SUMRIO

1. Introduo......................................................................................................2 2. Conceito de licitao..................................................................................... 3 3. Mtodo adotado no Brasil............................................................................. 3 4. Dispensa e inexigibilidade de licitao......................................................... 4 5. Inexigibilidade de licitao na contratao de servios advocatcios........... 5 6. Do reconhecimento da inexigibilidade perante o Poder Judicirio...............7 7. Consideraes Finais.....................................................................................11 8. Bibliografia....................................................................................................12

2 1. Introduo:

No restam dvidas de que a Constituio Federal de 1988 prestigiou os princpios da moralidade e da impessoalidade ao estabelecer que os contratos celebrados com o poder pblico deveriam ser feitos atravs de licitao. Diferentemente de pases como a Frana, onde a Administrao Pblica tem a discricionariedade para realizar ou no o procedimento licitatrio, o modelo adotado no Brasil visa garantir sempre a melhor condio para os contratos pblicos, fazendo com que, em tese, o dinheiro pblico seja aplicado na melhor oferta ou investimento disponvel. Porm, deve-se fazer o sopesamento da norma constitucional que estabelece a licitao quando essa confrontada com o princpio da eficincia administrativa. Por vezes, em situaes ou causas especficas, escritrios de advogados que detm certa especializao mostram-se mais adequados a patrocinar os interesses do Poder Pblico do que os prprios Procuradores ou advogados pblicos. Abrir-se-ia ento a possibilidade de contratao desses escritrios por parte da Administrao, sem que fossem feridos os princpios constitucionais da impessoalidade e moralidade. O problema surge quando a possibilidade de contratar sem licitao torna-se objeto de ilegalidades. Seja por m-f do agente pblico, que ignora a lei e celebra o contrato quando deveria licitar; seja por m interpretao dada ao art. 25, II, da lei 8.666/93, uma vez que seu texto necessita de um juzo de valorao por parte de quem a aplica. Pretende-se detalhar as diferenas entre a dispensabilidade e a inexigibilidade da licitao e os requisitos para que seja reconhecida a inexigibilidade, em especial para a contratao de servios advocatcios. Pretendemos tambm demonstrar o entendimento dos Tribunais a respeito do tema, atravs de anlise jurisprudencial.

3 2. Conceito de Licitao:

A licitao um procedimento pelo qual a Administrao Pblica convoca pessoas particulares, interessadas em com ela celebrar um vnculo jurdico especial cujo objeto pode ser uma alienao ou aquisio de bens, construo de obras, contratao de servios ou a delegao de servios pblicos para, atravs de um ambiente de competio, selecionar a melhor proposta aos interesses do rgo contratante, segundo regras prefixadas na lei e no instrumento convocatrio. Portanto, a licitao visa, basicamente, atingir dois objetivos: permitir que a Administrao Pblica selecione a melhor proposta ao seu conjunto de interesses e assegurar aos administrados o direito de disputar a participao nos negcios pblicos. Dessa forma, resguardam-se dois interesses pblicos relevantes: respeito ao Errio, quando se busca selecionar a oferta mais vantajosa atravs da competio (moralidade administrativa), e respeito aos princpios da isonomia e da impessoalidade, no sendo lcito estabelecer distines injustificadas entre os administrados e entre os competidores. A licitao visa garantir a moralidade dos atos administrativos e dos procedimentos da Administrao Pblica, e tambm a valorizao da livre iniciativa pela igualdade no oferecimento da oportunidade de prestar servios, bem como de comprar ou vender ao Poder Pblico. Alm desse conceito, podemos ainda citar o entendimento de alguns autores, como Cretella Junior1, que diz:
Licitao um procedimento que a Administrao lana mo quando deseja celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou servios, e entre vrias propostas, ela seleciona a que melhor atende ao interesse pblico, baseando-se para tanto em critrio objetivo, fixado de antemo, em edital, a que se deu ampla publicidade.

Outro entendimento que merece ressaltar de Carlos Leopoldo Dayrell2:

[Licitao ] o processo a que deve recorrer a Administrao para obter materiais, obras ou servios, ou ainda, para alienar bens, nas melhores condies de proveito pblico, mediante consulta a diversos interessados.

3. Mtodo adotado no Brasil:

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Curso de Direito Administrativo. 16 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense. 1999 Das licitaes na Administrao Pblica. 1 ed. Forense, 1973

4 No Direito Administrativo Brasileiro, sabemos da regra da obrigatoriedade da licitao tanto para aquisio de bens como para que haja prestao de servios para a Administrao, tendo como norma constitucional, o artigo 37, inciso XXI:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensvel garantia do cumprimento das obrigaes.

E na norma infraconstitucional, o art. 2, da Lei n. 8.666/93, no seguinte teor:

Art. 2: As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta lei

4. Dispensa e inexigibilidade da licitao:

A contratao procedida pela Administrao Pblica imprescinde, na maioria dos casos, de prvia licitao, porm, em situaes excepcionais, a lei permite o afastamento da competio para efetuar-se uma contratao direta. Na Constituio Federal de 1988 asseverase tal entendimento, conforme pode ser depreendido da leitura do inciso XXI do seu art. 37. Dispensa de licitao a faculdade de o administrador realizar ou no o procedimento licitatrio. H a possibilidade de celebrao direta de contrato entre a Administrao e o particular, nos casos estabelecidos no art. 24, da Lei 8.666/93. Observa-se que a lei enumerou expressamente as hipteses de dispensa de licitao, sendo este rol taxativo. Alm disso, ressalte-se que, nestes casos relacionados pela legislao, h a discricionariedade da Administrao na escolha da dispensa ou no do certame, devendo sempre levar em conta o interesse pblico. Muitas vezes, o administrador opta pela dispensa, posto que, como afirma Maral Justen Filho, "os custos necessrios licitao ultrapassaro benefcios que dela podero advir. J a inexigibilidade de licitao refere-se aos casos em que o administrador no tem a faculdade para licitar, em virtude de no haver competio ao objeto a ser contratado, condio imprescindvel para um procedimento licitatrio ocorre quando h inviabilidade de competio, melhor dizendo, impossvel promover-se a competio, tendo em vista que um

5 dos contendores rene qualidades tais que o torna nico, exclusivo, sui generis, inibindo os demais pretensos participantes. Para entender definitivamente a distino entre dispensa e inexigibilidade, necessrio se faz compreender que a existncia da licitao est condicionada verificao de trs pressupostos: a) lgico: consistente na pluralidade de objetos e de ofertantes, viabilizando a competio; b) ftico: configurado na existncia de interessados em licitar; c) jurdico: caracterizado pela certeza de que a licitao possa se constituir em meio apto para a satisfao do interesse pblico. Assim, posta a questo, tem-se a inexigibilidade quando ausente, no caso concreto, o pressuposto lgico ou ftico (ou ambos) da licitao, o que a torna impossvel de ser levada a cabo. A dispensa ocorrer quando estiver ausente o pressuposto jurdico, quer dizer, no h interesse jurdico vlido em se proceder disputa, ou melhor, o interesse pblico mais bem contemplado se a contratao for direta e imediata, devendo ser avaliada, de regra, a oportunidade e a convenincia de se licitar, embora haja viabilidade em se efetivar a competio. A questo pode ser resumida, ainda, da seguinte forma: enquanto a dispensa est diametralmente oposta noo de obrigatoriedade, havendo fundamento legal para no licitar, a inexigibilidade est em confronto com a idia de viabilidade.

5. Inexigibilidade de licitao nas contrataes de servios advocatcios:

A questo da contratao de profissionais da advocacia por inexigibilidade bastante discutida na doutrina e na jurisprudncia. Como base para essa hiptese, temos o art. 25, II juntamente com o art. 13, V, ambos da Lei das Licitaes Lei 8.666/93:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

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V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas

Por vezes podemos nos deparar com uma contratao de assessoria jurdica por meio de inexigibilidade de licitao, sob alegao de se tratar de servio tcnico profissional especializado e, portanto, fundamentando-se na notria especializao do contratado, pessoa fsica ou jurdica. A caracterizao para a contratao de servios utilizando-se da inexigibilidade exige alm do servio tcnico constar no rol do artigo, exige tambm a singularidade do objeto e a notria especializao de quem vai prestar o servio, sendo tambm necessrio que esses trs requisitos estejam cumulados. A singularidade trata da natureza do servio, que o resultado da juno de dois elementos: a excepcionalidade da necessidade a ser feita e a ausncia de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padro, e tambm, no haja uma continuidade do mesmo, de modo a no torn-lo corriqueiro. A especializao consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitao do que a normalmente existente no mbito dos profissionais que exercem a atividade, ou seja, que tenha a caracterstica de se destoar dos demais servios que, ordinria ou corriqueiramente, afetam a Administrao. Outra questo a ser observada a notria especializao, que no uma causa de configurao da inexigibilidade de licitao, mas de seleo do profissional a ser contratado, e significa o reconhecimento da qualificao do sujeito por parte da comunidade, ou seja, tratase de evitar que a qualificao seja avaliada exclusivamente no mbito interno da Administrao. No se exige notoriedade no tocante ao pblico em geral, mas que o conjunto dos profissionais de certo setor reconhea no contratado um sujeito dotado de requisitos de especializao. As caractersticas pessoais e a tcnica desenvolvida por um advogado podem, em alguns casos, inviabilizar o certame licitatrio, ou seja, por tratar-se de atividade singular est atingida pela exceo garantida legalmente. Observa a respeito da singularidade o eminente jurista Celso Antnio Bandeira de Mello3:
A singularidade relevante e um servio deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuio intelectual, artstica ou a argcia de quem o executa, atributos estes que so precisamente os que a Administrao reputa convenientes e necessita para a satisfao do interesse
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. So Paulo: Malheiros, 2006

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pblico em causa. E natural, pois, que, em situaes deste gnero, a eleio do eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competncia na matria - recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convico de que, para o caso, sero presumivelmente mais indicados do que os outros, despertando-lhe a confiana de que produzir a atividade mais adequada para o caso.

Nesse vis, leciona tambm Maral Justen Filho4:

A terceirizao dos servios advocatcios representa um grande risco para a atuao eficiente da Administrao Pblica. Portanto e como regra, a melhor soluo a manuteno de advogados contratados permanentemente, sob vnculo trabalhista ou estatutrio (conforme o caso). A seleo desses profissionais deve fazer-se atravs de concurso. Dispondo dessa estrutura de prestao profissional, a Administrao poder recorrer eventualmente contratao de profissionais alheios a seus quadros, em face de causas especficas ou litgios especializados. A natureza singular do servio advocatcio caracterizar-se- em virtude da presena de requisitos de diferente natureza: a complexidade da questo, a especialidade da matria, a sua relevncia econmica, o local em que se exercitar a atividade, o grau de jurisdio e assim por diante. Nada impede que a singularidade derive da complexidade do conjunto de atividades e tarefas: individualmente, cada atuao poderia ser considerada como normal e comum, mas na existncia de centenas ou milhares de processos a singularidade decorreria dessa circunstncia quantitativa.

6. Do reconhecimento da inexigibilidade perante o Poder Judicirio:

A linha que separa a inexigibilidade de licitar e a ilegalidade na contratao sem licitao muito tnue. Devido baixa densidade normativa do Art. 25, II cc. Art. 13, V, ambos da Lei n 8.666/93, que necessitam de juzo de valorao para adequada aplicao, o assunto tem sido constantemente discutido em todas as instncias do Poder Judicirio. H tanto decises que reconhecem quanto que denegam a inexigibilidade de licitar. Citamos alguns julgados, com os principais pontos relacionados ao mrito das decises. Apelao Cvel n: 0211330-35.2008.8.26.0000 (994.08.211330-6) TJSP:
AO CIVIL PBLICA - contratao de escritrio de advocacia para a defesa de prefeito municipal em ao civil pblica - ausncia de licitao legalidade da contratao inexigibilidade de licitao - inocorrente m f do Promotor Pblico no ajuizamento da ao ao improcedente - recursos improvidos. (TJSP - Apelao Cvel n: 0211330-35.2008.8.26.0000-994.08.211330-6 Rel. Des. Franklin Nogueira Publ. em 24/05/11)

FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11 ed., SP: Dialtica, 2005

8 No caso em questo, o TJSP reconheceu a inexigibilidade de licitao na contratao do escritrio que defendeu o prefeito municipal em ao civil pblica. O rgo judicante fundamentou que era lcita a contratao com recursos pblicos, visto que a ao ajuizada contra o prefeito dizia respeito a atos praticados na qualidade de gestor pblico. Foi reconhecida a notria especializao do escritrio para a causa (Ao Civil Pblica), especialidade essa que os procuradores municipais no tinham. O Ministrio Pblico no provou a desnecessidade de contratao externa. Apelao Cvel n 990.09.368770-4 TJSP:
AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Contratao de advogado sem concurso pblico - Ao procedente - Irregularidade reconhecida - Contratao verbal, sem atendimento a uma situao extraordinria - Inexistncia de notria especializao do profissional e singularidade do servio prestado a justificar a inexigibilidade da licitao - Sanes impostas com razoabilidade - Preliminar afastada - Recursos desprovidos. (TJSP Apelao Cvel n 990.09.368770-4 Rel. Des. Samuel Jnior Publ. em 24/05/11)

Nesse caso, o Tribunal negou o reconhecimento inexigibilidade. O prefeito celebrou um contrato verbal com um escritrio, para que este praticasse um ato dentro de um processo. Tal ato j havia sido praticado pelos procuradores do municpio, mas mesmo assim o advogado recebeu uma importncia alta em pagamento, que se mostrou desarrazoada para o caso. Da mesma forma que no Tribunal Estadual, no Superior Tribunal de Justia tambm existem decises que reconhecem e que denegam o reconhecimento inexigibilidade. Citamos exemplos de decises nos dois sentidos: Recurso Especial N 726.175 - SP (2005/0025984-8):
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAO DE ADVOGADO. LICITAO. INEXIGIBILIDADE. EXPRESSA PREVISO LEGAL. SERVIO SINGULAR E NOTRIA ESPECIALIZAO. REEXAME FTICO-PROBATRIO. SMULA 7/STJ. 1. A contratao de servios de advogado por inexigibilidade de licitao est expressamente prevista na Lei 8.666/93, arts. 25, II e 13, V. 2. Para concluir-se de forma diversa do entendimento do Tribunal a quo "A excepcionalidade, a extraordinariedade, a relevncia do servio justificam a contratao especial, independentemente de licitao" , seria necessrio o reexame ftico probatrio dos autos, invivel na via manejada, a teor da Smula 7 do STJ. 3. Recurso especial no conhecido. (STJ - Recurso Especial N 726.175 SP Rel. Min. Castro Meira Julgado em 22/02/11)

O STJ reconheceu a inexigibilidade de licitao pela excepcionalidade e extraordinariedade do caso. O recurso especial manteve a deciso do Tribunal local para

9 afastar a ilegalidade na contratao de advogados sem licitao. O mrito foi decidido com base na lio de Maral Justen Filho, que sustenta que a especialidade do caso concreto residia no excesso de demandas, que inviabilizaram o devido patrocnio pelos procuradores municipais. Recurso Especial N 1.210.756 - MG (2010/0165460-3):
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Contratao de advogado e contador por notria especializao. Art. 25 da lei n. 8.666/93. Especialidade e singularidade. Requisitos no configurados. Contratao com o poder pblico. Obrigatoriedade da licitao. Violao ao art. 11 da lei n. 8.429/92. (STJ - Recurso Especial N 1.210.756 - MG (2010/0165460-3) Rel. Min. Mauro Campbell Marques Publ. em 02/12/10)

Nesse caso, o STJ negou o reconhecimento inexigibilidade por vcio formal. O TJMG reconheceu que a situao ftica no se enquadrava nas condies do Art. 25 da Lei 8.666/93. Mesmo assim, manteve a inexigibilidade por reconhecer que o municpio no tinha condies mercadolgicas de realizar uma licitao, e reconheceu a inexigibilidade. Essa foi derrubada pelo STJ, pois a deciso foi fundamentada em um preceito sem base legal. H ainda casos em que o reconhecimento da inexigibilidade sequer um pedido da ao principal. Mesmo assim, em casos onde o mrito da ao se debruava na possibilidade ou no da contratao sem licitao, a jurisprudncia tem entendido que possvel o reconhecimento da inviabilidade da competio, e conseqentemente, da inexigibilidade. Citamos julgados do TJSP e do STF nesse sentido: Apelao Cvel n 777.944.5/8-00 (994.08.185508-0) TJSP:
AO POPULAR: Contratao de escritrio de advocacia mediante a realizao de procedimento licitatrio, sob a modalidade de prego Binmio ilegalidadelesividade, pressuposto essencial ao acolhimento da demanda, no delineado no caso vertente Servio que ostenta evidente singularidade e dever ser prestado por sociedade de advogados de notria especializao Hiptese, portanto, em que se verifica a presena dos requisitos necessrios ao reconhecimento de inexigibilidade da licitao, previstos nos artigos 13, inciso V, e 25, inciso II e 1, da Lei n 8.666/93. Precedentes do Colendo STF Seleo da sociedade contratada, mediante a realizao de procedimento licitatrio simplificado, destarte, que no representa qualquer ilegalidade Leso ao errio, outrossim, que no foi demonstrada nos autos e tampouco pode ser presumida, na forma estabelecida no art. 4 da Lei Federal n 4.717/65, visto que afastada a ilegalidade do ato questionado Improcedncia do pedido decretada corretamente em primeiro grau Reexame necessrio, pertinente na espcie, e apelos do autor e do Ministrio Pblico no providos. (TJSP Apelao Cvel n 777.944.5/8-00 (994.08.185508-0) Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti Publ. em 01/06/11)

Aqui, a empresa em questo (Empresa Metropolitana de guas e Energia S.A.)

10 pretendeu contratar escritrio de Advocacia com extensa especializao para que lhe prestasse servios de consultoria. Para isso, publicou edital que exigia a pretendida especializao e licitou na modalidade de prego. A legalidade do edital foi questionada no Poder Judicirio, pois as exigncias do edital eram preenchidas por apenas um escritrio, e, alm disso, a licitao na modalidade prego no seria a mais adequada para o caso. Apesar disso, o TJSP decidiu que este caso seria o tpico caso de inexigibilidade de licitao, uma vez que os servios que a Sociedade necessitava eram notoriamente especializados. A licitao, no caso, seria completamente inexigvel, funcionando como prova o fato de nenhum outro escritrio conseguir cumprir as exigncias para o contrato. Ao Penal n 348-5 STF:
AO PENAL PBLICA Contratao emergencial de advogados face ao caos administrativo herdado da Administrao municipal sucedida. Licitao. Art. 37, XXI da Constituio do Brasil. Dispensa de licitao no configurada. Inexigibilidade de licitao caracterizada pela notria especializao dos profissionais contratados, comprovada nos autos, aliada confiana da Administrao por eles desfrutada. Previso legal. A hiptese dos autos no de dispensa de licitao, eis que no caracterizado o requisito da emergncia. Caracterizao de situao na qual a inviabilidade de competio e, logo, inexigibilidade de licitao. Servios tcnicos profissionais especializados: So servios que a Administrao deve contratar sem licitao, escolhendo o contratado de acordo, em ultima instncia, com grau de confiana que ela prpria, Administrao, deposite na especializao deste contratado. Nesses casos, o requisito da confiana da Administrao em quem deseje contratar subjetivo. Da que a realizao do procedimento licitatrio para a contratao de tais servios procedimento regido, entre outros, pelo princpio do julgamento objetivo incompatvel com a atribuio de exerccio de subjetividade que o Direito Positivo confere Administrao para a escolha do trabalho essencial indiscutivelmente mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. (cf. o 1 do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extrada do texto legal exige a notria especializao, associada ao elemento subjetivo confiana. H no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situao na qual no incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitao: Os profissionais contratados possuem notria especializao, comprovada nos autos, alm de desfrutarem da confiana da Administrao. Ao penal que se julga improcedente. (STF Ao Penal n 348-5 Rel. Min. Eros Grau Publ. em 15/12/06)

No caso em questo, a defesa baseou seus argumentos no art. 24, IV da Lei 8.666/93, sustentando que em funo do caos administrativo deixado pela Administrao anterior, a municipalidade encontrava-se em verdadeiro estado de emergncia. No obstante a improcedncia do pedido inicial do ru, o relator entendeu que, nesse caso, ocorreu a hiptese de inexigibilidade de licitao, pois devido ao problema administrativo peculiar do municpio, o escritrio contratado era o que detinha as qualificaes necessrias para o trabalho a ser desenvolvido. Razo pela qual a Ao Penal restou julgada improcedente.

11 7. Consideraes Finais:

As possibilidades de dispensa e inexigibilidade de licitao foram criadas para que fosse garantido o princpio da eficincia e o da supremacia do interesse pblico. So ferramentas disposio da Administrao Pblica, mas devem ser utilizadas com cuidado e diligncia por parte dos gestores pblicos. No deve haver dvida a respeito da inviabilidade da competio, e nem da notria especializao do escritrio ou advogado escolhido para o contrato. A conseqncia para a deciso poltica que dispensa imotivadamente a licitao pode ser muito grande para os administradores que a tomam levianamente, envolvendo responsabilizaes civis, penais e administrativas. A anlise jurisprudencial mostra que o Ministrio Pblico e at particulares, atravs de aes populares, tem fiscalizado e denunciado gestores que agem em desacordo com a lei.

12 8. Bibliografia: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. So Paulo: Malheiros, 2006. FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11 ed., SP: Dialtica, 2005. ALMEIDA, Leila Tinoco da Cunha Lima. Dispensa e inexigibilidade de licitao: casos mais utilizados. 2000. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/427>. Acesso em: 04/09/11. SILVA, Bruno Ribeiro. Inexigibilidade de licitao para contratao de acessoria jurdica. 2009. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1428>. Acesso em 04/09/11