas no pode recusar o exame clnico. E se houver recusa desse exame? Disso cuida o 3 (novo) que diz: " 3 (do art. 277). Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo." A leitura rpida desse dispositivo pode levar o intrprete a equvocos. O texto legal disse mais do que podia dizer. Veremos em seguida. Na prtica, alguns delegados esto falando em priso em flagrante por desobedincia (quando houver recusa ao exame de sangue, ao bafmetro ou ao exame clnico). No isso, propriamente, o que diz o novo 3 do art. 277 do CTB. Como se v, o correto no falar em desobedincia, sim, nas sanes administrativas do art. 165. Quando elas incidiriam? Pela letra da lei, quando o condutor recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do artigo. Na verdade, no bem assim (a lei disse mais do que devia). Note-se que todo suspeito tem direito de no produzir prova contra si mesmo. Logo, no est obrigado a fazer exame de sangue ou soprar o bafmetro. Nessas duas situaes, por se tratar de um direito, no h que se falar em qualquer tipo de sano (penal ou administrativa). Ningum pode ser punido por exercer um direito. Concluso: o 3 que estamos comentando s tem pertinncia em relao ao exame clnico. A recusa ao exame de sangue e ao bafmetro no est sujeita a nenhuma sano. Quando algum exercita um direito (direito de no-autoincriminao) no pode sofrer qualquer tipo de sano. O que est autorizado por uma norma no pode estar proibido por outra (nisso reside a essncia da teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni, que aproveitamos na nossa teoria constitucionalista do delito).

Luiz Flvio Gomes

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela USP. Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Cocoordenador dos cursos de ps-graduao da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

. NOES CONCEITUAIS SOBRE O ARTIGO 306 DO CTB

Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Preliminarmente, cumpre salientar que no se trata de infrao de menor potencial ofensivo, porquanto sua pena mxima supera dois anos, limitao estabelecida pelo artigo 61 da Lei n. 9.099/95. Tambm no o em relao Lei n. 10.259/01 a qual instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justia Federal, j que, nos termos do artigo 2. do mencionado diploma legal, o mximo de pena privativa de liberdade foi fixado no montante de dois anos. Em relao ao tipo em tela, outrossim,no se aplica a transao penal disciplinada no artigo 76 da Lei n. 9.099/95, por fora do disposto no artigo 291, 1, I, do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Tecnicamente, mostram-se inviveis a composio civil e a representao, em decorrncia da inexistncia de vtima precisa. Outro ponto que sempre vale lembrar que a figura do art. 34 [09] da LCP subsistiu, tosomente, com o advento do CTB em 1997, no que se refere direo perigosa de embarcao a motor em guas pblicas, assim como o de outros comportamentos perigosos direo, no estando o condutor embriagado, como o ziguezague, o cavalinho-de-pau, etc. Por outro lado, na extremidade ativa da infrao do art. 306 do CTB figura o condutor de veculo automotor, podendo ele ser habilitado ou no para dirigi-lo. Por se tratar de delito de mo prpria, percebe-se que a co-autoria invivel. possvel, no entanto, a participao. Um exemplo disso seria o indivduo que induz o condutor de veculo automotor, embriagado, a lev-lo para casa. O sujeito passivo imediato a coletividade. Secundariamente, pessoas que tenham sido expostas eventualmente situao de perigo.

Antes da reforma, a infrao consumava-se no exato momento do cometimento do comportamento anormal direo do veculo automotor, aps ter o condutor ingerido substncia alcolica ou de efeitos anlogos. Agora, basta a conduo do veculo em estado de embriaguez alcolica para a subsuno do comportamento ao tipo. A tentativa, como se percebe, era impossvel, mas hoje, no havendo necessidade de comportamento anormal na conduo do veculo, ela perfeitamente vivel. Assim, implica-se no tipo, em sua forma tentada, quem impedido, por motivos alheios sua vontade, de conduzir veculo automotor, estando em estado de embriaguez alcolica ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Outro ponto importante, ainda, observarmos que os crimes de resultado previstos no CTB homicdio e leses corporais culposos de trnsito absorvem, de regra, o crime de a embriaguez ao volante, j que este um crime de perigo. evidente, contudo, que a leso corporal culposa de trnsito tem pena mxima dois anos de deteno, ao passo em que o delito estudado abarca at trs anos de deteno como pena mxima. Desta forma, a leso corporal culposa, no agravada pelas circunstncias de aumento previstas no pargrafo nico do artigo 302 do CTB, dever ser absorvida pela infrao mais severa, in casu, a embriaguez ao volante. Por outro lado, no que se refere ao artigo 309 do CTB (falta de habilitao ou permisso para dirigir, ou estando o condutor com esse direito cassado), a embriaguez ao volante absorv-lo-. Ocorre que as duas infraes so de perigo, ocasio em que uma delas mostra-se mais severa que a outra. Resta, assim, impor-se a aplicao da agravante genrica prevista no inciso III do artigo 298 do CTB. Por fim, cumpre salientar que a embriaguez ao volante tambm absorver os artigos 308 ("racha") e 311 (excesso de velocidade).
1.CONSIDERAES PRELIMINARES SOBRE A RECENTE REFORMULAO DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO

Com a recente publicao, pois, da Lei n11.705/08 [05], houve alterao significativa quanto aos mandamentos do nosso CTB [06]. Em especial, e esse o ponto fulcral deste escrito, quanto ao preceito primrio [07] contido no art. 306 do Codex referido. Preteritamente reforma, rezava o tipo suso: conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem (grifo meu). Posteriormente, com a reforma, passou a proclamar: conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Assim, antes da reforma, o crime em comento era de mera conduta. O delito tambm era classificado como sendo de leso ao bem jurdico, ou seja, segurana no trfego de veculos. Doravante, o ato desvalioso deve ser classificado como sendo de perigo abstrato, j que o novo tipo reformado no contm a expresso expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Quanto valncia dos delitos de perigo abstrato no ordenamento jurdico nacional, vale mencionar que, no obstante algumas contemporneas e respeitveis idias doutrinrias que circulam acerca da absurdidade que seria o entendimento no sentido de que referidas infraes de perigo abstrato subsistiriam plenamente no cenrio constitucional vigente, claro aos olhos deveria ser, a todos, que o intuito do legislador na tipificao de delitos de perigo abstrato a "essencial manuteno da vigncia da norma" e, conseqentemente, da ordem pblica! Efetivamente, a tipificao dos crimes de perigo abstrato representa uma preocupao de cunho prevencionista do direito criminal da nossa sociedade contempornea a qual deseja antecipar a punio de certas condutas, com o fim de prevenir perturbaes futuras e garantir o bem-estar social, porquanto j fatigada est com as leses efetivas aos seus bens juridicamente tutelados. Nada mais lgico, pois, do que reprimir, no limiar, uma "ofensa" aos nossos patrimnios jurdicos a qual, pela lgica, sem a devida repreenso do Estado, tornar-seia, futuramente, uma efetiva "leso" a esses nossos mesmos bens juridicamente tutelados. E exatamente foi isso o que decidiu fazer o legislador, ao retirar do art. 306 do Codex de Trnsito brasileiro a expresso "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem". Assim, antes da reforma, alm de estar embriagado, era necessrio que o condutor conduzisse irregularmente o seu veculo, levando a efeito manobras desnecessariamente bruscas, em ziguezague [08], aproximando-se perigosamente de outros veculos, do meio-fio, das caladas, de pedestres, etc. Agora j bastante a constatao de que o condutor esteja embriagado, ainda que conduzindo regularmente o seu veculo, para que haja a subsuno da sua conduta ao tipo em comento. A inteno do legislador foi precisa e clara nesse sentido, quando implementou a reforma em tela, asseverando, reclamando, protestando, anunciando o seu intuito no sentido de tornar a Lei mais rigorosa para com o condutor embriagado, tanto que no primeirssimo artigo da Lei n11.705/2008 utilizou ele a cabal expresso "com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas (grifo meu) para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool". No obstante essa clarssima inteno do Legislador em tornar a Lei mais severa, gerouse equvoco interpretativo delicado e perigoso no que se refere admissibilidade da prova testemunhal para a aferio do estado etlico. Isso deu-se por culpa do prprio Legislativo, dos seus atropelos, das suas nsias e da sua falta de cuidado. Com efeito, temos, como elemento do tipo novel a expresso "estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas". E aqui que surge o mais terrvel dos pesadelos de que todo e qualquer do povo, agente de trnsito, ou policial, sedentos por uma Lei, efetivamente, mais severa, jamais poderiam prever! Sobre isso, falaremos no derradeiro captulo deste redigido, deixando para os prximos algumas consideraes conceituais pontuais sobre o tipo aventado e sobre hermenutica

jurdica, esta ltima constituindo-se na nica frmula capaz de dissolver todo o impasse exsurgido.

A PERFEITA ADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL PARA A CONFIGURAO DOS DELITOS DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

A pergunta imanente que habita o intelecto daquele que recalcitra em admitir a prova testemunhal como elemento probatrio nos delitos de embriaguez ao volante, aps a reforma do CTB, a seguinte: como a prova testemunhal pode aferir a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas?! A, ento, onde fica o exato espao onde entra a hermenutica jurdica, para se saber qual era a vontade do Legislador e o que se pode fazer, ento, para corrigir as impropriedades das suas construes apressadas e desapercebidas de exatido. A resposta precisa e direta ao questionamento em voga ser conferida em uma sentena simples, de apenas um pargrafo, ao final deste captulo (ltimo pargrafo), mas no sem antes se tecerem alguns inevitveis comentrios a respeito de toda essa problemtica, at porque "o sistema um conjunto de partes interagentes e interdependentes que, conjuntamente, formam um todo unitrio com determinado objetivo e efetuam determinada funo" [11]. Pois bem. Consoante j se disse acima, a inteno do Legislador, ao promover a reforma, foi enftica no sentido de tornar mais rigoroso o controle do trnsito pelas autoridades pblicas e infligir penas mais severas aos transgressores das essenciais normas de trnsito postas em prol da segurana da coletividade. Como se sabe, e falando novamente em interpretao da Lei, esta pode dar-se, alm do que j foi explicado, da seguinte forma: quanto ao sujeito que a interpreta (autntica podendo ser contextual ou no contextual; doutrinria; e judicial); quanto ao modo (gramatical; teleolgica; lgica; histrica; sistemtica; progressiva; de direito comparado; e sociolgica); e quanto ao resultado (declarativa; restritiva; e extensiva podendo ser ampliativa, que proibida, ou analgica, que permitida, cujas modalidades so intra legem ou in bonam partem). Percebe-se, assim, que, quando falamos acerca dos comandos contidos na Lei n11.705/2008, em especial no que tange sua influncia exercida especificamente no art. 306 do CTB, podemos classificar a interpretao do dizer legislativo, quanto ao sujeito, em autntica contextual, porque dita pela prpria Lei e no seu prprio texto, sem se esperar edio posterior de norma complementadora do seu sentido; quanto ao modo, em gramatical, porquanto diz, claramente, o que se deseja; e, quanto ao resultado, finalmente, em declarativa, j que diz tudo o que se deseja ver realizado no mundo material. Por meio, pois, de uma singela interpretao, estampa-se que o Legislador, quando implementou a reforma em tela, asseverando, reclamando, protestando, anunciando o

seu intuito, de forma contextual, no sentido de tornar a Lei mais rigorosa para com o condutor embriagado, f-lo j no primeirssimo artigo da Lei n11.705/2008, ao utilizar ele a cabal expresso "com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas (grifo meu) para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool. Se, portanto, o desgnio clarssimo do legislativo foi o de impor maior rigor no combate a embriaguez ao volante, qual o sentido em se infundir bice prova testemunhal como suficiente para a constatao do seu estado etlico?! A grande formulao interrogativa que se faz a quem defenda a imprescindibilidade de aferio tcnica de concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, quer seja por meio do bafmetro, quer seja por meio de exame de sangue, etc., a seguinte: e se o condutor de veculo automotor, estampadamente embriagado, com sinais notrios tais como forte hlito alcolico, andar inseguro ou invivel, palavras incoerentes e confusas, falar pastoso, etc., negar-se a submeter-se ao exame do bafmetro, bem como se negar coleta do seu sangue?! Restar ele impune?! Foi essa a vontade do Legislador, ao editar a nova Lei, quando deixou expresso o seu desgnio em impor penalidades mais severas?! No seria a embriaguez ao volante, sabidamente, uma das principais causas de acidentes e mortes no trnsito brasileiro? O lcool e as demais substncias de efeitos embriagantes no atuariam, como de todos cedio, diretamente sobre o sistema nervoso central, diminuindo sensivelmente a capacidade de reao do condutor de veculo automotor e colocando, assim, a segurana coletiva em irrefutvel xeque? Pois bem. com tijolos imperfeitos, mais uma vez fornecidos pela Excelsa Olaria do Legislativo, donde surgem os principais materiais necessrios construo e consolidao do Estado democrtico e de direito anunciado no art. 1 da CF [12], que nos compete construir os pilares da Justia. Restaram-se, ento, em uma situao delicada aquelas autoridades pblicas como o Delegado de Polcia, aplicadores diretos da norma que so, nas situaes de apresentao de presos em flagrante por incidncia, em tese, no tipo do art. 306 do CTB, com supedneo exclusivo em prova testemunhal, tendo de decidir pelas autuaes, ou no, em flagrante, ou pela liberao desses conduzidos. Mas apesar desse mal-estar hermenutico que se ergueu com a reformulao recente do CTB, perfeitamente concebvel que se conclua pela autuao em flagrante dos condutores nas situaes supraditas, pelas simples, diretas, concisas, precisas e hialinas razes seguintes: Reza o artigo 291 [13] do CTB que aos crimes cometidos na direo de veculos automotores aplicam-se as normas gerais do Cdigo de Processo Penal. No Captulo II do CPP, onde se versa sobre o exame de corpo de delito e sobre as percias em geral, consta, no art. 158 [14], que, quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Todavia, no art. 167 [15] do CPP, consta que, no sendo possvel o

exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. Ora!, se o condutor embriagado no permitiu sua submisso corporal ao teste do bafmetro, bem como no aceitou a coleta de sangue do seu corpo, para aferio de seu estado etlico, bem como, por exemplo, no tenha sido possvel a sua imediata conduo a exame clnico, desaparecendo, ento, o que no raro, os vestgios da embriaguez alcolica, perfeitamente vivel o suprimento dessa lacuna pela prova testemunhal. Veja-se que est disciplinado no art. 277 [16] do CTB que o condutor suspeito de embriaguez alcolica ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. Desta forma, apenas para reforar a presente fundamentao, vislumbra-se que o termo "percia" est empregado no sentido geral da palavra, nos exatos moldes impressos no Captulo II do CPP, podendo, pois, desaparecendo os vestgios, no por culpa ou desdia do agente de trnsito ou da polcia, avocar-se a prova testemunhal. Por outro lado, no se pode conceber, outrossim, que tais metodologias de constatao do estado etlico do condutor insertas no mencionado art. 277 do CTB devem restringirse esfera de sua responsabilizao administrativa cuja sano correspondente aquela inserta no preceito secundrio do artigo 165 [17] do Cdex de Transito Brasileiro. Com efeito, a "embriaguez" uma s, podendo gerar seus efeitos tanto na esfera administrativa como tambm na penal. Alis, o 2 [18] do art. 277 reza que a infrao prevista no art. 165 do CTB poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. Como se v, sendo a "embriaguez", na acepo da palavra, uma nica realidade, constituindo-se ela em um estado de inebriamento, xtase, enlevao que pode gerar conseqncias administrativas e penais, parece-me que o CTB alargou mesmo ao mximo a possibilidade probatria de referida sintomatologia. E no se diga que o cotejar do estado brio do condutor, ou em outras palavras, a embriaguez do condutor, levada a efeito por meio de "outras provas em direito admitidas", seja afeta, exclusivamente, infrao administrativa prevista no art. 165 do CTB, porquanto a "embriaguez", alm de ser uma s, produz suas nefastas conseqncias, que ofendem aos nossos bens juridicamente tutelados pelo Estado, nas duas esferas, quer a administrativa, quer a penal, em verdadeiro concurso formal lato [19]. Outra observao importante de ser levada em conta neste momento que no se pode sustentar, de forma alguma, que o desgnio do Legislador foi o de "impor penalidades mais severas" apenas no mbito administrativo. certo que a atual redao do art. 165 do CTB contenta-se com a expresso "sob a influncia de lcool". Todavia, de se notar que a redao original desse artigo [20] exigia, em seu texto primitivo, "nvel superior a seis decigramas por litro de sangue", mas, no ano de 2006, com a redao dada pela Lei n11.275/2006 [21], acabou contentando-se com a expresso "sob a influncia de lcool", ou seja, desde o ano de 2006 no se v alterao legislativa que imponha maior severidade na aferio do estado etlico do condutor para efeitos "administrativos".

Assim, se a redao original do art. 306 [22] do CTB tambm se contentava com a expresso "sob a influncia de lcool", no faz sentido ento, com a festejada reforma do CTB, onde o desgnio literal do Legislador foi o de impor penalidades mais severas ao condutor embriagado, manter a mesma exigncia para a infrao administrativa e, quanto infrao penal, torn-la, em verdade, impraticvel, caso no haja a colaborao, a cooperao, a ajuda, o auxlio, a contribuio ou a boa vontade do prprio delinqente que, diga-se de passagem, muitas vezes em decorrncia do seu prprio estado brio, aturdido, embriagado, estonteado sequer conseguiria colaborar, se assim o desejasse. Percebe-se, ento, por meio de uma simples interpretao das novidades legais aqui comentadas, que a clara inteno do Legislador foi, j no primeiro artigo [23] da norma que infundiu a mencionada reforma no CTB, impor penalidades mais severas ao condutor que conduzir o seu veculo automotor "sob a influncia de lcool". Gize-se, no obstante, que o condutor no precisa estar embriagado para os efeitos do art. 165 do CTB, bastando a simples "influncia de lcool", devendo ele estar embriagado, to-somente, para os efeitos do art. 306 do CTB, como se ver, em relao a este ltima afirmao, mais adiante. Seguindo frente a interpretao da norma, notamos que por meio de uma interpretao "lgica", a qual tem por base as normas anteriores e posteriores, bem como o sistema onde est ela includa, a represso estatal frente ao condutor em estado inebriante vemse tornando mais severa desde quando deixou de ser o assunto tratado como mera contraveno penal, aprimorando-se em 1997, com o advento do CTB, posteriormente com suas modificaes advindas em 2006 e, agora, com a corpulenta e vastamente noticiada reformulao ocorrida no ano em curso. Assim, em todo esse perodo, o Legislador sempre deixou claro que desejava reprimir, progressivamente, com maior efetividade as infraes cometidas por condutores irresponsveis. Sem parar por a, prosseguindo a senda interpretativa, pode-se ver que a metodologia "histrica", a qual visa inteno do legislador, buscando-se a anlise do momento da feitura da norma e a anlise da origem do seu desgnio, prevalecendo a aferio da situao ftica existente quando da edio da Lei, fica-nos patente, diante do caos do nosso trfego contemporneo de veculos, com incontveis acidentes e mortes veiculadas pela imprensa, que o intuito do Legislador foi mesmo o de barrar referida realidade trgica, sinistra e funesta de nossa poca. Prosseguindo, quando nos deparamos com a espcie "teleolgica" (sociolgica) de interpretao, a qual visa adaptao da norma ao contexto social vigorante ao tempo de sua aplicao, possvel repetirem-se, simplesmente, as palavras j escritas do pargrafo anterior. Alm disso, ao utilizarmos outro caminho de interpretao, por intermdio do critrio secundrio da "jurisprudncia", ostenta-se como verdade o fato de que a medio da concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas constante na nova redao do art. 306 do CTB no passou de uma impropriedade do Legislador o qual desejou declarar no "sob a influncia de lcool", o que s vale para a infrao administrativa do art. 165 do CTB, mas quis ele dizer "embriagado". Efetivamente, basta, para a configurao de infrao administrativa, a "influncia de

lcool", j que o Legislador desejou adotar com a nova Lei alcoolemia zero. Desta forma, ainda que o condutor no esteja "embriagado", responder ele pela infrao administrativa, caso haja ingerido lcool em tempo pretrito prximo. De efeito, consoante o art. 276 [24] do CTB, qualquer concentrao de lcool suficiente para a configurao da infrao administrativa prevista no art. 165 do CTB, ou seja, no necessrio o estado de "embriaguez". Agora, se estiver o condutor "embriagado", sua conduta subsumir-se- no art. 306 do CTB. Por outro lado, quando se fala em embriaguez alcolica, importante mencionar que relativa a dosimetria de pessoa para pessoa, em decorrncia de suas tolerncias especficas diante da influncia do lcool. E sobre isso o Legislador olvidou-se ao estabelecer determinada percentagem de lcool no tipo do art. 306 do CTB, gerando uma avalanche de opinies conturbadas sobre o assunto. Porm, mais uma vez a jurisprudncia, sempre prudente, a esclarecer a melhor maneira de se interpretar a norma, asseverando, ento, que, a embriaguez pode ser provada no apenas pelo exame de dosagem alcolica o qual no essencial, mas tambm pela prova testemunhal (ictu oculi), devendo esta ser a preponderante sobre aquele primeiro exame, ante a relatividade dos efeitos do lcool sobre os indivduos [25]. Como no se conceder valorao prova testemunhal, portanto, para a aferio do estado de embriaguez alcolica do motorista, se, ainda que esteja com concentrao um pouco inferior a seis decigramas, pode ele estar, visivelmente, embriagado e, mesmo estando um pouco acima dessa referida dosimetria, pode ele no estar?! O que se quer combater com a Legislao a "embriaguez" alcolica ou se quer impor um jogo de sorte, muitas vezes sem sentido, pelas razes supra, aos motoristas abordados por agentes de trnsito?! Os acidentes de trnsito no seriam hoje uma das principais causas de morte no pas, segundo dados da pesquisa de mortalidade por acidentes de transporte terrestre, divulgada amplamente em 25 de abril de 2007, na Primeira Semana Mundial das Naes Unidas de Segurana no Trnsito, promovida pela Organizao Mundial de Sade?! O assunto serissimo e sobre isso h fartura de jurisprudncia, nacional e internacional, pronunciando-se pela desconsiderao de dosimetrias pertinentes concentrao alcolica, conferindo credibilidade, isto sim, prova testemunhal [26]. Dessa arte, por todos os meios de interpretao legislativa possveis, conclui-se pela perfeita admissibilidade da prova testemunhal como mecanismo comprobatrio bastante dos delitos de embriaguez ao volante, inferindo-se que a inteno do Legislador ao versar sobre concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas foi a de anunciar que referida concentrao implicaria, necessariamente, a "embriaguez" alcolica do condutor, o que a jurisprudncia nacional e internacional j sedimentou ser um tremendo equvoco [27].

Roger Spode Brutti

Delegado de Polcia Civil no RS. Doutorando em Direito pela Universidad Del Museo Social Argentino (UMSA) de Buenos Aires/Ar. Mestre em Integrao Latino-Americana pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA). Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela Universidade Franciscana do Brasil (UNIFRA). Especialista em Segurana Pblica e Direitos Humanos pela Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA). Graduado em Direito pela Universidade de Cruz Alta/RS (UNICRUZ). Professor Designado de Direito Constitucional, Direito Processual Penal e Direito Penal da Academia de Polcia Civil do Estado do Rio Grande do Sul (ACADEPOL/RS). Membro do Conselho Editorial da Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. especializando em Segurana Pblica e Direitos Humanos pela Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA), professor de Processo Penal da Academia de Polcia Civil do Estado do Rio Grande do Sul (ACADEPOL/RS) articulista semanal do jornal "A Razo" de Santa Maria/RS (UNIFRA)

Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafmetro.

Uma anlise do novo art. 306, caput, da Lei n 9.503/1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro)
1. Introduo

Antes das mudanas introduzidas com a Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, para a configurao do crime previsto no art. 306 exigia-se prova da ocorrncia de perigo concreto, no sendo suficiente o perigo abstrato. Nesse sentido: STJ, REsp 608.078/RS, 5 T., rel. Min. Felix Fischer, DJU de 16-8-2004, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal n. 28, p. 131; TJMG, Ap 2.0000.00.504070-8/000, 4 Cm, j. 30.11.2005, rel. Des. Delmival de Almeida Campos, DJMG de 21-4-2006, RT 851/596; TJPR, Ap 313.700-6, 3. Cm, j. 15-12-2005, rel. Des. Jos Wanderlei Resende, RT 848/629; TJRS, ACr 70001098631, 4 CCrim, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 28-6-2000, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal n. 7, p. 113. A Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008 deu nova redao ao caput do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e deixou de exigir a ocorrncia de perigo concreto. O legislador passou a entender que conduzir veculo na via pblica nas condies do art. 306, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, conduta que, por si, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurdico tutelado, de molde a justificar a imposio de pena criminal.

No se exige mais um conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem. O crime, agora, de perigo abstrato; presumido.
. Condicionantes do crime

O novo art. 306, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, est assim redigido: "Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia". Duas, portanto, as hipteses identificadas. Na primeira hiptese, para que se tenha por autorizada a persecuo criminal ser imprescindvel produzir prova tcnica indicando que o agente, na ocasio, se colocou a conduzir veculo na via pblica estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. O dispositivo penal aqui taxativo no que tange quantificao de lcool por litro de sangue para que se tenha por configurada a infrao penal, e tal apurao s poder ser feita tecnicamente, de maneira que a prova respectiva no poder ser suprida por outros meios, tais como exames clnicos ou prova oral. Na segunda hiptese estar configurado o crime quando o agente se colocar a conduzir veculo na via pblica sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Sob tais condies, para a persecuo penal no imprescindvel prova pericial, sendo suficiente produo de prova oral.

3. Exames de alcoolemia e teste do "bafmetro"

Nos precisos termos do art. 277, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado, aplicando-se tais medidas tambm no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos, conforme seu 1. Para a caracterizao da infrao administrativa prevista no art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, basta, entretanto, a obteno de qualquer prova em direito admitida, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor, conforme dispe o 2 do art. 277 do mesmo Codex, que arremata em seu 3: "Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo".

Pecou o legislador ordinrio. Nada obstante a letra expressa da lei, que taxativa ao impor que nas situaes catalogadas no caput do art. 277 o condutor ser submetido aos procedimentos que menciona, e que a recusa configura infrao administrativa ( 3), na verdade o condutor no est obrigado, e a autoridade nada poder contra ele fazer no sentido de submete-lo, contra sua vontade, a determinados procedimentos visando apurar concentrao de lcool por litro de sangue. No poder, em sntese, constrange-lo a exames de alcoolemia (sangue, v.g.) ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), vulgarmente conhecido por "bafmetro". Pelas mesmas razes que veremos abaixo, tambm a infrao administrativa prevista no 3 do art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, no subsiste. Como bem observou Flavia Piovesan (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 3. ed., So Paulo, Max Limonad, 1997, p. 254) "a partir da Carta de 1988, importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil", dentre eles a Conveno Americana de Direitos Humanos, que em seu artigo 8, II, g, estabelece que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, consagrando assim o princpio segundo o qual ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo. Dando melhor interpretao regra, Sylvia Helena de Figueiredo Steiner ensina que "o direito ao silncio, diz mais do que o direito de ficar calado. Os preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem certeza de que o acusado no pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam incrimina-lo" (A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 125). A respeito da discusso sobre eventuais conflitos normativos entre o direito internacional e o direito interno vale citar a derradeira e irretocvel concluso de Fbio Konder Comparato, sintetizada nos seguintes termos: "Sem entrar na tradicional querela doutrinria entre monistas e dualistas, a esse respeito, convm deixar aqui assentado que a tendncia predominante, hoje, no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de exprimirem de certa forma a conscincia tica universal, esto acima do ordenamento jurdico de cada Estado. Em vrias Constituies posteriores 2 Guerra Mundial, alis, j se inseriram normas que declaram de nvel constitucional os direitos humanos reconhecidos na esfera internacional. Seja como for, vai-se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hiptese de conflito entre regras internacionais e internas, em matria de direitos humanos, h de prevalecer sempre a regra mais favorvel ao sujeito de direito, pois a proteo da dignidade da pessoa humana a finalidade ltima e a razo de ser de todo o sistema jurdico" (A afirmao histrica dos direitos humanos, So Paulo Saraiva, 1999, p. 4849). o que basta para afirmarmos que o agente surpreendido na via pblica, sobre o qual recaia suspeita de encontrar-se a conduzir veculo automotor sob influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia, no poder ser submetido, contra sua vontade, sem sua explcita autorizao, a qualquer procedimento

que implique interveno corporal, da mesma maneira que no est obrigado a se pronunciar a respeito de fatos contra si imputados (art. 5, LXIII, CF), sem que de tal "silncio constitucional" se possa extrair qualquer concluso em seu desfavor, at porque, como tambm afirma Sylvia Helena de Figueiredo Steiner: "No se concebe um sistema de garantias no qual o exerccio de um direito constitucionalmente assegurado pode gerar sano ou dano" (Ob., cit. p. 125). H ainda o princpio da presuno de inocncia, inscrito no art. 5, LVII, da Constituio Federal, a reforar a idia de que aquele a quem se imputa a prtica de um delito no poder ser compelido a produzir prova em seu desfavor. Nessa linha de argumentao se faz necessrio destacar o direito ampla defesa consagrado no art. 5, LV, da Constituio Federal, que possui contornos bem mais amplos do que a ele tantas vezes se tem emprestado, a permitir que o condutor recuse ser submetido aos procedimentos que impliquem interveno corporal apontados no art. 277, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, sem que de tal agir decorra qualquer implicao administrativa nos moldes do 3 do art. 277, ou criminal, nos moldes do art. 330 do Cdigo Penal, que tipifica o crime de desobedincia. Da mesma opinio comunga Antonio Scarance Fernandes, que assim discorre: "J era sensvel a evoluo da doutrina brasileira no sentido de extrair da clusula da ampla defesa e de outros preceitos constitucionais, como o da presuno de inocncia, o princpio de que ningum obrigado a se auto-incriminar, no podendo o suspeito ou o acusado ser forado a produzir prova contra si mesmo. Com a conveno de Costa Rica, ratificada pelo Brasil e incorporada ao direito brasileiro (Decreto 678, de 6.11.1992), o princpio foi inserido no ordenamento jurdico nacional, ao se consagrar, no art. 8, n. 2, g, da referida Conveno que toda pessoa tem direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. Significou a afirmao de que a pessoa no est obrigada a produzir prova contra si mesma. Pode por exemplo, invocar-se esse princpio em face do Cdigo de Trnsito (Lei 9.503, de 23.09.1997) para no se submeter ao teste por bafmetro" (Processo Penal Constitucional, 5. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 303-304). Na mesma toada segue a doutrina de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, nos seguintes termos: "Questo de relevo tambm prende-se prova da embriaguez e as garantias de reserva da intimidade e da vida privada. Isso porque o art. 277 do Cdigo de Trnsito prev a obrigao de o condutor do veculo se submeter a testes de alcoolemia ou a exames clnicos ou de instrumentos como o bafmetro para fins de verificao de eventual embriaguez com efeitos administrativos. Como j vimos em comentrio ao artigo anterior, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 8, garante o direito a no auto-incriminao. Desse modo, pode haver recusa pelo condutor de se submeter a esses exames sem que tal fato venha a caracterizar autonomamente crime, tampouco presumir seu estado de embriaguez" (Crimes de Trnsito, So Paulo Revista dos Tribunais, 1998, p. 223/224). No mesmo sentido, por fim, o esclio de Luiz Flvio Gomes (Estudos de Direito Penal e Processual Penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 51).

Para provar que o agente conduziu veculo automotor na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, imprescindvel prova tcnica. "Ausente prova tcnica atestando o nmero de decigramas de lcool por litro de sangue, de se absolver o ru do delito tipificado no art. 306 da Lei 9.503/97, com fundamento no art. 386, II, do Cdigo de Processo Penal" (TJRS, ApCrim 70013521158, 5 CCrim, rela. Desa. Genacia da Silva Alberton, j. 13-9-2006).
4. Retroatividade benfica

Observada a nova redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, fica claro em relao embriaguez ao volante que s haver processo e eventual condenao se houver prova tcnica (bafmetro, por exemplo), indicando a presena de concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. A prova testemunhal isolada no suficiente. Nesse sentido, a nova redao do art. 306 mais benfica que a redao anterior em relao ao ru que responde criminalmente pela conduta em comento, pois cria obstculo configurao do ilcito, estabelecendo elementar antes no prevista. Por fora do disposto no art. 5, XL, da Constituio Federal, e do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal, a lei posterior benfica deve retroagir em favor do ru. Diante de tal quadro, as investigaes criminais em andamento relacionadas com o delito de embriaguez ao volante e os processos penais em curso, onde no se fez prova tcnica ou, onde, ainda que feita, no se apurou presena de concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, esto fadadas ao insucesso. Os inquritos policiais onde no se produziu referida prova no podero resultar em ao penal; as aes penais em curso, sob tais condies, no podero ensejar condenao.

5. Concluso

Em decorrncia das mudanas introduzidas com o advento da Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, apenas poder ser chamada a prestar contas Justia Criminal "por embriaguez" ao volante, nos moldes do art. 306, caput, primeira parte, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, a pessoa que assim desejar ou aquela que for enleada ou mal informada a respeito de seus direitos, e por isso optar por se submeter ou consentir em ser submetida a exames de alcoolemia ou teste do "bafmetro" tratados no caput do art. 277 do mesmo Codex e, em decorrncia disso, ficar provada a presena da dosagem no permitida de lcool por litro de sangue. Em relao conduta capitulada na parte final do art. 306, caput, (conduzir veculo automotor na via pblica sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia), por no ser indispensvel prova tcnica, a configurao e

conseqente instaurao da persecuo penal independer de boa vontade, engodo ou desinformao do agente. H uma ltima questo. Visando assegurar o princpio segundo o qual ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo, diz o art. 5, LXIII, da Constituio Federal, que "o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...". Ora, se o assim denominado "silncio constitucional" existe para assegurar a regra estabelecida no art. 8, II, g, da Conveno Americana de Direitos Humanos, e tem as repercusses amplas que acima anotamos, por questo de lealdade e cumprimento da prpria Constituio Federal, todo aquele que for abordado na via pblica conduzindo veculo automotor sob suspeita de haver ingerido bebida alcolica deve ser "informado de seus direitos, entre os quais o de no se submeter a exames de alcoolemia, teste do bafmetro" etc. Trata-se de decorrncia lgica. A regra est prevista na Constituio Federal e assim que se deve proceder em um Estado de Direito minimamente democrtico. Se a pretenso do legislador era outra, deveria conhecer melhor o sistema jurdiconormativo.

Renato Marco

membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo; mestre em Direito Penal, Poltico e Econmico; professor no curso de ps-graduao da Faculdade de Direito Damsio de Jesus, no curso de ps-graduao em Cincias Criminais da UNAMA/UVB/Rede Luiz Flvio Gomes, no curso de ps-graduao da Escola Superior de Advocacia (OAB/SP), e no curso de ps-graduao do Instituto Busato de Ensino; membro da Association Internationale de Droit Pnal (AIDP), do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), do Instituto de Cincias Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execuo Penal (IBEP) autor dos livros: Lei de Execuo Penal Anotada e Interpretada (Editora Lumen Juris); Txicos (Editora Saraiva), e Curso de Execuo Penal (Editora Saraiva). Co-autor dos livros: Notveis do Direito Penal (Editora Consulex) e Comentrios Lei de Imprensa (Editora Revista dos Tribunais).

Lei 11.719, com vigncia a partir de 23/08/08 introduziu profundas modificaes nos procedimentos previstos no CPP, em especial aos princpios da concentrao e oralidade. Com a alterao o art.396 e 396A passou a disciplinar que no prazo de 10(dez) dias o acusado dever apresentar defesa constando documentos e justificaes, com especificao de provas que pretende demonstrar e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao,

quando necessrio. Colaborando com os militantes da rea, anexo Defesa Preliminar (ou prvia) envolvendo acusado no crime constante do art.306 CTB - Dirigir embriagado-sem vtima.

Limites prova da embriaguez ao volante

a questo da obrigatoriedade do teste do bafmetro
As autoridades encontram dificuldades na produo da prova sobre a influncia do lcool e das substncias a ele anlogas, devido no-colaborao dos condutores submetidos fiscalizao ou envolvidos em acidentes. A relevncia da embriaguez na produo de acidentes de trnsito fato notrio em todas as partes do mundo [1]. Entre ns, noticiam os meios de comunicao repetidamente a perda de milhares de vidas todos os anos [2], no obstante as campanhas governamentais e a entrada em vigor da Lei n. 9.503/97, que introduziu o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB). A atividade docente e a vida em sociedade permitiram-me perceber que as aes preventivas so, ainda, demasiadamente tmidas. Por qu? Uma das respostas, a meu ver, encontra-se nas dificuldades que as autoridades policiais e administrativas tm na produo da prova sobre a influncia do lcool e das substncias a ele anlogas, proporcionadas pela no-colaborao dos condutores submetidos fiscalizao ou quando envolvidos em acidente de trnsito. Nosso Direito Constitucional consagra o princpio segundo o qual ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo [3], seguindo a Conveno Americana de Direitos Humanos (1969), o Pacto de So Jos da Costa Rica e a Conveno Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Em face disso, no pode a lei infraconstitucional impor a obrigao da sujeio do motorista suspeito ao exame de "bafmetro" (etilmetro), sob pena de configurar-se presuno contra ele [4]. Negando-se, no responde por crime de desobedincia [5]. Embora a regra mencionada refira-se mais ao direito ao silncio do preso [6], ela aplicvel a qualquer pessoa, detida ou no. O preceito significa que, na verdade, em nosso Direito, no se pode compelir o indivduo a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Sob o ponto de vista penal, considero intransponvel, no atual estgio de desenvolvimento das garantias constitucionais, a superao do direito ao silncio, reconhecido no art. 5., LXIII, da Constituio Federal, com o intuito de obrigar o condutor a colaborar na produo de prova contra si mesmo. De fato, prova reconhecidamente inadmissvel a coleta de sangue do condutor contra a sua vontade ou a submisso forada ao conhecido teste do "bafmetro" (etilmetro). Essa limitao imposta pela necessidade de tutela a direitos fundamentais, como esclarece antonio magalhes gomes filho: "No Brasil, o direito ao silncio do acusado, que j era mencionado pelo art. 186 do Cdigo de Processo Penal, embora com a sugestiva admoestao de que poderia ser interpretado em prejuzo da prpria defesa, foi elevado condio de garantia constitucional pelo art. 5., LXIII, da Carta de 1988, que

determina: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...); e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos tambm assegura a toda pessoa acusada de delito (...) o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada (...) (art. 8., g). (...) De qualquer modo e isso o que interessa ao presente estudo o direito no auto-incriminao constitui uma barreira intransponvel ao direito prova de acusao; sua denegao, sob qualquer disfarce, representar um indesejvel retorno s formas mais abominveis da represso, comprometendo o carter tico-poltico do processo e a prpria correo no exerccio da funo jurisdicional" (grifos do autor) [7]. Com essa atitude, no se desprotege a ordem social. Na rea criminal, mantido o delito de embriaguez ao volante [8], o fato pode ser provado mesmo na ausncia do exame do "bafmetro", de acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: "Havendo outros elementos probatrios, de regra, lcitos, legtimos e adequados para demonstrar a verdade judicialmente vlida dos fatos, no h razo para desconsider-los sob o pretexto de que o art. 158 do CPP admite, para fins de comprovao da conduta delitiva, apenas e to-somente, o respectivo exame pericial" [9]. Nessa linha de raciocnio, necessrio concluir que tcnicas cientficas encontram obstculo intransponvel em nosso ordenamento em funo do direito no-autoincriminao e especialmente do princpio da presuno da inocncia. o que sustenta, mais uma vez, o supracitado autor: "A aplicao de modernas tcnicas cientficas ao terreno da prova tambm suscita uma problemtica que tem relao com a matria examinada nos tpicos anteriores: trata-se da admissibilidade de intervenes corporais no acusado, com o objetivo de obter material para exames laboratoriais destinados a fornecer dados probatrios; o tema sugerido h algum tempo pelos testes alcoomtricos e, mais recentemente, pelos exames de DNA. (...) Mas, o que se deve contestar em relaes a essas intervenes, ainda que mnimas, a violao do direito no auto-incriminao e liberdade pessoal, pois se ningum pode ser obrigado a declarar-se culpado, tambm deve ser assegurado o seu direito a no fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. O direito prova no vai ao ponto de conferir a uma das partes no processo prerrogativas sobre o prprio corpo e a liberdade de escolha da outra; em matria civil, a questo tem sido resolvida segundo as regras de diviso do nus da prova, mas no mbito criminal, diante da presuno de inocncia, no se pode constranger o acusado ao fornecimento dessas provas, nem de sua negativa de inferir a veracidade do fato" [10]. Essa rpida viso da doutrina constitucional e processual penal brasileira demonstra claramente os percalos os quais surgiriam em funo de eventual constrangimento imposto ao condutor para que produzisse prova contra si mesmo. Idntica concluso poderamos extrair de eventual ilcito administrativo criado para punir a recusa a tal colaborao do condutor. Ora, se o direito no-auto-incriminao adquiriu um status constitucional, evidente que nenhuma outra regra, muito menos de cunho administrativo, pode servir de instrumento de persuaso para que o indivduo viole as suas prprias convices e, especialmente, os seus direitos fundamentais. Se assim ocorre no campo administrativo, igualmente suceder no Direito Penal, porquanto inadmissvel a configurao de crime de desobedincia [11] em razo de o condutor negar a sua colaborao para a realizao dos testes de embriaguez.

Uma incurso na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, quanto aplicao do direito no-auto-incriminao, revela de igual forma a averso aos meios de prova os quais violem tal garantia, destacando, especialmente na primeira ementa, a impossibilidade de que o Poder Pblico imponha medidas contra quem exerce tal prerrogativa. Vejamos: "Ementa: Comisso Parlamentar de Inqurito privilgio contra a auto-incriminao direito que assiste a qualquer indiciado ou testemunha impossibilidade de o poder pblico impor medidas restritivas a quem exerce, regularmente, essa prerrogativa pedido de habeas corpus deferido. O privilgio contra a auto-incriminao que plenamente invocvel perante as Comisses Parlamentares de Inqurito traduz direito pblico subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condio de testemunha, de indiciado ou de ru, deva prestar depoimento perante rgos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judicirio. O exerccio do direito de permanecer em silncio no autoriza os rgos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrio esfera jurdica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silncio enquanto poder jurdico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incrimin-la (nemo tenetur se detegere) impede, quando concretamente exercido, que quem o invocou venha, por essa especfica razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. O princpio constitucional da no-culpabilidade, em nosso sistema jurdico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido condenados definitivamente por sentena do Poder Judicirio. Precedentes" [12]. "Ementa: I. CPI: nemo tenetur se detegere: direito ao silncio. Se, conforme o art. 58, 3., da Constituio, as comisses parlamentares de inqurito, detm o poder instrutrio das autoridades judiciais e no maior que o dessas a elas se podero opor os mesmos limites formais e substanciais oponveis aos juzes, dentre os quais os derivados das garantias constitucionais contra a auto-incriminao, que tem sua manifestao mais eloqente no direito ao silncio dos acusados. No importa que, na CPI a qual tem poderes de instruo, mas nenhum poder de processar nem de julgar a rigor no haja acusados: a garantia contra a auto-incriminao se estende a qualquer indagao por autoridade pblica de cuja resposta possa advir imputao ao declarante da prtica de crime, ainda que em procedimento e foro diversos. Se o objeto da CPI mais amplo do que os fatos em relao aos quais o cidado intimado a depor tem sido objeto de suspeitas, do direito ao silncio no decorre o de recusar-se de logo a depor, mas sim o de no responder s perguntas cujas repostas entenda possam vir a incrimin-lo: liminar deferida para que, comparecendo CPI, nesses termos, possa o paciente exerc-lo, sem novamente ser preso ou ameaado de priso. II. Habeas corpus prejudicado, uma vez observada a liminar na volta do paciente CPI e j encerrados os trabalhos dessa" [13]. Assim, se certo que o condutor de veculo automotor pode validamente opor-se aos exames de dosagem alcolica ou de utilizao de substncias entorpecentes ou psicotrpicas, vislumbro diante dessa realidade brasileira uma nica sada: a otimizao dos meios para a realizao do exame clnico, cuja elaborao independe, em regra, da colaborao do motorista. Com efeito, dispe o art. 277 do CTB: "Todo condutor de

veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de haver excedido os limites do artigo anterior, ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado" (grifos nossos). Pois bem. Ainda que o condutor exera o direito no-auto-incriminao, possvel, diante dos indcios configuradores de crime de trnsito (art. 306 do CTB), encaminh-lo autoridade de polcia judiciria a qual, de imediato, expedir a requisio para o exame clnico. Em razo da pesquisa do mdico oficial, ser possvel aferir se o condutor dirigia, de forma anormal, sob o efeito de lcool ou substncia anloga, o que se mostrar suficiente para a configurao do art. 306 do CTB, haja vista ser desnecessrio estabelecer, para efeitos penais, a dosagem de concentrao do lcool no organismo do condutor. Como ensina a doutrina, basta a prova da ingesto dessas substncias e a influncia por elas exercidas na forma de conduo do veculo automotor em via pblica. Constatando-se o comportamento anormal direo ziguezagues, velocidade incompatvel com a segurana etc. j ser possvel a imposio de sanes penais (art. 306). Ressalto que, no exame clnico, sero observados: hlito, motricidade (marcha, escrita, elocuo), psiquismo e funes vitais, entre outras pesquisas mdicas, cuja realizao, em vrios casos, independer da colaborao do condutor do veculo automotor. bem verdade que dificuldades prticas envolvem o exame clnico, sendo elas as responsveis pelo baixo estmulo demonstrado pelas autoridades policiais e seus agentes na sua realizao. Conforme constatamos no Curso de Aperfeioamento aos Policiais Rodovirios Federais, realizado no Complexo Jurdico Damsio de Jesus (So Paulo, 2002), o deslocamento da guarnio policial at as Delegacias de Polcia e ao Instituto Mdico Legal enseja um longo tempo para o encerramento da ocorrncia e, especialmente nas rodovias federais, na ausncia de vigilncia por perodo prolongado. Esses fatos, porm, no podem servir de desculpa e, principalmente, de inrcia para o Poder Pblico. Bastaria o deslocamento de mdicos legistas aos locais de fiscalizao para a realizao imediata dos exames, conduzindo-se os condutores aos Distritos Policiais para a lavratura do auto de flagrante no caso de resultados positivos no exame clnico. Nas cidades, a soluo tambm pode ser a mesma ou, em virtude de menores distncias e do maior contingente de policiais militares, a imediata requisio de exame nos Distritos Policiais. Basta, a nosso ver, qualificar os agentes da autoridade policial e estimul-los a realizar os procedimentos necessrios, sempre luz das garantias e de direitos fundamentais.

ADENDO

MEDIDAS DE PREVENO Na maioria dos Pases, so recomendadas as seguintes medidas no sentido de prevenir a ocorrncia de crimes automobilsticos relacionados com a ingesto de lcool: - aumento de idade para o consumo de bebidas alcolicas;

- aumento na incidncia de impostos para comercializao (com elevao do preo final); - restrio para funcionamento, locais e horrios para estabelecimentos que comercializam bebidas alcolicas; - emprego aleatrio do "bafmetro" ou de instrumentos de medio do consumo, observadas as determinaes legais; - inspeo veicular (adotada em vrios Pases, como a Sucia, desde 1965).

PROPOSTAS RELACIONADAS AO BRASIL - Inspeo veicular obrigatria anual (que tem por objetivo a verificao das condies do veculo para trafegar). - Inspeo veicular obrigatria aleatria (a qual tem por objetivo a verificao das condies do veculo, do condutor e dos passageiros). Essa inspeo poderia, a exemplo do que ocorre na Sucia, ser normatizada em lei federal, mas executada por rgos estaduais, incluindo representantes da Secretaria Estadual da Sade, representantes da Secretaria Estadual da Segurana Pblica, representantes de Municpios, representantes da Polcia Civil, representantes da Polcia Militar, representantes do Corpo de Bombeiros, representantes das empresas de seguros, representantes de associaes de motoristas profissionais (liberais), representantes de associaes de empresas de transporte, representantes de empresas concessionrias de rodovias estaduais e federais. A composio cumpriria ser de 60% dos membros ligados a rgos pblicos; 40% dos membros ligados iniciativa privada, deferindo-se a execuo Polcia Militar Rodoviria (Estadual ou Federal). Aos Municpios deveria ser delegada a fiscalizao dos limites urbanos (art. 23, III, do CTB, que atribui s Polcias a tarefa fiscalizadora). O "Colgio" seria o rgo competente para: - processar eventuais recursos; - sugerir alteraes na legislao nacional de trnsito; - desenvolver campanhas de preveno; - celebrar convnios (com os Municpios) para a delegao de atividades de fiscalizao; - fixar programa de atividades fiscalizatrias: locais, horrios, freqncias. A fiscalizao (inspeo aleatria) poderia ser realizada em praas de pedgio e trevos de

acesso aos Municpios, envolvendo a utilizao de "bafmetros" ou de outros instrumentos de aferio.

PUBLICIDADE DE PRODUTOS ALCOLICOS Medidas: - vedao utilizao de menores; - vedao associao a esportes; - vedao associao a entretenimentos. A publicidade deve orientar-se pela difuso do produto, suas caractersticas, mas de maneira responsvel, sem que contenha ou empregue qualquer apelo de consumo, sobretudo para adolescentes. Atualmente, o Conar [14] estabelece vedao participao de pessoas de at 25 anos, a utilizao de smbolos, imagens, recursos grficos do universo infantil e o uso de imagens associadas prtica de esportes, dentre outras regras. Ao final das mensagens publicitrias, exige-se a insero de "clusula de advertncia" (exemplo: "Evite o consumo excessivo"). Dentre as inseres obrigatrias, apenas uma relacionada preveno de acidentes automobilsticos ("Se beber, no dirija").

Notas
1

Estados Unidos 1991: 19.900 pessoas morreram em acidentes de trnsito ligados ao lcool; 318.000 pessoas ficaram feridas em acidentes automobilsticos relacionados ao lcool. Custo: US$ 46,1 bilhes em 1990, sendo US$ 5,1 bilhes envolvendo despesas mdicas. Desde a dcada de 1970, nos EUA, os ndices de acidentes vm sofrendo significativa reduo. Em 1991, o nmero de acidentes foi 20% menor do que em 1982. A reduo foi maior entre os jovens de 16 a 20 anos. Os nmeros so mais expressivos se considerado o aumento de veculos e de milhas rodadas anualmente (40% de acrscimo entre aqueles anos). Nova Zelndia 1987: 3% das mortes de crianas at 14 anos; 20,1% das mortes de adultos (entre 25 e 34 anos). Canad 1990: 50% do nmero de motoristas mortos em acidentes de trnsito apresentavam dosagem excessiva de lcool (27,3% acima de 1,5 g/l). Noruega 1989 a 1990: dentre 50% dos mortos em acidentes de trnsito, 28,3% denotavam consumo de lcool, sendo 27% acima do limite permitido (0,5 g/l). Chile 1991: 50% dos acidentes de trnsito tiveram motoristas alcoolizados como protagonistas.

No Brasil, antes da entrada em vigor do Cdigo de Trnsito, em 1997, estvamos perdendo cerca de 40 mil vidas por ano e ferindo 450 mil. Vigente a Lei n. 9.503/97, baixamos esse ndice, hoje outra vez em ascenso por causa da ausncia de fiscalizao eficiente.
3

Art. 5., II, da Constituio Federal. Essa regra tambm decorre implicitamente dos princpios da presuno de inocncia, segundo os quais ningum pode ser considerado culpado antes de a sentena condenatria penal transitar em julgado (art. 5., LVII, da CF), e do direito do ru ao silncio (art. 5., LXIII, da CF). Nesse sentido: CALLEGARI, Andr Lus. A inconstitucionalidade do teste de alcoolemia e o novo Cdigo de Trnsito. Boletim do IBCCrim, So Paulo, n. 66, maio 1998.
4

Por exemplo, art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997). Em nossa obra Crimes de Trnsito (5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 164), anotamos que "o motorista no obrigado a submeter-se a esse exame. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover, As nulidades no processo penal, 6. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 132; Geraldo de Faria Lemos Pinheiro, A embriaguez no Cdigo de Trnsito Brasileiro, Boletim do IBCCrim, 83:3, So Paulo, out. 1999". De citar-se ainda: CALLEGARI, Andr Lus. Op. cit.
5

Como dissemos em nossa obra supracitada, o motorista, "negando-se, no responde por crime de desobedincia. O agente policial, entretanto, pode conduzilo perante a autoridade policial, que o submeter a testes de alcoolemia, exame clnico etc. (art. 277 do CT). Nesse sentido: Renato Ferreira dos Santos, Pode o cidado recusar-se a submeter-se realizao do exame com bafmetro?, Uniprospectus, rgo de informao da Universidade Paulista (UNIP), So Paulo, abr. 1998, p. 10; Geraldo de Faria Lemos Pinheiro, A embriaguez no Cdigo de Trnsito Brasileiro, Boletim do IBCCrim, 83:3, So Paulo, out. 1999". De citar-se ainda: CALLEGARI, Andr Lus. Op. cit.
6

Art. 5., LXIII, da CF.

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. O direito prova no Processo Penal. Tese (Livre-docncia) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1995. p. 113-115.
8

Art. 306 do CTB.

STJ, 5. T., RHC n. 13.215/SC, rel. Min. Felix Fischer, j. em 15.4.2003, DJU de 26.5.2003, p. 368.
10

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. cit. p. 120.

11

Art. 330 do Cdigo Penal. Nesse sentido, a jurisprudncia antiga em termos da inexistncia de crime, como demonstram antigos arestos (RT 435/413; RJDTACrimSP 9/171).
12

STF, HC n. 79.812/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 8.11.2000, DJU de 16.2.2001, p. 21.

13

STF, HC n. 79.244/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 23.2.2000, DJU de 24.3.2000, p. 38.
14

O Conar um rgo de auto-regulamentao que busca orientar a atuao no setor publicitrio, revelia da fiscalizao estatal, ou seja, trata-se de mecanismo de controle efetuado pelo mercado, por seus representantes. A atuao do Conselho no exclui, evidentemente, a do Judicirio e a possibilidade de ao coletiva para, por exemplo, evitar a divulgao de campanhas publicitrias que ignorem os riscos do alcoolismo na conduo de veculos automotores. E h hipteses graves. O Conar apreciou, em abril de 2003, reclamao dirigida contra campanha de cerveja por incitar o seu consumo. Na propaganda, numa sala de aula, os alunos tinham sua disposio latas de cerveja sob a mesa. O professor repetia uma frase em ingls e, ao final, todos consumiam a bebida. Ao mesmo tempo, em casa, assistindo cena, um consumidor saa de casa e se dirigia a um bar para consumir cerveja daquela marca. interessante notar que, alm da relao tipicamente de adolescentes, jovens e professores, o ambiente da sala de aula era inadequado para a associao do aprendizado com a bebida (escola bebida). Ainda mais grave, o espectador saa de casa tendo em suas mos as chaves de um automvel. Pelo visto, voltaria para casa dirigindo.

Damsio E. de Jesus

advogado em So Paulo, autor de diversas obras, presidente do Complexo Jurdico Damsio de Jesus atuou durante 26 anos no Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, tendo se aposentado em 1988 como Procurador de Justia. Teve papel significativo em trabalhos importantes realizados para o Ministrio da Justia, a Prefeitura da Cidade de So Paulo, a Cmara dos Deputados, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria e a Secretaria da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo. Com vasto reconhecimento internacional, atuou tambm como representante brasileiro nas vrias sesses organizadas pela Organizao das Naes Unidas (ONU) em todo o mundo, onde j discutiu variados temas, a maioria abordando a preveno ao crime e a justia penal, os crimes de corrupo nas transaes comerciais internacionais, o controle de porte e uso de armas de fogo, entre outros.

Suspenso do Direito de Dirigir, relativo infrao de embriaguez ao volante

2 comentrios 1. ORDELI SAVEDRA GOMES 25/06/2008 21:52
A PENALIDADE ADMINISTRATIVA DE SUSPENSO DO DIREITO DE DIRIGIR, NA INFRAO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

A Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, publicada e com incio de vigncia em 20 de junho de 2008, introduziu no ordenamento jurdico, vrias questes relativas ao esforo legislativo na busca de maior rigidez em relao ao consumo de lcool por parte de quem conduz veculo automotor em vias pblicas, objetivando com isto, uma melhoria em nossa segurana viria. Particularmente no que diz respeito s alteraes inseridas no nosso Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), a Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, esta a oitava lei que objetiva seu aperfeioamento. A infrao de trnsito tipificada no art. 165 do CTB, busca exatamente atingir uma significativa reduo no nmero de mortos e feridos no trnsito, considerando sua freqente participao nas grandes tragdias. Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277, O que causou espcie s pessoas, de modo geral, e foi destacado com grande nfase nos rgos de imprensa, diz respeito penalidade de suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Realmente, o legislador fixou o perodo, ao contrrio da norma geral prevista no art. 261 do CTB, que prev um prazo de 01 (um) a 12 (doze) meses e, no caso de reincidncia no perodo de um ano, o prazo ser de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, conforme critrios estabelecidos pelo Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN), sendo que foi normatizado pela Resoluo 182/2005. Aqui, a Autoridade Executiva de Trnsito (Presidente do DETRAN) de cada Unidade da Federao, aplica a penalidade adequada, a seu juzo e seguindo os ritos processuais e os parmetros da Resoluo. Desta forma, cumpre destacar que, em sendo o condutor encontrado dirigindo veculo automotor em via pblica, sob a influncia de lcool, qualquer que seja a concentrao por litro de sangue, o sujeita s sanes previstas no art. 165, conforme determina o art. 276 que, em seu pargrafo nico, determina a margem de tolerncia para alguns casos especficos, a ser regulamentado pelo CONTRAN, atravs de Resoluo, conforme j definido atravs do Decreto 6.488, de 19 de junho de 2008. Todavia, a aplicao da penalidade de suspenso do direito de dirigir no sumria. No ser ela aplicada de imediato pelo agente de trnsito ou Policial que flagrar a infrao de trnsito, at por no ser ele competente para tal. A Autoridade Executiva de Trnsito da respectiva Unidade da Federao, nos termos de suas competncias previstas no art. 22 do mesmo diploma legal, especialmente o inciso II, determinar a instaurao de um processo administrativo, com vistas a aplicao de tal penalidade. O processo administrativo no trnsito, d-se da forma como qualquer outro, ou seja, observando os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. O nosso Cdigo de Trnsito Brasileiro disciplina o assunto, no Cap. XVIII, do art. 280 ao 290. Assim, temos que a partir da flagrncia da infrao, o agente de trnsito ir lavrar o

respectivo Auto de Infrao de Trnsito, com todas as suas formalidades e campos de preenchimento obrigatrios, sob pena de nulidade. A seguir, a Autoridade de Trnsito, na sua esfera de competncia e circunscrio, dever julgar a consistncia e aplicar a penalidade cabvel. Para tanto, ir iniciar o analisando e julgando consistente, determinar a expedio da notificao da autuao, no prazo mximo de trinta dias. Da notificao da autuao, constar o prazo para a Defesa Prvia do acusado, que no ser inferior a 15 (quinze) dias. Se contarmos a remessa e o retorno ao rgo de trnsito, este tempo no ser inferior a 2 (dois) meses. O rgo de trnsito, recebendo a Defesa Prvia, ir analisar os argumentos atravs de uma Junta ou Comisso Administrativa de Defesa da Autuao, a qual, resolvendo pela manuteno do Auto de Infrao de Trnsito, retornar Autoridade de Trnsito que emitir a segunda notificao, conhecida como Notificao da Imposio da Penalidade de Multa, prevista no art. 282. O acusado, a partir de ento, encontra-se penalizado com uma multa de trnsito, aplicada por Autoridade Competente, aps o procedimento formal iniciado com o registro da Infrao de Trnsito, no momento da flagrncia. Ento, poder recorrer a uma Junta Administrativa de Recurso de Infrao (JARI), sendo que ter um prazo no inferior a 30 (dias) para impetrar seu recurso. Pelos mesmos motivos acima descritos, este perodo nunca ser inferior a 2 (dois) meses. Chegando o recurso a secretaria da JARI, ser distribudo e um relator analisar o caso e em reunio, dar seu parecer, que poder ou no ser aceito pelos demais membros. Caso os membros decidam por manter o Auto de Infrao de Trnsito, expediro documentao informando ao acusado, a respeito do indeferimento de seu recurso. Este recebimento pela JARI, anlise, reunio e informao ao recorrente, no ser em perodo de tempo inferior a 2 (dois) meses. A partir de ento, restar ao nosso acusado, o segundo grau de recurso, que, em se tratando de infraes de competncias municipal e estadual, ser perante o Conselho Estadual de Trnsito do seu Estado ou perante o Conselho de Trnsito do Distrito Federal. Se for de rgo federal, o procedimento semelhante e est previsto no inciso I do art. 289 do CTB. Ter no mnimo mais 30 (trinta) dias para recorrer, observando-se a necessidade de pagamento do valor da multa, para que o rgo recursal receba e analise o recurso. Aqui, o procedimento ser semelhante e o perodo de tempo para todos os trmites, tambm. Em sendo mantida a penalidade aplicada pela Autoridade de Trnsito, estar esgotada a possibilidade de recurso administrativo e teremos decorrido perodo de no mnimo um ano, com possibilidade de ser o dobro, dependendo das estruturas administrativas dos rgos de trnsito. Nesse momento, a Autoridade Executiva de Trnsito determinar a instaurao de Processo Administrativo com vistas a aplicar a penalidade de Suspenso do Direito de Dirigir, por perodo de 12 (doze) meses, conforme previsto no art. 165. O procedimento foi uniformizado atravs da Resoluo n 182, de 09 de setembro de 2005, do CONTRAN. Para no ser repetitivo, o acusado ter novamente todos os direitos constitucionais a ampla defesa e contraditrio, bem como aos recursos perante o prprio rgo Executivo de Trnsito e segunda instncia administrativa e os perodos de tempo para efetivao de todos os procedimentos, certamente no sero inferiores ao descrito acima, quando da possibilidade de efetiva aplicao da

penalidade de multa, com seu trnsito em julgado, ou seja, sem possibilidade de recurso administrativo. Assim, penso ter demonstrado que, desde o momento em que o condutor for encontrado com conduta tipificada no art. 165, muito embora haja a previso da penalidade de suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses, para que tal se efetive, dificilmente ter transcorrido perodo de tempo inferior a 2 (dois) anos, sendo que o rgo de Trnsito deve observar a previso do art. 22 da Resoluo n 182/2005, que prev a prescrio da pretenso punitiva das penalidades de suspenso do direito de dirigir e cassao de Carteira Nacional de Habilitao, em 5 (cinco) anos, contados a partir da data do cometimento da infrao que ensejar a instaurao do processo administrativo. Passo Fundo, RS, 23 de junho de 2008. Ordeli Savedra Gomes Major da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul Bacharel em Direito pela UNISC Especialista em Segurana Pblica, pela PUCRS Autor do livro Cdigo de Trnsito Brasileiro Comentado e Legislao Complementar, em sua 3 Edio, pela Editora Juru. (www.jurua.com.br). Em razo da incluso e comentrios sobre a Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, estar disponvel em aproximadamente duas semanas.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
1 Esfera administrativa Com o advento da Lei n 11.705, de 19 de junho de 2008 tornou-se mais rigoroso o tratamento dispensado pela legislao brasileira s infraes de trnsito relativas embriaguez ao volante. A partir de 20 de junho de 2008 passou a valer a nova lei. Em virtude da elaborao dessa nova lei, a embriaguez ao volante voltou a se tornar um tema bastante discutido pela mdia e pela sociedade como um todo. Portanto, entendemos ser bastante til um estudo acerca do tema, como forma de permitir ao leitor a formulao de uma viso crtica mais esclarecida. Dispe o art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro com a nova redao dada pela Lei 11.705/2008: "Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao gravssima; Penalidade multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao". Dessa maneira, de acordo com a "Lei Seca", como chamada a nova lei, para a existncia da infrao meramente administrativa no mais necessrio que o motorista apresente seis decigramas ou mais de substncia etlica ou de efeito semelhante por litro de sangue, bastando que dirija veculo automotor "sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia". Hoje, para que o condutor responda pela infrao administrativa, suficiente que dirija sob a influncia de substncia alcolica ou de entorpecente, ainda que no supere o extinto limite legal de alcoolemia. Todavia, vale ressaltar que, para caracterizar a infrao deve haver os dois elementos conexos: "qualquer concentrao de lcool por litro de sangue" e estar dirigindo "sob a influncia" desta substncia. Assim, se o motorista

estiver com qualquer concentrao de lcool por litro de sangue e estiver dirigindo corretamente, no configura a infrao, pois no est sob a influncia da referida substncia. Com a nova alterao pela "Lei Seca", o art. 276 do CTB prescreve: "Art. 276 Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. Pargrafo nico. rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens de tolerncia para casos especficos". Conforme estabelecido pelo Decreto n 6.488, de 19 de junho de 2008, at que o CONTRAN discipline as margens de tolerncia para casos especficos, conforme previsto no artigo 276 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, ser concedida a tolerncia de dois decigramas de lcool por litro de sangue (2dg/l), quando realizado exame de sangue, ou um dcimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes (0,10 mg/l), quando realizado o etilmetro (bafmetro), para todos os casos. Quando for efetuado o teste em aparelho de ar alveolar (etilmetro), a infrao do artigo 165 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, ser caracterizada se o aparelho acusar o ndice de um dcimo de miligrama (0,1 mg/l) de teor alcolico por litro de ar expelido dos pulmes. Observada a margem de erro do equipamento, considera-se para a infrao do art. 165 o ndice acima de 0,14 mg/l, e para a configurao do crime (CTB, art. 306), o ndice acima de 0,33 mg/l por litro de ar expelido pelos pulmes. Numa interpretao literal do artigo 276 do CTB, entende-se que a infrao resta configurada se o motorista dirigir com qualquer concentrao de lcool por litro de sangue, de onde foi extrada, indevidamente, a expresso "lcool zero". Porm o referido dispositivo no pode ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com o art. 165 do mesmo Diploma que dispe: "Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia". A elementar "sob a influncia" significa que o motorista deve estar sob a influncia da substncia, isto , estar dirigindo incorretamente (direo anormal), fazendo ziguezagues, "costurando" o trnsito, trafegando na contramo, etc., para que configure a infrao. O art. 165 do CTB ainda dispe em seu pargrafo nico que "a embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277". Nos termos do art. 277, caput, do CTB, com a redao dada pela Lei n 11.705/2008, "todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado". Os meios utilizados para a prova da embriaguez so: a) teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro); b) exame de sangue em laboratrio autorizado; c) exame clnico com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador da Polcia Judiciria. O teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro ou bafmetro)indica aos agentes de trnsito, de forma quase imediata, qual a quantidade de lcool presente no sangue do condutor. At por isso, constitui um meio probatrio extremamente eficaz. Alm dos procedimentos supracitados, restar caracterizada a infrao prevista no artigo 165 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, nas seguintes situaes: Quando o condutor se recusar a realizar qualquer um dos procedimentos previstos; quando for verificado atravs dos notrios sinais e sintomas de embriaguez que o condutor se encontra sob influncia de lcool, a saber: sonolncia, olhos vermelhos, vmito, soluos, desordem nas vestes, odor etlico, agressividade, arrogncia, exaltao, ironia, no saber data e hora, no saber seu endereo, no lembrar dos atos cometidos, dificuldade no equilbrio, nos quais devero constar todas as informaes necessrias para a caracterizao da infrao. Para configurao da situao prevista acima, no deve ser considerado apenas um, mas o conjunto de vrios sinais e sintomas observados. Para verificao do teor alcolico por meio de exame de sangue, o condutor dever ser encaminhado para coleta do sangue a um laboratrio autorizado, devendo ser imposta a infrao, caso o resultado indique presena de lcool no sangue.

O exame clnico efetuado por mdico examinador da polcia judiciria, embora no possibilite a verificao do ndice de teor alcolico, comprova que o condutor encontra-se sob influncia de lcool, para fins de imputao da infrao e/ou do crime previstos nos arts. 165 e 306 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997. E se o motorista se recusar a se submeter a testes, percias e exames? Nesse caso, determina o 2 que "a infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor". Os tipos de prova em direito admitidas so: documental, testemunhal e material (pericial). A expresso "outras provas em direito admitidas" sugere que o agente de trnsito lance mo em um dos outros dois tipos de prova em direito admitidas, j que o motorista-infrator se recusou a produzir a prova pericial. Significa ento, que o motorista, conforme tranqila jurisprudncia, no est obrigado a se deixar submeter a testes (bafmetro), percias e exames, produzindo prova contra si mesmo, (CF, art. 5, LXIII), cabendo autoridade a demonstrao do fato por meio de outros instrumentos permitidos em lei. De ficar consignado que a modificao da redao do art. 165 do CTB no alterou os conceitos tpicos do crime de embriaguez ao volante (CTB, art. 306), que continua a exigir a quantidade especfica de seis decigramas ou mais de substncia inebriante para que configure o ilcito em anlise, que abordaremos a seguir. 2 Esfera criminal Aps publicao da Lei n 11.705, de 19 de junho de 2008, tornou-se mais rigoroso o tratamento dispensado pela legislao brasileira ao crime de embriaguez ao volante. A partir de 20 de junho de 2008 passou a valer a nova lei. Em virtude da elaborao dessa nova lei, a embriaguez ao volante voltou a se tornar um tema bastante discutido pelos congressistas, pela mdia e pela sociedade em geral. Portanto, entendemos ser bastante til um estudo acerca do crime de embriaguez, como forma de permitir ao leitor a formulao de uma viso crtica em torno do tema. O sujeito ativo do delito o condutor do veculo, no importando se o mesmo possui ou no Carteira Nacional de Habilitao ou permisso para dirigir. Logo, trata-se de crime comum, qualquer pessoa pode comet-lo, visto que o tipo penal no exige qualquer peculiaridade do agente para a sua configurao. O fato de o condutor no ser habilitado no retira a tipicidade de sua conduta. O sujeito passivo a coletividade, colocada em perigo a partir da conduta do agente que dirige embriagado. Na redao original do art. 306 do CTB o tipo penal exigia ainda um outro sujeito passivo, imediato, vez que a conduta se tornaria tpica apenas se a incolumidade individual de alguma pessoa fosse ameaada. Com a edio da Lei 11.705/2008, o delito configurado sem que o agente embriagado, necessariamente, ameace qualquer pessoa, ou seja, basta o condutor, sob a influncia de lcool, dirigir veculo automotor, que j perfaz o ilcito penal. O crime de embriaguez ao volante est previsto no artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97). A conduta descrita no tipo consiste em "conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia". E ainda traz em seu pargrafo nico: "O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo". A pena cominada no tipo de "deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor". Para interpretar melhor o dispositivo convm desmembr-lo em duas partes, pois o legislador ordinrio separou as substncias que provocam a deficincia para dirigir veculo automotor. Ficando o lcool na primeira parte do artigo: "conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas", e as outras substncias na segunda parte do dispositivo: "ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia".

Percebe-se que o legislador na primeira parte do artigo em comento, imputa o delito ao motorista que esteja dirigindo, "estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas", dando a entender que mesmo no estando "sob a influncia" do lcool, configura o delito. J na segunda parte do art. 306 do CTB: "ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia" aparece a elementar "sob a influncia". Mas por fora do art. 7 da mesma Lei 11.705/2008, pode-se chegar concluso de que para a configurao do crime prescrito no art. 306 do CTB, necessrio que o agente que esteja com concentrao de lcool de seis decigramas ou mais por litro de sangue e tambm esteja sob a influncia desta substncia, ou seja, deve estar dirigindo sob os efeitos da bebida alcolica e no s com a concentrao da bebida no sangue. O art. 7 da Lei 11.705/2008 dispe: "A Lei n 9.294, de 15 de julho de 1996, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 4 -A": "Art. 4-A Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcolica, dever ser afixado advertncia escrita de forma legvel e ostensiva de que crime dirigir sob a influnciade lcool, punvel com deteno". Por seu turno tambm, o art. 5, V, da lei nova preceitua: "O art. 291 (do Cdigo de Trnsito) passa a vigorar com as seguintes alteraes": ''Art. 291. [...] 1 Aplica-se aos crimes de trnsito [...], exceto se o agente estiver: I sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia". Portanto, nos arts. 7 e 5, inciso V, da Lei 11.705/2008, aparecem a expresso "sob a influncia" de lcool. Logo a interpretao da primeira parte do art. 306, do CTB deve ser em conjunto com os arts. 5 e 7 da Lei 11.705/2008. Ficando considerado a imputao do delito de embriaguez ao volante somente se o motorista estiver sob a influncia da substncia etlica. Como nos ensina o professor Damsio E. de Jesus: "Dessa forma, por meio de interpretao sistemtica, v-se que o esprito da norma, considerada em face do todo, o de considerar praticado o crime de embriaguez ao volante somente quando o condutor est sob a influncia de substncia alcolica ou similar, que tem o significado de direo anormal". E continua o dignssimo professor Damsio: "Seria imprprio que o legislador, no tocante a lcool, considerasse a existncia de crime de embriaguez ao volante s pela presena de determinada quantidade no sangue e, no caso de outra substncia, exigisse a influncia. Como esta possui o conceito de conduo anormal, seria estranha a sua exigncia na redao da infrao administrativa e sua dispensa na definio do crime". A embriaguez tambm elemento do tipo penal. O Cdigo de Trnsito Brasileiro prev que o condutor pode apresentar uma concentrao inferior a seis decigramas de lcool por litro de sangue. Em se tratando de elemento do tipo penal, a embriaguez deve restar comprovada nos autos como forma de justificar uma condenao. Caso contrrio, o acusado deve ser absolvido. A questo envolvendo a prova da embriaguez bastante controversa. Afinal, estaria o cidado obrigado a soprar o bafmetro ou a se submeter aos exames clnicos? Entendemos, juntamente com a doutrina e jurisprudncia amplamente majoritrias, que o condutor no obrigado a se submeter ao bafmetro nem aos exames clnicos. Isso porque o Brasil signatrio do Pacto de So Jos da Costa Rica, que faz parte do ordenamento jurdico brasileiro desde a publicao do decreto legislativo n 27, de 1992. De tal pacto se retira um princpio que recebe o nome de Principio da No Auto Incriminao, segundo o qual nenhum cidado est obrigado a produzir prova contra si mesmo. Logo, diante da vigncia desse princpio dentro do ordenamento jurdico nacional, o condutor no est obrigado a soprar o bafmetro, tampouco se submeter a exames clnicos.
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Ressalte-se, inclusive, que tal princpio constitui uma garantia de ndole constitucional. Afinal, desde antes da edio da Emenda Constitucional n 45, a Constituio Federal estabelecia, em seu artigo 5, 2, que outros direitos fundamentais surgidos a partir de tratados internacionais seriam reconhecidos pelo ordenamento jurdico nacional. Grande parte da doutrina sempre entendeu que esse reconhecimento ergueria os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais ao nvel constitucional. Inclusive, com relao ao princpio da No Auto Incriminao, o reconhecimento de sua constitucionalidade sempre foi majoritrio, visto que tal princpio se encontra em harmonia com o reconhecimento do direito ao silncio (art. 5, LXIII), que nada mais que uma espcie do gnero da No Auto Incriminao. Atualmente, aps a referida EC/45, a situao se tornou pacfica, em virtude da expressa previso do status constitucional conferido s normas oriundas de tratados internacionais que versarem sobre direitos fundamentais. Portanto, a recusa do motorista em realizar o teste do etilomtro ou de acompanhar o agente de trnsito a um hospital para exames no configurar o crime de desobedincia (art. 330, CP), pois ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo, mxima que decorre do direito ao silncio (CF/88, art. 5, LXIII), e que abrange aquele de direito de no se auto-incriminar. Nesse prisma a negativa no pode levar presuno de culpa, devendo a autoridade lanar mo de outros mtodos para verificar a embriaguez. Ressalte-se que a no obrigatoriedade de submisso ao bafmetro ou a exames clnicos no impede a caracterizao do delito previsto no artigo 306 do CTB. Se assim fosse, no restaria ningum punido por prtica do delito em tela, pois os agentes jamais produziriam provas contra si mesmos. Afinal, o artigo 167 do Cdigo de Processo Penal dispe que a prova testemunhal pode suprir a prova pericial. Nesse sentido, a modificao trazida pela nova lei no constitui verdadeiramente uma inovao no ordenamento jurdico brasileiro. Afinal, ao contrrio do que vem noticiando a imprensa, a possibilidade de aferio da embriaguez ao volante a partir da prova testemunhal j vem h muito sendo reconhecida pelos Tribunais ptrios: "Desnecessrio o exame de sangue para verificao da dosagem alcolica ou o teste realizado com bafmetro para demonstrar que o estado ebrioso do condutor tal que o impossibilite de dirigir veculo automotor. Basta a simples constatao fsica da alcoolizao, visto que os efeitos so caractersticos e facilmente observados por qualquer pessoa leiga." (TJRS. Apelao Crime N 70003424355, Stima Cmara Criminal, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 09/05/2002). De fato, outro no poderia ser o entendimento. Afirmamos h pouco que o exame do bafmetro constitui um importante meio de prova. Todavia, no se trata de um meio infalvel. Afinal, o exame do bafmetro no capaz de reconhecer se o condutor est dirigindo sob a influncia de substncias com efeitos anlogos aos do lcool, como maconha, cocana, xtase, LSD, dentre outras. Por outro lado, as drogas provocam no corpo humano efeitos que podem ser percebidos por qualquer pessoa, pelo que a prova testemunhal ser extremamente importante nesses casos. O delito em anlise s punido a ttulo de dolo, tendo em vista no haver previso legal da modalidade culposa. O crime do artigo 306 processado e julgado perante a Justia Comum (CTB, art. 291, 2), no entanto, cabvel o instituto da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), em virtude da pena mnima cominada (seis meses de deteno). A ao penal pblica incondicionada, uma vez que o tipo no exige a potencialidade lesiva da conduta, sendo a coletividade, portanto, o sujeito passivo do delito. 3 Homicdio e leso corporal culposa O Cdigo de Trnsito Brasileiro dispensou tratamento mais rigoroso a essa modalidade especial de homicdio e leso corporal culposa na direo de veculo automotor. No basta, entretanto, que o fato ocorra no trnsito. Suponha-se que um carroceiro desrespeite a sinalizao e seja colidido por um motociclista que esteja conduzindo corretamente o seu veculo, e este venha ao solo, sofrendo leses corporais. A imprudncia foi do carroceiro e este deve ser responsabilizado criminalmente. Por qual crime (comum ou do CTB)? Ora, o carroceiro no estava na direo de veculo automotor e, assim, aplicvel a

legislao comum, apesar de o fato ter-se passado no trnsito. No entanto, se o autor da imprudncia fosse o motoqueiro, a sim, seria cabvel a aplicao da lei especial Cdigo de Trnsito Brasileiro. Depreende-se, portanto, que as regras do CTB s so aplicveis a quem esteja no comando dos mecanismos de controle e velocidade de um veculo automotor, pois art. 302, caput, do CTB preceitua "praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor", e o art. 303, caput, do mesmo cdigo dispe "praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor". A expresso "veculo automotor" se refere a todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico). O melhor entendimento aquele segundo o qual crimes praticados na direo de veculos automotores so, em regra, culposos. Os delitos de trnsito so praticados em decorrncia da falta de observncia das normas de circulao estabelecidas nas leis de trnsito. O sujeito age em direo a um fim lcito. Porm, por imprudncia, impercia ou negligncia, acaba por dar ensejo a um resultado ilcito e no desejado. Logo, pode-se afirmar que os crimes de trnsito so culposos. De fato, a maior parte da doutrina concorda com o entendimento expresso acima, ou seja, de que, em regra, os delitos de trnsito, em especial os homicdios, so cometidos por motoristas que agem com culpa, consciente ou inconsciente. A grande questo reside no fato de que existem algumas situaes, em que a presena de algumas circunstncias acidentais faz com que parte da doutrina se indague a respeito de qual o elemento subjetivo constante nos delitos praticados na direo de veculo automotor. So vrios os exemplos dessas circunstncias que podem ser citados, de maneira ilustrativa: o fato do condutor no possuir habilitao para dirigir, o fato de o condutor assumir a direo de um veculo que sabe no possuir as mnimas condies de segurana, o desenvolvimento de velocidade incompatvel com o local, a embriaguez do condutor, a conduo do veculo de maneira perigosa, etc. Em todas essas situaes, alguns juristas alertam que a conduta desenvolvida pelo agente supera a mera imprudncia, pois o mesmo estaria verdadeiramente assumindo o risco de produzir um resultado lesivo. Para o presente estudo, porm, interessa apenas o elemento embriaguez como fator capaz de questionar a natureza dos delitos de trnsito, por isso trataremos mais detalhadamente dos crimes de homicdio e leso corporal culposa na direo de veculo automotor cometidos por motorista sob efeitos de bebidas alcolicas. Como j foi exposto anteriormente, a embriaguez constitui fator que pode afetar de forma cabal a percepo do homem acerca do ambiente que o envolve. Vimos tambm que, apesar disso, em virtude da teoria da "actio libera in causa", segundo a qual no deixa de ser imputvel quem se ps em situao de inconscincia ou de incapacidade de autocontrole, dolosa ou culposamente, e nessa situao comete o crime.No se impe a imputabilidade do agente no momento exato da ocorrncia da conduta criminosa, mas sim, no momento em que o mesmo se embriagou. De fato, a conduta do agente que, embriagado, se prope a dirigir um veculo automotor extremamente imprudente. Afinal, um dos deveres de cuidado que o motorista guarda o de estar sempre atento circulao e s normas de trnsito; ateno esta que, como visto pela explanao acima, ficar prejudicada nos casos envolvendo condutores embriagados. A questo, todavia, como j foi frisado, no simples. A doutrina se divide no momento de definir qual o elemento subjetivo que se encaixa na conduta do agente que dirige veculo automotor sob influncia de bebidas alcolicas. Estaria este agente realizando uma conduta meramente imprudente? Ou ser que a embriaguez ao volante poderia insinuar que, na verdade, o condutor no se importa com a sobrevinda de um resultado danoso, apesar de no desej-lo diretamente? Em outras palavras, estaria o agente, nessas condies, agindo com culpa consciente ou dolo eventual? Conforme a doutrina, na culpa consciente o resultado previsto pelo agente, que espera levianamente que no ocorra ou que possa evit-lo. A previso elemento do dolo, mas que pode tambm, excepcionalmente, integrar a culpa. A exceo est na culpa consciente. O agente no quer nem admite o resultado, porm continua levianamente desenvolvendo a conduta confiado na sua habilidade, crendo na no-ocorrncia do resultado. Ex.: "se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas como eu tenho habilidade e sorte, nada de mal vai acontecer". Ocorre o dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o resultado, isto , admite e aceita o risco de produzi-lo. O sujeito no quer o resultado, pois se assim fosse, seria o dolo direto. Ele prev o resultado danoso, mesmo assim age. A vontade no se dirige ao resultado, mas sim conduta, prevendo

que esta pode produzir o resultado. Percebe que possvel causar o resultado, mesmo assim, desenvolve o comportamento. O agente no quer o resultado, mas admite que ele ocorra. Para o agente tanto faz que ocorra ou no o evento. Ex.: "se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas no importa, se acontecer, tudo bem, vou continuar dirigindo assim mesmo". A diferena entre a culpa consciente e o dolo eventual, que neste, o agente tolera a produo do resultado, o evento lhe indiferente, tanto faz que ocorra ou no. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, ao contrrio, o agente no quer o resultado, no assume o risco nem lhe tolervel ou indiferente. O evento lhe previsto, mas confia em sua no-ocorrncia. Na culpa consciente o agente prev o resultado delituoso, embora no o aceite, pois confia que o resultado no sobrevir, ao contrrio do dolo eventual, em que o agente prev o resultado, e no se importa que ele ocorra, tanto faz, para o agente, a produo ou no do evento. A ns parece que o simples fato de assumir a direo de um veculo automotor j assumir o risco de provocar um acidente. Ento de se admitir que o agente quando conduz um veculo, estando embriagado, prev a possibilidade de ocorrncia de um acidente, mas confia que no ocorrer, repudiando eventual ocorrncia de tal natureza, como qualquer outro motorista que no tenha ingerido bebidas alcolicas. Alis, cena cotidiana: um sujeito, embriagado, pe-se a dirigir, embora advertido por terceiros, dizendo que est bem, que tem condies de conduzir seu automvel. Tambm se v com freqncia, jovens promoverem os famosos rachas, provavelmente buscando algum tipo de glria ou promoo pessoal, embora advertidos do risco desta conduta. Em ambos os casos, o agente prev a possibilidade de um acidente, mas continua a agir levianamente, colocando em risco tanto a vida de terceiros, quanto a sua prpria vida. evidente, pois, que a vida do agente tambm fica ameaada com sua conduta. Mais evidente ainda o fato de que ningum concorda com ameaar sua prpria vida. Ento, conclui-se que o agente repele a ocorrncia de acidente com seu veculo, eis que no pode prever qual ser a conseqncia se ocorrer um dano para si, para terceiros ou nenhum dano. Por outro lado, atingir a terceiros certamente tambm levar o agente a sofrer prejuzos, tanto de ordem material quanto de ordem moral: o motorista causador de um acidente desta natureza fica obrigado a indenizar a vtima ou sua famlia, arcar com os danos em seu prprio veculo, responde por ilcito criminal e, no raro, passa a vida a consumir-se em culpa pela ocorrncia do sinistro. Fcil a concluso de que evento repudiado pelo motorista. Assim, a conduta do agente no se enquadra no dolo eventual, pois neste o agente no se preocupa com a ocorrncia do evento. Mais correta a classificao de tal conduta como culpa consciente, ou seja, assumindo-se que o agente no concordava com o resultado e o rejeitava, confiando que no ocorreria, embora pudesse prev-lo. Uma primeira corrente, mais atual, dita progressista, atendendo aos anseios de justia de uma sociedade que sofre as constantes perdas de vidas humanas em acidentes automobilsticos envolvendo agentes embriagados, tomam parte pela punio dos infratores a ttulo de dolo eventual. Vrios so os fundamentos que esses juristas utilizam para justificar sua posio. Em primeiro lugar, afirmam que punir o homicida embriagado a ttulo de culpa consistiria, na verdade, em um incentivo a condutas anti-sociais, sendo que o verdadeiro interesse da sociedade e do judicirio consiste, na verdade em reprimir tais condutas. Assim, a pequena retribuio penal dada ao delito culposo, deveria ser consertada pelo prprio julgador, que faria justia no caso concreto, considerando como dolosas aquelas condutas em que o homicdio praticado por agente embriagado. Um segundo argumento levantado pelos defensores desta corrente diz respeito assuno do risco, critrio utilizado pelo legislador para definir os delitos cometidos com dolo eventual. Para esses juristas, o simples fato do autor estar conduzindo veculo sob influncia de bebidas alcolicas j suficiente para afirmar que o mesmo est assumindo o risco de produzir um resultado danoso, j que conhece qual a influncia do lcool no corpo humano, sabendo que ficar mais vulnervel na direo do veculo, mas, ao invs de retroceder, continua a desenvolver a conduta criminosa. Em conseqncia, o juiz que em nome de uma pretensa justia entender que o homicida embriagado em crime de trnsito dever responder por dolo eventual pelo simples fato de que a pena cominada para o delito culposo baixa, estar infringindo claramente o princpio da legalidade, pois estar tipificando uma conduta concreta de maneira diversa do que a lei preceitua. Se o interesse da sociedade realmente

fazer com que as condutas em questo sejam punidas de forma mais severa, que se utilize de todas as ferramentas que lhes so conferidas pelo sistema democrtico para tanto. Que eleja representantes que coadunem com seus interesses e modifiquem a punio estipulada para esses delitos. Mas no tarefa do poder judicirio apoderar-se da competncia do legislativo sob o pretexto de se fazer operar a justia, ou a "vontade do povo". Os defensores do dolo eventual afirmam que a mera embriaguez constitui prova de que o agente assumiu o risco de produzir o resultado danoso. Todavia, este argumento no pode prosperar. A doutrina nacional majoritria sempre asseverou que o Cdigo Penal de 1940, ao definir a culpa, abandonou o dogmatismo da "inobservncia de alguma disposio regulamentar", pois nem sempre culposo o evento subseqente, o que implica dizer que a culpa nunca deve ser presumida. Alm disso, tem-se que a Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio da presuno de inocncia, segundo o qual ningum considerado culpado at que seja proferida sentena condenatria com trnsito em julgado. Mas esse princpio possui outras nuances e aplicaes sendo que, entre elas, podese destacar o "in dvida, pro ru". Assim, em caso de dvida em relao interpretao que deve ser dada lei, abstratamente, ou aos fatos, em um caso concreto, a deciso judicial deve ser aquela mais favorvel ao acusado. Alis, outra no poderia ser a soluo dentro da perspectiva de um direito penal mnimo e seguro. O Estado, dotado tanto do poder de acusar quanto de julgar, deve ter alguns limites impostos sua atuao, para evitar que da situao de inferioridade do ru possam se seguir inmeras injustias. A prpria conduta de dirigir um veculo automotor em via pblica implica, como j foi frisado, na assuno do risco de produo de um resultado danoso. Por isso mesmo assumir o risco no significa meramente decidir "correr" tal risco. Significa mais, uma idia de concordar com a produo do resultado, sem sequer se importar com o dano causado a outrem. Ora, o agente embriagado de fato est agindo imprudentemente, ultrapassando os limites do risco permitido, sem falar na reprovabilidade moral de sua conduta. No entanto, as caractersticas de sua conduta se amoldam ao tipo culposo, pois em momento algum se pode inferir que o agente no se importa com o resultado causado. O que seria mais razovel pensar que o agente se excedeu ao ingerir bebidas alcolicas, mas que assumiu a direo do automvel na crena de estar em condies de dirigir, acreditando que poderia evitar um evento danoso com sua habilidade, ou que o mesmo tinha vontade de exterminar uma vida humana, pois no possui qualquer respeito pelo ser humano, pela sua integridade fsica e mental? claro que a primeira hiptese se afigura como a mais correta, ou pelo menos, como a mais plausvel. Pode-se ainda afirmar, com certa segurana, que nem todas as mortes decorrentes de acidentes de trnsito, em que o agente causador se encontrava embriagado, constituiro crimes de homicdio, ou seja, nem sempre aquele condutor estar se sujeitando s penas previstas em lei, seja para o homicdio doloso ou culposo. Afinal, existem situaes que, embora excepcionais, afastam a possibilidade de imposio de pena ao agente. So situaes em que o caso fortuito, a fora maior ou a culpa exclusiva da vtima impem a absolvio do acusado. Em tais casos, de fato o agente est agindo imprudentemente, sem observar os deveres de cuidado, pois dirige veculo automotor pela via pblica em estado de embriaguez. Ocorre que, mesmo que sua conduta estivesse sendo pautada pelas normas de cuidado exigveis, mesmo que se encontrasse sbrio, no haveria possibilidade de evitar aquele resultado morte, pois que imprevisvel. Com a entrada em vigor da nova Lei 11.705/2008 o crime de homicdio e leso corporal por motorista embriagado ao volante foram desmembrados, pois a referida lei revogou o inciso V do pargrafo nico do art. 302 do CTB. A legislao anterior assim preconizava no art. 302: "Art. 302 Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: [...]

V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos (Includo pela Lei n 11.275, de 2006); "Art. 303 Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior". Nota-se que cometer homicdio ou leso corporal culposa na direo de veculo automotor, o fato de o motorista estar embriagado era to-somente caso de aumento de pena de um tero metade, conforme est descrito acima. Todavia, o art. 9 da Lei 11.705/2008 revogou o inciso V do pargrafo nico do art. 302 do CTB: "Art. 9 Fica revogado o inciso V do pargrafo nico do art. 302 da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997" Percebe-se que nos crimes previstos nos arts. 302 e 303 do CTB, com a revogao do inciso V do pargrafo nico do art. 302, o fato de estar o motorista embriagado, no mais caso de aumento de pena. No entanto, o motorista que praticar homicdio ou leso corporal culposa ao volante de veculo automotor, estando este embriagado, no ficar impune pelo crime de embriaguez ao volante, em razo do art. 306 do CTB que preceitua: "Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. "O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo". Assim quem cometer o delito de homicdio culposo estando ao volante de veculo automotor e sob efeito de bebidas alcolicas, responder pelos dois crimes (arts. 302 e 306 do CTB) em concurso material, isto , cumulam-se as penas aplicadas. Por seu turno o crime de leso corporal culposa cometido por agente embriagado ao volante de veculo automotor tambm se procede igualmente ao de homicdio, por conta da revogao do inciso V do pargrafo nico do art. 302 do CTB. Responder o agente pelos crimes dos arts. 303 e 306 do CTB, tambm em concurso material. Com a vigncia da nova lei, o crime de leso corporal culposa na direo de veculo automotor, estando o agente sob efeito etlico deixa de ser julgado pelos Juizados Especiais Criminais (art. 291, 1, I, do CTB), no cabendo mais, portanto, o instituto do Termo Circunstanciado de Ocorrncia (TCO). No entanto, cabvel a suspenso condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89), tanto no crime de leso corporal culposa quanto no crime de embriaguez ao volante, em sede da pena mnima cominada. importante observar que a conduta do agente (estar sob influncia de lcool), transformou o crime de trnsito de leso corporal culposa, que era de ao pblica condicionada, para ao penal pblica incondicionada (art. 291, 1, do CTB), mas com a mesma pena que j era cominada a esse tipo penal: "Deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor." Qual a legislao mais severa, em ralao a embriaguez ao volante? A anterior ou a atual? Legislao anterior:
o

"Art. 302 [...] Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: [...] V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos (Includo pela Lei n 11.275, de 2006). De acordo a legislao anterior, acima descrita, quem cometia homicdio culposo na direo de veculo automotor e estivesse "sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos", responderia pelo crime com o aumento da pena de um tero metade (art. 302, pargrafo nico, V, do CTB), e mais pela infrao administrativa (art. 165). Acontece que o dispositivo menciona que o agente deveria estar sob a influncia de lcool..., no importando qual a concentrao da substncia no sangue. Legislao atual: "Art. 302 [...] Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: [...] V (Revogado pela Lei 11.705, de 19 de junho de 2008)". De acordo com a legislao atual, acima descrita, o motorista que praticar homicdio culposo na direo de veiculo automotor e esteja "sob a influncia de lcool" com concentrao inferior a seis decigramas por litro de sangue, responder pelo crime de homicdio culposo (CTB, art. 302, caput) e pela infrao administrativa (art. 165 do CTB). Logo situao mais vantajosa para o agente na legislao atual que na legislao anterior. Porm, no caso supracitado se o agente estiver com concentrao igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, responder pelos crimes dispostos nos arts. 302 e 306 do mesmo Diploma e ainda pela infrao administrativa (art. 165), em concurso material. Neste caso, situao mais gravosa para o autor do delito. No caso de crime de leso corporal culposa por motorista embriagado a alterao que no mais possvel a transao penal, a composio civil e a representao (art. 291, 1, I, do CTB). Analisando minuciosamente os dispositivos que tipificam os crimes de leso corporal e homicdio culposo por motorista embriagado, em alguns casos, depois da vigncia da nova Lei 11.705/2008, ficaram menos severos em relao s punies aos infratores incursos nesses dispositivos. que na legislao anterior era imputado ao agente um delito s com caso de aumento de pena (CTB, art. 302, pargrafo nico, inciso V) e (CTB, art. 303, pargrafo nico). Com o advento da Lei 11.705, de 19 de junho de 2008 que revogou o inciso V do pargrafo nico do art. 302, os delitos foram desmembrados da seguinte forma: a) embriaguez ao volante de veculo automotor (CTB, art. 306); b) leso corporal culposa na direo de veculo automotor (CTB, art. 303); c) homicdio culposo na direo de veiculo automotor (art. 302 do CTB). Com essa viso, se o condutor do veculo cometer o crime de leso corporal ao volante e estiver embriagado, responder pelos dois delitos: embriaguez ao volante (CTB, art. 306) e leso corporal culposa (CTB, art. 303), o primeiro a ttulo de dolo e o segundo na modalidade culposa; se o motorista cometer crime de homicdio culposo na direo de veculo automotor, estando este embriagado, responder pelos dois delitos: embriaguez ao volante (CTB, art. 306) e homicdio culposo na direo de veculo automotor (CTB, art. 302), o primeiro a ttulo de dolo e o segundo a ttulo de culpa.

Frise-se, no entanto, que pode-se aplicar a nova lei aos casos que aconteceram antes desta entrar em vigor e ainda esto pendentes. Isso porque na lei penal brasileira aplica-se a teoria da aplicao da lei mais benfica. Por esse ngulo, se o fato ocorreu antes da vigncia da nova lei, mas est sendo julgado durante a vigncia desta, ministra-se a norma que mais beneficie o acusado. Se a lei velha mais benfica ao acusado, impe-se esta, caso contrrio, aplica-se a lei nova. Porm no h se falar em aplicao da lei velha aos casos que ocorreram depois dela revogada. Como j foi comentado anteriormente, h casos de crimes de homicdio e leso corporal culposa na direo de veculo automotor por motoristas embriagados, depois da publicao da nova lei 11.705/2008, a sano penal ficou mais rgidas e em alguns casos, mais brandas. Ento, nos casos ocorridos antes da nova lei e ainda no transitaram em julgado, aplica-se a lei anterior ou a lei nova, conforme seja ela mais benigna ao ru. DADOS BILIOGRFICOS Lei 11.705, de 19 de junho de 2008. Cdigo de Trnsito Brasileiro Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Decreto n 6.488, de 19 de junho de 2008. Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Cdigo Penal Brasileiro Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. LAURIA, Thiago. Embriaguez e os crimes de Trnsito, 2007. TJRS. Apelao Crime N 70003424355, Stima Cmara Criminal, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 09/05/2002. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal; parte geral. 26. ed. So Paulo, Saraiva 2003. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. So Paulo, Saraiva, 2007. Ao usar este artigo, mantenha os links e faa referncia ao autor: Embriaguez Ao Volante publicado 26/08/2008 por Joo Lopes de A. Neto em http://www.webartigos.com

Fonte: http://www.webartigos.com/articles/8875/1/Embriaguez-Ao-Volante/pagina1.html#ixzz187sIds76

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Leso corporal culposa praticada na direo de veculo automotor e a Lei n 11.705/2008

Analisa o crime de leso corporal culposa praticada na direo de veculo automotor aps alterao do Cdigo de Trnsito Brasileiro pela Lei n 11.705/2008, criando um novo tipo de ao penal.
10/set/2008

Dorival de Freitas Junior df.jr@terra.com.br Veja o perfil deste autor no DireitoNet

A titularidade de uma ao de suma importncia, quando do anseio em exercer a pretenso punitiva contra o violador de determinada norma penal, em face disto ser um dos requisitos obrigatrios das chamadas condies da ao gerando, no caso de sua inobservncia, at mesmo na rejeio da denncia ou queixa pelo magistrado - conforme disposto no artigo 43, inciso III do nosso Cdigo de Processo Penal (ou artigo 395 do mesmo diploma legal, inciso II, j com redao dada pela Lei n 11.719/2008) - bem como na impossibilidade de instaurao de inqurito policial pelo Delegado de Polcia, para apurar determinado delito quando o mesmo exigir alguma condio de procedibilidade. No caso em tela, analisamos as alteraes que ocorreram no nosso ordenamento jurdico, mais especificamente com relao aos crimes

de leso corporal culposa, praticados na direo de veculo automotor, as quais, aps diversas alteraes legais, fizeram com que sua titularidade permanecesse a mesma, porm, as condies exigidas pela lei para que a mesma possa ser exercida sofresse alteraes, criando mais uma espcie de ao penal. Praticado um crime de leso corporal culposa na direo de um veculo automotor, instaurava-se o competente inqurito policial para apurar eventual responsabilidade do autor, seguindo-se, no caso, de se comprovar realmente a autoria e materialidade, com o procedimento previsto na legislao processual que estava em vigor, dependendo do grau da leso. Como o Cdigo Penal, bem como nenhuma outra lei especial, dispunha sobre o assunto de forma especial, no silncio desta, a regra que o crime considerado de ao pblica incondicionada, como descrito no artigo 100 do citado ordenamento penal. Esta forma procedimental foi seguida at 1995, quando se instituiu pela Lei n 9.099, em 26 de setembro, os chamados Juizados Especiais Cveis e Criminais, para julgar os crimes considerados de menor potencial ofensivo, visando dar uma maior celeridade aos processos, englobando em seu rito as contravenes penais e os crimes cuja pena mxima no fosse superior a um ano; isto, desde que no existisse rito especial, passando, aps alterao dada pela Lei n 11.313/2006 ao artigo 61, a ser considerados crimes de menor potencial ofensivo s contravenes penais e aos crimes cujas penas mximas no fossem superior a dois anos, independentemente se houvesse procedimento especial. Com a vigncia da referida lei, especificamente em seu artigo 88, dois crimes passaram a exigir representao da vtima para que o titular pudesse exercer o direito de ao, no caso, os crimes de leses corporais leves e leses culposas. Com isto, se ocorresse um acidente de trnsito culposo resultando uma leso corporal na vtima, no mais se lavraria o auto de priso em flagrante contra o autor, salvo se o mesmo se recusasse a assinar o termo de comparecimento em juzo; a prpria autoridade policial elaborava o respectivo termo circunstanciado de ocorrncia e este encaminhado ao juzo competente na espera da representao da vtima ao representante

do Ministrio Pblico, conforme rito sumarssimo. Caso no houvesse a composio dos danos na audincia preliminar, j que se tal instituto ocorresse, se resultaria no acordo homologado na renncia ao direito de representao, conforme artigo 74, pargrafo nico. Isto j era uma inovao, pois a renncia era exclusiva da ao penal privada. Conforme a expresso lex specialis derrogat generali, salvo quando compatveis entre si, foi o que se estabeleceu com a Lei n 9.503, de 23 de setembro, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro; este passou a prever em seu artigo 291 a aplicao da Lei n 9.099/1995 no que coubesse, bem como autorizar tambm sua aplicao nos crimes de trnsito que resultassem leso corporal culposa, no caso de embriaguez ao volante, ou na participao em competio no autorizada, conforme previso expressa em seu pargrafo nico do referido artigo. Assim, cometida uma leso corporal culposa em crime praticado com veculo automotor, no mais se aplicava o Cdigo Penal na sua tipificao, mas sim o disposto no artigo 303 da referida lei especial, aplicando-se o procedimento previsto na Lei n 9.099/1995 por ser considerado crime de menor potencial ofensivo, conforme pena mxima prevista em abstrato para referida infrao penal. Tais leis disciplinaram s formas procedimentais aplicadas nos ltimos dez anos para tais crimes mencionados, entretanto, a Medida Provisria n 415, de 21 de janeiro de 2008 convertida na Lei n 11.705, de 10 de junho de 2008, alterou alguns artigos do Cdigo de Trnsito Brasileiro, bem como a Lei n 9.294/1996, que dispe sobre as restries referentes ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, visando inibir o consumo de bebida alcolica por condutor de veculo automotor. A referida lei alterou, de forma expressa, as regras constantes no pargrafo nico do artigo 291 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, modificando, concomitantemente, a condio procedimental no caso do cometimento de leso corporal culposa na direo de veculo automotor, criando, assim, mais uma espcie de ao penal, alm da ao penal pblica condicionada, como j vinha sendo aceita, bem

como na criao da ao pblica incondicionada para referido crime, conforme apresentamos em seguida. Citado artigo, em seu caput, evidencia que nos crimes cometidos na direo de veculo automotor, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal, bem como a aplicao da Lei n 9.099/1995. O pargrafo nico do art. 291 foi transformado em pargrafo primeiro, e passou a dispor que aos crimes de trnsito de leso corporal culposa continuasse a aplicao da lei dos crimes considerados de menor potencial ofensivo, criando uma ressalva, contudo, disciplinando que nos trs incisos seguintes, tal regra no mais seria aplicada, caso o autor estivesse praticado a leso culposa: I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente; III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora). Como a prprio lei faz uma interpretao autntica de como deve ser aplicada, surge uma nova espcie de ao pblica, no mais sendo condicionada, mas sim passando a ser ao pblica incondicionada, j que no se aplica mais as regras da Lei n 9.099/1995 nos trs casos citados, no tendo mais que se observar o disposto no artigo 88 da referida lei, que exigia, como condio de procedibilidade, a representao da vtima nos crimes de leso corporal leve ou culposa. Assim, praticado um crime de leso corporal culposa na direo de veculo automotor, a autoridade policial deve fazer o seguinte questionamento: Encontra-se o autor da leso em qualquer uma das situaes previstas nos incisos do artigo 291 do Cdigo de Trnsito Brasileiro?

Dependendo da resposta, as providncias a serem tomadas so diversas. Caso a resposta seja negativa, ou seja, o autor no se enquadra em nenhuma hiptese descrita nos incisos do artigo 291, lavrar-se- o termo circunstanciado de ocorrncia, providenciar-se- as requisies para os exames periciais necessrios, encaminhar-se- imediatamente ao Juizado referido termo, conforme dispe o artigo 69 da Lei n 9.099/1995. Neste caso, a ao penal depender de representao conforme o disposto no artigo 88 da referida lei. Agora, caso a resposta seja positiva, ou seja, o autor da leso se encontra sob a influncia de lcool, ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia, bem como se sua conduta delituosa se enquadra em um dos dois incisos seguintes, ser caso de autuar o agente em flagrante delito, por no mais se aplicar a Lei n 9.099/1995, devendo, ainda, a autoridade policial instaurar inqurito policial para apurar referida infrao penal, conforme pargrafo segundo do artigo 291, includo pela Lei n 11.705/2008, que dispe: 2o Nas hipteses previstas no 1o deste artigo, dever ser instaurado inqurito policial para a investigao da infrao penal. Com isto, j que no se aplica mais a Lei n 9.099/1995, no h mais que se falar em observar a regra do artigo 88 da citada lei, a qual exigia representao da vtima, passando, ento, a ao no mais carecer de representao para sua propositura, passando a mesma a ser do tipo ao pblica incondicionada. Relatado o inqurito policial pela autoridade policial e encaminhado ao juiz, o mesmo dever despachar ao representante do Ministrio Pblico, e este, consubstanciado pelos indcios de autoria e materialidade, formar sua opinio delicti, devendo oferecer a denncia. Urge ressaltar outro problema que ocorre na hiptese do artigo anterior, com o disposto no artigo 301 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, o qual dispe que: Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela. Somente nesta hiptese, ento, o condutor no ser

preso em flagrante delito, quando, mesmo incorrendo em algum inciso do artigo 291, se prestar pronto e integral socorro mesma, lavrando-se somente a autoridade o respectivo boletim de ocorrncia, providenciando as requisies de exames periciais, e instaurando por Portaria o respectivo inqurito, com base no artigo 5, I do Cdigo de Processo Penal, sem se preocupar com o 4 do mesmo artigo, j que no se faz mais obrigatria a representao. Questo interessante se mostra: e se o agente, conhecedor das incongruncias e incompatibilidades que surgem dentro de um ordenamento jurdico, vem a praticar uma leso corporal culposa leve na direo de um veculo automotor, estando o mesmo a uma velocidade superior em 50% mxima permitida na referida via, e, ao ser preso, mencionar que tinha conhecimento de transitar com seu veculo com velocidade no permitida, e que dolosamente quis atingir a vtima, visando praticar na mesma uma leso corporal leve? Como dolosa a atitude do agente, no se pode aplicar o disposto do artigo 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro para no se ferir o princpio da legalidade, devendo ser aplicado o artigo 311 do mesmo diploma, combinado com o artigo 129 do Cdigo Penal. Mesmo praticando um crime doloso, ter maior benefcio do que aquele que praticou crime culposo, pois podero ser aplicadas ao mesmo as regras da Lei n 9.099/1995, bem como se utilizar dos institutos da composio civil e transao penal, por no existir previso expressa em lei negando tal direito. Por derradeiro, se julga importante frisar que em qualquer das situaes anteriores, continua inalterada a aplicao da suspenso do processo prevista no artigo 89 da Lei n 9.099/1995, devendo somente serem observados os requisitos exigidos, tais como que o crime cometido tenha como pena mnima cominada de at um ano ou pena menor que esta, alm dos demais requisitos exigidos no prprio artigo, face o mesmo dispor que esta suspenso se aplica a qualquer crime, abrangidas ou no pela referida lei.

LESO CORPORAL CULPOSA, ACIDENTE DE TRANSITO

O fato seria tido como homicdio culposo se sua esposa tivesse agido com imprudncia, negligncia ou impercia, como, de acordo com que foi relatado, no h nenhuma das trs modalidades supra mencionadas e muito mesmos havia a inteno de matar, tambm pelo que foi mencionado, sua esposa no sofrer nenhum tipo de penalidade cirminal, podedo arcar com responsabilidades civil, mas ir depender do que for alegado na acusao, defesa e o entendimento do julgador. Daniel Cesar Estudante Fortaleza, CE

09/06/2003

Caro Roberto Braga, a sua esposa em tese cometeu a infrao prevista CTB, vejamos: "Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor." Para que sua esposa venha a responder, ter que a vtima representar criminalmente contra sua mulher, no periodo de 6 messes apos a data do fato, caso aquela nao represente nenhuma ao ser iniciada. Vale salientar que o fato de sua esposa ter atropelado a velhinha nao quer dizer que sua esposa seja culpada, s a pericia dever dizer quem a culpada no acidente. Espero que tenha respondido sua pergunta. Qualquer problema estamos apostos Daniel Cesar danieltupi@hotmail.com