FAP FACULDADE ESTCIO DO PAR ARBITRAGEM (NACIONAL E INTERNACIONAL) DOCENTE: GUSTAVO MAUS ACADMICOS: ADRIEL HEBERT JURANDIR MAGNO

O TURMA: DIV1P10

TRABALHO 01 A VISO DO JUDICIRIO ACERCA DA UTILIZAO DA ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO E NO DIREITO ADMINISTRATIVO.

BELM PA SETEMBRO - 2011

A VISO DO JUDICIRIO ACERCA DA UTILIZAO DA ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO E NO DIREITO ADMINISTRATIVO.

Inicialmente,

faz-se

necessrio

serem

analisadas

as

jurisprudncias encontradas acerca do assunto, para que desta forma possa ser percebido o que os nossos Tribunais refletem sobre a matria. Assim, Trabalho:
I. JUZO ARBITRAL. LEI N 9.307/96. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO DO TRABALHO. A avena extra-judicial, ainda que tcita, que leva a substituir a Justia do Trabalho por um "tribunal de arbitragem" nula de pleno direito: a uma porque cria bice inconstitucional ao acesso jurisdio (art. 5, XXXV, CF); a duas porque cria embaraos aplicao dos princpios protecionistas da legislao trabalhista;a trs porque o sistema de soluo de conflitos atravs de arbitragem, nesta Justia, por fora do pargrafo 1 do artigo 114 da Constituio Federal, limitado s demandas coletivas, j que referido dispositivo explicita que "frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitro". Ainda que se pudesse admitir a incidncia desse sistema para soluo negociada de conflitos individuais, o que se diz por argumentar, in casu, o acordo celebrado com quitao plena no se sustenta. que atuando o Tribunal de Arbitragem como mero rgo homologador da resciso contratual, a avena, quando muito configuraria ato jurdico de efeito liberatrio restrito, nos mesmos moldes dos atos homologatrios praticados perante a autoridade administrativa do Ministrio do Trabalho, no possuindo o alcance da quitao extintiva com eficcia liberatria plena, pretendida pelo empregador, e muito menos ostentaria a feio de ato jurdico perfeito ou de coisa julgada. Recurso a da reclamada a que se nega provimento. 2. VIGILANTE. CONDUTOR DE VECULO. DIREITO GRATIFICAAO DE FUNAO. devida uma gratificao de funo aos vigilantes condutores de veculos, consoante previsto nas normas coletivas da categoria. In casu, o preposto da reclamada confessou que, nos dias de chuva, o reclamante utilizava-se de veculo, motocicleta ou automvel, para fazer as rondas. Assim, encontra-se preenchida a condio para a percepo da gratificao de funo, at porque a norma coletiva no distingue a espcie de veculo, no merecendo reparo a deciso primria. (TRT-2 R - Recurso Ordinrio: RO 3271200842102005 SP 03271-2008-421-02-00-5 - Rel. Ivani Contini Bramante - 4

segue

abaixo,

algumas

jurisprudncias

desfavorveis quanto utilizao da arbitragem no Direito do

Turma, julgado em 27/10/2009, publicado em DJ 04/12/2009). (GRIFEI) ARBITRAGEM. DIREITOS INDIVIDUAIS. NO-CABIMENTO. A adoo da arbitragem para a soluo de conflitos trabalhistas individuais no aceitvel, diante da natureza de indisponveis dos direitos ento discutidos, a par da situao de gritante inferioridade econmica do empregado, que no lhe permite recus-la, quando imposta, a qual no se altera com a ruptura do vnculo empregatcio, tornando-se at mais aguda nesse momento, diante do terror provocado pelo desemprego e a cincia de que com os meios com os quais se sustentava e sua famlia os salrios -, no poder mais contar, at ter a sorte, se e quando tiver, de conseguir nova colocao. (TRT 15 R Proc. 00287-2001-085-15-00-5 RO (09972/2002RO-5) 1 T. Rel. Juiz Francisco A. da M. P. Giordani Publicado em DJ 26.9.2002). (GRIFEI) JUZO ARBITRAL. DIREITOS TRABALHISTAS INDIVIDUAIS. INAPLICABILIDADE. Somente os direitos patrimoniais disponveis podem ser objeto de exame no procedimento do juzo arbitral, consoante o art. 1 da Lei 9307/1996. Assim, no caberia a negociao de direitos trabalhistas individuais, porquanto as normas do regime jurdico laboral "so geralmente imperativas, inafastveis pela vontade das partes, salvo para conferir maior proteo ao empregado" (Valentin Carrion, Comentrios, 2002, p. 19). As excees contempladas no sistema residem na matria de distribuio de lucros por meio de arbitragem (Lei n 10.101/2000) e nas convenes ou acordos coletivos, conforme o art. 613 da CLT. Com relao s demais hipteses, inadmissvel a exceo de arbitragem. (TRT 5 R. 0002600-04.2009.5.05.0102 RecOrd, ac. n 029895/2009 5 T Rel Juza Maria Adna Aguiar Publicado DJ 18/11/2009). (GRIFEI) A Lei 9307/96 trata especificamente dos litgios que envolvem direitos patrimoniais disponveis. No pode, via de conseqncia, ser aplicada no mbito das normas trabalhistas, que renem garantias mnimas imperativas das quais o empregado no pode renunciar (artigo 444 da CLT). A incluso em conveno coletiva de clusula impondo a sujeio dos empregados referida arbitragem extrapola os limites dos artigos 611 e 613, inciso V ambos da CLT, gerando ainda obstculo ao livre acesso ao Poder Judicirio, em detrimento ao inciso XXXV, do artigo 5 da C.F. A Lei 9958/2000 no limita o direito de ao do empregado, que pode dirigir-se, ou no, comisso, e mesmo quando celebrada a conciliao possvel a ressalva de eventuais direitos que pretenda discutir via reclamatria trabalhista (artigo 625 E da CLT). (TRT 2 R RO n 20010339951 (20020364690) 6 T Rel. Juiz Roberto B. da Silva DOSP 14.6.2002). (GRIFEI) Juzo Arbitral. Coisa julgada. No h falar-se em "coisa julgada" no caso de "acordo" feito em associao de arbitragem onde, evidncia, o requerido, ora

reclamante, em nada contribuiu na escolha do rbitro (art. 3, da Lei 9.307/96), demonstrando-se, sem muito esforo, que a avena de fls. 79 apenas beneficia a reclamada que pretendia eximir-se do pagamento de direitos patrimoniais indisponveis do Autor (v. art. 1, da Lei 9.307/96), como horas extras, rescisrias e multa de 40% do FGTS, pagando-lhe soma irrisria - R$ 500,00 - por "eventuais" diferenas do perodo laborado. Acordo esprio, arbitragem apenas na roupagem, escamoteando fraude trabalhista em sua essncia. Apelo patronal a que se nega provimento. (TRT 2 R Acrdo 20020515523 2 T Rel. Rosa Maria Zuccaro DOE SP, 13.08.2002). (GRIFEI) ARBITRAGEM LEI N 9.307/96 APLICABILIDADE NA ESFERA TRABALHISTA DISSDIO INDIVIDUAL IMPOSSIBILIDADE. A soluo de conflitos no mbito do direito individual do trabalho, mediante o instituto da arbitragem (Lei n 9.307/96), encontra bice no fato de prever o diploma legal citado a possibilidade de resoluo de litgios relativos somente a direitos patrimoniais disponveis, j que os direitos trabalhistas, por seu turno, encontram-se regidos pelo manto da ordem pblica, vale dizer, pelos princpios da indisponibilidade e da irrenunciabilidade. Estes, por sua vez, dizem respeito limitao que sofre o empregado na realizao de atos de disposio sobre direitos que lhe pertencem, justificando-se tal cerceio ante o interesse do prprio trabalhador, posto que a sua reconhecida debilidade econmica, no fosse a proteo que lhe conferida pelo estado, conduzi-lo-ia, muito provavelmente, ao freqente uso do instituto da disposio, o que retiraria do Direito do Trabalho todo o mrito de igualizar a situao contratual dos pactuantes. (...) (TRT 23 R. RO n 544.2001.021.23.00-6 Rel. Juiz Guilherme Bastos DJMT 12.8.2002). (GRIFEI) ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE NOS DISSDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS. No aplicvel aos dissdios individuais trabalhistas o instituto da arbitragem, em vista da desigualdade entre as partes, da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, bem como em face da inafastabilidade do acesso ao Judicirio. (TRT 5 R. RO n 1203003620075050016 BA 012030036.2007.5.05.0016 Rel. Lourdes Linhares 3 Turma Publicado, DJ 05/11/2008). (GRIFEI)

Alguns dos poucos julgados favorveis quanto utilizao da arbitragem no Direito do Trabalho:
JUZO ARBITRAL. APLICABILIDADE INDIVIDUAIS TRABALHISTAS. NOS DISSDIOS POSSIBILIDADE.

Excludos os vcios de consentimento e observadas as exigncias previstas na Lei no. 9.307/96, perfeitamente cabvel o instituto da arbitragem nos dissdios individuais trabalhistas. (TRT 5 R. RO n 31002720065050021 BA 000310027.2006.5.05.0021 Rel. Dbora Machado 6 Turma Publicado, DJ 31/07/2007). (GRIFEI) JUZO ARBITRAL. DISSDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. cabvel o instituto da arbitragem nos dissdios individuais trabalhistas, desde que sejam obedecidas as exigncias previstas na Lei n 9.307/96 e que o empregado a ele tenha se submetido de livre e espontnea vontade, sem qualquer espcie de coao. (TRT 5 R. RO n RO 2253008520035050009 BA 022530085.2003.5.05.0009 Rel. Nlia Neves 4 Turma Publicado, DJ 16/12/2006). (GRIFEI) RECURSO DE REVISTA - DISSDIO INDIVIDUAL - SENTEA ARBITRAL - EFEITOS - EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO - ART.2677, VII, DO CPCC. I - E certo que o art.1 da Lei n9.3077/96 estabelece ser a arbitragem meio adequado para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Sucede que a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas no absoluta. Possui relevo no ato da contratao do trabalhador e durante vigncia do pacto laboral, momentos em que o empregado ostenta ntida posio de desvantagem, valendo salientar que o so normalmente os direitos relacionados higiene, segurana e medicina do trabalho, no o sendo, em regra, os demais, por conta da sua expresso meramente patrimonial. Aps a extino do contrato de trabalho, a vulnerabilidade e hipossuficincia justificadora da proteo que a lei em princpio outorga ao trabalhador na vigncia do contrato, implica, doravante, a sua disponibilidade, na medida em que a dependncia e subordinao que singularizam a relao empregatcia deixam de existir. II - O artigo 114, 1, da Constituio no probe o Juzo de arbitragem fora do mbito dos dissdios coletivos. Apenas incentiva a aplicao do instituto nesta modalidade de litgio, o que no significa que sua utilizao seja infensa composio das contendas individuais. III - Para que seja consentida no mbito das relaes trabalhistas, a opo pela via arbitral deve ocorrer em clima de absoluta e ampla liberdade, ou seja, aps a extino do contrato de trabalho e mngua de vcio de consentimento. IV - Caso em que a opo pelo Juzo arbitral ocorreu de forma espontnea e aps a dissoluo do vnculo, mngua de vcio de consentimento ou irregularidade quanto observncia do rito da Lei n 9.307/96. Irradiao dos efeitos da sentena arbitral. Extino do processo sem

resoluo do mrito (artigo 267, VII, do CPC), em relao aos pleitos contemplados na sentena arbitral. MULTA PREVISTA EM INSTRUMENTO COLETIVO - AUSNCIA DE VIOLAO DE CLUSULA NORMATIVA ESPECFICA - MATRIA FTICA SUMULA N 126 DO TST. I - A base ftica da controvrsia no pode ser revolvida pelo TST (Smula n 126). A este rgo incumbe apenas a concluso jurdica dela resultante, ou seja, examinar se os fatos lanados no acrdo impugnado tiveram o correto enquadramento jurdico. PARTE DETENTORA DOS BENEFCIOS DA JUSTIA GRATUITA HONORRIOS PERICIAIS - ISENO. I - A exegese dos artigos 14 da Lei n 5.584/70 e 3, V, e 6 da Lei n 1.060/50 garante ao destinatrio da justia gratuita a iseno de todas as despesas processuais, a includos os honorrios periciais. II Recurso conhecido e provido. (TST. RR 1799006620045050024 17990066.2004.5.05.0024 Rel. Antnio Jos de Barros Levenhagen 4 Turma Publicado, DJ 19/06/2009). (GRIFEI) RECURSO DE REVISTA - AO CIVIL PBLICA - CMARA DE MEDIAO E ARBITRAGEM - CLUSULA ELEGENDO A VIA ARBITRAL PARA COMPOSIO DE DISSDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS RESTRIO NO ATO DA CONTRATAO DO EMPREGADO OU NA VIGNCIA DA RELAO DE EMPREGO. I - O art. 1 da Lei n 9.307/96, ao estabelecer ser a arbitragem meio adequado para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, no se constitui em bice absoluto sua aplicao nos dissdios individuais decorrentes da relao de emprego. Isso porque o princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve ser examinado a partir de momentos temporais distintos, relacionados, respectivamente, com o ato da admisso do empregado, com a vigncia da pactuao e a sua posterior dissoluo. II - Nesse sentido, sobressai o relevo institucional do ato de contratao do empregado e da vigncia do contrato de trabalho, em funo do qual impe-se realar a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, visto que, numa e noutra situao, ntida a posio de inferioridade econmica do empregado, circunstncia que dilucida a evidncia de seu eventual consentimento achar-se intrinsecamente maculado por essa difusa e incontornvel superioridade de quem est em vias de o contratar ou j o tenha contratado. III - Isso porque o contrato de emprego identifica-se com os contratos de adeso, atraindo a nulidade das chamadas clusulas leoninas, a teor do 424 do Cdigo Civil de 2002, com as quais guarda ntima correlao eventual clusula compromissria de eleio da via arbitral, para soluo de possveis conflitos trabalhistas, no ato da admisso do trabalhador ou na constncia do pacto, a qual por isso mesmo se afigura jurdica e legalmente invlida. IV - Diferentemente dessas situaes contemporneas contratao do empregado e vigncia da pactuao, cabe destacar que, aps a dissoluo do contrato de trabalho, acha-se minimizada a sua vulnerabilidade oriunda da sua hipossuficincia econmicofinanceira, na medida em que se esgaram significativamente os laos de dependncia e subordinao

do trabalhador face quele que o pretenda admitir ou que j o tenha admitido, cujos direitos trabalhistas, por conta da sua patrimonialidade, passam a ostentar relativa disponibilidade. V - Desse modo, no se depara, previamente, com nenhum bice intransponvel para que ex-empregado e ex-empregador possam eleger a via arbitral para solucionar conflitos trabalhistas, provenientes do extinto contrato de trabalho, desde que essa opo seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso ao Judicirio para dirimir possvel controvrsia sobre a higidez da manifestao volitiva do ex-trabalhador, na esteira do artigo 5, inciso XXXV da Constituio. Recurso conhecido e provido parcialmente. INDENIZAO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. I - Acha-se alheio cognio extraordinria do TST o pedido de indenizao por dano moral, por implicar o inadmitido revolvimento dos elementos e circunstncias dos autos, a teor da Smula 126, pretensamente indicativos do dano aos interesses da coletividade, seja para o seu reconhecimento ou para a fixao do respectivo montante indenizatrio. II Exatamente por conta do teor restritivo do precedente da Smula 126 desta Corte que a parte deveria ter propugnado, no caso de provimento do recurso, pelo retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que, no contexto da sua jurisdio ordinria, enfrentasse a questo a partir do universo probatrio, a impedir pronunciamento de ofcio do TST. III - De qualquer sorte, no se mostra razovel supor que laudos arbitrais oferecidos em todas as demandas acaso propostas no mbito da recorrida tivessem redundado em prejuzo para os interesses da coletividade, tampouco se revela plausvel a presuno de que todas as demandas que lhe tenham sido submetidas apreciao at o ajuizamento desta ao o tenham sido por imposio do empregador. IV Da no se colocar como juridicamente consistente a mera suposio de mcula livre opo pela via arbitral, tanto quanto a verso de que a ausncia de participao de rgo estatal, na composio dos litgios, possa induzir a agigantada idia de laudos arbitrais sistematicamente desfavorveis aos empregados, tudo a conspirar contra o acolhimento do pedido de indenizao do dano moral coletivo. Recurso no conhecido. (TST. RR - 259/2008-075-03-00.2 Rel. Antnio Jos de Barros Levenhagen 4 Turma Publicado, DJ 11/12/2009). (GRIFEI) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESCABIMENTO. ARBITRAGEM. VALIDADE. O Regional evidencia que a transao ocorreu sem qualquer irregularidade ou controvrsia acerca dos direitos indisponveis, considerando, ainda, a autonomia das partes. Alm disso, tratando-se de modo alternativo de soluo de conflitos, a escolha da arbitragem, no viola o art. 5, XXXV, da Lei Maior. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST. AIRR - 72491/2002-900-02-00.3 Rel. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira 3 Turma Publicado, DJ 27/03/2009). (GRIFEI)

O artigo 114, 1 e 2 da Constituio Federal de 1988, dispe:

[...] 1. Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. 2 Recusando-se qualquer das partes negociao ou arbitragem, facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho.

Desta maneira, verifica-se que no Direito Coletivo do Trabalho, maior abertura se da ao uso da arbitragem. Constata-se da leitura do artigo supracitado, que o legislador designou expressamente o uso da arbitragem nas relaes laborais, e no caso de dissdio coletivo, obrigatrio ser a tentativa arbitral anterior ao ajuizamento. O problema da utilizao da arbitragem na esfera trabalhista se d nos dissdios individuais, isso porque h uma restrio ao uso da arbitragem nos litgios que envolvam direitos patrimoniais disponveis, conforme reza o artigo 1 da Lei 9.307/96. Os defensores da tese de ser incabvel recorrer arbitragem, no tocante ao direito individual trabalhista, se da com base no princpio da irrenunciabilidade. A celeuma em questo, ainda no foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal, mas temos vrios tipos de julgados, nas diversas Regies dos Tribunais do Trabalho e algumas do Tribunal Superior do Trabalho. Desta forma, alguns tribunais acham ser invivel o uso da arbitragem no direito do trabalho, diante da natureza de indisponveis dos direitos ento discutidos, a par da situao de gritante inferioridade econmica do empregado e pela ausncia de proteo que o empregado tem ao escolher a via arbitral. Outros julgamentos acham ser possvel sim o uso da arbitragem no direito do trabalho, desde que excludos os vcios de consentimento e observadas s exigncias previstas na Lei n. 9.307/96, e que o empregado a ele tenha se submetido de livre e espontnea vontade, sem qualquer espcie de coao.

Outra

posio

favorvel

da

jurisprudncia,

que

irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas no absoluta, e que o artigo 114, 1, da Constituio no probe o Juzo de arbitragem fora do mbito dos dissdios coletivos, mas to somente incentiva a aplicao do instituto nesta modalidade de litgio, o que no significa que sua utilizao seja contrria composio das contendas individuais. Sustentando que, para que seja consentida no mbito das relaes trabalhistas, a opo pela via arbitral deve ocorrer em clima de absoluta e ampla liberdade, ou seja, aps a extino do contrato de trabalho e mngua de vcio de consentimento. Assim, constatamos ser incoerente no admitir o uso da arbitragem nos dissdios individuais trabalhista. A eleio da via arbitral, no significa dizer que est renunciando a direitos, mas sim deixando-se de apresentar o litgio ao Poder Judicirio, e escolhendo um terceiro para dirimir o conflito. Ressaltamos ainda que, nas Comisses de Conciliao Prvia, ocorre a chamada renncia de direitos. Ademais, a escolha do rbitro bilateral, e se constatada fraude pode-se anular a arbitragem realizada, lanando mo do Judicirio para rever a questo. Portanto, jurisprudncia participamos favorvel ao do mesmo da entendimento na da uso arbitragem esfera

trabalhista, no tocante a dissdios individuais, desde que essa opo seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso ao Judicirio para dirimir possvel controvrsia sobre a higidez da manifestao volitiva do ex-trabalhador, desde que sejam obedecidas as exigncias previstas na Lei n 9.307/96 e que o empregado a ele tenha se submetido de livre e espontnea vontade, sem qualquer espcie de coao. Quanto ao uso da arbitragem no Direito Administrativo:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO DE REA PORTURIA. CELEBRAO DE CLUSULA COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.

1. A sociedade de economia mista, quando engendra vnculo de natureza disponvel, encartado no mesmo clusula compromissria de submisso do litgio ao Juzo Arbitral, no pode pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93. 2. A deciso judicial que confere eficcia clusula compromissria e julga extinto o processo pelo "compromisso arbitral", se desrespeitada pela edio de Portaria que eclipsa a medida afastada pelo ato jurisdicional, caracteriza a figura do "atentado" (art. 880 do CPC). 3.O atentado, como manifestao consistente na alterao do estado ftico da lide influente para o desate da causa, pode ocorrer em qualquer processo. Impe-se, contudo, esclarecer que, quando a ao proposta, as partes no se imobilizam em relao ao bem sobre o qual gravita a lide. Nesse sentido, no se vislumbra na fruio normal da coisa ou na continuao de atos anteriores lide (qui continuat non attentan). Assim, v.g., 'em ao de usucapio, como posse justificada, o usucapiente pode construir no imvel; ao revs, h inovao no estado de fato e portanto comete atentado o ru que em ao reivindicatria procura valorizar o imvel erigindo benfeitorias teis no bem, ou o demandado que violando liminar deferida aumenta em extenso a sua infringncia posse alheia. De toda sorte, imperioso assentar-se que s h atentado quando a inovao prejudicial apurao da verdade. O atentado pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive, aps a condenao e na relao de execuo. (Luiz Fux, in, Curso de Direito Processual Civil, 3 edio, Editora Forense, pginas 1637/1638) 4. Mandado de segurana impetrado contra ato do Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia, ante a publicao da Portaria Ministerial n 782, publicada no dia 07 de dezembro de 2005, que ratificou os termos da resciso contratual procedida pela Nuclebrs Equipamentos Pesados S/A NUCLEP, em 14 de junho de 2004, Ato Administrativo n 01/2005, de 05 de setembro de 2005, do contrato administrativo de arrendamento C-291/AB -001, celebrado em 16 de dezembro de 1997, com a empresa TMC, terminal Multimodal de Coroa Grande S/A e autorizou tanto a assuno imediata pela NUCLEP, do objeto do contrato de arrendamento C-291/AB 001, conforme permissivo legal expresso no art. 80, inc. I da Lei 8.666/93, como a ocupao e utilizao do local, instalaes, necessrias continuidade do objeto do contrato de arrendamento C-291-001, conforme permissivo legal expresso no art. 80, inc. II e 3, da Lei n 8.666/93, em afronta s clusulas 21.1 e 21.2, do Contrato de Arrendamento para Administrao, Explorao e Operao do Terminal Porturio e de rea Retroporturia (Complexo Porturio), lavrado em 16/12/1997 (fls.31/42), de seguinte teor: Clusula 21.1 Para dirimir as controvrsias resultantes deste Contrato e que no tenham podido ser resolvidas por negociaes amigveis, fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, RJ, em detrimento de outro qualquer, por mais privilegiado que seja. Clusula 21.2 Antes de ingressar em juzo, as partes recorrero ao processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.06. 5. Questo gravitante sobre ser possvel o juzo arbitral em contrato administrativo, posto relacionarse a direitos indisponveis.

6. Esse acrdo encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acrdo anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos. No s o uso da arbitragem no defeso aos agentes da administrao, como, antes recomendvel, posto que privilegia o interesse pblico." (in "Da Arbitrabilidade de Litgios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretao de Clusula Compromissria", publicado na Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, , Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, esclarece s pginas 398/399). 7. Deveras, no qualquer direito pblico sindicvel na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como "disponveis", porquanto de natureza contratual ou privada. 8. A escorreita exegese da dico legal impe a distino jusfilosfica entre o interesse pblico primrio e o interesse da administrao, cognominado interesse pblico secundrio. Lies de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antnio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau. 9. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revelase tendente ao adimplemento da correspectiva indenizao, coloca-se na posio de atendimento ao interesse pblico. Ao revs, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no af de minimizar os seus prejuzos patrimoniais, persegue ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento custa do dano alheio. 10. Destarte, assente na doutrina e na jurisprudncia que indisponvel o interesse pblico, e no o interesse da administrao. 11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administrao, para a realizao do interesse pblico primrio, destacam-se aqueles em que se dispe de determinados direitos patrimoniais, pragmticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a conveno da clusula de arbitragem em sede de contrato administrativo. 12. As sociedades de economia mista, encontram-se em situao paritria em relao s empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal, evidenciando-se a inocorrncia de quaisquer restries quanto possibilidade de celebrarem convenes de arbitragem para soluo de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congneres. 13. Outrossim, a ausncia de bice na estipulao da arbitragem pelo Poder Pblico encontra supedneo na doutrina clssica do tema, verbis: (...) Ao optar pela arbitragem o contratante pblico no est transigindo com o interesse pblico, nem abrindo mo de instrumentos de defesa de interesses pblicos, Est, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hbil, para a defesa do interesse pblico. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, tambm o rbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse pblico no se confunde com o mero interesse da Administrao ou da Fazenda Pblica; o interesse pblico est na correta aplicao da lei e se confunde com a realizao correta da Justia." (No sentido da concluso Dalmo Dallari, citado por Arnold Wald, Atlhos

Gusmo Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da Validade de Conveno de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, pgina 418). 14.A aplicabilidade do juzo arbitral em litgios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponveis do Estado fomentada pela lei especfica, porquanto mais clere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispe acerca de concesses e permisses de servios e obras pblicas, e prev em seu inciso XV, dentre as clusulas essenciais do contrato de concesso de servio pblico, as relativas ao "foro e ao modo amigvel de soluo de divergncias contratuais". (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage". Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.) 15. A aplicao da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC matria sub judice, afasta a jurisdio estatal, in casu em obedincia ao princpio do juiz natural (artigo 5, LII da Constituio Federal de 1988). 16. cedio que o juzo arbitral no subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrrio, implica realiz-la, porquanto somente cabvel por mtua concesso entre as partes, inaplicvel, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem derrotadas naa arbitragem. (Precedente: Resp n 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003) 17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes clusula arbitral, o rbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a deciso que ento proferir no ficar sujeita a recurso ou homologao judicial, segundo dispe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categoriz-lo como equivalente jurisdicional, porquanto ter os mesmos poderes do juiz togado, no sofrendo restries na sua competncia. 18. Outrossim, vige na jurisdio privada, tal como sucede naquela pblica, o princpio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o prprio juiz quem decide a respeito de sua competncia. 19. Consequentemente, o fumus boni iuris assenta-se no apenas na clusula compromissria, como tambm em deciso judicial que no pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia verdadeiro "atentado" (art. 879 e ss. do CPC) em face da sentena proferida pelo Juzo da 42 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro. 20. A ttulo de argumento obiter dictum pretendesse a parte afastar a clusula compromissria, cumprir-lhe-ia anular o contrato ao invs de sobrejulg-lo por portaria ilegal. 21. Por fim, conclui com acerto Ministrio Pblico, verbis: "In casu, por se tratar to somente de contrato administrativo versando clusulas pelas quais a Administrao est submetida a uma contraprestao financeira, indubitvel o

cabimento da arbitragem. No faria sentido ampliar o conceito de indisponibilidade obrigao de pagar vinculada obra ou servio executado a benefcio auferido pela Administrao em virtude da prestao regular do outro contratante. A arbitragem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a soluo da presente controvrsia, haja vista, tratar-se de relao contratual de natureza disponvel, conforme dispe o artigo 1, da Lei 9.307/96: "as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis." (fls. 472/473) 22. Ex positis, concedo a segurana, para confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservao do statu quo ante, face a sentena proferida pelo Juzo da 42 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litgio dever ser conhecido e solucionado por juzo arbitral competente, eleito pelas partes. (STJ, MS 11308/DF - 2005/0212763-0 - Rel. Min. Luiz Fux Primeira Seo Publicado, DJ 19/05/2008). (GRIFEI)

Dessa forma, admite a jurisprudncia que a arbitragem seja utilizada no ramo do Direito Administrativo, desde que a controvrsia verse sobre direitos disponveis, entendido, nesse contexto, como os atos do Estado que pratica atos de gesto, nos quais o interesse pblico secundrio.