Sequencia57 Completo

Apresentao
Encaminhamos comunidade jurdica do pas a edio n. 57 da Revista Seqncia, com contribuio sobre temas jurdicos diversos, de autoria de professores do Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC e de juristas nacionais e internacionais. Mais uma vez est presente o compromisso com a produo intelectual de qualidade, o que deve manter o padro de excelncia acadmica nacionalmente reconhecida da nossa revista. O nmero que est sendo oferecido inaugurado com o tema geral do Estado constitucional, sua crise e suas polticas sociais. Agradecemos aos professores Alfonso de Julios-Campuzano, Riva Sobrado de Freitas e Julia Maurmann Ximenes. Em seguida temos as questes do direito no Pluralismo Jurdico, da teoria da interpretao jurdica, da lei civil em Thomas Hobbes e o direito na ps-modernidade apresentadas pelos professores Antonio Carlos Wolkmer, Renata Ovenhausen Albernaz, Srgio Cademartori, Nestor Castilho Gomes, Wladimir Barreto Lisboa e Eduardo Carlos Bianca Bittar. Nos artigos seguintes contamos com a reflexo dos professores Ricardo Soares Stersi dos Santos, Patricia Luiza Kegel, Aziz Tuffi Saliba, Hugo Pena e Miguel Etinger de Araujo Junior que trabalham um direito internacional em tpicos diferenciados como o espao de coordenao econmica na integrao europia, a integrao Latino-Americana, a campanha do Itamaraty na ONU e a sustentabilidade regional. No momento seguinte discute-se no mbito penal a a crtica dogmtica penal e o modelo jurdico-penal de Cesare Beccaria, com a professsora Vera Regina Pereira De Andrade e os professores Arno Dal Ri Jnior e Alexsander Rodrigues de Castro. Encerra-se este nmero com artigos tratando da crise do direito civil e o pensamento de Charles Taylor com os professores Gustavo Pereira Leite Ribeiro e Jos Carlos Moreira da Silva Filho. Enfim, agradecemos a todos os pesquisadores professores acima nomeados pela sua valiosa contribuio para com esta revista Sequencia. Certos da receptividade deste nmero, esperamos te-los conosco na prxima ediao. Conselho editorial
Crisis del etado y estado constitucional*

Alfonso de Julios-Campuzano**
Sumrio: 1. De la primaca de la ley a la primaca de la constitucin; 2. La constitucin y la crisis del estado; 3. La ciencia del derecho ante un nuevo paradigma. Resumen: el Estado Constitucional comporta la aparicin de un nuevo paradigma de Estado de Derecho que alcanza de lleno a los modelos tericos de la Ciencia del Derecho y a las categoras epistmicas sobre las que sta se haba construido. De otra parte, la globalizacin implica tambin una mutacin profunda del paradigma jurdico dominante que provoca una crisis del modelo jurdico estatalista. En este contexto terico y prctico emerge la pregunta sobre el futuro del Estado Constitucional y de sus contenidos emancipadores en una poca de crisis del Estado y de la Ciencia jurdica que le haba dado soporte, de creciente interdependencia y de disolucin de las fronteras estatales. En qu condiciones puede el constitucionalismo sobrevivir a estas transformaciones? Abstract: Constitutional State entails the appearance of a new paradigm of State that reaches squarely the theoretical models of Legal Science and epistemic categories on that this one had been constructed. On the other hand, globalization implies also a deep mutation of the juridical dominant paradigm that provokes a crisis of the juridical model of statalism. In this theoretical and practical context, emerges the question on the future of the Constitutional State and of its emancipating contents in an era of crisis of the State and the Legal Science model that had given it support, of increasing interdependence and of dissolution of the state borders. In what conditions can constitutionalism survive to these transformations?
Palabras-clave: Estado Constitucional; Crisis del Keywords: Constitutional State; State Crisis; LeEstado; Ciencia Jurdica; Nuevos Paradigmas; gal Science; New Paradigms; Globalization. Globalizacin.
De la primaca de la ley a la primaca de la constitucin
Las mutaciones que el orden jurdico est experimentando en nuestros das alcanzan de lleno a diversos niveles de regulacin y parecen comprometer la unidad interna del propio ordenamiento y el cometido de la norma suprema como cspide de un
Trabajo publicado en AA.VV., Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, volumen II: Teora y metodologa del derecho, Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas- Dykinson, 2008, pp. 355-377.
* ** Alfonso de Julios-Campuzano es Profesor Titular de Filosofa del Derecho en la Universidad de Sevilla. Ha realizado estancias de investigacin en la Universidad de Ferrara (Italia), en la Universidad de Oxford y en la London School of conomics and Political Science (Reino Unido) y en diversas universidades brasileas, como la Federal de Paran y la Federal de Santa Catarina, entre otras. Es autor de cinco libros, editor de tres y ha publicado ms de cuarenta artculos en revistas cientficas de su especialidad.
sistema normativo pleno y autosuficiente. A estas alturas resulta atrevido perseverar en la defensa de aquella concepcin tradicional del ordenamiento jurdico que dio a luz el positivismo decimonnico1 y que se consagraba en unos cuantos principios fundamentales: a) la primaca de la Constitucin como marco regulatorio en el que se establecan las condiciones del gobierno legtimo, al tiempo que se asignaban facultades y se distribuan competencias en lo relativo al ejercicio del poder; b) la consagracin del imperio de la ley como fuente primaria de produccin jurdica y garanta de imparcialidad y generalidad frente al eventual abuso del poder por parte de quien lo detentara, de modo que todos sin exclusin quedaban sometidos a la voluntad racional que representaba la ley como expresin de la voluntad popular; c) la consiguiente concepcin monista de la produccin jurdica, de suerte que el mbito de la juridicidad quedaba circunscrito exclusivamente a la produccin jurdica estatal que se presupona racional y, por ello mismo, legtima; d) la limitacin estricta de la funcin judicial a una labor meramente secundaria que converta al juez, segn una clebre cita de Montesquieu, en la bouche qui pronounce les paroles de la loi, de modo que la interpretacin quedaba radicalmente constreida por el imperativo de aplicar la norma jurdica de manera lgico-deductiva. Esta concepcin de la actividad judicial cercenaba la interpretacin judicial de las normas al convertir al juez en un autmata cuya discrecionalidad quedaba aprisionada por la bsqueda infatigable de una suerte de entidad metafsica representada por la mens legis; e) finalmente, de una concepcin del Derecho de esta naturaleza, slo poda desprenderse una concepcin aislacionista de la Ciencia jurdica, en la medida en que la obsesin compulsiva por una pretendida a la vez que inalcanzable pureza metdica llev a los cientficos del Derecho a convertir al Derecho en una realidad fsica no susceptible de ser valorada por quienes la estudiaban. Sin embargo, la evolucin del Estado de Derecho ha provocado profundas alteraciones, forzadas, principalmente, por la generalizacin, a partir de la segunda posguerra mundial, del modelo de Estado social de Derecho y la incorporacin de nuevos modelos de organizacin poltica y de gestin administrativa acordes con las nuevas funciones del Estado2. Sin duda, la irrupcin de nuevas formas de legalidad imperfecta, a partir de las facultades legislativas de que goza el poder ejecutivo, ha contribuido a mermar la vigencia de aquella vieja y ya clsica concepcin de la
Sobre el desarrollo histrico del constitucionalismo y la caracterizacin de la Constitucin de los modernos, cfr. FIORAVANTI, M. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001. 2 Sobre los modelos de Estado de Derecho y el debate contemporneo sobre el constitucionalismo resulta de obligada consulta la obra de DE ASS, R. Una aproximacin a los modelos de Estado de Derecho. Madrid: Dykinson-Universidad de Jan, 1999.
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Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.
produccin jurdica y de la Ciencia del Derecho3. Al alterar los mecanismos habituales de produccin jurdica con una amplia y compleja batera normativa, el Estado social de Derecho ha venido a agudizar la crisis del modelo dogmtico tradicional cuya insuficiencia resulta cada vez ms notoria a medida que se comprueba que esas nuevas formas de normatividad estatal, con frecuencia provenientes de poderes locales, regionales o autnomos, contribuyen a crear un panorama difuso en el que los principios del ordenamiento jurdico se ponen a prueba de continuo ante la confrontacin directa de normatividades difcilmente conciliables. Asistimos a lo que la doctrina ha llamado inflacin o proliferacin legislativa, desbordamiento de las fuentes del Derecho o pulverizacin del Derecho legislativo4. Situacin que, siguiendo a Ferrajoli, ha propiciado el trnsito desde el modelo paleopositivista del Estado legislativo de Derecho al modelo neoiuspositivista del Estado constitucional de Derecho como consecuencia de la propagacin de las constituciones rgidas y de la garanta jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes5. De este modo, la
Sobre la crisis del Estado regulador y del modelo de Constitucin dirigente, puede cfr. FARIA, J. E. O Direito na economia globalizada. So Paulo, Malheiros, 2000; LAPORTA, F. J., Teora y realidad de la legislacin: una introduccin general, en Menndez Menndez, A. y Pau Padrn, A. (eds.). La proliferacin legislativa: un desafo para el Estado de Derecho. Madrid: ThomsonCivitas, 2004, pp. 29-88. 4 Para una caracterizacin general del fenmeno puede consultarse PREZ LUO, A. E. El desbordamiento de las fuentes del Derecho. Sevilla: Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, 1993; tambin, MENNDEZ MENNDEZ, A. y PAU PADRN, A. (eds.). La proliferacin legislativa, cit. Concretamente, Francisco Laporta se refiere a la mltiple caracterizacin de este fenmeno como Explosin legislativa, Marea de leyes incontenible, Avalancha de leyes, Inflacin legislativa, Orga legisladora, Desbordamiento de fuentes, Contaminacin legislativa, Hipertrofia legislativa, legislador desbocado, cmulo salvaje de leyes, etc. (Laporta, F. J., op. cit., p. 63). Una interesante crtica a la exaltacin de la ley en la mentalidad jurdica burguesa, sustentada por la dogmtica jurdica decimonnica, es la de GROSSI, P. Mitologa jurdica de la modernidad. Madrid: Trotta, 2003, en la que el autor defiende una mirada crtica hacia el Derecho positivo y la propia Ciencia del Derecho, al tiempo que aboga por la superacin de las categoras y conceptos huecos que han hipostasiado el saber jurdico, alejndolo definitivamente de la realidad, de la sociedad en la que est inmerso y de las expectativas de los individuos y grupos sociales. Nuestro autor postula un Derecho que, sin abdicar de su dimensin formal y de su vocacin esencialmente ordenadora, consiga compatibilizar las exigencias del ser y del deber ser, un Derecho inserto en la experiencia histrica, un saber encarnado que sustituya la vieja idea de legalidad en su sentido formal por una legalidad que asuma la dimensin material presente en los actuales textos constitucionales (cfr. pp. 63-64). 5 Estos dos modelos se basan, a su vez, en tres paradigmas diferentes referidos: a) a la naturaleza y estructura del Derecho, b) a la naturaleza de la Ciencia jurdica y c) a la naturaleza de la jurisdiccin (Cfr. FERRAJOLI, L., Pasado y futuro del Estado de Derecho, en Carbonell, M. (ed.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005, pp. 13-29. Se detecta en la doctrina jurdica un intenso debate sobre la compatibilidad del neoconstitucionalismo con el positivismo jurdico, en la medida en que la incorporacin de un sistema de valores al texto constitucional comporta un restablecimiento del nexo entre moral y Derecho, por lo cual algunos autores entienden que el constitucionalismo contemporneo supone una asuncin de los postulados del iusnaturalismo y que,
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prdida del valor vertebrador de la ley como fuente primaria de produccin normativa, su desreferencializacin como criterio dirimente de la validez formal y material de las diversas piezas que integran el ordenamiento jurdico, ha provocado la consagracin del valor primordial de la Constitucin, cuyo carcter de norma suprema es ahora esgrimido como elemento articulador de la totalidad del ordenamiento jurdico. El Estado constitucional de Derecho abre, as, una nueva etapa en la evolucin del propio Estado de Derecho, del modelo de organizacin jurdica que le es inherente y de las elaboraciones tericas de la propia Ciencia del Derecho6. Esa es la posicin del jurista italiano Gustavo Zagrebelsky quien, con su tesis del Derecho dctil, abre la puerta a una concepcin abierta del texto constitucional, algo en construccin a partir de los propios materiales normativos proporcionados por la norma fundamental. Se tratara, por tanto, no de entender la Constitucin como un edificio concreto, como algo acabado y concluso, sino de concebir el Derecho constitucional como un conjunto de materiales de construccin con los cuales la poltica constitucional realiza diversas combinaciones. De esta suerte, la Constitucin asume un papel absolutamente decisivo en las complejas, heterogneas y plurales sociedades contemporneas, dado que la diversidad de intereses en conflicto desborda al propio ordenamiento jurdico y, con l, a la ley como principal fuente de produccin jurdica en el Estado de Derecho. Su lugar es ocupado ahora por la Constitucin, como paradigma de una produccin jurdica flexible y plural cuya convergencia slo puede resultar posible a travs de los principios y valores establecidos en la norma fundamental. La Constitucin como elemento que posibilita una unidad precaria y
por tanto, existe una aproximacin indiscutible (Zagrebelsky, p.e.). Otros autores, entre los que se encuentra Ferrajoli, consideran que esta mutacin no se traduce necesariamente en una ruptura entre constitucionalismo y positivismo, aunque, evidentemente, el nuevo paradigma constitucional implica una reformulacin del propio positivismo y del modelo de relacin de la Ciencia del Derecho con su objeto de conocimiento: la Constitucin y el ordenamiento jurdico (Peces-Barba, Ferrajoli). Un interesante estudio sobre este debate es el de SASTRE ARIZA, S. Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo. Madrid: McGraw Hill, 1999. 6 Para un anlisis del constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo y sus diferentes acepciones a nivel terico, metodolgico e ideolgico, cfr. COMANDUCCI, P., Formas de (Neo) constitucionalismo: un anlisis metaterico, en Carbonell, M. (ed.), op. cit., pp. 75-98. Sobre las caractersticas del Estado constitucional como modelo vertebrador en el que confluyen dos tradiciones constitucionales la francesa y la americana y la doble funcin de la Constitucin entendida como norma fundamental de garanta y como norma directiva fundamental, cfr. AVANTI, M. Los Derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Trotta, 1996. Y para una visin sinttica de los ms relevantes desarrollos tericos sobre el Estado constitucional y su relacin con el Estado de Derecho, resulta muy ilustrativo el tratamiento que ofrece PREZ LUO, A. E. Trayectorias contemporneas de la Filosofa y de la Teora del Derecho. Sevilla: Innovacin Editorial Lagares, 2003, pp. 89-101. Frente a quienes sostienen la tesis del antagonismo, el profesor de la Universidad de Sevilla preconiza una concepcin del Estado constitucional como culminacin del Estado de Derecho en el proceso histrico de decantacin y despliegue de la racionalidad moderna.
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plural, pero imprescindible para salvar al ordenamiento de la vorgine juridificadora en la que parece sumido: el imperio de la ley ya no es garanta de racionalidad y de orden, de unidad y de paz. El trono vaco de este monarca deshauciado slo puede ser ocupado por la Constitucin7. Frente al modelo liberal decimonnico, la Constitucin aparece concebida simultneamente como sistema de garantas y como sistema de valores: ha dejado de ser un manifiesto poltico para convertirse en una verdadera y precisa norma jurdica. Y esta mutacin, que supone la consagracin de la Constitucin como norma jurdica efectiva dotada de fuerza normativa para modelar el conjunto del ordenamiento, provoca la destruccin del dogma estatalista de la fuerza absoluta de la ley. La supremaca de la Constitucin viene a poner en cuarentena la primaca de la ley y la validez de las normas jurdicas queda supeditada ahora a los contenidos sustantivos recogidos en la Constitucin y a la interpretacin de los principios constitucionales8. En consecuencia, al desplazarse el centro de gravedad de la produccin normativa desde la ley, como fuente primaria de produccin, a la Constitucin, como norma articuladora de una multiforme y compleja variedad de normatividades, se produce un cambio sustancial en la configuracin del ordenamiento jurdico y en la concepcin del Derecho que le acompaa. El fin del primado de la ley no es algo meramente testimonial. Con la cada de este coloso, cae, tambin, todo un complejo entramado de concepciones y categoras que haba crecido a su
7 Cfr. ZAGREBELSKY, G. El Derecho dctil. Ley, Derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1995, pp. 13-15. La posicin de Zagrebelsky ha sido severamente criticada en cuanto modelo de Estado de Derecho por De Ass, para quien el panorama esbozado por el profesor de Turn pulveriza todos los elementos distintivos propios del Estado de Derecho al colocar los derechos, en cuanto orden normativo plural y abierto, por encima de la propia ley. Al elevar a los derechos a la condicin de criterios materiales de justicia que dominan todo el ordenamiento se diluye la claridad y la univocidad de las normas, arrojando sobre el sistema jurdico una dosis nada desdeable de incertidumbre. Por ello, De Ass concluye que la tesis de Zagrebelsky describe una realidad jurdica en la que supuestamente las exigencias que acompaan a la idea de sistema y la relacin entre el Derecho y el Poder, desaparecen desde el significado de la Constitucin. Ahora bien, se trata de una posicin que en ningn momento se plantea la necesidad de integrar ese significado en el Estado de Derecho, por lo que, independientemente de su acierto o desacierto, no puede ser realmente presentado como modelo de Estado de Derecho (DE ASS, R., op. cit., pp. 92 ss. La cita procede de la p. 94). Otros comentarios crticos a las tesis de Zagrebelsky se contienen en Anuario de Filosofa del Derecho, XIII, 1996, en la que se incluyen los trabajos de GASCN ABELLN, M., Presentacin: la concepcin del Derecho en El Derecho dctil; ANDRS IBEZ, P., No conviene `matar al `notario. A propsito de jurisdiccin y Derecho dctil (en Espaa); GARCA AMADO, J.A., Ductilidad del Derecho o exaltacin del juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores y principios; GUASTINI, R., Derecho dctil, Derecho incierto y PRIETO SANCHS, L., El constitucionalismo de principios, entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propsito de El Derecho dctil de Gustavo Zagrebelsky). 8 FIORAVANTI, M. Los Derechos fundamentales. cit., pp. 128-129.
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sombra. Porque si la ley no es ya el elemento de referencia, cmo habremos de medir, entonces, la adecuacin al sistema jurdico? Cmo podremos seguir amparndonos en la aplicacin meramente mecnica del texto legal? Y qu decir de la validez de las normas, de la coherencia y de la racionalidad jurdica en un ordenamiento fragmentado por una multiplicidad normativa que quiebra el paradigma epistemolgico de la dogmtica jurdica tradicional?9 En suma, el sistema de subordinacin que instaur el principio de legalidad precis de todo un complejo terico que le dio soporte y que, ahora, como consecuencia del desplazamiento del centro de gravedad de los ordenamientos democrticos, pierde sentido. El vasto complejo de transformaciones que alienta la irrupcin del Estado constitucional apunta a un proceso de desplazamiento del protagonismo que la ley haba venido ejerciendo entre las fuentes del Derecho. Simultneamente, se registran otras dos consecuencias: la primera, en lo que concierne a la interpretacin y aplicacin del Derecho; la segunda, en lo tocante a la quiebra del positivismo metodolgico o conceptual, pues este nuevo constitucionalismo profesa un compromiso ineludible que se refleja en un enfoque comprometido de los problemas que afectan a la Ciencia Jurdica10. Enlazando todos estos elementos aparece lo que Massimo La Torre ha denominado la rematerializacin de los documentos constitucionales y que viene a expresar la idea de que la Constitucin configura un orden de valores o una unidad material que para algunos es previa al Derecho positivo11. Por esta va, la rematerializacin constitucional garantiza
La crisis del modelo constitucional est alimentada, como apunta Gomes Canotilho, por una crisis de la teora de la Constitucin que se ve acosada desde arriba por las teoras filosficas de la justicia y, por abajo, por las teoras sociolgicas del Derecho. Las primeras han aprovechado la crisis de la teora constitucional para redisear en trminos contractualistas los modelos de sociedad bien ordenada. Las segundas acentan la tensin entre la realidad sociolgica y el idealismo inquebrantable de la teora constitucional, enfrentando dramticamente las exigencias de facticidad y validez, tensin que amenaza con disolver la propia teora de la Constitucin. De este modo, se pone de manifiesto la imposibilidad de la teora constitucional contempornea para instalarse en lo que Gomes Canotilho denomina una situacin clsica, esto es, aquella en la que existe un acuerdo estable acerca de categoras tericas, aparatos conceptuales y mtodos de conocimiento (Cfr. GOMES CANOTILHO, J. J. Teora de la Constitucin. Madrid: Dykinson-Universidad Carlos III, 2004, pp. 1-36). 10 PRIETO SANCHS, L. Constitucionalismo y Positivismo. 2. ed. Mxico: Fontamara, 1999, p. 16. Sobre la compatibilidad del positivismo con la inclusin de contenidos de justicia o legitimidad en el Estado de Derecho, vase la posicin de De ASS, R., op. cit., pp. 145 ss., obra en la que el autor sostiene una posicin que contrasta con pronunciamientos de un sector importante de la doctrina que impugna esa compatibilidad. La posicin de De Ass concuerda tambin con las crticas que PecesBarba formula sobre este extremo a las tesis de Zagrebelsky. En su crtica al jurista italiano, el profesor de la Universidad Carlos III se opone a la valoracin de aqul sobre la quiebra del positivismo en el constitucionalismo contemporneo y su incapacidad para abordar e interpretar las nuevas direcciones de la cultura jurdica (Cfr. PECES-BARBA, G., Desacuerdos y acuerdos con una obra importante en Zagrebelsky, G., op. cit., pp.157-173). 11 Cit. por PRIETO SANCHS, L. Constitucionalismo y Positivismo. cit., pp. 16-17.
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que el bloque axiolgico incorporado a la Constitucin ejerza efectivamente una funcin legitimadora de las normas y decisiones jurdicas: en definitiva, que la funcin constitucional proporciona un instrumento de incalculable valor para la limitacin del poder y la legitimacin de las normas jurdicas, cuya validez no deriva exclusivamente de un procedimiento estrictamente formal de produccin jurdica12, sino que, al incorporar un sistema amplio de valores, ste queda convertido ipso iure en el criterio bsico de legitimidad de las normas jurdicas. De ah que el carcter central de la Constitucin venga a suponer una transformacin sustancial en la configuracin del ordenamiento y de la propia Ciencia del Derecho, pues la incorporacin de este ncleo sustantivo de valores al plano constitucional tiene la virtualidad de establecer criterios efectivos de validacin y legitimidad de las normas jurdicas que van mucho ms all de las exigencias estrictamente formales que haba formulado la dogmtica positivista.
La constitucin y la crisis del estado
La aparicin del Estado constitucional no resuelve, sin embargo, los mltiples problemas que se ciernen sobre el constitucionalismo contemporneo. Fundamentalmente, porque el escenario de pluralismo normativo que se registra en el mbito territorial de cada Estado se ve acrecentado de manera notoria por la proliferacin exponencial de nuevos actores jurdicos en la arena global. La era de la interdependencia que inaugura la globalizacin es, ante todo, la era del pluralismo normativo: el fin de la concepcin monista de la produccin jurdica y de los principios sobre los que sta se haba sustentado. Es, como certeramente ha observado Ferrarese, el inicio de una nueva civilizacin jurdica, caracterizada por la multiplicacin de actores, por la irremisible prdida de protagonismo de los Estados a nivel interno y externo, por la quiebra del ordenamiento jurdico y por la aparicin de nuevas fuentes de normatividad como consecuencia de la redefinicin de los lmites espaciotemporales, del que surge inevitablemente un panorama poroso de pluralismo normativo que rompe la homogeneidad caracterstica de pocas pretritas y que, al
12 As lo indica Ansutegui cuando afirma que la validez de una norma jurdica no depende slo de la adecuacin de dicha norma a los criterios formales de pertenencia establecidos por una norma superior; una norma es vlida cuando, adems de satisfacer esos criterios formales, rene determinados requisitos materiales que, a fin de cuentas, no son sino expresin de la opcin axiolgica del Ordenamiento jurdico (ANSUTEGUI, J. Poder, Ordenamiento jurdico, Derechos. Madrid: Dykinson-Universidad Carlos III, 1997, p. 8). Sobre el significado de la validez y las diferentes posiciones doctrinales, cfr. FARIAS DULCE, M. J. El problema de la validez jurdica. Madrid: Civitas, 1991.
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asumir formas de interlegalidad, tiende a crear redes de legalidad, paralelas o sobrepuestas, complementarias o antagonistas13. El progresivo debilitamiento del Estado en el escenario internacional alcanza de lleno, as, al principio de legalidad, que se ve acosado por las acometidas constantes de nuevas instancias de regulacin. Como ya se ha recordado, slo si nos aferramos a una perspectiva estrictamente formalista sera posible sostener que los efectos de la globalizacin sobre el ordenamiento jurdico resultan irrelevantes14. Se ha subrayado, en este sentido, que el orden internacional instaurado tras la Paz de Westfalia ha entrado en crisis, una crisis que se traduce en la prdida creciente de protagonismo del Estado-nacin como actor exclusivo del Derecho internacional, cuyo protagonismo se ha ido diluyendo de manera progresiva a partir de la segunda posguerra mundial con la aparicin progresiva de nuevos actores supra y transnacionales15. Ese proceso se ha visto notablemente redimensionado en las ltimas dcadas, como consecuencia del impacto en el ordenamiento jurdico estatal de las organizaciones internacionales de integracin que demanda la cesin de competencias por parte de los Estados miembros, con la consiguiente reduccin de su soberana; pero no puede soslayarse tampoco la incidencia que el desarrollo de las nuevas tecnologas de la informacin ha tenido en la gestacin de un nuevo modelo de capitalismo basado en la interdependencia y la proliferacin de corporaciones transnacionales de carcter privado y de instancias transnacionales de decisin, ajenas a todo acceso democrtico, as como nuevos actores sociales transnacionales congregados fundamentalmente en torno a organizaciones no gubernamentales. De este modo, la soberana de los Estados se est viendo drsticamente limitada ante un escenario internacional cada vez ms poblado por un variopinto paisaje de actores de diversa procedencia, cuya capacidad regulatoria interfiere, limita o cercena severamente la propia capacidad normativa de los Estados16.
FERRARESE, M. R. Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ trasnazionale. Bologna: Il Mulino, 2000, pp. 42 ss. 14 Cfr. Mercader Uguina, J. R. Sistema de fuentes y globalizacin. Revista Espaola del Derecho del Trabajo. n. 119, 2003, pp. 667-690. 15 Sobre el fenmeno de la globalizacin, su caracterizacin y su impacto jurdico-poltico, cfr. DE JULIOS-CAMPUZANO, A. La Globalizacin Ilustrada. Ciudadana, Derechos humanos y Constitucionalismo. Madrid: Dykinson-Universidad Carlos III, 2003; sobre la incidencia de este fenmeno sobre los Derechos humanos, vid. PREZ LUO, A.E., Los Derechos humanos en la sociedad global, en La tercera generacin de Derechos humanos. Madrid: Thomson-Aranzadi, 2006. 16 Sobre este aspecto, puede cfr. FERRAJOLI, L. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999; BECK, U. Qu es la Globalizacin? Falacias del Globalismo, respuestas a la Globalizacin. Barcelona: Paids, 1998; GMEZ, J. M. Poltica e democracia em tempos de globalizao. Petrpolis: Vozes, 2000; IANNI, O. A era do globalismo, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999.
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De este modo, se produce un vaciamento de las propias estructuras jurdicas estatales que conlleva, a la postre, un vaciamiento del propio orden constitucional que queda desprovisto de fuerza normativa para regular las complejas y conflictivas interacciones de los diferentes subsistemas sociales17. Por doquier, al socaire de la interdependencia cada vez mayor de los procesos sociales, productivos y financieros, las nuevas formas de juridicidad transnacional e internacional interseccionan con las formas clsicas de la juridicidad estatal. La Constitucin queda, as, aprisionada por la emergencia de un paradigma jurdico global que torna incontrolables los procesos econmicos: la regulacin de los mercados se aleja del mbito pblico estatal y se desplaza hacia mbitos privados inaccesibles al control del poder estatal. Emerge as, un constitucionalismo mercantil global cuya esencia es principalmente desreguladora; un constitucionalismo de los grandes intereses econmicos transnacionales que es, por definicin, anticonstitucional, pues trata de evadirse a todo control y de blindarse contra toda intervencin. La Constitucin econmica del mercado global brota, desde la ms pura expresin de los intereses privados a nivel transnacional, incidiendo directamente en los procesos regulatorios de los Estados18. Esta interaccin fuerza al paradigma constitucional a someterse a esos nuevos condicionamientos econmicos para seguir manteniendo un mnimo de cohesin interna del ordenamiento y una razonable pretensin de eficacia normativa. De este modo, el texto constitucional incorpora niveles diferenciados de tutela jurdica para ciertas clases de derechos ciudadanos e incrementa el nmero de normas programticas cuya articulacin intraordenamental resulta imposible de acuerdo con las exigencias del sistema tcnico-productivo, lo cual se traduce en una privacin de mecanismos de proteccin jurisdiccional y de defensa ciudadana de los contenidos consagrados en tan solemnes proclamas constitucionales. De la misma manera, la Constitucin se muestra ahora ms proclive a la indefinicin, mediante el uso de conceptos jurdicos indeterminados en muchos de sus preceptos, e incorpora redacciones esencialmente abiertas de su articulado, cuya interpretacin queda encomendada a la propia gobernabilidad funcional del sistema mediante el correspondiente desarrollo legislativo. Esta flexibilizacin de lo jurdico en el nivel
En opinin de Grimm, a pesar del xito aparente del constitucionalismo en el contexto mundial, se detectan indicios que sugieren una creciente debilidad interna de la Constitucin para regular la organizacin social, debilidad que est vinculada directamente al aumento de las funciones del Estado y que suscita dudas acerca de si esa debilidad se debe a un dficit de adaptacin o si remite a la incapacidad del Derecho constitucional para hacer frente a los desafos del Estado social. En cualquier caso, la Constitucin no resulta inmune a ese vaciamiento interno que alcanza asimismo al resto de normas jurdicas (Cfr. GRIMM, D. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2006, pp. 175-209). 18 SOUSA SANTOS, B. de. Reinventar la democracia. Reinventar el Estado. Madrid: Sequitur, 1999, p. 10.
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constitucional se ve grficamente reflejada con perspicacia en la idea del Derecho dctil de Zagrebelsky. La transformacin de la soberana estatal determina una transformacin del paradigma constitucional que permita su adecuacin a las actuales circunstancias del Estado contemporneo, que se ve constreido por nuevos procesos que alteran la comprensin original de la soberana estatal. Entre esos factores demoledores de la soberana destacan el pluralismo social y poltico a nivel interno, la formacin de poderes alternativos de mbito supraestatal que operan en el campo econmico, poltico, cultural y religioso y la progresiva institucionalizacin de contextos que integran los poderes estatales sustrayndolos a la disponibilidad de los Estados particulares. Y es que el rasgo ms notorio del Derecho constitucional contemporneo no es la sustitucin radical de las categoras tradicionales, sino la prdida de centralidad, lo cual comporta una mutacin decisiva en el mbito jurdico-constitucional, puesto que la Ciencia del Derecho pblico se ve abocada a adecuar sus propias condiciones de trabajo: al estar privada de un punto unificador ya no puede formular sus categoras dotndolas de un significado concreto determinado a priori, sino que el significado debe ser construido19. Lejos, pues, de la afirmacin del carcter cerrado, unvoco y predeterminado de las normas constitucionales, parece imponerse la idea de un Derecho constitucional en construccin, cimentado sobre un conjunto de materiales normativos flexibles, verstiles y dctiles que permiten la adaptacin a circunstancias cambiantes, acorde con la clebre concepcin hartiana de la norma como una textura abierta. Sumido de pleno en este proceso, el constitucionalismo moderno ha sido sometido a una severa crtica centrada, entre otros argumentos, en su estrecha vinculacin al marco poltico estatal y a su incapacidad para encarar los desafos de los flujos transnacionales que en los mbitos poltico, econmico y social, escapan al poder del Estado20. Todo ello revela el debilitamiento de la fuerza normativa de la Constitucin en un contexto marcado por la interdependencia caracterstica de los procesos desencadenados por la globalizacin. Se pone as de relieve la conexin de la vigencia de la Constitucin con el pleno desarrollo de su dimensin garantista. La crisis del papel garantista de la Constitucin, en opinin de Ferrajoli, es una consecuencia del fin del Estado nacional como actor nico de la produccin jurdica. En la medida en que se multiplican las instancias productoras de Derecho y las
19 Cfr. ZAGREBELSKY, G., op. cit., pp. 10 ss. Sobre los fundamentos del constitucionalismo contemporneo puede cfr. ALEXANDER, L. Constitutionalism. Philosophical Foundations. Cambridge: Cambridge Univesity Press, 1998; para una coletnea interesante sobre las transformaciones del constitucionalismo contemporneo puede acudirse a BELLAMY, R. and CASTIGLIONE, D. (eds.). Constitutionalism in transformation: European and Theoretical Perspectives. Oxford: Blackwell, 1996. 20 Cfr. WALKER, N. The Idea of Constitutional Pluralism. EUI Working Papers; Florencia: European University Institute, Law n. 2002/1, p. 3.
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fuentes de normatividad y se desplazan los centros de decisin, la efectividad de la Constitucin queda en entredicho, pues es la misma soberana del Estado la que ha sido socavada y, con ella, la capacidad reguladora del texto constitucional y de su ordenamiento jurdico. Y esto entraa, segn el jurista italiano, una doble forma de disolucin de la modernidad jurdica, en la medida en que se genera un Derecho comunitario de naturaleza fundamentalmente jurisprudencial, como consecuencia de la intervencin de diversas jurisdicciones eventualmente concurrentes, al tiempo que la multiplicacin de normatividades provoca el regreso a un pluralismo jurdico propio del Derecho premoderno21. Como ha puesto de relieve Ferrajoli, la eficacia de las normas constitucionales est asociada a la existencia de garantas que aseguren su materializacin social. El Derecho de nuestro tiempo se ve desafiado por la ausencia de un sistema amplio de garantas, sin las cuales la eficacia de las normas queda profundamente diezmada al chocar con imperativos de tipo tcnico o econmico que se oponen a la fuerza normativa de los preceptos jurdicos. Frente a ello, hay que recordar que la ausencia de garantas no afecta a la positividad de los derechos, sino slo a sus mecanismos de proteccin, de cuya inexistencia o insuficiencia slo puede derivarse la necesidad de implementar una proteccin efectiva. Por eso, frente a quienes niegan la existencia de un derecho en virtud de su proteccin precaria, Ferrajoli reivindica, en funcin del principio de legalidad, la plena vigencia de los derechos positivamente establecidos y la obligacin que concierne a los poderes pblicos, internos o internacionales, de colmar la laguna jurdica que comporta la inexistencia de un sistema de garantas adecuado. El principio de plenitud del ordenamiento demanda la identificacin de las carencias de ste y el diseo de garantas idneas para impedirlas. En funcin de ello, a juristas y legisladores les cumple el imperativo de colmar las lagunas que se produzcan en aras de la eficacia y de la completud del ordenamiento. La confusin entre derechos y garantas resulta inadmisible, pues de planteamientos de esta naturaleza se podran derivar resultados absurdos, como la descalificacin en el plano jurdico de la internacionalizacin de los derechos fundamentales y la constitucionalizacin de los derechos sociales, reducidos a simples declaraciones retricas vacas de contenido. Frente a la falacia realista que reduce el Derecho al hecho, Ferrajoli apuesta por la articulacin de un completo sistema de garantas que libere a los derechos sociales de su consideracin programtica y discrecional, confiados a una onerosa y compleja mediacin poltica y burocrtica22. Por tanto, si una norma vlida carece de un adecuado sistema de garantas que asegure su
FERRAJOLI, L. Pasado y futuro del Estado de Derecho. cit., pp. 20-21. Cfr. FERRAJOLI, L. Derechos y garantas, cit., pp. 34, 43, 59-65 y 108-112. Sobre todas estas cuestiones, cfr. mi trabajo La Globalizacin Ilustrada, cit., pp. 94-106.
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cumplimiento, esa carencia debe ser considerada como una laguna del ordenamiento jurdico que ha de ser colmada23. Y quizs una de las ms preocupantes reducciones del pensamiento jurdico contemporneo consiste precisamente en esta desvinculacin entre el reconocimiento de los derechos y la consagracin de las normas constitucionales y la articulacin de un sistema de garantas que permitan conformar la realidad con las exigencias normativas. Por eso, hacer frente a la falacia garantista que proclama que un derecho que un derecho que mecanismos de tutela no es derecho requiere un esfuerzo del constitucionalismo contemporneo por superar la angostura de una concepcin jurdica estrictamente vinculada al ordenamiento jurdico estatal. La crisis actual del Estado ante la emergencia de los procesos globalizadores hace emerger un debate sobre las sedes del constitucionalismo y su estrecha vinculacin al Estado-nacin. Para Ferrajoli, la soberana es un pseudo-concepto, una categora antijurdica, un reducto anacrnico cuya continuidad contradice la demanda de universalizacin de los Derechos humanos, y el Estado, un modelo de organizacin incapaz de articular respuestas vlidas a los apremios de la hora presente. La crisis del Estado-nacin se manifiesta en el desplazamiento de la soberana, el debilitamiento del constitucionalismo, la alteracin del sistema de fuentes y la erosin de la capacidad de decisin de los Estados a la hora de implementar sus polticas. Si el Estado no es capaz de desarrollar un sistema de garantas, ser preciso, entonces, trascender ms all de los estrechos confines de la estatalidad para lograr espacios de cooperacin y desarrollo ms pleno de los preceptos constitucionales, transfiriendo los centros de decisin hacia espacios ms amplios, de carcter regional, que permitan hacer frente al desafo de la inefectividad y de la ausencia de tutela y reformando convenientemente el sistema de fuentes24. Es preciso cuestionar el nexo histrico entre Estado y Constitucin. El paradigma garantista del Estado de Derecho, apunta Ferrajoli, es aplicable a cualquier ordenamiento25. Se afirma as la vocacin universalista de un constitucionalismo acosado por el espectro de la ineficacia. Ese
Idem, pp. 62-63. Idem, pp. 114-115. Este cuestionamiento de la centralidad del Estado y de su exclusividad en la produccin de los ordenamientos jurdicos guarda relacin directa con la severa crtica que Ferrajoli dirige al concepto de soberana que, en su opinin, constituye un residuo premoderno cuya consistencia y legitimidad desde el punto de vista de la teora del Derecho queda en entredicho, ya que existe una antinomia irresoluble entre soberana y Derecho que se expresa, en el mbito interno, en su conflicto con el paradigma del Estado de Derecho y el sometimiento de todo poder a la ley y, en el mbito externo, en su contradiccin con las cartas constitucionales de carcter internacional. La soberana es una idea esencialmente antittica con el Derecho ya que comporta la idea de lmites y de reglas (Cfr. FERRAJOLI, L. Derechos y garantas, cit., captulo 5: La soberana en el mundo moderno, pp. 125 ss.). 25 Idem, pp. 114-115.
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vnculo aparentemente indisoluble entre Estado, Constitucin y garanta de los derechos fundamentales se nos revela ahora como contingente. La vertebracin de un sistema adecuado para la plena materializacin de las normas constitucionales quiebra los esquemas de una dogmtica jurdica estrechamente vinculada al Estado-nacin, cuya superacin resulta ahora ya una necesidad inaplazable. La garanta de los derechos, su realizacin en trminos prcticos, requiere de la implementacin de nuevos modelos jurdicos acordes con las exigencias de la interdependencia en la era de la globalizacin. Un nuevo saber jurdico capaz de vertebrar la demanda de universalidad de los principios constitucionales y de articular una respuesta eficaz frente a la creciente prdida de capacidad normativa de los ordenamientos jurdicos estatales. La supervivencia del constitucionalismo, en cuanto compromiso axiolgico sustantivo, frente a las embestidas del capitalismo global recaba empeos supranacionales. La va del cosmopolitismo constitucional no puede cifrarse en la reduccin de la pluralidad a una homogeneidad artificial y forzada. No se trata, por tanto, de suprimir los complejos ordenamientos jurdicos estatales, sino de articular mecanismos vlidos de interpenetracin e interdependencia. Frente a la vieja y ya caduca imagen de la Constitucin como cspide de un ordenamiento jurdico autrquico y autosuficiente, reivindicamos una Constitucin como momento articulador de complejas redes de normas interdependientes, capaz de evitar que las exigencias fcticas de los cambiantes flujos normativos transnacionales no vulneren las exigencias normativas de los valores constitucionales. Un modelo de Constitucin basado sobre la interdependencia y la cooperacin y no sobre la autarqua y el aislamiento del sistema jurdico. En este sentido, la tarea que apremia al constitucionalismo es tan ardua como la amplitud del compromiso de juristas y polticos por adoptar soluciones efectivas para problemas que afectan a toda la especie humana; se trata, como ha afirmado Lewis, de ampliar el firmamento legal, tradicionalmente concentrado en derechos civiles y polticos, hacia nuevas necesidades relativas a la exclusin social que alcanzan a diferentes niveles de la cotidianeidad; un nuevo orden jurdico y poltico cuya fuerza expansiva no se limita a las instituciones pblicas sino que afecta al completo orden social. Frente a esta pretensin se podr argir que los mercados globales provocan una inhibicin creciente de los poderes del Estado-nacin en lo que concierne a su capacidad para regir sus propios asuntos26. Esto es, ciertamente, as, pero la respuesta ser probablemente el agrupamiento regional de Estadosnacin a fin de desarrollar un conjunto compartido de principios constitucionales que
26 LEWIS, N. D. Choice and the Legal Order. Rising above Politics. London: Butterworths, 1996, pp. 201-202.
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asuman plenamente el objetivo ltimo de una mejora de las condiciones de vida de los hombres en todo el planeta, ampliando el horizonte de la intrnseca capacidad humana de eleccin: Es tiempo de establecer continua Lewis una Constitucin que proclame la importancia de la vida de las personas a travs de generaciones y que asegure una medida adecuada de ayuda que permita a esos seres humanos vivir su vida en plenitud... El ordenamiento jurdico tiene que asumir su cuota de responsabilidad en la liberacin de nuestras naturalezas intrnsecamente electivas27.
La ciencia del derecho ante un nuevo paradigma
Y ahora es llegado el momento de preguntarse qu cometido le cumple a la Ciencia del Derecho en todo este complejo e inquietante panorama. Qu pueden aportar la Ciencia del Derecho y la Teora Jurdica de nuestro tiempo en la materializacin de un nuevo constitucionalismo? O acaso se trata de una tarea que depende ms de la voluntad poltica que de la elaboracin conceptual? En su obra Tiene razn el Derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad poltica28, Ollero realizaba una interesante reflexin sobre la mutua implicacin de la voluntad poltica y del mtodo jurdico: la interdependencia entre ambas instancias es una constante en la historia del pensamiento jurdico que no puede ser soslayada. Esa interdependencia, ciertamente, hace que el mtodo cientfico no sea no pueda ser un mtodo asptico, sino que est indefectiblemente vinculado a valoraciones personales: la objetividad en las ciencias es slo una pretensin inalcanzable. Esa ntima y profunda interpenetracin entre mtodo cientfico y voluntad poltica, subyacente a toda forma de normatividad, nos revela que a la Ciencia del Derecho le cumple en nuestros tiempo una tarea primordial, la de elaborar conceptos y categoras que permitan responder a la realidad que nos circunda: la de la complejidad creciente de los rdenes jurdicos, la diversificacin de los instrumentos normativos, la descodificacin29, la quiebra del principio de legalidad por la actuacin discrecional e indiscriminada de las mltiples instancias administrativas, la limitacin de la soberana de los Estados y la cesin de competencias en el mbito internacional, la lex mercatoria, las corporaciones transnacionales, el pluralismo jurdico, las instancias transnacionales de decisin etc.30 Y ello requiere abandonar viejas elaboraciones
Lewis, N. D., op. cit., p. 202. Cfr. OLLERO TASSARA, A. Tiene razn el Derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad poltica. Madrid, Congreso de los Diputados, 1996. 29 Cfr. VAN DER KERCHOVE, M. and OST, F. Legal System. Between order and disorder. Oxford: Oxford University Press, 1994, pp. 76-77. 30 Cfr. FARIA, J. E. O Direito na economia globalizada, cit.
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tericas, dejar de pensar en el ordenamiento jurdico como un todo normativo autnomo, completo y jerrquicamente ordenado es, con toda seguridad, la tarea ms apremiante que el jurista deber abordar en los prximos aos. Se trata, por tanto, de establecer las condiciones tericas para que pueda emerger un nuevo paradigma constitucional, fiel a sus races, pero adaptado a las nuevas circunstancias, un constitucionalismo que requerir voluntad poltica, pero que precisar de la aportacin previa de la Ciencia y de la Teora del Derecho para sentar las bases de aquello que Austin llam una jurisprudencia general: una Teora del Derecho universalista, de vocacin cosmopolita, capaz de liberarse de los grilletes de arcanos y de dogmas, que pueda sentar las bases de un metaconstitucionalismo de signo pluralista31 que, construido a partir de un metalenguaje, pueda actuar como centro de convergencia de las diferentes tradiciones jurdicas y constitucionales. Pensar el Derecho de esta forma es, sencillamente, pensarlo con otros parmetros32, deconstruirlo para volverlo a construir, reinventando los sentidos de la emancipacin en el tiempo que vivimos.
31 Cfr. WALKER, N., op. cit., p. 48. Esta vocacin cosmopolita del constitucionalismo ha merecido la atencin de un importante nmero de estudiosos. Por mi parte, resulta particularmente atractiva la propuesta de Estado constitucional cooperativo formulado por HBERLE, P. Pluralismo y Constitucin. Estudios de Teora Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, que he comentado en mi trabajo La Globalizacin Ilustrada, cit., pp.135 ss.; esta dimensin del orden constitucional que trasciende los mbitos de validez territoriales de los Estados ha generado un paradigma emergente que Gomes Canotilho ha denominado constitucionalismo global, modelo que, en fase embrionaria, est an lejos de desplazar al constitucionalismo nacional. Los elementos caracterizadores de ese paradigma son: en primer lugar, la crisis del modelo westfaliano de las relaciones horizontales entre Estados; en segundo lugar, la progresiva imperatividad del Derecho internacional, que redimensiona principios, valores y reglas a travs de acuerdos, protocolos y convenios internacionales; y, por ltimo, la consagracin de la dignidad humana como piedra angular de todos los constitucionalismos (Cfr. sobre esta cuestin GOMES CANOTILHO, J. J. Teora de la Constitucin, Globalizacin Internacional e Integracin Europea, op. cit., pp. 45-54). 32 Esta idea es reflejada con agudeza por Zagrebelsky cuando aborda los nuevos sentidos de la legitimidad en nuestro tiempo y, tras aludir a una legitimidad abierta a sucesivas elaboraciones y redefiniciones que rompa definitivamente con aquella concepcin autrquica, cerrada y conclusa de la Constitucin y de sus horizontes de sentido, concluye: La legitimidad de la Constitucin depende entonces no de la legitimidad de quien la ha hecho y ha hablado por medio de ella, sino de la capacidad de ofrecer respuestas adecuadas a nuestro tiempo o, ms precisamente, de la capacidad de la Ciencia constitucional de buscar y encontrar esas respuestas en la Constitucin. En resumen: la Constitucin no dice, somos nosotros los que la hacemos decir (ZAGREBELSKY, G. Historia y Constitucin. Madrid: Trotta, 2006, p. 88). Sobre este mismo aspecto, cfr. GOMES CANOTILHO, J. J., op. cit., pp. 25 ss., trabajo en el que el autor traza los aspectos singulares de la crisis del modelo constitucionalista predeterminado y autrquico en base a un amplio repertorio de factores ligados a la complejidad social, a la inclusin del estatuto jurdico de lo poltico del Estado social, a la reflexividad del ordenamiento constitucional, al aumento normativo y a la propia crisis del modelo estatal, entre otros.
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Una vez sentadas las bases de lo que no se debe hacer, o mejor, de lo que debemos comenzar haciendo, convendra tomar cuenta de las atinadas observaciones que Norman Lewis realiza en su trabajo Choice and the Legal Order. Rising above Politics. Para el profesor de la Universidad de Sheffield, el gran desafo de nuestro tiempo es construir una teora jurdica sensible a los problemas cotidianos del hombre, a sus concretas demandas en cuanto criatura racional. Se trata de conectar el Derecho con la vida, con los mbitos social, poltico y econmico, en los cuales, a lo largo del tiempo, se ha tratado de satisfacer las necesidades humanas y, consecuentemente, construir una Teora del Derecho y, con ella, una concepcin de lo jurdico, que no resulte impermeable a las necesidades del hombre33. Lewis rebate, consecuentemente, las tesis de la separacin radical entre Derecho y Poltica, cuidndose a la par de aclarar que su planteamiento no se alinea ni con los que defienden la confusin de ambos rdenes, ni con quienes abogan por la suplantacin de la Poltica por el Derecho. Empero, nuestro autor matiza que la dicotoma tradicional entre Derecho y Poltica es errnea y precisa ser sustituida por una concepcin ms amplia del espectro jurdico-poltico en el que el punto medio fuera una combinacin armoniosa de ambos34. Partiendo desde estas premisas, el Derecho ha de contemplarse, primariamente, como un cauce el ms idneo, sin duda para la satisfaccin de las necesidades humanas, de aquellas que se esgrimen con vigor en el mbito poltico y sobre las que raramente se reflexiona desde la Teora y la Ciencia del Derecho. En este sentido, la sobreabundancia normativa que excede los lmites del poder legislativo y que trastoca severamente los principios constitutivos del orden jurdico y las garantas constitucionales ms elementales constituye, sin duda, una de las cuestiones que han de afrontarse con premura35. La aparicin de un amplio conjunto de instrumentos normativos de rango medio que es casi constitucional transmite un grado no desdeable de incertidumbre a la ciudadana cuyas garantas se ven as menoscabadas drsticamente ante la dificultad de acceder al conocimiento del Derecho vigente: normas menores que condicionan o limitan el ejercicio de derechos o de facultades constitucionalmente consagrados y que, por va indirecta, constituyen un cauce encubierto de desconstitucionalizacin de la propia Constitucin.
Cfr. LEWIS, N. D., op. cit., pp. 131 ss. Idem, p. 137. 35 Idem, p. 131. Sobre esta nueva comprensin del modelo constitucional, Lewis agrega: Un orden legal que no reconoce este estado de cosas es inicuo e ilegtimo. Es hora ya de que la academia de constitucionalistas ample sus horizontes para proclamar su compromiso con la accin social as como para suscribir la proposicin de que una sociedad libre es hostil contra la direccin centralizada y que, por tanto, sus instituciones polticas y sociales deben interactuar recprocamente a travs de un sistema de pesos y contrapesos (Cfr. LEWIS, N. D., op. cit., p. 132).
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Frente a ello, recuerda Lewis, es necesaria una Constitucin capaz de insuflar nuevas nimos a polticos y a instituciones en la bsqueda y en la maximizacin del potencial de eleccin para todos los individuos en el territorio de un Estado. Ese modelo constitucional requiere, sin duda, un esfuerzo denodado en su construccin y, en cuanto tal, precisa ser elaborada con una dosis considerable de habilidad. Se trata de disear, por tanto, un compromiso con la Constitucin como sistema de valores que debe quedar definido en el texto constitucional como marco legal sobre el que descansa la adhesin y el reconocimiento. Se trata, en suma, de construir un modelo renovado de constitucionalismo, cuyos contornos han sido esbozados por Walker, sobre la base de criterios espaciales, temporales y normativos: a) En primer lugar, la crisis del modelo constitucional est vinculada, desde una perspectiva espacial, al agotamiento del modelo jurdico-poltico instaurado tras la Paz de Westfalia. La insuficiencia del modelo constitucional viene a corroborar la finitud del Estado como instancia organizativa bsica. Por ello, el nuevo constitucionalismo precisa someter a revisin este maridaje estatal que comienza a hacer aguas. No se trata de negar el espacio del orden constitucional dentro del mbito estatal, sino de sostener la necesidad de desarrollar un constitucionalismo postnacional que debe estar abierto a un discurso constitucional pleno y a procesos tambin novedosos al margen de las propias instancias estatales. Respecto al criterio temporal no podemos desconocer que existe una exigencia de continuidad histrica: a pesar de que el concepto de constitucionalismo ha sido radicalmente transformado, debe salvarse la conexin causal con sus orgenes histricos; pero ese requerimiento de continuidad histrica demanda, tambin, una continuidad discursiva. Debemos ser capaces de comprender el constitucionalismo no slo como la historia de la respuesta a unas circunstancias histricas determinadas, sino como la historia de un discurso particular, un discurso sobre los valores y la racionalidad humana que, salvando los precisos pormenores de cada poca, contina estando plenamente vigente, de suerte que su riqueza significativa conecta diferentes tiempos y lugares. Podemos aqu evocar las inestimables contribuciones del constitucionalista germano Peter Hberle que destaca el valor de la Constitucin como producto cultural en torno al cual se forja la identidad colectiva. El constitucionalismo conecta as sus races histricas con las expectativas de un pueblo y entronca la cultura con las esperanzas
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y deseos que se proyectan hacia el futuro36. Ese es el valor proyectivo del texto constitucional como articulador de identidades que tan agudamente ha sido sintetizado en la tesis del patriotismo constitucional37. A propsito de ello, Zagrebelsky sentencia que la Constitucin es ms que un momento histrico concreto: representa un patrimonio cultural. La experiencia histrico-constitucional que enlaza pasado y presente y mira hacia el futuro. Esa proyeccin temporal de la Constitucin obliga a una reformulacin permanente de sus principios y de sus valores: La historia constitucional no es un pasado inerte sino la continua reelaboracin de las races constitucionales del ordenamiento que nos es impuesta en el presente por las exigencias constitucionales del futuro38. c) Finalmente, ha de researse que con respecto al criterio normativo existe una demanda de coherencia normativa inclusiva, cuya realizacin enervara la crtica del debilitamiento normativo en beneficio de la explotacin ideolgica. Frente a esa laxitud de las proposiciones normativas constitucionales hay que oponer la recuperacin de los verdaderos lmites del constitucionalismo legtimo: la definicin de los standards mnimos que resultaran coherentes con esta tica inclusiva. Esa coherencia normativa inclusiva implica un compromiso de la teora y de la prctica constitucionales con una concepcin de la democracia altamente reflexiva que se traduce tanto en un compromiso de aceptacin de las diferencias, como en un
Cfr. HBERLE, P. Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Trotta, 1998. Teora de la Constitucin como Ciencia de la Cultura. Madrid: Tecnos, 2000; y Pluralismo y Constitucin, cit. 37 Cfr. el trabajo de STERNBERGER, D. Patriotismo constitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001, quien formula inicialmente esta tesis que ha alcanzado un eco considerable a partir de las aportaciones de HABERMAS, J., en especial a partir de su trabajo Patriotismo de la Constitucin, en general y en particular, en La necesidad de revisin de la izquierda. Madrid: Tecnos, 1991. Las posiciones de ambos han merecido la atencin de PECES-BARBA, G., La Constitucin en la cultura poltica y jurdica moderna, en PECES-BARBA MARTNEZ, G. y RAMIRO AVILS, M. A. La Constitucin a examen. Un estudio acadmico 25 aos despus. Madrid: Marcial Pons, 2004, especialmente pp. 61-77. En este mismo volumen, vid. tambin FERNNDEZ GARCA, E., El patriotismo constitucional, pp. 303-329. 38 ZAGREBELSKY, G., Historia y Constitucin, cit., p. 91. 39 En otras palabras, concluye Walker, el constitucionalismo debe ser capaz de generar nuevas formas explicativas de conocimiento y regulacin normativa que sean relevantes para otros discursos regulativos e imaginacin poltica que pueda contrarrestar los efectos negativos suscitados por las crticas implcitas y explcitas por las tendencias del constitucionalismo hacia el fetichismo, la interferencia de discursos pblicos institucionales y las aspiraciones de aquellos otros discursos emergentes en la configuracin extraordinariamente cambiante de la autoridad global (Cfr.WALKER N., op. cit., pp. 21-24). Abundando en argumentos de tenor semejante, se ha operado, en opinin de Zagrebelsky, un trnsito desde la Constitucin revolucionaria a la Constitucin pluralista la Constitucin del pluralismo
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compromiso de las diferencias en la aceptacin de la expresin popular mayoritaria, pero no de cualquier decisin mayoritaria sin ms, sino de aquella que emana de una legalidad legtima. Existe, finalmente, una exigencia de coherencia externa: si el constitucionalismo es considerado como una forma de razn prctica, entonces habr que hilar fino en la propia aplicacin prctica de las clusulas constitucionales, en los diseos de las proposiciones normativas y en las propias aportaciones de la teora constitucional39. El constitucionalismo asptico y neutral del paleopositivismo es a estas alturas un modelo superado; pero es necesario dar un paso ms: saltar desde la Constitucin como horizonte poltico a la Constitucin como paradigma de la Ciencia y de la Teora del Derecho; es decir, se trata de impregnar a la Ciencia del Derecho de los fines y valores constitucionales, posibilitando que los instrumentos normativos queden efectivamente al servicio de las tan denostadas clusulas polticas del texto constitucional. Se trata, por tanto, de impregnar al orden jurdico de los fines que el Estado persigue, cuya estructura institucional no ha sido ni puede ser asptica. Y en este contexto, la interdependencia cobra plenitud de sentido, como modelo de articulacin teleolgica de fines constitucionales. La crisis del modelo westfaliano comporta tambin la crisis de un repertorio teleolgico que ha permanecido velado: el inters nacional, la razn de estado, la conquista territorial quedan ahora definitivamente postergados por un nuevo horizonte valorativo. Los fines del Estado constitucional quedan definidos, entonces, en el mbito interno, por los contenidos sociales, democrticos y ambientales y, en el mbito externo, por la cooperacin y la solidaridad: un nuevo ethos colectivo de carcter supranacional que reafirma la vocacin universalista del constitucionalismo40. En esa medida, el orden jurdico podr asumir la carga valorativa del modelo del Estado constitucional desde una nueva ptica: la de un ordenamiento jurdico que no se somete sin ms a la Constitucin, sino que la hace suya en la medida en que slo la congruencia material de sus instrumentos normativos puede reportarle unidad sistemtica. Si durante dcadas e incluso siglos la consistencia terica del Derecho ha dependido de la lgica de sus proposiciones normativas o de las condiciones intrasistemticas que confieren validez a las piezas del ordenamiento, hoy se puede afirmar que la nueva argamasa del Derecho en el siglo XXI ser la
contemporneo se puede considerar positiva en cuanto que es recreada continuamente por el concurso de mltiples voluntades que, en su converger hacia ella y segn los modos de esa convergencia, la redefinen continuamente en su alcance histrico-concreto. En resumen: la positividad de la Constitucin revolucionaria era a priori; la de la Constitucin pluralista es a posteriori (ZAGREBELSKY, G., Historia y Constitucin, cit., p. 81-82). 40 Cfr. GOMES CANOTILHO, J. J., op. cit., p. 46. Sobre esta misma cuestin, cfr. PALOMBELLA, G. Constitucin y Soberana. El sentido de la democracia constitucional, Granada: Comares, 2000. Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.
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congruencia material de los contenidos normativos: su concordancia sustantiva con el conjunto de postulados que identifican las necesidades humanas, la presencia de un fuerte contenido material de la Constitucin que se irradia hacia todo el ordenamiento jurdico41. All donde el Derecho se siente como ilegtimo poco importa que est revestido solemnemente de los atributos propios de una legitimidad democrtica aparente. La validez y la obligatoriedad de la Constitucin no dependen de la homogeneidad cultural y de la unidad textual y semntica que otrora dominara en los textos constitucionales42. El neoconstitucionalismo entraa un compromiso axiolgico abierto y revisable, un conjunto de valores que marcan la direccin de la ordenacin social, de los programas normativos, de las acciones polticas y de las medidas legislativas. La rematerializacin de la Constitucin desemboca de este modo en la rematerializacin del ordenamiento, un ordenamiento cuya supervivencia queda condicionada a la superacin de los viejos esquemas de validez ya definitivamente caducos. La nueva concepcin de la Constitucin como elemento vertebrador de un ordenamiento jurdico esencialmente abierto, poroso, permeable, policntrico y plural recaba una nueva concepcin de la Ciencia del Derecho, cuyo estatuto epistemolgico, como ha recordado Ferrajoli43, asume ahora una dimensin crtica y proyectiva en la medida en que se le confa la labor de denunciar las divergencias entre Constitucin y legislacin, en contraposicin con el modelo explicativo que implant la dogmtica jurdica que dio soporte al Estado legislativo de Derecho.
Es el fenmeno del desbordamiento de la Constitucin, asociado a la rematerializacin de la norma constitucional y a su garanta jurisdiccional efectiva. Se produce as una inmersin de la Constitucin en el conjunto del ordenamiento jurdico, que deja de precisar de la mediacin del legislador. El acceso a la Constitucin como norma suprema deja de estar mediado por la ley que queda devaluada, depreciada y postergada por la fuerza normativa de la Constitucin y del bloque axiolgico que se proclama a travs de los principios - para quedar ahora libre de ese condicionamiento. Al desaparecer el monopolio del legislador sobre la Constitucin, sta deja de estar aprisionada y cobra plena vigencia social como conjunto normativo accesible de modo permanente que regula la amplia variedad de los fenmenos sociales, lo cual confiere a la Constitucin un principal protagonismo, pues no hay problema jurdico que no tenga relevancia constitucional (Cfr. PRIETO SANCHS, L., Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Carbonell, M. (ed.), op. cit., pp. 130 ss.). Guastini se refiere a ello como la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, fenmeno que tiene su causa en la combinacin de una multiplicidad de factores que rompe los viejos esquemas de la dogmtica jurdica y que se conecta con la concepcin de la Constitucin como un texto abierto susceptible de adquirir diversos significados y que penetra intersticialmente todos los espacios del ordenamiento (Cfr. GUASTINI, R., La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en Carbonell, M. (ed.), op. cit., pp. 49 ss.). 42 Cfr. PALOMBELLA, G., op. cit. 43 FERRAJOLI, L. Pasado y futuro del Estado de Derecho. cit., pp. 18-19.
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Ha llegado la hora de que el constitucionalismo contemporneo supere la matriz estatalista que lastra la vigencia efectiva de sus postulados. En nuestros das, la congruencia material de un constitucionalismo liberado definitivamente de arquetipos pseudocientficos hace emerger su propia vocacin universalista. El constitucionalismo del maana slo ser si rompe definitivamente la matriz caduca de una Ciencia jurdica estrechamente formalista y el confinamiento espacial de sus lmites territoriales. La coherencia del ordenamiento constitucional remite a una Ciencia jurdica inequvocamente comprometida con los principios constitucionales, una Ciencia generalista capaz de trascender las fronteras del viejo estatalismo y articular mecanismos de cooperacin capaces de vertebrar un eficaz sistema de garantas para la tutela de los derechos.
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Aspectos do estado contemporneo e desafios na formulao das polticas sociais

Riva Sobrado de Freitas*
Sumrio: 1. Do estado internvencionista ao estado desregulado: fatores de crise do estado social; 1.1. Fatores de ordem econmica; 1.2. Fatores de ordem poltica; 1.3. Fatores de ordem social; 2. A desmontagem do estado intervencionista: o fenmeno da desregulao; 2.1. O iderio neoliberal e a proposta de descontitucionalizao; 3. Globalizao: a busca de um conceito operacional e o desafio na formulao das polticas sociais contemporneas; 3.1. Os desafios na formulao das polticas sociais contemporneas. Concluso. Referncias. Resumo: O artigo analisa a crise do Estado social no que se refere a sua estrutura e indica desafios na formulao das polticas sociais contemporneas. Aponta a perda da centralidade do Estado como formulador e gestor das regras da justia redistributiva, transferindo para a rbita privada a incumbncia para definir e implementar polticas pblicas. No que toca formulao de polticas pblicas, o novo imaginrio poltico da era ps-socialismo apresenta grupos sociais que buscam o reconhecimento das suas diversidades e secundarizam questes atinentes justia redistributiva. De outro lado, a especificidade de seus movimentos libertrios dificulta a elaborao de um projeto comum emancipatrio, o que inviabilizia por vezes um resultado de transformao social desejavel. Abstract: This current article analyses the welfare State crisis on its structures and indicates some kinds of challenges on the social politics contemporary formulation. Shows the loss of the State centrality as a thinker and manager of redistributive justice roles, shifting to the private orbit the task to formulate, to define and to execute public politics. In the matter of public politics formulation, the new politic imaginarium after cold war, shows social groups that reach to recognize their diversities, and leave in the second place issues related with redistributive justice. In the other hand, the specificity of libertarians movements makes harder the creation of emancipatory common project, what causes, sometimes, disable the results of willing social transformation.
Palavras-chave: Estado Social; Direitos Huma- Keywords: Welfare State; Human Rights; Social Politics. nos; Polticas Sociais.
Do estado intervencionista ao estado desregulado: fatores de crise do estado social
Em perodo posterior segunda crise internacional do petrleo, que corresponde aos finais dos anos setenta, os Estados do Bem-estar Social, paradigmas de inter*
Graduada em Direito pela USP, com Mestrado e Doutorado na PUC So Paulo. Ps-Doutoranda em Direito na Universidade de Coimbra. professora da UNESP campus de Franca, responsvel pelas disciplinas de Direito Constitucional II e Direitos Humanos.
veno implementados em diferentes modelos de social democracia, sofreram impactos que tiveram como origem os fenmenos de dficit fiscal, recesso econmica, para alm do desemprego que se deu de forma generalizada (OCONNOR, 1977, p. 57). Tais eventos comprometeram definitivamente a legitimidade dos Estados Sociais na medida em que levaram ao descrdito a sua governabilidade e promoveram a descrena na sua eficincia para sanar a diversidade dos desequilbrios sociais. Em verdade, a partir do momento em que os encargos sociais, decorrentes do atendimento s demandas da populao foram identificados como os principais responsveis pelos desequilbrios fiscais e pela queda da renda nacional e individual, caram em descrdito os mecanismos de natureza compensatria, tais como as polticas pblicas utilizadas, via interveno estatal, cujo objetivo era viabilizar um grau compatvel de harmonia social necessria perpetuao do sistema econmico. Desta forma, o arrefecimento da economia mundial, especialmente em pases economicamente desenvolvidos, determinaram restries nos custos sociais responsabilizados por serem os fatores que desencadearam tal crise. Outro aspecto constatado pela quase unanimidade dos analistas refere-se expanso do aparato estatal burocratizao excessiva dos programas estatais e centralizao exagerada dos processos decisrios, considerados estes elementos como determinantes pela perda da eficcia e legitimidade do modelo Welfare State (GILDER, 1982. p. 127). De outra parte, este perodo tambm se notabiliza por uma transformao radical nas economias ocidentais que repercutiram profundamente nas sociedades contemporneas. As questes sociais em prol da eqidade e justia social at ento estruturadas no conflito capital-trabalho foram substitudas por outras demandas que paulatinamente se tornaram prioritrias e propugaram novos valores que passaram a ser reconhecidos como ps-materialistas, tais como qualidade de vida, informao, conhecimento, qualidade de consumo, que certamente foram ganhando importncia com a afirmao de uma economia globalizada, centrada na liberdade de mercado e no incremento dos fluxos internacionais de bens e servios (ROSANVALLON, 1985, p. 49). Estes fenmenos de ordem econmica e suas decorrncias na rbita das lutas sociais implicaram certamente no impulso de polticas de cunho neoliberal, que formularam argumentos tericos capazes de abalar profundamente as estruturas estatais ento vigentes, apontando como sadas redentoras a desregulao e a privatizao como instrumentos decisivos para a configurao de economias mais abertas e mais competitivas baseadas na liberdade de mercado (BANCO MUNDIAL, 1994, 1997, 2001). 32
A partir de ento passam a ser promovidas alteraes profundas relativas aos modelos de gesto pblica que caracterizaram o perodo ps-guerra. Com a implementao das idias neoliberais em substituio s polticas pblicas de cunho redistributivista (aos moldes do Welfare State), para alm da desconfiana generalizada em toda a interveno estatal, o que se pde verificar foi o deslocamento paulatino, mas irreversvel da formulao e execuo das polticas pblicas para os setores privados. Conseqentemente este movimento tambm fez transitar para o espao privado a prpria formulao e execuo das regras de justia abalando as bases e os fundamentos do direito moderno (FARIA, 2002, p. 60). Constatamos, pois, impasses colocados frente ao chamado Estado do Bemestar Social, assim como as suas polticas destinadas a remediar as desigualdades sociais. Entretanto para que possamos melhor refletir sobre o impacto sofrido nas estruturas do Estado Contemporneo e suas decorrncias, especialmente no que se refere reconstruo de um novo iderio poltico que se d preponderantemente sobre a rbita privada, entendemos importante retomar alguns fatores que acabaram por desencadear a crise e a desestruturao do Estado do Bem-estar Social. Posteriormente, aps revisitarmos as questes atinentes crise do Estado Social, nosso propsito buscar identificar o fenmeno da reconstruo deste novo iderio poltico, cujas formulaes emergem com peculiaridades distintas, contribuies vantajosas imensas e at mesmo distores que se apresentam at este momento.
1.1 Fatores de ordem econmica

Entre os elementos motivadores da crise do Estado Providncia deve-se dar especial destaque aos fatores de ordem econmica. A partir do final da dcada de setenta, o arrefecimento da economia, notadamente em pases de capitalismo central, coloca de forma recorrente na pauta das discusses o questionamento da legitimidade dos mecanismos de redistribuio de riquezas e a eficincia das polticas pblicas que delineavam o perfil do Estado do Bem-estar Social. Quanto a estes aspectos, a maioria dos autores que se dedicaram a identificar atravs de pesquisas e estudos, a crise do Estado Providncia esto de acordo. Suas divergncias acentuam-se apenas no que se refere origem da crise. Para autores como Gilder (1982) que se notabiliza entre os tericos que defendem as teses neolibeirais, as polticas sociais antagonizam-se com o desenvolvimento econmico. Seriam portanto elementos desencadeadores da atual crise na economia. Para outros tericos entretanto uma diversidade de fatores estariam a contribuir
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para esgotamento deste paradigma de Estado, sem que houvesse a necessidade imperativa de cortes nos custos sociais. Entre estes destaca-se Rosanvallon (1985, p. 20-28), e suas teorias apontam principalmente o advento de uma nova revoluo cultural que traria novos valores, fundados na participao e priorizao de formas de vida comunitria, traduzindo uma preocupao com a ecologia e qualidade de vida, em detrimento muitas vezes do crescimento e da expanso econmica a qualquer preo. Distintamente, encontramos ainda autores como Delcourt (1982) e Berlinger (1983) que, em sua diversidade, levantaram a inadequao dos programas sociais, apontando a ausncia de democracia na escolha das polticas pblicas e na utilizao dos recursos na rea social, como o principal entrave para promoo da justia social e eqidade necessrias ao desenvolvimento do sistema poltico social. Para OConnor (1977, p. 57), o problema de continuidade e desenvolvimento dos programas sociais inscreve-se numa questo mais ampla, de crise fiscal do Estado, que se expressa no crescimento dos gastos mais rpidos que o meio de financi-los.
1.2 Fatores de ordem poltica

Entre os fatores de ordem poltica, destacamos o colapso do acordo interclasses que caracterizou o ps-guerra e muito contribuiu para a expanso do Estado Providncia, durante este perodo, at meados dos anos setenta. Por um lado, se tal compromisso garantiu o desenvolvimento econmico e poltico do sistema, porque evitou conflitos radicais e disfuncionais, por outro lado mostrou-se insuficiente para atender s demandas sociais, alterar as desigualdades, perpetuando a concentrao de capital e o poder preexistentes (OFFE, 1984, p. 372-373). Face ao seu esgotamento tornou-se invivel a manuteno deste modelo pactuado at porque perdeu a legitimidade social necessria e propiciou o agravamento da crise poltica e social.
1.3 Fatores de ordem social

Para compreendermos os fatores de natureza social, necessrio reconhecermos a existncia entre o indivduo e o Estado de uma sociedade no mais homognea mas, pelo contrrio, segmentada em diferentes agrupamentos sociais, com necessidades distintas e valores que diferem daqueles estritamente materiais, baseados na acumulao e apropriao de riquezas. 34
A fragmentao do tecido social e o advento de grupos organizados com reivindicaes prprias imprimiram modificaes profundas quanto s expectativas de um sistema poltico fundado na igualdade promovida pelo Estado. Em verdade, estas novas expectativas geraram solicitaes que privilegiaram sobretudo as diferenas existentes entre os vrios setores sociais confrontando-os com os valores sociais tradicionais que atribuam ao Estado a responsabilidade pela minorao das desigualdades, deixando em segundo plano a diversidade das necessidades e reivindicaes existentes (ROSANVALLON, 1995, p. 50). Este descompasso entre o valor bsico, que fundamenta o Estado Social qual seja: a diminuio das desigualdades sociais e os novos valores denominados psmaterialistas que buscam sobretudo a qualidade de vida (ecologia, lazer, etc.) representou fator de ordem cultural e sociolgica que em muito contribuiu para a crise dos Estados de Bem-estar Social.
A desmontagem do estado intervencionista: o fenmeno da desregulao
Como j tivemos a oportunidade de mencionar a crise na economia mundial, especialmente em pases economicamente desenvolvidos, determinou restries nos custos sociais responsabilizados como fatores desencadeadores desta crise, para alm do fenmeno da retrao do Estado. Neste cenrio de inadequao do Estado face s novas necessidades econmicas e sociais emergidas com a globalizao da economia, presenciamos a afirmao progressiva do modelo neoliberal de Estado inclusive em pases socialistas, tais como a Rssia, a China e Cuba. As transformaes propostas pelo modelo neoliberal abrangem, entre outras, a reforma tributria, a liberalizao financeira, o regime cambial, a liberalizao comercial, investimentos diretos estrangeiros e em termos polticos-jurdicos as privatizaes e o fenmeno da desregulao. Apesar de no objetivarmos adentrar cada aspecto mencionado, ressaltamos de maneira geral a soberania absoluta do mercado como marco central desta proposta. Pretende-se a regresso a um padro econmico pr-Revoluo Industrial que em muito se aproxima do ortodoxo modelo do laissez-faire, de reduo das funes do Estado manuteno da lei e da ordem pblica. A justificativa para a retrao do Estado a eficincia. Torn-lo menor, reduzir a burocratizao excessiva, a centralizao exagerada dos processos decisrios
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por considerar estes elementos como os responsveis pela perda da eficincia do modelo intervencionista. Entretanto, o risco que se corre de torn-lo exguo a tal ponto em que ficam comprometidas suas misses clssicas de provedor da segurana pblica e mantenedor da lei, responsabilidades irrenunciveis at mesmo dentro de um Estado Liberal Clssico. Entre as transformaes necessrias retrao do Estado que ora tratamos afigura-se, de forma relevante, providncias quanto a sua desregulao. Este fenmeno implica na desmontagem dos sistemas jurdicos vigentes, com o escopo de torn-lo apto a responder s novas necessidades do capitalismo na atual fase neoliberal (WILLKE, 1986; TEUBNER, 1987; SAND, 1997). Para a efetivao da desmontagem a ser operada na ordem jurdica, so necessrias alteraes distintas: em um primeiro plano, h de se afetuar transformaes pertinentes ao nvel da ordem constitucional, fenmeno este denominado desconstitucionalizao dos direitos. importante que se ressalte para tanto a posio de supremacia das normas constitucionais. Considerando que tais normas fundamentam o ordenamento jurdico inteiro de um pas, uma retrao significativa em direitos tutelados, ainda que por normas de igual hierarquia, poderia implicar em inconstitucionalidade e nulidade destas medidas, numa reforma constitucional. Entretanto, para se levar a efeito a desconstitucionalizao de direitos, algumas dificuldades ficam evidenciadas sobretudo no que se refere soberania do Estado e ao respeito ao pacto constitucional. A constituio reflete em termos jurdicos um acordo poltico no fundado em direito positivo preexistente, mas que se estrutura em uma composio entre setores hegemnicos da sociedade. Tal compromisso implica certamente na edificao de um perfil poltico-ideolgico, presente na constituio e na escolha dos bens jurdicos (valores) por ela tutelados. Retraes significativas na amplitude ou no rol destes direitos revelariam a ruptura do pacto social. H de se considerar tambm o sistema de preservao das constituies e dos pactos que as informam. A rigidez constitucional, clusulas ptreas, presentes em muitas constituies implicam dificuldades postas s reformas constitucionais necessrias implementao da ordem neoliberal. De outra parte, normas infra-constitucionais tambm sofrem o fenmeno da desregulao ou so flexibilizadas. Freqentemente o iderio neoliberal impe exigncias quanto retrao da legislao existente, especialmente em Direitos Trabalhistas e Sociais. Este fenmeno geralmente ocorre quando entidades transnacionais se instalam em determinado territrio e a sua regulao interna demonstra incompatibilidade com o ordenamento jurdico nacional. Como forma de solucionar o impasse observa-se a adequao do ordenamento jurdico do Estado (Direitos Sociais) s normas 36
transnacionais, uma vez que estas no costumam se submeter ao ordenamento jurdico dos pases em que ingressam. Para tanto, busca-se ora a revogao dos Direitos Sociais, por normas de igual hierarquia ou prope-se a flexibilizao deles de modo a adequ-los aos novos contratos de trabalho.
2.1 O iderio neoliberal e a proposta de descontitucionalizao

O Estado Contemporneo vem demostrando incapacidade de assegurar uma regulao social eficiente quer atravs do Direito Pblico (de maneira geral), quer atravs do Direito Constitucional (especificamente) face sofisticao das demandas e pluralidade dos conflitos que caracterizam a sociedade nos dias atuais. Este diagnstico apresentado por grande parte dos especialistas que tm refletido sobre a crise dos ordenamentos jurdicos estatais (FARIA, 2002, KUNTZ, 2002). O Direito Positivo, de outra parte acaba por comprometer a sua estrutura lgico-formal quase que totalmente, na medida em que ao procurar responder a esta diversidade de solicitaes perde a capacidade de operar por meio de categorias vlidas erga omnes (FARIA, 2002). Neste sentido, a Constituio tambm tem revelado sua inaptido estrutural em relao a fatores sociais complexos porque estes exigem de forma crescente mecanismos ora de deciso ora de controle para o cumprimento de suas metas mais elementares (CANOTILHO, 2006). Conseqentemente observa-se uma crescente ampliao da regulao, de forma geral, o que compromete definitivamente sua coerncia interna e a incapacita para promover soluo s tenses sociais. Constatada a veracidade destas afirmaes, quais alternativas restariam para o Direito Pblico e para o Direito Constitucional, respectivamente? A proposta neoliberal aponta como superao dos impasses uma profunda reviso doutrinria em algumas categorias bsicas da poltica, tais como: regras da maioria, soberania nacional e at mesmo indica a necessidade de repensar a ordem jurdica constitucional como um sistema fechado e hierarquizado de normas. Entende ser mais adequado transform-lo num sistema flexvel s autonomias sociais, mais prximo a um acordo. Consoante estas observaes caberia ao Direito Constitucional ser o resultado de um ato multilateral de consultas que fossem realizadas e pactuadas antes mesmo do procedimento legislativo no parlamento. Com base na proposta em tela, o Direito Constitucional deveria ater-se a assegurar um mnimo de governabilidade por parte do Estado e a neutralizar a propenso de organizaes empresariais, sindicais e corporativas situadas nos setores estratgicos da economia. Teria como objetivo restringir-se apenas s normas de procedimenRevista Seqncia, no 57, p. 31-46, dez. 2008.
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to aos moldes das quase-normas utilizadas pelo Direito Internacional (FARIA, 2002). Que consideraes poderamos tecer acerca das mudanas apontadas? Em princpio, tais propostas se apresentam extremamente sedutoras. A busca de um consenso nacional e universal precedendo a elaborao de uma constituio refletiria uma alternativa democrtica para a superao dos impasses na rbita das constituies, especialmente as mais recentes, de corte intervencionista, dirigentes. Entretanto a busca da neutralidade em uma constituio, ainda que obtida atravs de um pacto isento de distores revela-se perspectiva demasiadamente ingnua quando o que se objetiva fazer desaparecer os antagonismos prprios das relaes sociais (RAWLS, 2004, MOUFFE, 1999). De outra parte, quando diferenas de natureza econmicas (tais como concentrao de renda) que certamente permeiam boa parte destes antagonismos so secundarizadas ou no esto presentes na agenda destas negociaes, a eficincia e a exeqibilidade destes pactos restam definitivamente comprometidas. Um acordo entre setores sociais sem o mesmo poder de negociao, em posies assimtricas teria como resultante a excluso dos setores subalternos. Considerando alguma pertinncia nestas ponderaes, qual a garantia da neutralidade constitucional? Quando tratamos das teses sobre a neutralidade quer do Estado quer das constituies fundadas no liberalismo clssico, recuperando as idias de limitao do governo e da negao mxima da autoridade do Estado, numa perspectiva de coibir qualquer interveno em liberdades individuais e defender as autonomias sociais, a ento haveria uma neutralidade constitucional. Entretanto esta neutralidade estaria comprometida com as teses liberais. Esta a nica concluso a que podemos chegar. Resta ainda uma outra questo a ser enfrentada. Quando se faz a opo pelas teses liberais, ainda que com vistas a garantir a maior expresso possvel dos segmentos sociais, em que medida tal perspectiva teria de fato eficcia? Qual a real possibilidade de dilogo entre os vrios grupos sociais, com toda a sua diversidade cultural, econmica, religiosa, ideolgica, etc. quando imersos em uma racionalidade liberal que se caracteriza pela sua universalidade? Curiosamente o que se observa na rbita das decises e dos dilogos polticos a utilizao da neutralidade e da imparcialidade como argumentos de excluso dos eventuais oponentes polticos (ou ideolgicos), sob a justificativa da irracionalidade de suas teses. A este respeito convm que se retome a obra de Chantal Mouffe, quando aborda especificamente A questo da neutralidade do Estado (MOUFFE, 1999, p. 171). Ainda sobre esse mesmo tema, observamos uma posio um pouco distinta de Dworking (1991, p. 127) quando discute aspectos do liberalismo. Este autor no 38
concebe a neutralidade do Estado de forma absolutamente acptica. Toma-a como ponto de partida para a realizao da igualdade formal e entende que este princpio constitui o prprio ncleo do liberalismo. Assim, justifica a neutralidade do Estado afirmando que este deve tratar seus cidados com a mesma medida de justia, como forma de respeito pluralidade social. Cada cidado a seu ver poderia divergir quanto s concepes de Bem Comum. Conseqentemente a neutralidade do Estado implicaria no respeito a estas diferenas. Dworking, certamente com propostas mais realistas, no prope a neutralidade absoluta do Estado. Entretanto preciso que se reflita sobre a imparcialidade quando ela se escuda no princpio da igualdade formal. A igualdade formal, adotada pelo Liberalismo Clssico, parte do pressuposto da atribuio da mesma medida de justia a todos os cidados. Entretanto quando observamos a realidade prpria do convvio social, em que indivduos e grupos organizados dialogam em condies assimtricas, a aplicao da mesma medida de justia gera excluso social e no oferece de fato possibilidades para a expresso das autonomias sociais. Consoante os antagonismos expostos e as dificuldades elencadas, certamente necessrio que se tenha muita cautela no que se refere s teorias sobre a neutralidade do Estado e sobre a possibilidade de um pacto multilateral no excludente de setores sociais. Neste aspecto, nos identificamos plenamente com a autora Chantal Mouffe (1999, p. 198) para quem a questo central da democracia pluralista no reside na ausncia de dominao e violncia. Para ela extremamente importante abandonar a iluso mistificadora de um dilogo livre de coero. Mouffe, entre as vrias possibilidades que constri, sugere o estabelecimento de um conjunto de instituies suficientemente aptas a oferecer limites a estas excluses e violncias e nunca mascar-las sob argumentos de racionalidade.
Globalizao: a busca de um conceito operacional e o desafio na formulao das polticas sociais contemporneas
Vagamos entre dois mundos, um morto e outro incapaz. Matthew Arnold
Como j nos reportamos anteriormente, nos ltimos cinqenta anos, algumas idias matrizes justificaram e ofereceram a certeza de que os mecanismos de
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redistribuio de riquezas poderiam ser suficientes para atender s demandas sociais e conferir legitimidade ao poder estatal vigente. De outra parte acreditava-se tambm que tais requisitos bastariam para a promoo do progresso, em todas as instncias. Este seria inexorvel, ainda que no se pudesse conceitu-lo de forma precisa (QUESADA, 2004, p. 13). Entretanto, com a crise, destas idias que fundamentaram o Estado Social, tal como uma me a nutrir e justificar suas decises, pudemos testemunhar transformaes que alcanaram desde a prpria concepo de ser humano, questes atinentes a sua vida e dignidade at os aspectos que tocam a legitimidade do poder. Um dos factores que colocaram em crise e impactaram todo este iderio assimilado e identificado com Estado Social foi certamente a globalizao econmica e seus desdobramentos, j que, como entende Quesada, retrata vrios processos que acabaram por compor uma dimenso plural com repercusses variadas e distintas (QUESADA, 2004). De fato, a globalizao tem promovido transformaes profundas de cunho inclusive ideolgico quando pressiona e propugna por implantar nos Estados todo o iderio de corte neoliberal, promovendo o fenmeno da retrao do Estado e a sua desregulao, tendo por objetivo adequ-lo s novas necessidades das economias globalizadas. Neste sentido, vai ainda mais alm, procurando redefinir ideologicamente os mecanismos de organizao social, recriando uma concepo cultural prpria, com efeitos devastadores em polticas e direitos (especialmente os sociais) ligados forma de justia redistributiva. Tudo sempre sob a justificativa da operacionalidade e da funcionalidade das novas demandas, prprias da economia globalizada. Sem termos por objetivo esgotar o tema em tela, mas apenas buscar-lhe um conceito operacional que nos possa fornecer subsdios para reflexo, passamos a elencar algumas das transformaes e rupturas mais emblemticas do Estado Contemporneo levadas a efeito pelo fenmeno da globalizao do capital que se observa contemporaneamente (FARIA, 1996, p. 127-160): A. Mundializao da economia, mediante a internacionalizao dos mercados, rompendo com as fronteiras geogrficas clssicas e limitando crescentemente a execuo das polticas monetrias, tributrias dos Estados nacionais; Desconcentrao do aparelho estatal, mediante a descentralizao de suas obrigaes e a transferncia de suas atribuies e responsabilidades s empresas privadas; A deslegalizao de sua legislao social, fenmeno tambm conhecido como o da desregulao, abrangendo desde o fenmeno da
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desconstitucionalizao inclusive dos Direitos Sociais e a flexibilizao da legislao infra-constitucional de ordem social; D. Internacionalizao do Estado, mediante os processos de integrao formalizados pelos tratados de livre comrcio e a subseqente revogao do protecionismo tarifrio, das reservas de mercado e dos mecanismos e subsdios fiscais; O fenmeno da deslocalizao da produo que significa a mudana da matriz da produo internacional entre fornecedores de matriaprima e fabricantes de produtos manufaturados para a produo de servios de nvel tecnolgico no importando onde o produto final seja montado; O fenmeno da desterritorializao do espao de produo, que significa a mudana da matriz da produo internacional entre fornecedores de matria-prima e fabricantes de produtor manufaturados. O fenmeno da desterritorializao do espao de produo, mediante a susbstituio no sculo XX, de carcter fordista, pelas plantas industriais flexveis, de natureza toyotista substituio essa acompanhada pela flexibilizao das relaes contratuais trabalhistas; O Planeamento Tecnolgico de atividades em escala mundial, por parte dos conglomerados multinacionais, acompanhado da fragmentao das atividades produtivas nos diferentes territrios e continentes, o que lhes permite praticar o comrcio, aceitando seletivamente as distintas legislaes nacionais e concentrando seus investimentos nos pases onde elas so mais favorveis; Expanso de um direito paralelo ao dos Estados, de natureza mercatria lex mercatria, como decorrncia da proliferao dos foros descentralizados de negociao estabelecidos pelos grandes grupos empresariais.
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Quando observamos os pontos de ruptura levantados, conclumos que o seu denominador comum como se v e j o mencionamos, o gradativo esvaziamento da soberania e da autonomia dos Estados nacionais nos dias de hoje. Durante vrias dcadas, o Estado Social fundamentou suas decises nas necessidades originadas do capital nacional. Na medida em que este passou a prescindir do Estado, tanto no que se refere aos seus subsdios, quanto no que toca a sua regulao protetora, todo o aparato amplamente desenvolvido para fazer frente a esta empreitada intervencionista passou a ser desmontado.
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De outro lado, sempre foi caracterstica deste paradigma estatal buscar conferir legitimidade ao poder vigente em idias que apontavam os mecanismos de redistribuio de riquezas como instrumentos suficientes para atender s demandas sociais e pacificar a sociedade. Entretanto, a partir do momento em que o capitalismo retoma a sua expanso atravs de um processo de internacionalizao do capital, ambas intervenes (na rea econmica e social) tornaram-se desnecessrias e operaram mudanas significativas, comprometendo profundamente a certeza da viabilidade e da necessidade de qualquer forma de interveno. No obstante, apesar da inoperncia do Estado Social demonstrada em vrias oportunidades (na rea econmica e social), restou sem soluo, na medida em que houve o desmantelamento do aparato estatal, a questo da proteo social at ento provida, ainda que insuficientemente pelo Estado. importante lembrar tambm que as desigualdades e as excluses sociais aumentaram com o fenmeno da globalizao e que o Estado, em seu declnio passou a ficar refm, cada vez mais, de uma cooperao internacional. Entretanto, em que medida esta cooperao estaria compatvel com as idias neoliberais? O papel tradicionalmente atribudo ao Estado de promotor social atravs por exemplo das polticas pblicas no poder jamais ser substitudo pela lgica do mercado. Acompanhando o iderio neoliberal que recomenda a transferncia das responsabilidades tradicionalmente atribudas ao Estado para a rbita social, e o fenmeno da retrao j implementado mquina estatal, no que toca seu aparato burocrtico (para alm do corte nos gastos pblicos) restam inviveis quaisquer tentativas de implementao da justia redistributiva. Vale lembrar ainda que, consoante a proposta neoliberal, estas no so mais atribuies do Estado Contemporneo e no apenas porque no solucionam o problema da escassez e oneram o mercado, mas sobretudo porque transgridem a lgica da no interveno e so contrrias s idias dominantes do laissez-faire. As teses sobre a neutralidade do Estado e do pacto constitucional, como j vimos, temem imprimir para a rbita das decises polticas uma racionalidade universal porque esta excluiria setores e comprometeria o pluralismo, implicando em violncia e dominao. Quais seriam ento as alternativas para a defesa social que pudessem garantir participao aos diversos setores na defesa da Vida e da Dignidade Humana?
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3.1 Os desafios na formulao das polticas sociais contemporneas

Em primeiro plano, fundamental no estabelecer distino entre a luta pela VIDA e Dignidade do Ser Humano como se fossem questes apartadas. Em verdade, o Direito Vida deve abranger o conceito de Dignidade Humana, transitar para alm da noo da simples sobrevivncia. Entretanto, o prprio conceito de Dignidade traduz um valor passvel de sofrer variaes quanto ao seu contedo, com concepes diferentes de indivduo para indivduo, entre grupos sociais, por exemplo, e certamente ter contornos distintivos consoantes o espao e tempo em que forem situados. Por outro lado, a quebra do Estado Social de Direito, em funo de um novo modelo social, subordinado acumulao de capital deu margem ao surgimento de um novo imaginrio poltico onde a questo do trabalho passou a ser substituda por outras construes sociais e culturais que nos levam a supor um novo paradigma de lutas sociais e propostas polticas em defesa da Dignidade Humana que muitas vezes resgatam certas experincias histricas. A dcada dos anos noventa, conhecida como a poca do ps-socialismo, face ausncia de um projeto emancipatrio fez proliferar diferentes frentes de luta em prol da defesa da Dignidade Humana. Outros tipos de injustia, para alm da luta dos trabalhadores se fizeram presentes e buscaram seu reconhecimento, pontuando descontentamentos e distores que no seriam solucionados unicamente por meio de uma justia redistributiva. Em verdade a idia do reconhecimento dos mais variados grupos sociais para alm da necessidade de expresso e participao poltica tem propugnado pela construo de uma sociedade pluralista, com diferentes prticas polticas libertrias, e novos atores sociais que tm como objetivo a substituio dos programas tradicionalmente propostos pelo Estado Social. importante notar tambm o grande grau de independncia que estas formaes culturais passaram a adquirir, especialmente aquelas ligadas etnia, ao gnero e s discriminaes, as mais variadas. Em nenhum momento questes econmicas, originadas da m distribuio de renda, parecem estar presentes ou demonstram relevncia. As lutas e exigncias de justia esto referidas na importncia do reconhecimento de suas diversidades, sem necessidade de quaisquer outras transformaes de natureza econmica ou poltica, at porque estas teriam como meta central supostamente o fim das distines, da diversidade para as quais buscam visibilidade.
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So inegveis as possibilidades libertrias destes movimentos emancipatrios, entretanto nos parece que a deificao da diversidade muitas vezes pode retirar da agenda das discusses dimenses ontolgicas relevantes, que poderiam ativar reflexes polticas mais abrangentes do que a simples retrica moral circunscrita luta em tela. Nesta perspectiva, concordamos com Cirillo (2002, p. 103) para quem a diferena enquanto instrumento de libertao tem que examinar seus vnculos com a opresso ou ento no ser possvel a construo de um projeto emancipatrio comum, que possa ser compartilhado e empreendido pela sociedade, inclusive como forma de obteno do resultado final satisfatrio: alcanar uma vida coletiva melhor e mais segura. Resta ainda um aspecto a ser enfrentado. Quando no se busca um projeto comum emancipatrio, esta deficincia em termos de reflexo pode prejudicar a identidade do grupo em tela com outros setores subalternos e oprimidos. Assim, uma vez forjada a identidade de grupo, poderia no haver limites ticos existncia de grupos dominantes e subalternos. Desta forma, so muitos os desafios s polticas sociais emancipatrias dentro deste novo imaginrio poltico onde a questo central passa unicamente pelo reconhecimento das diversidades. A preocupao com a diferena pouco contribui para uma viso abrangente das necessidades sociais como um todo. De outro lado, secundariza questes importantes de natureza econmico-poltica que certamente estariam permeando boa parte das injustias sociais que tocam os grupos em questo.
Concluso
1. A crise da economia mundial determinou de maneira geral o realinhamento das polticas pblicas, cortes nas polticas sociais e, sobretudo, propugnou pela retrao do Estado Internvencionista Social; Estas transformaes foram e esto sendo implementadas atravs de mecanismos e procedimentos, entre os quais se destacam aqueles de natureza desregulatria, que abrangem a desconstitucionalizao, a flexibilizao e a desregulao de normas infra-constitucionais, alcanando de maneira bastante significativa a Vida e a Dignidade das pessoas em sociedade; Aponta-se ainda a perda da centralidade do Estado como formulador e gestor das regras da justia redistributiva, transferindo para a rbita
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privada a incumbncia para formular, definir e executar polticas pblicas, instrumento at ento utilizado pelo Estado para minorar as desigualdades sociais. 4. No horizonte das polticas pblicas, ora circunscritas s arenas privadas, vrios so os desafios a sua implementao. O novo imaginrio poltico da era ps-socialismo apresenta grupos sociais que buscam unicamente o reconhecimento das suas diversidades e secundariza questes atinentes justia redistributiva. De outro lado a especificidade de seus movimentos libertrios dificulta a elaborao de um projeto comum emancipatrio, o que inviabiliza por vezes um resultado de transformao social.
Referncias
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Algumas reflexes sobre a incorporao do paradigma comunitarista na Constituio de 1988

Julia Maurmann Ximenes*
Sumrio: Introduo; 1. O vis liberal; 2. O modelo comunitarista; 3. O comunitarismo filosfico-poltico e sua relao com o Direito. Consideraes finais. Referncias. Resumo: atribuda Constituio de 1988 uma influncia comunitarista, que apregoa o potencial participativo do cidado. Ao compartilhar valores e propsitos comuns comunidade, a poltica passa a ser um espao de reflexo, de valorizao da Justia Social e dos valores e princpios desta comunidade, agora constitucionalizados. Ademais, a Justia Constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal valorizada, a ponto de se ampliar a comunidade de intrpretes. Assim, a proposta do presente artigo problematizar a influncia do paradigma comunitarista no texto constitucional, a partir de reflexes sobre sua relao com especificidades da sociedade brasileira e do fenmeno da judicializao da poltica. Abstract: It is conferred to the 1988 Constitution a communitarian influence that proclaims the citizen potential participation. By sparing values and ordinary community goals, politics becomes a field for reflexion, for increased value of Social Justice and the values and principles of the community, now constitutionalized. Moreover, the Constitutional Justice performed by the Federal Supreme Court is increased in a process known as the enlargement of the interpreters community. Therefore, the focus of this article is to doubt the influence of the communitarian pattern on the constitutional text through out deliberation about its relation with details of Brazilians society and the process of judicialization of politics.
Palavras-chave: Comunitarismo; Constituio de Keywords: Communitarism; Constitution of 1988; Cidadania; Judicializao da poltica; Co- 1988; Citizenship; Judicialization of politics; Interpreters community. munidade de intrpretes.
Introduo
Por ocasio dos 20 anos da promulgao da Constituio de 1988, a comunidade jurdica foi contemplada com vrias anlises sobre os institutos e o prprio desempenho da Constituio-Cidad. Neste ensejo, o presente trabalho busca resgatar um debate filosfico-poltico acerca da nossa Carta: o comunitarismo, novo paradigma de importante influncia no processo constituinte de 1988. A presente anlise no tem como objeto a polmica de cunho filosfico sobre a moral e a justia propriamente ditas. Nosso objeto a reflexo sobre as questes de justificao, de
* Advogada, Doutora em Sociologia Poltica pela Universidade de Braslia, professora na Especializao e no Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.
legitimao do papel exercido pelos Tribunais Constitucionais em Estados Democrticos de Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, e como isto influenciou a nova ordem constitucional brasileira. No possvel tratar desta legitimao, entretanto, sem adentrar questes como justia, cidadania, liberdade e igualdade. Assim sendo, limitaremos a anlise aos tpicos relacionados ao tema principal por parte de autores que representam a polmica liberal-comunitarista. Nas sociedades modernas houve uma reestruturao do ncleo valorativo dominante: do princpio hierrquico (diferenciao) passou-se noo de dignidade. Esta nova lgica prope a igualdade de todos os seres humanos, fundada na capacidade de autonomamente guiar suas prprias existncias e instituir os princpios reguladores da vida social. Em sociedades hierrquicas, o conceito que predomina o da honra, associada expresso de um status, da demarcao de fronteiras com indivduos tidos como inferiores. Em contrapartida, a dignidade est dissociada de qualquer papel social, atrelada apenas idia do self, da autonomia. Assim, the concept of honor implies that identity is essentially, or at least importantly, linked to institutional roles. The modern concept of dignity, by contrast, implies that identity is essentially independent of institutional roles (BERGER, 1983, p. 177). Entretanto, a descoberta da autonomia individual, da dignidade a partir do ser individual, independente de qualquer posio ou identificao social, pode acarretar certa sensao de alienao e uma crise de identidade (BERGER, 1983)1. Lus Roberto Cardoso de Oliveira (1995) destaca que h necessidade de se discutir a dimenso substantiva da solidariedade, indissocivel da esfera do vivido ou das representaes culturais que lhe do sentido, e constitutiva da identidade de qualquer pessoa ou cidado (p.2/3). Ademais, preciso reconhecer a dignidade do cidado enquanto membro de uma comunidade, onde a identidade dos cidados tenha um mnimo de substncia que lhes garanta um tratamento que no seja estritamente formal e coisificador (p. 16). Assim, possvel distinguir duas percepes do direito: o direito neutro face aos sistemas particulares de valor e o direito inserido em um sistema comum de crenas, regras e valores ou seja, a citada polmica liberal-comunitarista. a partir da noo de liberdade que se adensam os debates. A questo pode ser resumida da seguinte forma: O individualismo liberal representa a reivindica1
Peter Berger (1983) especula sobre a possibilidade de se recuperar a honra para o desenvolvimento da sociedade moderna: It may be allowed, though, to speculate that a rediscovery of honor in the future development of modern society is both empirically plausible and morally desirable. [...] A return to institutions will ipso facto be a return to honor. It will then be possible again for individuals to identify themselves with the escutcheons of their institutional roles, experienced now not as selfestranging tyrannies but as freely chosen vehicles of self-realization (p. 181).
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o de uma liberdade que somente pode ser definida de modo negativo (no-interferncia), enquanto os republicanos defendem a no-interferncia apenas contra o arbitrrio, proclamando um aspecto social e holstico da liberdade, o que significa defender uma dupla tese: a do reconhecimento e da igualdade (BERTEN, 2003, p. 23/4). Portanto, o elemento central do debate passa a ser as razes dos cidados para participar ativamente do destino de seu pas: para proteg-lo da interferncia estatal (liberais) ou como condio do exerccio da liberdade individual mediante o exerccio da virtude cvica e da dedicao a uma comunidade poltica. Neste vis do debate acerca da participao do cidado que concentraremos nossa anlise. Estas discusses retomam, ainda, a controvrsia entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos2: a primeira proveniente da concepo rousseauniana de uma sociedade homognea e a vontade comum suprema; a segunda baseada em Locke e tendo como marco a idia de um sujeito autnomo, senhor de si e construtor de sua prpria histria, cuja necessidade jurdica imediata ver sua liberdade, do tipo deixar agir no obstruda (TAVARES, 2005)3. Estes dois enfoques tm balizado o debate sobre a legitimidade constitucional. Importante salientar, ainda, que o debate liberal-comunitarista propicia certa confuso sobre os significados das diferentes designaes utilizadas. Por isto, vale esclarecer sobre as designaes (classificao) utilizadas no decorrer do presente trabalho:4
Este debate creditado a Benjamin Constant na obra Sobre a Liberdade dos Antigos Comparada com a dos Modernos (1819), em que contraps a liberdade dos indivduos em relao ao Estado (liberdade de) liberdade dos indivduos no Estado (liberdade em). A primeira forma de liberdade seria caracterstica dos modernos (sociedades comerciais e industriais contemporneas, marcadas pela intensa diviso do trabalho e pela prevalncia dos interesses individuais), onde os indivduos poderiam desenvolver suas potencialidades desde que libertos do poder absoluto do Estado. A liberdade em seria caracterstica dos antigos, ou seja, dos antigos gregos e romanos, em que os indivduos podiam participar em tempo integral dos corpos de deciso poltica. Na disputa entre os antigos e os modernos, Benjamin Constant, defensor do liberalismo, conferia um sentido claramente positivo aos modernos. 3 No sculo XX, outro defensor do liberalismo poltico, Isaiah Berlin (2002), adaptou a terminologia constantiana para liberdade negativa (liberdade de ou liberdade para) e liberdade positiva (liberdade em). Para o autor, o cerne do debate est na questo da obedincia e da coero. Por que devo (ou algum deve) obedecer a outro algum? Com base nas respostas pergunta dos limites permissveis de coao, vises opostas so defendidas no mundo atual (p. 228). 4 Gisele Cittadino (2000) fornece outra apresentao do retorno ao direito utilizando as designaes Liberais (John Rawls, Charles Larmore e Ronald Dworkin), Comunitrios (Charles Taylor, Bruce Ackerman e Michael Walzer) e Crtico-Deliberativos (cujo pensador mencionado Jrgen Habermas). De modo geral tem sido referido mais como debate liberal-comunitrio.
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Entre o republicanismo e os crtico-deliberativos, o ponto convergente a defesa de conceitos-chaves que designam modelos normativos de democracia, cuja meta comum enfatizar a participao democrtica alm dos limites do liberalismo poltico. Em vez de limitar a atividade participatria dos cidados para a funo de legitimar periodicamente o exerccio do poder do Estado, essa atividade deve ser permanente na esfera pblica democrtica e deveria ser vista como a fonte de todos os processos polticos de tomada de deciso (HONNETH, 2001, p. 64). 6 No modelo republicano, a esfera pblica democrtica considerada um meio para a realizao do autogoverno de uma comunidade poltica, enquanto o modelo crtico-deliberativo defende a esfera pblica como procedimento no qual a sociedade tenta resolver problemas polticos racionalmente de uma maneira legtima. Neste sentido, para os primeiros a lei a expresso cristalizada da autocompreenso de uma cidadania solidria, enquanto para os segundos representa medidas preventivas, sancionadas pelo Estado e moralmente legitimadas de proteo do procedimento democrtico em sua complexidade (HONNETH, 2001, p. 65/6). O artigo iniciar com uma apresentao dos modelos liberal e comunitarista separadamente, para aps apresentar como este debate influenciou o que Cittadino (2000) chama de movimento comunitarista no Brasil. Por fim, teceremos algumas consideraes finais sobre o carter comunitarista da Constituio de 1988
BERTEN (2003) apresenta a distino entre republicanismo e humanismo cvico, aproximando este ltimo aos comunitaristas. Para os fins do presente trabalho no adentraremos esta polmica, pois as distines no afetam a proposta apresentada: analisar como os modelos escolhidos enfrentam a questo da participao poltica. 6 Ronald Dworkin (cf. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999) e Bruce Ackerman (cf. Tres Concepciones de la Democracia Constitucional. In: Cuadernos y Debates Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 15-31, 1991) tambm poderiam ser enquadrados na classificao acima, o primeiro como representante do liberalismo tico e o segundo entre os crtico-deliberativos (discurso neutral), entretanto, diante do objeto especfico das anlises no marco terico, optamos pelos autores que mais influncia tm nas anlises debatidas na presente tese.
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no mbito especfico do controle de constitucionalidade, ou seja, das atribuies do Supremo Tribunal Federal.
O vis liberal
A origem do debate liberal-comunitrio atribuda ao livro de John Rawls Uma Teoria da Justia, publicado em 1971, que aponta fundamentos da concepo liberal da pessoa e do Estado. Em reao a estes fundamentos surgem vrias crticas, no que se conhece como movimento comunitarista. Ambos refletem uma complexa discusso sobre a democracia e seus fundamentos, bem como sobre a Constituio e seu papel, sendo desenvolvida sob o enfrentamento de distintas concepes de justia, sociedade e sujeito. A premissa dos liberais a do reconhecimento da pessoa como livre e igual perante as demais valor primrio e referencial da sociedade humana, decorrente de uma noo individualista da liberdade. A princpio, todas as expectativas so legtimas ante a capacidade de autodeterminao moral dos indivduos. No h fins filosficos, religiosos, morais ou econmicos anteriormente concebidos que justifiquem ou definam de antemo hierarquias de privilgios e direitos. Isto no quer dizer, entretanto, que a sociedade seja concebida como uma associao de indivduos com fins particulares, que estabeleceriam um poder poltico para assegurar contratos, manter as regras da economia de mercado e garantir segurana, como supe o liberalismo iluminista. John Rawls (1997) trata da Justia como eqidade, utilizando como premissa a situao hipottica do consenso original, onde os princpios de Justia so acordados em um status quo inicial que exclui pressupostos e preconceitos, onde as pessoas esto sob o vu da ignorncia7 e ningum procura favorecer sua condio particular. Todos aceitam e sabem que os outros aceitam os mesmos princpios de Justia, e porque compartilham esta concepo pblica de Justia que se estabelecem os vnculos da convivncia cvica: o desejo geral de Justia limita a persecuo de outros fins.
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O vu de ignorncia impede que modelemos nossa viso moral de acordo com nossos interesses e vnculos particulares. No analisamos a ordem social a partir de nossa situao, mas assumimos um ponto de vista que todos podem adotar em p de igualdade. Nesse sentido, consideramos nossa sociedade e nosso lugar dentro dela de forma objetiva: partilhamos com os outros um ponto de vista comum, e no fazemos nossos julgamentos assumindo um vis pessoal. Assim, nossos princpios e convices morais so objetivos, na medida em que foram atingidos e testados atravs da adoo desse ponto de vista geral e atravs da avaliao dos argumentos a seu favor mediante as restries expressas na concepo da posio original (p. 575).
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Estes princpios da estrutura bsica so a base comum da Justia para as instituies, determinando as expectativas mtuas, ou seja, a Justia formal. Apenas aps se adotar os princpios institucionais que a Justia substantiva (Justia para os indivduos) analisada. Esta ordem demonstra a natureza social da virtude da Justia, sua ntima ligao a prticas sociais. As obrigaes e deveres de uma pessoa pressupem uma concepo moral das instituies e, portanto, o contedo das instituies justas deve ser definido antes que as exigncias para os indivduos possam ser determinadas. Os homens tm expectativas diferentes, fruto de circunstncias econmicas e sociais diversas, e por isto as instituies sociais favorecem o ponto de partida para a concepo pblica de Justia. Assim, a posio particular das pessoas na sociedade no justa, nem injusta, mas um fato natural. O justo ou injusto o modo como as instituies lidam com esses fatos. A partir da idia de sociedade bem-ordenada, Rawls ressalta o fato de que para haver Justia preciso que haja igualdade e liberdade de direitos a todos os cidados, o que torna imprescindvel a formao de um conjunto de princpios que forneam os critrios definidores dos direitos e deveres. Cada um aceita, sabendo que todos tambm aceitam, os mesmos princpios da Justia, e que, em geral, as instituies tambm satisfazem esses princpios, sendo reconhecidas como justas. Em uma sociedade justa, as liberdades bsicas so tomadas como pressupostos e os direitos no esto sujeitos negociao poltica e ao clculo de interesses sociais, porque os princpios foram escolhidos na posio original. Destaque-se que, para a imposio de realizao dos princpios, no basta que todos aceitem determinado princpio de Justia impe-se que se comportem no sentido de realizar o que entendem por justo. No se pretende, com isso, eliminar os conflitos sociais, as divergncias de opinies, mas reconhecer que, mesmo diante desses problemas, todos tm uma concepo de Justia que os levam a admitir a necessidade de um conjunto especfico de princpios para a atribuio de direitos e deveres bsicos. Ademais, o autor entende que as relaes dos indivduos entre si preparam o cenrio para as questes da Justia, e que nossas deliberaes e julgamentos so influenciados por nossas atitudes e inclinaes particulares. H deficincias no conhecimento, no pensamento e julgamento. O conhecimento incompleto, os poderes de raciocnio, memria e ateno so limitados e o julgamento tende a ser distorcido pela ansiedade, preconceito e preocupao com os prprios interesses. Neste sentido surge a Teoria da Justia como eqidade: uma teoria contratualista que explica o porqu do sentimento de Justia, de como os sentimentos morais regulam nossas vidas. A partir do consenso a que chegam os membros de uma
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sociedade bem-organizada sobre os princpios da Justia, esta passa a refletir no apenas uma preferncia, mas uma preocupao com a humanidade.8 Assim, Rawls defende o consenso original e seus pressupostos de Justia. Como a situao hipottica est livre de influncias de interesses particulares e preconceitos, estes pressupostos representam a Justia como eqidade, demonstrando os valores principais no estudo da Justia. O autor procura sistematizar uma Teoria da Justia por intermdio de uma teoria contratualista da posio original, procurando evitar uma teoria de moral. Na perspectiva liberal de Rawls existem princpios de justia publicamente reconhecidos reconhecimento mtuo entre os membros das diferentes geraes da congruncia entre o justo e o bem, escolhido no que o autor chama de posio original (1997, p. 124). Entretanto, a estrutura bsica liberal justa do autor comporta a noo de unio social ou comunidade. Esta comunidade no tem uma concepo unitria, pois uma unio social de unies sociais, ou seja, um conjunto de grupos, comunidades, associaes de toda ordem que se apesar de distintas na concepo do bem, e no modo de vida, esto unidas por instituies que possuem objetivos comuns partilhados de justia e liberdade (FERNANDES, p. 81).9 Da sua concepo de pessoa decorre a idia de liberdades fundamentais. As pessoas so tomadas no aspecto moral justamente para serem enfocadas como iguais. Ao supor que as pessoas tm concepes de bens diferentes e incomensurveis, a nica forma de proteger o pluralismo como valor bsico das sociedades democrticas a garantia das liberdades fundamentais. Aqui surge uma segunda obra, O Liberalismo Poltico (2000), em que o autor procura esclarecer alguns mal-entendidos: a prioridade do justo no nega a idia do bem. O liberalismo poltico, que tem papel central na justia como equidade, apenas restringe a idia de bem a idias polticas, que devem fazer parte de uma concepo poltica razovel de justia. Assim, estas idias de bem so ou podem ser compartilhadas por cidados considerados livres e iguais e no pressupem qualquer doutrina abrangente (p. 222/3). Portanto, a grande crtica do autor ao comunitarismo, que ele denomina de humanismo cvico (p. 254), a idia de
A idia de sociedade bem organizada do autor est entrelaada com a de unio social. De fato uma unio social de unies sociais. Os dois traos caractersticos esto presentes: a implementao bemsucedida de instituies justas o objetivo final partilhado por todos os membros da sociedade e essas formas institucionais so valorizadas em si prprias. Os membros de uma sociedade bem-organizada tm o objetivo comum de cooperar juntos para realizar a sua natureza e a dos outros de modo que so permitidos pelos princpios da justia. Essa inteno coletiva a conseqncia do fato de todos terem um senso de justia efetivo (1997, p. 586). 9 Conforme veremos em seguida, Walzer revisa seu conceito de comunidade a partir desta idia rawlsiana de unio social em artigo posterior publicao de Esferas da Justia (2003).
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doutrina abrangente: ao incentivar a participao na vida poltica, esta doutrina no a incentiva como algo necessrio proteo das liberdades bsicas da cidadania democrtica e, como tal, um bem entre outros, mas a considera o locus privilegiado da vida digna de ser vivida (p. 255). Assim, a democracia no um valor supremo, sendo subordinada aos direitos e liberdades bsicas. A concepo de Constituio, desse modo, expressa um procedimento poltico justo que fixa as restries pelas quais os direitos e liberdades bsicas no apenas so assegurados, como tm garantida a sua prioridade ou seja, liberdades negativas. Aps a adoo dos princpios de justia na posio original, as partes procurariam formar uma conveno constituinte, decidindo sobre a justia de formas polticas e escolhendo uma Constituio. Observando as restries dos princpios de justia j escolhidos, elas devem propor um sistema para os poderes constitucionais, de governo e os direitos bsicos dos cidados. nesse estgio que elas avaliam a justia dos procedimentos para lidar com concepes polticas diversas (RAWLS, 1997, p. 213).
O modelo comunitarista
A premissa comunitarista de sujeito inversa no se trata mais do reconhecimento da pessoa como livre e igual perante as demais, mas do reconhecimento do direito diferena e da reivindicao poltica de bens em nome dessa diferena. Os comunitaristas supem que as sociedades so comunidades constitudas em vista de bens comuns, tendo em vista sua cultura, tradies, o seu mundo da vida o que reflete uma viso historicista, sempre referenciando um contedo. O carter justo ou no de uma sociedade concebido no a partir de um modelo abstrato de direitos universais, mas conforme o mrito dentro de um contexto social. Desta forma reivindica-se uma liberdade participativa do cidado, ativamente participante dos temas pblicos. As instituies polticas e jurdicas so obedecidas no por medo, mas porque so expresses dos cidados que compem esta sociedade. Trata-se da virtude de um patriotismo de tradio humanista e cvica, segundo a qual a disciplina no imposta externamente, como coero, mas auto-imposta no exerccio da diversidade mantida por ideais comuns motivadores, os quais redundam em participao. O objetivo realar o equvoco da distino entre para mim e para voc de um lado, e para ns, do outro (TAYLOR, 2000).
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Assim, o que embasa a crtica comunitarista ao liberalismo a noo de justia distributiva, priorizando o bem10 e no os direitos, como fazem os liberais. E, como para os comunitaristas o bem determinado justamente a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de comunidade e a sua interface com a noo de participao poltica, categorias tericas crucias para a presente anlise e na qual concentraremos nossas reflexes a partir de agora. Trata-se de conectar a moralidade com a institucionalidade prpria a cada sociedade, existncia de um entendimento comum, um consenso quanto ao bem a ser buscado pela coletividade (MACINTYRE, 1984). Para Charles Taylor (2000), no cerne do debate existem dois modelos distintos de dignidade do cidado: um que se baseia na participao poltica (A) e outro na recuperao judicial (B). O modelo B concentra-se nos direitos individuais e no tratamento igualitrio, na ao governamental que leva em conta as preferncias dos cidados. Trata-se de enfatizar a capacidade do cidado de reivindicar esses direitos e assegurar tratamento igual, bem como de influenciar os reais tomadores de decises. Assim, no se valoriza a participao apenas como procedimento do regime democrtico (via eleies, por exemplo), mas o fato de se ter voz ativa (TAYLOR, 2000, p. 216). O modelo de participao poltica (A), em contraste, define a participao no autogoverno como a essncia da liberdade. A definio de regime republicano implica que as relaes de identidade e comunidade sejam exploradas, distinguindo as diferentes possibilidades, em particular o possvel lugar das identidades-ns em oposio s identidades-eu meramente convergentes. Para o humanismo cvico, os cidados precisam ter uma identificao patritica mais profunda, no apenas a liberdade como limitao do desptico (liberdade negativa): a liberdade era pensada como liberdade do cidado, a do participante ativo nos negcios pblicos, livre no sentido de ter voz nas decises do domnio poltico, que moldaria a vida de todos. Assim, patriotismo a identificao comum com uma comunidade histrica fundada em certos valores, que s seria vivel diante da partilha de uma adeso comum a um conjunto histrico de instituies como o pilar comum da liberdade e dignidade, bem como sua valorizao (TAYLOR, 2000). De qualquer forma, s possvel resolver a questo em termos da tradio e da cultura de cada sociedade, ou seja, particularizando o tema a determinada sociedade.
A definio de justia distributiva a partir do conceito de bem significa a forma pela qual uma comunidade se associa para produzir, compartilhar, dividir e intercambiar os bens sociais (produto dos seus significados sociais) (WALZER, 1993).
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Cumpre salientar, entretanto, que o comunitarismo no deve ser confundido com uma tentativa nostlgica de reconstruir uma noo primordial e abrangente de consenso moral, ou como um retorno s comunidades tradicionais. Na verdade, uma tentativa de reformular o ideal democrtico em uma sociedade moderna, altamente diferenciada, mas no necessariamente fragmentada (JOAS, 2001, p. 109). Michael Walzer (1990) tambm aponta que os comunitaristas no negam radicalmente os ideais liberais, mas defendem que estes devem estar contextualizados na histria, cultura e valores de uma determinada comunidade11. O pressuposto deste autor a idia de igualdade complexa.12 O objetivo do igualitarismo poltico uma sociedade livre da superioridade: ningum possui nem controla os meios de dominao. Assim, o autor defende a idia da justia distributiva a partir do posicionamento dos indivduos, e no da universalidade, como defende o ideal liberal. Ao invs de perguntar o que os indivduos racionais escolheriam em situaes universalizantes de tal tipo?, o autor prope o que escolheriam indivduos como ns, situados como ns, que compartilham uma cultura e esto decididos a continuar compartilhandoa? (2003, p. 4) Assim, os princpios da justia passam a ser pluralistas na forma. A justia inveno humana e no feita de uma s maneira: As questes apresentadas pela justia distributiva admitem uma srie de respostas, e h espao dentro dessa srie para a diversidade cultural e as opes polticas (p. 4). O autor defende que, ao procurar unidade fundamental na lista de bens essenciais para a justia, no se compreende a justia distributiva. No tocante participao dos cidados, Taylor aborda os motivos pelos quais os cidados reagem com ultraje a atos de carter abusivo, defendendo que no
Importante salientar que, no artigo The Communitarian Critique of Liberalism, aps a publicao de Esferas da Justia, obra em que define sua concepo terica de comunidade poltica, Walzer admite alguns pressupostos liberais, numa tentativa de correo comunitarista do liberalismo. Entretanto, apesar de sua tentativa de conciliar conceitos liberais e comunitaristas, acaba retornando ao conceito de comunidade poltica enunciado em Esferas e assumindo o humanismo cvico como formato poltico ideal para conceber a comunidade poltica (FERNANDES, 2000, p. 83). 12 Cumpre citar trecho em que o autor distingue igualdade complexa de igualdade simples a partir de exemplo emblemtico: A igualdade simples uma situao distributiva simples: se tenho quatorze chapus e voc tem quatorze chapus, somos iguais. E ser excelente se os chapus forem predominantes, pois ento nossa igualdade se amplia a todas as esferas da vida social. Da perspectiva que adoto aqui, porm, temos simplesmente o mesmo nmero de chapus, e improvvel que os chapus sejam predominantes por muito tempo. A igualdade uma relao complexa de pessoas, mediadas por bens que criamos, compartilhamos e dividimos entre ns, no uma identidade de posses. Requer, ento, uma diversidade de critrios distributivos que expresse a diversidade de bens sociais (p. 21). A igualdade simples supe de que h um bem social dominante, dinheiro, riqueza ou meios de produo, que, se fosse distribudo de forma igualitria, garantiria a realizao de igualdade.
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nem por um clculo de que esse seja seu interesse de longo prazo (sentimento atomista, individual), nem por compromisso com princpios da democracia geral, ou seja, altrusmo. Para o autor, o que gera o ultraje uma espcie de identificao patritica, e esta tambm perceptvel em sociedades liberais.13 Assim, o que o autor busca defender, novamente, que a concepo liberal do regime de Direito tem um referencial, tambm, comunitarista. Ou seja, a sociedade liberal pode ser republicana e admite o patriotismo. Para Taylor, o patriotismo envolve no apenas a adeso a certos bens convergentes, mas, antes de tudo, a adeso comum a uma histria particular, ultrapassando o simples consenso a uma regra de direito. Portanto, so necessrios os dois tipos de liberdade, a positiva e a negativa, para o florescimento das democracias contemporneas. Walzer (2003) tambm aponta a necessidade de limitao do poder do soberano, o Estado. Isto porque, alm da necessidade de limitar o poder tendo em vista a liberdade, outra conseqncia de um governo sem limites a afronta igualdade: representa a subordinao de todas as associaes de indivduos nica associao que possui e exerce o poder do Estado (p. 389). O autor reala a necessidade de conversar sobre os problemas: O que vale discusso entre os cidados. A democracia valoriza o discurso, a persuaso e o talento retrico. O ideal que o cidado que apresentar o argumento mais convincente isto , o argumento que realmente convena o maior nmero de cidados consiga o que quer (WALZER, 2003, p. 417). Na democracia, o poder poltico distribudo por meio de debates e votos, e ainda que seja uma espcie de poder, pois relacionada com a habilidade poltica, melhor participar de discusses e debates, mesmo que em desigualdade, do que elimin-los em nome da igualdade simples (424). A democracia exige direitos iguais, mas no poderes os direitos so justamente as oportunidades garantidas de exercer um poder mnimo (o direito de voto) ou tentar exercer um poder maior (o direito expresso, assemblia e a fazer peties). Normalmente se imagina o bom cidado como algum que est sempre tentando exercer um poder maior, embora no obrigatoriamente em benefcio prprio, pois ele tem princpios e idias, e coopera com pessoas de idias comuns.
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Para comprovar este raciocnio, ele cita a reao a Watergate, o famoso escndalo poltico americano que chegou a afastar o presidente Nixon do poder: No caso dos Estados Unidos h uma ampla identificao com o american way of life, um sentido de que os americanos partilham uma identidade e uma histria comuns, definidas por um compromisso com certos ideais, articulados famosamente na Declarao de Independncia, no Discurso de Gettysburg, de Lincoln, e em outros documentos desse gnero, que por sua vez derivam sua importncia do vnculo que tm com certas transies climticas de uma histria partilhada. esse sentido de identidade, e o orgulho que o acompanha, que ultrajado pelas aes ocultas de um Watergate, e isso o que provoca a reao irresistvel (TAYLOR, 2000, p. 212).
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Assim, o autor aponta que todo cidado participante em potencial, um poltico em potencial (WALZER, 2003, p. 425) e esta potencialidade condio necessria do auto-respeito do cidado: ele se respeita por ser algum capaz de entrar na luta poltica, cooperar e competir no exerccio e na busca do poder. Mas, obviamente, destitudo de bens no-polticos, munido apenas de seus argumentos. Armas, carteiras, ttulos e diplomas ficam de fora. No seria legtimo que cidados pudessem vencer suas lutas polticas por ser ricos ou patrocinados por amigos ricos ou poderosos. Entretanto, a noo de cidado est totalmente imersa na de comunidade poltica. a comunidade poltica o lugar onde os cidados partilham seus valores, a fim de produzir seus bens sociais, e decidem sobre quais critrios distributivos aplicar. Neste sentido, pertencer a uma comunidade torna-se essencial para que ocorra a participao dos cidados: eles devem ser aceitos e efetivamente pertencer comunidade. E esta participao efetiva assegura a no-tirania e, portanto, a prpria justia distributiva. Aqui salientaremos um conceito pertinente ao nosso tema, de Charles Taylor (2000): o de fragmentao poltica. Para tratar da fragmentao, o autor inicialmente trata da esfera pblica: o espao comum em que os membros da sociedade se congregam, por meio de uma variedade de meios, bem como em encontros diretos, para discutir questes de interesse comum e, assim, ser capazes de formar uma idia comum sobre essas questes, sem a mediao da esfera poltica, em um discurso da razo fora do poder. Esta percepo de esfera pblica crucial para uma democracia. Entretanto, quando o cidado sente que o poder est a uma grande distncia de si, sendo com freqncia no-responsivo, verifica-se a fragmentao. Esta se caracteriza por um povo cada vez menos capaz de formular um propsito comum e de buscar lev-lo a efeito. Ela advm quando as pessoas passam a ver a si mesmas cada vez mais atomisticamente, cada vez menos ligadas aos compatriotas em projetos e compromissos comuns. As pessoas podem de fato sentir-se ligadas a outras em alguns projetos, mas trata-se de agrupamentos parciais que no abrangem toda a sociedade: uma comunidade local, uma minoria tnica, os adeptos de alguma religio ou ideologia, os promotores de algum interesse especial (TAYLOR, 2000, p. 299). A fragmentao pode ser motivada por vrias formas, como pela debilitao dos vnculos de simpatia; pela ruptura de um tipo de ciso do processo decisrio democrtico (quando os cidados menos favorecidos sentem que seus interesses so sistematicamente negligenciados ou negados, ou quando um grupo ou comunidade cultural se sente no-reconhecido pela sociedade mais ampla), e tambm mediante o fracasso da prpria iniciativa democrtica. 58
O discurso comunitarista implica esta configurao de valores, de um envolvimento por parte do cidado alm do momento de participao nas eleies, isto porque ele genuinamente ouvido no debate democrtico (TAYLOR, 2000). Uma sociedade fragmentada, com cidados alienados, pode ser considerada democrtica e igualitria, mas a poltica comea a assumir uma forma diferente: o propsito comum que permanece partilhado o do regime de direito e a proteo de direitos. Este propsito comum, contudo, acarreta o destaque de duas facetas da vida poltica: batalhas judiciais (reviso judicial) e poltica dos grupos de interesse e de defesa (pessoas se lanam em campanhas de tema nico e agem em favor de sua causa)14. No tocante s batalhas judiciais pode-se questionar a estabilidade a longo prazo e a dificuldade de resoluo dos problemas propriamente ditos. Isto porque as decises judiciais so absolutas: ou se ganha ou se perde, pedindo a satisfao integral do que se solicitado. Assim, no se chega a um acordo. O aborto mais uma vez pode servir de exemplo. Quando se v a coisa como o direito do feto versus o direito da me, h poucas posies entre imunidade ilimitada de um e a liberdade sem peias da outra. A tendncia a acertar as coisas judicialmente, polarizada ainda mais por campanhas de interesses especiais rivais, solapa efetivamente a possibilidade do acordo (TAYLOR, 2000, p. 301). Isto tudo gera muita atividade, mas atrofia a formao de maiorias democrticas em torno de programas dotados de sentido que possam ser levados sua forma concreta. No h prescries universais para combater a fragmentao, depende da situao particular, mas ela aumenta quando as pessoas j no se identificam com sua comunidade poltica, quando seu sentido de pertinncia corporativa se transfere para outras instncias ou se atrofia por inteiro. A participao sem reflexo representa uma poltica moralmente insatisfatria, na medida em que no gera autorespeito. O cidado precisa estar disposto e ser capaz, quando chegar a hora, de deliberar com os companheiros, ouvir e ser ouvido, assumir a responsabilidade pelo que diz e faz (WALZER, 2003, p. 425). Nesta linha, Walzer aponta que a estrutura da sociedade liberal comunitria, mas a retrica do liberalismo distorce e oculta este aspecto. Ele se baseia na idia liberal de associaes voluntrias. A proposta seria reforar estas prticas liberais
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O autor novamente utiliza o comportamento e a poltica americanos como exemplo: questes que em outras sociedades so determinadas pela legislao, depois do debate entre diferentes opinies, so julgadas com objetos adequados de deciso judicial luz da Constituio, como o caso do aborto. Presidentes republicanos vm tentando mudar a composio da Suprema Corte no intuito de reverter a deciso que liberalizou o aborto em 1973 no pas (2000, p. 300).
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de estmulo a associaes voluntrias, para que contribuam no desenvolvimento de valores comunitaristas dentro da sociedade liberal. uma tentativa de agir no contexto da sociedade liberal e no esperar idealmente pela converso dos valores liberais dos indivduos em valores comunitaristas (FERNANDES, 2000, p. 78). No tocante ao campo especfico do Direito importante salientar que tanto Taylor quanto Walzer acreditam que os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados traduzem mais vontade e autodeterminao da comunidade do que um espao de independncia individual contra arbitrariedades estatais (liberdades negativas). Assim, o sistema de direitos constitucionais assegura as liberdades positivas enquanto capacidade de determinao e controle de uma existncia conjunta (CITTADINO, 2000, p. 161). Nesta linha de argumentao, o prprio significado de Constituio reflete um projeto comum, um sentimento compartilhado, uma identidade e histria comuns de determinada sociedade. Os direitos fundamentais compreendidos como liberdades positivas demandam, em essncia, uma cidadania ativa, participativa no processo de deliberao pblica. O que aflora no debate , portanto, uma nova viso da prpria significao de cidadania e participao, a noo de atitude (SCHMIDT, 2004). E esta viso poder ser interpretada, no mbito da jurisdio constitucional, como uma compreenso dos mecanismos e qualidades da autonomia pblica enquanto projeto de elevao das formas de existncia social. E a sua realizao no pode ser orientada por uma teoria do direito que se sustenta na imparcialidade alcanada pela obrigatoriedade de critrios racionais supostamente universais.
O comunitarismo filosfico-poltico e sua relao com o direito15
Aps a contextualizao do comunitarismo no mbito filosfico-poltico, cumpre traar a relao deste com o que Cittadino (2000) chama de movimento comunitarista brasileiro. Esta relao se d a partir de trs premissas principais: a nfase ao texto constitucional, a idia de comunidade de intrpretes e o conceito de Constituio Dirigente.
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Cumpre salientar que neste debate est inserido tambm o modelo procedimentalista ou deliberativo de Jrgen Habermas, justamente a partir de crticas ao pensamento liberal e comunitrio. Em sua obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade (1997), o pano de fundo para as argumentaes a supresso dos laos que uniam o direito moral e poltica, sendo a pergunta-chave: de onde as normas do direito obtm sua legitimidade? Apesar de sua relevncia, invivel aprofundarmos Habermas no presente trabalho, diante da necessidade de limitao temtica.
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A definio destas trs premissas surge a partir da leitura da obra de Gisele Cittadino (2000) sobre a relao entre as Constituies nas sociedades democrticas contemporneas e concepes sobre tica, moral e justia distributiva. A partir da anlise de diferentes concepes sobre o pluralismo, a autora reflete sobre o papel da Constituio e a atuao do Poder Judicirio. A escolha das premissas reflete a preocupao em retratar como os atores dos campos poltico e jurdico se manifestaram como comunitaristas ou no, e em que medida o Supremo recepcionou este ideal na sua atuao no perodo subseqente promulgao do texto constitucional. A primeira premissa a do valor atribudo ao texto constitucional. O prprio surgimento do controle de constitucionalidade concentrado implica uma valorizao das Constituies, a ponto de se exigir a criao de um rgo especfico para sua proteo, o Tribunal Constitucional. Isto porque a Constituio abrange no apenas o Estado, mas tambm a sociedade, os princpios de legitimao do poder, o que significa uma politizao do texto constitucional. Este processo acabou por resgatar a hermenutica constitucional e, conseqentemente, debates sobre tribunais constitucionais e o controle de constitucionalidade. Associada a esta valorizao surge uma teoria de suma importncia para os que analisam o controle de constitucionalidade nas sociedades democrticas contemporneas: a teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, de Peter Haberle (1997). Haberle (1997) rejeita uma interpretao constitucional como um evento exclusivamente estatal, inserindo todos, mesmo aqueles que no so diretamente afetados por ela. Para o autor, limitar a hermenutica constitucional aos intrpretes corporativos ou autorizados jurdica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento do prprio contedo democrtico da Constituio. Isto porque a questo da legitimao da Constituio perpassa pela Teoria da Democracia, e esta percebe o povo no apenas como um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio, mas tambm como um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado (HABERLE, 1997, p. 37). Nota-se a conexo entre o pensamento de Haberle e o comunitarismo filosfico-poltico: ambos defendem um adensamento da democracia a partir de um ativismo do cidado, alm da sua participao nas eleies. E, para Haberle (1997), esta participao ocorre na prpria guarda do texto constitucional. A teoria da Constituio e da hermenutica propiciam uma mediao especfica entre Estado e sociedade.
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Portanto, o autor atrela a interpretao constitucional a uma teoria democrtica, idia de uma sociedade pluralista, que, por usa vez, est associada noo de Constituio e de realidade constitucional. Esta percepo de realidade constitucional implica a valorizao do papel da Constituio no apenas como forma de estruturao do Estado, mas da prpria esfera pblica, no podendo tratar as foras sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integr-las ativamente enquanto sujeitos (HABERLE, 1997, p. 33). Trata-se de integrar as foras da comunidade poltica no processo de interpretao constitucional. Assim integramos as duas premissas, a do valor atribudo ao texto constitucional e a comunidade de intrpretes, ao comunitarismo filosfico-poltico explicitado anteriormente. Trata-se de realar a importncia da participao do cidado nos contextos polticos, que incluem a prpria Constituio, norma de contedo poltico e que, conseqentemente, demanda uma interpretao que vai alm do jurdico exclusivamente. Finalmente, a terceira premissa: a da Constituio Dirigente. Como norma de carter poltico, a nova forma de se compreender a Constituio, que extrapola a idia normativa de estruturao do Estado, incluindo valores, implica tambm percebla como um plano global que determina tarefas, estabelece programas e define fins para o Estado e para a sociedade. Jos Joaquim Gomes Canotilho responsvel por esta noo de uma Constituio que define fins e objetivos para o Estado e a sociedade. Para o autor, o debate constitucional em torno dos dois modelos de Constituio reflete o problema central da teoria do Estado e da filosofia do direito: a legitimao de uma ordem constitucional, no sentido de justificao-explicao de uma ordem de domnio e de fundamentao ltima da ordem normativa (2001, p. 15). O modelo da Constituio Dirigente permite integrar o direito e a poltica. A questo da legitimidade da ordem constitucional deriva do fato de que ela consagra um domnio e aponta fins polticos. E como este domnio se justifica? Para Canotilho (2001), a resposta reside na fixao dos fins e tarefas que incumbem ao Estado, mas isto no quer dizer colocar o problema a partir de valores transcendentes. Em termos de teoria da constituio isso implica: fixao das condies do exerccio do poder (legitimidade processual) e dos pressupostos materiais (fins e tarefas) desse exerccio (legitimidade normativo-material) (p. 19).
Consideraes finais
O relevante para a presente anlise em que medida as concepes comunitaristas, seja na verso filosfico-poltica, seja na verso jurdica, influen62
ciaram o texto constitucional brasileiro de 1988. Nossa proposta retomar este debate com vistas a contribuir para uma reflexo crtica sobre a efetivao de paradigmas inseridos na nova Carta e suas implicaes na sociedade. O debate comunitarista resgata a perspectiva social do conceito de cidadania de Marshall16, atrelando-a idia de solidariedade. Trata-se, fundamentalmente, de se estender ao outro o direito ao desfrute de ao menos um padro mnimo de bem-estar no interior da sociedade nacional, o que pode vir a incluir desde acesso a servios pblicos at ao direito renda mnima (SOUSA, 1999, p. 16). Entretanto, a previso normativa da igualdade formal no suficiente para assegurar este nvel de solidariedade. Neste sentido, a contribuio comunitarista: o consenso entre os cidados sobre valores de sua comunidade poltica. A necessidade de princpios ticos e virtudes, em que se ancora toda sociedade, no seria suficientemente contemplada pelas virtudes procedimentais. O Estado deveria se fazer presente como agente promotor de tais virtudes (recorrendo a polticas pblicas e suas instituies), uma vez que as liberdades individuais poderiam ser melhor defendidas a partir de uma sociedade civil bem-organizada, estruturas familiares slidas e cidados que reconheam tanto seus direitos quanto suas responsabilidade e deveres. Trata-se do compromisso comunitarista com a devida relao entre instituio de virtudes compartilhadas, polticas pblicas implementadoras das mesmas e a defesa das liberdades individuais. Desta feita possvel adensar o debate a partir da participao da sociedade e da prpria atuao do Poder Judicirio, e no Brasil atribuiu-se a esta participao a idia de judicializao da poltica, buscando indicar os efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo decisrio das democracias contemporneas. Nas anlises do fenmeno no Brasil, defende-se que o Poder Judicirio deixou de ser um poder perifrico, encapsulado em uma lgica com pretenses autopoiticas inacessveis aos leigos, distante das preocupaes da agenda pblica e dos atores sociais. Werneck Vianna aponta que o Judicirio se mostra uma instituio central democracia brasileira, quer no que se refere sua expresso propriamente poltica, quer no que diz respeito sua interveno no mbito social. Seria uma vocao expansiva do princpio democrtico que tem implicado em uma crescente institucionalizao do direito na vida social, invadindo espaos at a pouco inacessveis a ele (VIANNA, et al., 1999). A literatura tomou o termo para descrever as transformaes constitucionais aps 1988, que permitiriam maior protagonismo dos tribunais em virtude da ampliao dos instrumentos de proteo judicial, e que teriam sido descobertas por mino16
O autor subdivide seu conceito de cidadania em trs elementos: civil, poltico e social.
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rias parlamentares, governos estaduais, associaes civis e profissionais.17 Podemos atribuir a esta abordagem um forte componente comunitarista, ao defender que o Poder Judicirio surge como alternativa para a resoluo de conflitos coletivos, para a agregao do tecido social e mesmo para a adjudicao de cidadania. Entretanto, para fins da presente anlise, o fenmeno da judicializao da poltica poder ser apontado como um efeito da vinculao ao movimento comunitarista apenas em seus contornos jurdicos pela Constituio de 1988, ou seja, a partir da importncia concedida participao do cidado e da existncia de valores e princpios constitucionais. Nossa ressalva reside apenas no fato de no utilizar as estatsticas como um elemento nico de anlise, tendo em vista que o comunitarismo apregoa mais do que acesso aos Tribunais Constitucionais, incluindo uma identidade com os ideais, uma noo de atitude e no ativismo. Isto posto, a participao implica a emergncia da sociedade civil, que passa a se configurar como um ncleo genuno que se traduz na reafirmao dos valores do autogoverno, da expanso da subjetividade, do comunitarismo e da organizao autnoma e dos modos de vida (SOUSA SANTOS, 2001, p. 124). Isto nos conduz a uma questo que no poder ser analisada aqui, mas que suscita debates: apesar de mais acessvel com a Constituio de 1988, o Judicirio apenas age quando provocado. E se a sociedade civil no se percebe como importante ator para o debate sobre projetos de elevao das formas de existncia social? E se esta sociedade se encontra fragmentada, utilizando a definio de Taylor? Trata-se de uma problemtica importante para o debate por ocasio dos 20 anos da Constituio de 1988, com o propsito de auxiliar na avaliao da relao entre ordem constitucional e sociedade, refletindo sobre as tenses entre a sociedade brasileira e o modelo constitucional proposto.
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17 Dbora Maciel e Andrei Koerner criticam a utilizao da expresso, alegando que o tema das relaes entre Judicirio e poltica na democracia brasileira deve ser estudado sem o recurso ao conceito pouco preciso, mas de rpida circulao pblica, de judicializao da poltica (2002, p. 131). preciso avaliar o papel das instituies judiciais no conjunto de transformaes do Estado brasileiro nas duas ltimas dcadas, centrando a ateno no path histrico desse conjunto, assim como na dinmica organizacional das diversas burocracias que compem o sistema judicial.
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As questes delimitativas do direito no Pluralismo Jurdico

Renata O. Albernaz* Antonio Carlos Wolkmer**
Sumrio: Introduo; 1. As solues dos pluralistas para a delimitao do fenmeno jurdico; 1.1. O problema de definir o direito diante da pluralidade de suas manifestaes; 1.2. O problema de identificar as unidades sociais capazes de gerar direito; 1.3. O problema de delimitar o direito em face de outras normas sociais; 1.4. O problema de delimitar, entre si, os vrios sistemas jurdicos coexistentes. Concluses. Referncias. Resumo: Este artigo objetiva analisar a delimitao da juridicidade de acordo com as abordagens do Pluralismo Jurdico Emancipatrio e Independente. A anlise de tal delimitao foi feita atravs de quatro dimenses, quais sejam: (1) o da definio do direito diante da pluralidade de suas manifestaes; (2) o da identificao das unidades sociais que podem ser consideradas como aptas a gerar um direito prprio; (3) o da delimitao, ou o da relao, do direito com as demais normas sociais; e (4) o da delimitao, entre si, das vrias formas de juridicidade que coexistem. Para esta anlise procedeu-se a um estudo revisionista sobre as principais obras de autores do Pluralismo Jurdico, clssicos ou contemporneos, e sobre as solues que estes autores propem a tais dimenses delimitativas. Abstract: This paper aims at to analyze the problem of the delimitation of the right in agreement with the approaches of the Independent Legal Pluralism The analysis of this delimitation was made through four dimensions of borders, which are: (1) the definition of the right when there is diversity in their expressions; (2) the definition of the social groups able to generate right; (3) the separation between the right forms and the other forms of social control; and (4) the borders among the different rights of the different social groups. For this analysis, it was made a theoretical research in the authors of the Legal Pluralism, classic and recent main works.
Palavras-chave: Pluralismo Jurdico; Delimitao Keywords: Legal pluralism; Definition of the do Direito; Definio do Direito; Unidade Social Right; Social groups producing of laws; Forms of Jurgena; Normas Sociais; Fronteiras entre Direitos. Social Control; Borders among Rights.
Professora Adjunta da Universidade Estadual de Ponta Grossa UEPG nos cursos de graduao em Direito e de Mestrado em Cincias Sociais Aplicadas. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Pesquisadora nas linhas de pesquisa de Pluralismo Jurdico e Direito de Grupo Minoritrios na Amrica Latina. ** Professor Titular de Histria das Instituies Jurdicas dos cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Doutor em Direito e Professor Pesquisador Bolsista Produtividade nvel 1B do CNPq . Professor Convidado do Curso de Doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento na Universidad Pablo de Olavide (Servilha Espanha).
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Introduo
O Pluralismo Jurdico antes uma situao de fato do que uma construo terica. Ele se revela tanto na historicidade existencial de cada unidade coletiva concreta em seu empreendimento de configurar uma expresso de juridicidade que acomode suas sociabilidades, anseios ou interesses, quanto no conjunto ou no somatrio, no necessariamente harmonioso e nem coerente, destes vrios empreendimentos coletivos tomados em um composto. Ele, assim, est intimamente correlacionado com a emergncia social das experincias concretas de juridicidade e, enquanto abordagem terica, seus pensadores1 se propem a refletir sobre essas experincias e sobre as conseqncias e crticas que elas ensejam ao sistema do monismo jurdico de estado moderno. O ncleo, porm, para o qual converge esta abordagem a negao de que o Estado seja a fonte nica e exclusiva de juridicidade, destacandose a produo normativa gerada por grupos organizados semi-autnomos que compem a tessitura social e pressupondo-se que apenas uma pequena parcela das inmeras expectativas que regem a vida social, e no necessariamente as mais importantes delas para todos os grupos, encontram guarida no Direito Positivo Estatal. H que se distinguir, no entanto, alguns dos principais contrastes constatados sobre o Pluralismo Jurdico. Segundo a anlise de Wolkmer2, necessrio, primeiramente, distinguir o Projeto Conservador e o Projeto Emancipatrio de Pluralismo Jurdico. No primeiro, de cunho neoliberal, a nfase se d sobre processos como a desregulamentao estatal, a globalizao e a acumulao flexvel de capital, a formao de blocos econmicos, as polticas de privatizao, a flexibilizao do trabalho, a regulao social reflexiva e supranacional; neste projeto conservador, seu cunho individualista gera, como resultado, a disperso da identidade e da fora poltica dos grupos e movimentos sociais, o que diminui o poder de organizao das massas e acaba por dificultar o exerccio de uma participao democrtica ampla, autntica e real. Contrariamente, o Projeto Emancipatrio de Pluralismo Jurdico
Incluem-se no Pluralismo Jurdico desde autores das primeiras dcadas do sculo XX, entre eles jusfilsofos como Otto von Gierke, Maurice Hauriou, Santi Romano e Giorgio Del Vecchio, e socilogos do direito como Eugen Ehrlich e Georges Gurvitch; antroplogos do direito das dcadas de 1940 a 1960, como Bronislaw Malinowski e Sally Falk Moore, juristas como Leopold Pospisil, John Griffiths, John Gilissen e Sally Engle Merry, e, nas ltimas dcadas, autores como Boaventura de Sousa Santos, Norbert Rouland, Andr-Jean Arnaud, Gunther Teubner, Antonio Carlos Wolkmer, Jos Geraldo de Sousa Jr., Oscar Correas, Jess Antonio de la Torre Rangel e Edgar Ardila Amaya, entre outros. 2 WOLKMER, A. C. Pluralismo Jurdico; nuevo marco emancipatorio en Amrica Latina. In: RANGEL, J. A. de la T. (org.). Pluralismo Jurdico. Teora y Experiencias. San Luis Potosi, Mxico: Facultad de Derecho, 2007, pp. 17-32. p. 24.
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sugere a sua edificao com base em prticas sociais insurgentes e autnomas, motivadas pela satisfao de necessidades humanas essenciais, e em uma reordenao, desconcentrao e descentralizao do espao pblico no sentido de multiplicar os seus locus e ampliar seu cunho democrtico. Vanderlinden3 tambm v contraste entre o que ele denomina de Pluralismo Jurdico Independente e Pluralismo Jurdico Controlado. Enquanto o Pluralismo Controlado aquele em que a pluralidade de leis absorvida pela fora estatal, sendo uma legalidade complementar, pois os seus elementos podem ser reconciliados em uma unidade (no caso, a unidades das leis do Estado), o Pluralismo Jurdico Independente pode ou no ser antagnico ao Estado, mas seus elementos so autnomos e mutuamente contraditrios. Distines semelhantes a essa de Vanderlinden tambm so percebidas por outros autores, entre eles: Wolkmer,4 com o destaque da diferena entre um Pluralismo Jurdico Comunitrio e um Pluralismo Jurdico Estatal; Hoekma,5 com a distino entre um Pluralismo Jurdico Formal Unitrio e um Pluralismo Jurdico Formal Igualitrio; Griffiths,6 que traa uma distino entre o Pluralismo Jurdico Forte e o Fraco; e Rouland,7 que, nesta terminologia de Griffiths, atribui verso fraca de Pluralismo Jurdico o fato da existncia de mecanismos jurdicos diferentes para situaes idnticas e, verso forte, o fato de que os diferentes grupos sociais vem cruzar em seu seio mltiplas ordens jurdicas. H ainda outro contraste importante, que, segundo Santos,8 consiste na distino entre um Pluralismo Jurdico Antropolgico que destaca as vrias unidades sociais geradoras de direito, mas tende a v-las de maneira autnoma ou at mesmo isolada, s vezes e um Pluralismo Jurdico Ps Moderno que aborda a interlegalidade, ou seja, a multiplicidade e a interseco de direitos incidindo sobre um mesmo espao social. Diferenas metodolgicas tambm geram diferentes Pluralismos quando algumas de suas vertentes tendem a um Pluralismo Jurdico Descritivo muito comum nos estudos latino-americanos como sendo o que se prope a dar visibilidade a determinadas realidades sociais concretas marcadas pela existncia de uma juridicidade especfica, sem intentos prescritivos, enquanto outras se dedicam a con3 VANDERLINDEN, J. Le pluralism juridiqeu: essai de synthse. In: GILISSEN, J. (ed.). Le Pluralism Juridique. Bruxeles: LUniversit Bruxelles, 1971, pp. 19-51. pp. 47-50. 4 WOLKMER, A. C. Pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 2001. p. 224. 5 HOEKMA, A. J. Hacia un Pluralismo Jurdico formal de tipo Igualitario. El otro derecho. Pluralismo jurdico y alternatividad judicial. n. 26-27, abril/2002, pp. 63-98. pp. 70-71. 6 GRIFFITHS, J. What is legal pluralism? Journal of Legal Pluralism, n. 24, 1986, p. 1-55. p. 8. 7 ROULAND, N. Nos confins do direito. Antropologia jurdica da modernidade. Trad. M. E. A. P. Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 158. 8 SANTOS, B. S. A crtica da razo indolente. Contra o desperdcio da experincia. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2001. p. 216-216.
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figurar uma proposta de um Pluralismo Jurdico Prescritivo, formulando projetos de uma organizao jurdica total pluralista. Em perspectivas que pugnam por um pluralismo jurdico emancipatrio, independente, antropolgico ou mesmo ps-moderno, descritivo ou prescritivo, elas acabam tendo que engendrar novas propostas de delimitao terica ao direito, que no as convencionalmente aceitas na cincia jurdica moderna centrada no Estado, pois necessrio um novo arcabouo categrico para identificar e para localizar as mltiplas formas de juridicidade, suas diferentes manifestaes e suas respectivas unidades sociais geradoras. Para analisar estas propostas de delimitao terica do direito construdas pelas perspectivas deste Pluralismo Jurdico prope-se, neste texto, faz-lo discutindo as seguintes questes ou dimenses delimitativas: (1) a da identificao do fenmeno do direito em face do problema da multiplicidade de suas manifestaes; (2) a da identificao das unidades sociais originrias de juridicidade, em face de sua diversidade substancial; (3) a da relao de distino ou de aproximao entre o direito e as outras esferas de normatividade social, em face da desmistificao, pugnada pelos Pluralistas, da idia de direito puro; e, ainda, (4) a dimenso da articulao das mltiplas formas de juridicidade distintas entre si, em face da negatria pluralista de que esta articulao seja feita apenas segundo a idia de unidade. Em termos das correntes tericas e dos estudos do Pluralismo Jurdico, essas questes ainda se apresentam resolvidas de maneira dispersa, de tal modo que um estudo revisionista que as contemple em conjunto, compondo um arcabouo terico de delimitao terica do direito no Pluralismo Jurdico se apresenta como oportuno e necessrio. Tal anlise revisionista e compositiva das solues j apresentadas pelos mais importantes estudiosos do Pluralismo Jurdico na contemporaneidade o que ser feito a seguir.
As solues dos pluralistas para a delimitao do fenmeno jurdico
1.1 O problema de definir o direito diante da pluralidade de suas manifestaes

Pode-se dizer que os pensadores acerca do Pluralismo Jurdico j desde h muito so atentos sobre este problema,9 de tal modo que a doutrina expressiva
9 Merry (MERRY, S. E. Legal Pluralism. Law and Society Review. v. 22. n. 5. 1988. pp. 870-896, p. 876-877) apresenta um traado dessas discusses na Europa. Segundo ela, seguinte pergunta se viram lanados os Pluralistas: se as formas no-estatais de ordem legal no so simplesmente costumes
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quanto a redefinir o direito de forma a comportar, de maneira adequada e noarbitrria, as mltiplas experincias jurdicas que uma viso pluralista advoga coexistirem. Os estudos sociojurdicos e de antropologia do direito, do mesmo modo, ao objetivar a juridicidade dos diversos grupos, tm reconhecido que ela no se pode subsumir a uma nica definio, pois eles constatam a existncia de experincias jurdicas organizadas e materializadas de maneiras bastante distintas. A busca de uma definio transversal do direito que contemple essa diversidade de manifestaes jurdicas, no entanto, divide os pesquisadores. Uma das primeiras sadas adotadas por um dos autores originrios no Pluralismo Jurdico, Georges Gurvitch, foi a tentar se valer do mtodo da reduo fenomenolgica, por meio do qual ele buscou reduzir dos fatos sociais os fatos jurdicos, no intento de determinar precisamente o que constitua a estrutura formal da experincia jurdica imediata e o que era a caracterstica universal dos seus valores. Deste intento, ele afirmava que a experincia jurdica imediata consiste nos atos coletivos de reconhecimento dos valores espirituais como encarnados, incorporados nos fatos sociais em que se realizam,10 e que este reconhecimento se daria, primeiro, como experincia volitiva-emocional (a violao de um sentido de justo geralmente acompanhada de indignao por aqueles que compartilham este sentido) e, depois, como uma experincia cognoscitiva, que ordenaria a experincia volitiva. Da, para o autor:
O direito representa uma tentativa para realizar, numa dada ambincia social, a idia de justia (que preliminar e essencialmente, a reconciliao varivel dos valores espirituais em conflito, assimilados a certa estrutura social), atravs de um normativismo multilateral imperativo-atributivo baseado em lao determinado entre deveres e direitos; essa regulao extrai sua validez dos fatos normativos que do uma garantia social de sua eficcia e podem em certos casos executar suas exigncias por coero precisa e externa, porm no a supe necessariamente.11
Outra sada para encontrar uma concepo transversal de juridicidade foi a de tentar situar o locus de manifestao do direito nas sociedades humanas. Neou leis costumeiras, como ns podemos denomin-las? Em um Simpsio, em 1978 (The Social Consequences of Imposed Law), chegou-se a concluso de que o simples conceito de Lei no poderia ser usado, em virtude das mltiplas formas de regulao jurdica que assumem diferentes sociedades. Em 1981, em uma conferncia sobre o Direito das gentes e o Direito do Estado, discutiuse a possibilidade de se usar o termo Direito do Povo, mas chegou-se concluso de que seria melhor no pensar em unidades extremas, mas na idia de um continuum na diferenciao entre organizao, gerao e aplicao de normas, tal como proposto por Galanter. A mais perdurante noo aceita foi a de Campos Sociais Semi-Autnomos, de Sally Falk Moore. 10 GURVITCH, G. Sociologia Jurdica. Trad. D. Meneses. Rio de Janeiro: Kosmos, 1946. p. 79. 11 Idem. op. cit. p. 86. Revista Seqncia, no 57, p. 67-94, dez. 2008.
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gando a exclusividade desse locus na legislao estatal, nessa sada emergiram as explicaes do direito como determinada funo social, como forma de representao e compreenso coletivamente compartilhada, como prtica social e como sistema de comunicao, alm de outras. A verso funcionalista do direito, que teve como referncia as explicaes de Parsons, Bredemeier, Luhmann e Llewellyn, afirmava a juridicidade como qualquer forma e contedo social estabelecidos para cumprir as seguintes funes: (a) a de integrao e controle social, buscando construir uma ordem coletiva para garantir a paz que dela emana; (b) a de resoluo de conflitos, pois, sendo os conflitos inevitveis, a funo jurdica seria a chamada para resolv-los; (c) a de preveno de conflitos, orientando comportamentos para evitar conflitos; (d) a de legitimao do poder social, ou a de aceitao das decises de autoridade; e, por fim, a funo de (e) promoo das condutas socialmente desejveis presentes e futuras. Alguns autores do Pluralismo Jurdico seguem essa verso funcionalista, que localiza o direito no cumprimento de determinadas funes sociais existentes em todos (seno, em vrios) tipos de associao humana. Entre esses autores, destaque deve ser dado ao empenho de Santos12 em obter um conceito operativo de direito que, mesmo no sendo capaz de representar a essncia do jurdico, possibilitasse, pelo menos, um primeiro aproximar-se de experincias que, nos diversos grupos, pudessem revelar alguns aspectos de sua juridicidade prpria. Segundo este socilogo, o direito seria, assim,
o conjunto de processos regularizados e de princpios normativos, considerados justiveis num determinado grupo, que contribuem para a criao (?) e preveno de litgios e para a sua soluo por meio de um discurso argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada.13
A nfase de Santos dada sobre a funo dos modos de soluo e de preveno de conflitos, e o direito seria definido como sendo os diversos modos que as unidades sociais criam para lidar com este funcionamento social. Autores como Arnaud & Dulce14 tambm compartilham essa idia de direito atrelado aos modos de soluo de conflitos, evocando que, na anlise de tal funo social, para no se cair em reducionismos, deve-se considerar todo o campo scio-jurdico do qual emerge a juridicidade, ou seja, todas as funes, instituies e prticas sociais
SANTOS, B. S. O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: Fabris, 1988. 13 SANTOS, B. S. 1988, Op. cit. p. 88. 14 ARNAUD, A-J.; DULCE, M. J. F. Introduo anlise sociolgica dos sistemas jurdicos. Trad. E. P Wilson. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 160-165.
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(normativas ou no) relacionadas regulao de comportamentos e preveno ou tratamento dos conflitos sociais. O fenmeno do direito, na viso de outros estudiosos da sociologia e antropologia jurdica, se manifestaria na esfera simblica e representativa da vida social. Nessa linha, Telles15 define o direito como sendo a representao: (1) das formas como as relaes sociais se estruturam e se avaliam; (2) do reconhecimento, da advindo, de que os sujeitos so dotados de alguns interesses vlidos naquela sociedade; e (3) da regulao das prticas sociais, das reciprocidades esperadas e da prpria linguagem pblica, pelo estabelecimento de critrios sobre os quais os mais diversos dramas da existncia so julgados, tipificados e resolvidos. Destaque, ainda, deve ser dado contribuio de Geertz16, no campo da antropologia, que define o direito como um sistema de significados, um cdigo cultural para a interpretao do mundo, sendo assim um sistema de compreenso de smbolos e significados sociais que criaria uma sensibilidade jurdica especfica de cada unidade de vida humana associada; o direito seria essa hermenutica dos fatos sociais e, aplicado a situaes de pluralidade jurdica, ele seria o processo de discurso poliglota para a fixao dos significados quando estes esto justapostos ou em confronto. Alm de funo e de representao social, o direito tambm localizado, por alguns autores pluralistas, nas prprias prticas sociais, exigindo, assim, mtodos de constatao material/emprica para a anlise de sua facticidade e consistncia. Deste ensejo advm as contribuies de um grande leque de pesquisas realizadas sobre o direito de grupos concretos, nas quais a sada encontrada para perceb-lo a de se valer de uma maior recursividade nas pesquisas. Nestas, segundo um ponto de vista praxiolgico,17 os estudiosos se utilizariam, no mximo, de parcas categorias iniciais de trabalho, estas que seriam apenas os pontos de partida s vezes bastante precrios na constatao e no tratamento das diversas experincias de juridicidade; a maior parte da definio adviria no dessas categorias iniciais, mas da dico da prpria realidade estudada. Borrero, em seus estudos sobre as comunidades indgenas colombianas, partindo dessas premissas, chegou a afirmar:
TELLES, V. S. Sociedade civil e a construo de espaos pblicos. In: DAGNINO, E. (org.). Os anos 90: poltica e sociedade no Brasil. So Paulo: Brasiliense, 1994. pp. 91-102, p. 93. 16 GEERTZ, C. O Saber Local. Novos ensaios em Antropologia interpretativa. Petrpolis, Vozes, 1998, p.180-5. 17 Segundo Dupret (DUPRET, Op. cit, pp. 19 e 26-27), no ponto de vista praxiolgico a anlise baseada e validada nas orientaes, caractersticas e conhecimentos advindos dos prprios participantes, ou da prpria realidade social investigada. O rigor metodolgico deve ser encontrado no em um logicismo mentalista predefinido, mas na sua capacidade de reproduzir as caractersticas dos fenmenos observados.
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A evidncia demonstra que cada comunidade ou cada povo possui uma compreenso particular daquilo que aplica como direito. Em outras palavras, no h a possibilidade de se determinar, com certo grau de certeza e generalidade, o que poderia constituir o seu corpo conceitual. Essas consideraes gerais indicam um campo em completa transformao. Isto coloca a conceitualizao em quadros diferentes dos usados pelos tratadistas tradicionais. A relao entre norma e realidade estaria subordinada eficincia e no sistematicidade. (...) mais importante do que reconhecer em termos legais a existncia de um direito consuetudinrio, seria prefervel estimular sua aplicao real no interior das comunidades. Que sejam as prprias comunidades que determinem sua vigncia e marquem os seus limites e no seja o Estado oficial quem postule seus limites ou campos de aplicao. Em todo o caso, o essencial que este direito consuetudinrio corresponda efetivamente aos padres de vida cultural atual desejados pelas coletividades, respeitando e integrando a tradio aos desafios colocados pela transformao do meio social e tcnico.18
Nesta corrente praxiolgica tambm surgem as grandes crticas s linhas funcionalistas do Pluralismo. Tamanaha,19 denunciando o teor essencialista das definies que tentam impor ao direito um contedo, geralmente advindo desses vieses funcionalistas, advoga uma verso no-essencialista deste, ou seja, aquela que no o especifique a partir de um contedo pr-determinado, mas vislumbre apenas um critrio de sua localizao e delimitao, critrio este que ele sugere como sendo o das prticas sociais concretas. O autor, em seus prprios termos, diz que
a non-essencialist concept of law thus requires that law be conceived in a way that is empty, or that at least does not presuppose any particular content or nature. [] Law is whatever people identify and treat through their social practices as law (or recht, or droit, and so on).
Considerando deste modo, segundo defende o autor, o direito ser sempre o que as pessoas de uma determinada arena ou campo social pensam sobre seus usos comuns e sobre suas prticas sociais, no sendo, assim, uma construo da cincia social ou da teoria jurdica. O estado de Pluralismo Jurdico, segundo o autor, exists whenever more than one kind of law is recognized through the social practices of a group in a given social arena. 20 Deste modo, o que qualificaria o Pluralismo
BORRERO, C. A pluralidade como direito. Qual Direito? Seminrios, n. 16, Rio de Janeiro: AJUP/FASE, 1991. pp. 45-59. pp. 51-53. 19 TAMANAHA, B. Z. A Non-Essencialist version of Legal Pluralism. Journal of Law and Society. v. 27. n. 2. jun./ 2000, pp. 296-321. p. 313. 20 TAMANAHA, B. Z. Op. cit. p. 315.
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Jurdico no seria a multiplicidade de manifestaes de um s fenmeno (o direito) em um mesmo espao social, mas a coexistncia social de diferentes fenmenos qualificados como o direito. A viso do direito como se manifestando nas prprias prticas sociais, em oposio s abordagens jurdicas positivistas e funcionalistas, que as pr-conceituam abstratamente, rendeu reflexos em algumas importantes propostas de redefinir o direito segundo uma Teoria Crtica engajada com o reconhecimento de determinados tipos de juridicidade de grupos sociais silenciados ou oprimidos historicamente em sociedades marcadas pela desigualdade e pela dominao. Este o caso da definio de direito sugerida por Antonio Carlos Wolkmer. Afastando-se das verses funcionalistas que afirmam a juridicidade como um fenmeno exclusivamente atrelado aos sistemas de autoridade, de controle social e de soluo de conflitos, Wolkmer atenta tambm para o elemento transruptivo, ou para a funo emancipatria do direito, no sentido de que, sendo sua fonte as aspiraes e reivindicaes acerca da satisfao de necessidades humanas essenciais, o direito seria, ao mesmo tempo, a exigncia feita pelos grupos oprimidos e marginalizados da ruptura com um sistema que lhes mantm em estado de carncia ou de insatisfao dessas necessidades, e a afirmao da fora e do teor jurdico de suas prticas sociais, construdas para supri-las. O autor identifica, portanto, que no reconhecimento e na reivindicao de satisfaes de um conjunto de necessidades humanas fundamentais ou seja, daquelas que se manifestam na falta, ausncia ou privao, tanto objetivamente de bens materiais e no materiais inerentes produo humana em sociedade, quanto subjetivamente de valores, interesses, desejos, sentimentos e formas de vida que surgem os direitos; ou, ainda, que o direito fator articulador que internaliza a passagem da necessidade reivindicao.21 Tais direitos, ou fatos jurdicos, segundo Wolkmer,22 se manifestariam na informalidade de aes concretas de atores coletivos, em um locus poltico independente de mediaes institucionalizadas, pois a juridicidade emergiria das diversas formas de ao comunitria, em processos sociais auto-regulveis, associaes civis e profissionais, corpos intermedirios, organizaes sociais etc. Por fim, mas muito longe de esgotar o assunto, estariam as definies de juridicidade no Pluralismo Jurdico advindas das novas teorias sistmicas, entre elas a do direito como sistema autopoitico,23 que se distancia no s do positivismo
WOLKMER, A. C. 2001, Op. cit. pp. 90-91 e 161. Idem, op. cit. p. 155. 23 Tais abordagens tm sido enquadradas na perspectiva do Pluralismo Jurdico porque, relacionando o sistema jurdico a um sistema de comunicao atrelado ao cdigo binrio lcito-ilcito, elas conduzem a entender que, onde quer que as pessoas estabeleam esse cdigo e ele ganhe sua autonomia sistmica, haveria direito, no atrelando juridicidade simplesmente ao direito estatal.
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legal, como tambm das correntes funcionalistas-sistmicas e sociojurdicas, e que defendida por autores como Niklas Luhmann e Gunther Teubner. Niklas Luhmann24 sustentou uma autopoise especfica aos sistemas sociais, estes constitudos no por indivduos e suas relaes, mas por comunicaes, cuja base reprodutiva seria o sentido. Esta abordagem se sustenta sob os pressupostos de que a comunicao, ao se tornar intersubjetiva, desprende-se dos sujeitos e ganha existncia prpria e de que, na organizao social, o sistema pode ser utilizado como um recurso de organizao da vida humana em um cdigo significativo que reduza a complexidade e a contingncia do ambiente por meio de um ato de eleio das suas possibilidades e de suas relaes de sentido. A partir do sistema social, e por conta de uma diferenciao funcional na sociedade, surgiriam os outros subsistemas, estes que ganhariam sua autonomia quando alcanassem um cdigo binrio que lhes fosse especfico e que pudesse direcionar suas auto-reprodues sistmicas. Haveria, assim, funcionando em autonomia, a fim de garantir suas identidades, os subsistemas econmico, jurdico, poltico e outros, de acordo com a segmentao funcional necessria a cada sociedade, sem que nenhum deles fosse dominante sobre os demais. Teubner se apropria dessas idias de Luhmann, mesmo que com ressalvas, para defender o sistema jurdico como uma realidade estruturada circularmente, na qual se d uma incessante sucesso de correlaes internas operadas numa rede fechada de elementos em permanente interao, cuja estrutura sofre constantes mutaes graas a infinitas reas ou meta-reas entrelaadas em articulao estrutural;25 o autor, porm, admite que esta indeterminao e autonomia se formariam em graus at alcanar o estado em que o sistema se tornaria, de fato, autopoitico, conseguindo, ento
constituir seus elementos aes, normas, processos, identidades [doutrina] em ciclos auto-referenciais, s atingindo o termo perficiente da sua autonomia autopoitica quando os componentes do sistema, assim ciclicamente constitudos, se articulem entre si prprios por sua vez, formando um hiperciclo.26
Este rol, apenas exemplificativo, das mais importantes definies de que os autores pluralistas tm se valido para localizar os fenmenos jurdicos, serve para exaltar que a juridicidade pode se manifestar em vrias realidades, como nas diversas formas operativas das funes de controle social e de soluo de conflitos, nas formas de representao de posies sociais, em outras naturezas de prticas soci24 LUHMANN, N. Sociologia do Direito. v. 1. Trad. G. Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. 25 TEUBNER, G. O direito como um sistema autopoitico. Trad. J. E. Antunes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989, p. 64. 26 TEBNER, G. Op. cit. p. 58.
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ais consolidadas, nos sistemas de comunicao sobre a licitude/ilicitude, na afirmao dos meios de satisfao de necessidades e dos espaos de liberdades etc. Estas vrias definies, no entanto, sugerem no s que ainda no se tem uma concordncia sobre o conceito de juridicidade, e sobre as realidades que ele representa, no Pluralismo Jurdico, como tambm que os conceitos de que se dispe at o momento conferem uma delimitao pouco precisa de onde cessa o direito e de onde comea o mbito da vida social. Esta discordncia, segundo observa Merry,27 gera uma srie de problemas e ambigidades quando do tratamento terico e epistmico do direito no Pluralismo Jurdico. Em termos tericos, esta falta de um acordo entre seus autores sobre o que consistiria o direito em si denota no um Pluralismo Jurdico, mas uma Pluralidade de Pluralismos Jurdicos; em termos epistmicos, a falta de preciso do conceito torna as pesquisas empricas impraticveis, pois elas cumulam a imprecises delimitativas entre o direito e os demais fenmenos sociais. Apesar desses problemas de pesquisa e at mesmo operativos, esta diversidade conceitual pode tambm ter sua razo de ser, haja vista que a posio anti-unitarista que assumem os autores afetos ao Pluralismo Jurdico contaminaria, do mesmo modo, os seus elementos operatrios, como so suas categorias e definies.
1.2 O problema de identificar as unidades sociais capazes de gerar direito

Em se considerando que nem toda diferenciao social justifica o Pluralismo Jurdico (o Monismo Jurdico contempla a diferenciao social, apesar de controlada) e que, mesmo diante de uma verdadeira pluralidade de formas sociais, pode haver aquelas que no engendram formas jurdicas, o pluralismo tambm traz baila a questo do reconhecimento da unidade social jurgena ou seja, da unidade a partir da qual se produz ou se possvel produzir um direito prprio. Rouland, Pierr-Caps e Poumarde,28 neste sentido, chegam a afirmar que a determinao sociolgica de um grupo humano e sua qualificao jurdica so dois processos de natureza diferentes, pois enquanto a primeira encontra seu fundamento em alguns dados empricos, a outra impende o reconhecimento positivo desses dados e a atribuio de algumas competncias a estes grupos em termos de sua viabilidade jurdica. A questo a que se coloca neste item, portanto, a de saber quais so essas competncias.
MERRY, S. E. Legal Pluralism. Law and Society Review. v. 22. n. 5. 1988. pp. 870-896. p. 878. ROULAND, N. (org.); PIERR-CAPS, S.; POUMARDE, J. Direito das minorias e dos povos autctones. Trad. A. L. Spaltemberg; rev. R. M. Pereira. Braslia: UnB, 2004. p. 457.
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Uma das discusses acerca disso se refere necessidade, ou no, de que, para um grupo ser reconhecido como capaz de produzir direito, haja ele alcanado um certo grau de estabilizao, institucionalizao ou organizao social. No se pode deixar de observar que, nos primeiros estudos de sociologia que refletiam sobre questes elementares ou originrias de juridicidade, o aspecto de organizao pareceu ser uma dessas capacidades necessrias para que uma forma associativa humana chegasse a compor ou viesse a precisar de um direito. Neste sentido, Durkheim defendia que a vida social, em qualquer parte onde exista de maneira durvel, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a organizarse, e o Direito no outra coisa seno esta organizao mesma, no que tenha de mais estvel e precisa; e advertia: Se, pois, h tipos de solidariedade social que os mores bastam a manifestar, eles so certamente muito secundrios; ao contrrio, o Direito reproduz todos os que so essenciais, e estes so os nicos que temos necessidade de conhecer.29 Roscoe Pound,30 por sua vez, entendendo que o direito o controle social atravs da aplicao sistemtica da fora da sociedade politicamente organizada, pressupunha que as sociedades nas quais esse grau de organizao ainda no houvesse sido consolidado no teriam capacidade de gerar direito. No rumo desta discusso tambm est Pitirin Sorokin,31 segundo o qual os processos de interao encontrados no universo social podem ser de tipo inorganizado, organizado ou desorganizado. Afirma ele que o que conferiria o carter de organizao a estes processos de interao seria, justamente, a existncia de normas jurdicas que definiriam, com preciso, todas as aes e reaes relevantes dos indivduos interagentes, em suas relaes recprocas, com os estranhos e com o mundo em geral, sendo tais normas efetivas, obrigatrias, e, se necessrio for, impostas pela fora na conduta das pessoas interagentes; 32 e, assim, grande parte dos grupos sociais que no alcanaram esta organizao os inorganizados ou desorganizados seriam amorfos formao do direito. A defesa de que a juridicidade um fenmeno exclusivo de grupos organizados, ou seja, daqueles que constituem um sistema institucional de criao e aplicao de normas coativas, no compartilhada, no entanto, por outra importante corrente de autores do Pluralismo Jurdico. Em seus estudos na Ilha Trobriand, pequeno arquiplago no noroeste de Nova Guin, Bronisaw Malinowski, por exemplo,
29 DURKHEIM, . O direito como smbolo visvel da conscincia coletiva. In. MACHADO NETO, A. L. (org.) O Direito e a vida social. So Paulo: Nacional, 1966, pp. 90-107. pp. 105-107. 30 Apud SANTOS, B. S. 1988. Op. cit. p. 71. 31 SOROKIN. P. A. Sociedade, cultura e personalidade. Sua estrutura e dinmica; sistema de sociologia geral. Trad. J. B. C. Aguiar e L. Vallandro. Porto Alegre: Globo, 1968. v. 1, pp. 102-135. 32 SOROKIN. P. A. Op. cit. p. 107.
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constatou a existncia de uma real normatividade jurdica em sociedades no-organizadas por um estado, e independentemente do direito dos colonizadores. O antroplogo polons partia de uma definio de lei jurdica como modo de controle social e afirmava que haveria lei em todas as sociedades humanas onde houvesse este controle social a determinar as obrigaes de uma pessoa e os direitos correlatos da outra. Assim, para o autor, a lei jurdica incluiria todas as regras de juzo e de ao seguidas rigorosamente como obrigatrias em cada grupo, pois, segundo ele,
deve existir em todas as sociedades um conjunto de regras demasiado prticas para serem apoiadas por sanes religiosas, demasiado pesadas para o seu cumprimento ser deixado boa vontade dos indivduos, demasiado vitais para as pessoas para serem aplicadas por uma agncia abstrata. este o domnio das regras jurdicas e aventuro-me a antecipar que a reciprocidade, a incidncia sistemtica, a publicidade e a ambio viro a ser considerados os principais fatores da maquinaria compulsria do direito primitivo.33
Atrelar a idia de direito somente s formas organizadas de juridicidade em grupos socialmente evoludos seria, portanto, na viso de Malinowski, uma limitao arbitrria ao fenmeno da juridicidade, e que faria escapar percepo a juridicidade de grupos no-organizados e selvagens, estes que teriam, sim, um direito, apesar de no-estatal. Advogando a experincia jurdica, do mesmo modo que Malinowski, tambm como um direito espontneo, vivo e dinmico, estavam os estudos de Eugen Ehrlich e Georges Gurvitch. O primeiro, com sua teoria do direito vivo, entendia que o direito era, acima de tudo, uma questo de controle social, sendo, portanto, suscetvel de ser encontrado em todos os tipos de associao humana.34 Gurvitch, por sua vez, sustentava que cada grupo, independentemente de seu tamanho ou complexidade, teria a capacidade de produzir uma ordem jurdica autnoma prpria para regular sua vida interna, haja vista ele considerar que a comunidade e o direito nasciam juntos, sendo inseparveis;35 o direito, no entanto, apareceria quando estas associaes desenvolvessem formas de sociabilidade ativas (em sociabilidades de fuso parcial ou de oposio parcial ativas), ou seja, as caracterizadas por uma obra comum a levar a cabo e por prevalecer volies ativas e racionais sobre as afetivas.36
MALINOWSKI, B. Crime e Costume na Sociedade Selvagem. So Paulo: IMESP, 2003, p. 68. EHRLICH, E. Fundamentos da sociologia do direito. Trad. R. E. Gertz. Braslia: UnB, 1986. 35 GURVITCH, G. La Declaration des Droits Sociaux. New York: Maison Franais, 1944. 36 Idem. A vocao atual da sociologia. Lisboa: Cosmos; Santos: Martins Fontes: 1979. p. 221-223.
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Alm da questo organizativa, as discusses sobre a capacidade para uma unidade social ser geradora de direito tambm refletem sobre o aspecto da autonomia ou semi-autonomia desta em relao a outras unidades sociais maiores. Na perspectiva moderna, o sentido de autonomia que importava enquanto fator a partir do qual se originaria juridicidade era o poltico, de tal modo que somente sociedades politicamente organizadas seriam consideradas como soberanas e, assim, como constituintes originrias de direito. As discusses pluralistas ampliaram este sentido restrito de autonomia jurdica para incluir as diversas expresses de auto-regulao nas unidades sociais (seja essa regulao sobre a totalidade da ordem social ou apenas sobre alguns aspectos especficos desta). Deste modo, nesta amplitude, o conceito de autonomia jurdica ganhou uma flexibilidade que possibilitou vislumbr-la no como uma situao exclusivista como era a idia binria e mutuamente excludente de soberania versus no-soberania mas como um continuum de n situaes que se estende desde a autonomia absoluta (que coincide com a soberania) a uma dependncia absoluta (situao na qual no haveria a gerao de qualquer direito), envolvendo, entre esses dois extremos, infinitos pontos de semi-autonomia (onde h expresses jurdicas prprias, mesmo que no totalizantes ou absolutamente independentes). Em meio s discusses acerca da autonomia jurdica encontra-se um dos grandes marcos do Pluralismo Jurdico, que o trabalho da antroploga Sally Falk Moore. Este trabalho foi resultado de uma pesquisa emprica, realizada entre os anos de 1968-1969, na qual a autora comparou as produes normativas legais ou ilegais de dois grupos bem distintos: um povoamento tradicional de Chagga de Monte Kilimanjaro, em Tanznia, frica, e um grupo de uma pequena indstria do setor de vesturio feminino, em Nova York, Estados Unidos da Amrica. Partindo do estudo de Malinowski, que houvera constatado a juridicidade em grupos autnomos (independentes), Moore investigou a hipteses de que em sociedades complexas haveria tambm campos sociais geradores de uma juridicidade prpria, apesar de semiautnomos (interdependentes), ou seja, de sofrer alguma interferncia da sociedade maior na qual estavam includos. Nestes campos sociais semi-autnomos (semiautonomous social fields) haveria a gerao de normas prprias, que seriam eficazes para induzir comportamentos, mesmo coativamente, por meio de instrumentos e sanes considerados legtimos por aqueles a quem se aplicavam; e eles seriam identificados no por suas organizaes (pois podem ser organizaes ou no), mas por sua caracterstica processual de gerar regras e impor submisso a elas. Para Moore:
The approach proposed here is that the small field observable to an anthropologist be chosen and studied in terms of its semi-autonomy the fact that it can generate
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rules and customs and symbols internally, but that it is also vulnerable to rules and decisions and other forces emanating from the larger world by witch it is surrounded. The semi-autonomous social field has rule-making capacities, and the means to induce or coerce compliance; but it is simultaneously set in a large social matrix which can, and does, affect and invade it, sometimes at the invitation of persons inside it, sometimes at its own instance. The analytic problem of fields of autonomy exists in tribal society, but it is an even more central analytic issue in the social anthropology of complex societies. All the nation-states of the world, new and old, are complex societies in that sense. The analytic problem is ubiquiotus.37
Assim, apesar de o Estado instituir para si o monoplio do exerccio da fora fsica para coagir o cumprimento de suas normas, outros meios de induo de conduta existiriam e seriam praticados em campos sociais de ao, estes que, inclusive, seriam os filtros dessas normas estatais, o que viria a demonstrar que um mito a idia de que a mudana legislativa produz, por si s, mudanas no comportamento: as relaes de poder estabelecidas firmemente no so fceis de mudar com um simples ato de modificao legal. Para alm dessas discusses abstratas acerca das idias de organizao e de autonomia como capacidades das unidades sociais para gerar juridicidade, outra vertente de estudo localiza os focos de gerao de direito por meio de constataes empricas ou por identificaes contingenciais. Aqui se encontram boa parte das pesquisas do Pluralismo Jurdico Latino-Americano e tambm correntes sociolgicas ps-colonialistas, jurdicas ou no, que se empenham no esforo de dar voz e reconhecer a fora emancipatria e os direitos de grupos historicamente oprimidos e dominados. Wolkmer,38 neste empenho, apesar de reconhecer a juridicidade advinda de vrios grupos, associaes e comunidades, enfatiza, dentre esses grupos e na contingncia de sociedades perifricas e desiguais latino-americanas, a importncia da ao jurgena dos novos movimentos sociais. Importncia que se d no s porque tais sujeitos coletivos, de base popular, tm empreendido uma luta contra a condio que, historicamente, legou considervel parcela de sua populao a se ver tolhida de seus direitos ou da efetividade deles, como tambm porque tal empreendimento se faz em uma mobilizao consciente na qual esses sujeitos afirmam a sua autonomia e identidade. Souza Jr., em uma defesa que se soma de Wolkmer, pugna para que se reconhea nos movimentos sociais a figura de um sujeito coletivo de direito39, pois sua emergncia decorre da percepo de uma carncia
37 MOORE, S. F. Law and social change: the semi-autonomous social field as an appropriate subject of study. Law and Society Review. Vero de 1973. pp. 719-746. p. 720. 38 WOLKMER, A. C. 2001. Op. cit. p. 122. 39 SOUZA Jr., J. G. Movimentos Sociais emergncia de novos sujeitos: o sujeito coletivo de direito. In: ARRUDA JR. (org.) Lies de direito alternativo. So Paulo: Acadmica, 1991, pp. 131-142, pp. 138-139.
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social entendida como negao de direitos e, assim, como uma injustia social a ser reparada. Nesta perspectiva, alis, consenso ao Pluralismo Jurdico Latino-Americano que preciso se atentar, na atualidade, para a formao de um direito insurgente40 ou o direito dos oprimidos, sussurrado nas vozes de grupos secundrios que, no encontrando nas regras jurdicas oficiais a possibilidade de desempenhar o papel que atribuem a si, modificam, consciente ou inconscientemente, as normas do direito mediante prescries, para eles legtimas, mas s vezes ilegais em face do Estado. Por fim, no se pode deixar de fazer referncia neste quesito de identificar as unidades sociais geradoras de juridicidade no Pluralismo Jurdico a algumas tentativas de especificar essas unidades sociais contemporaneamente. E aqui se enquadra a importante classificao de novos espaos de juridicidade, no bojo de sociedades do capitalismo atual, sugerida por Boaventura de Sousa Santos.41 Verificando que h trs pluralidades bsicas no conjunto desta sociedade as pluralidades de ordens jurdicas, de formas de poder e de formas de conhecimento , este socilogo do direito elabora o que ele chama de mapa de estrutura-ao das sociedades capitalistas no sistema mundial, algo que revelaria os espaos de estruturaao como algumas das mais relevantes unidades sociais demarcadas como lugares de produo de domnio tpico (estrutura) e espao dos agentes criadores da realidade (ao). Tal mapa estabelecido segundo duas principais coordenadas cartesianas os espaos estruturais, no total de seis e que incluem o espao domstico, o espao da produo, o espao de mercado, o espao da comunidade, o espao da cidadania e o espao mundial e as sua dimenses constitutivas unidade de prtica social, instituies, dinmica de desenvolvimento, forma de poder, forma de direito e forma espistemolgica. No que se refere forma de direito, cada um destes diferentes espaos estruturais geraria uma composio distinta entre os trs elementos que perpassam a juridicidade a retrica, a burocracia e a violncia , estes que manteriam entre si articulaes tanto em cada espao estrutural quanto na relao entre eles. Haveria, assim, seis ordens jurdicas contemporaneamente relevantes: (1) a do direito domstico; (2) a do direito da produo; (3) a do direito da troca; (4) a do direito da comunidade; (5) a do direito territorial (estatal); e, por fim, (6) a do direito sistmico, associado ao espao mundial. Pode-se constatar, assim, que, tambm no que tange definio das unidades sociais geradoras de juridicidade no Pluralismo Jurdico, no h um consenso na
PRESSBURGER, T. M. Direito Insurgente: o direito dos oprimidos. Seminrios. n. 14, Rio de Janeiro, 1990. 41 SANTOS, B. de S. 2001. Op. cit. pp. 277-301.
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doutrina. H, inclusive, uma tendncia para se considerar que capacitaes mnimas em termos de organizao, autonomia e reivindicao j configurariam a presena de uma forma de juridicidade especfica para determinada unidade social. Segundo observa Merry,42 esta tendncia faz com que todas as sociedades tenham que ser vistas como Pluralistas, pois em qualquer uma h mltiplos grupos que preenchem requisitos assim to mnimos para ser atores de juridicidade. De qualquer forma h no s uma prevalncia comunitarista no Pluralismo ou seja, aquela que enfatiza que entre os extremos do indivduo e o da sociedade existem grupos intermedirios que criam modos de sociabilidade e normas jurdicas to ou mais eficazes que as estatais , como tambm uma nfase na dico da realidade concreta, em detrimento de qualquer sistema de idias e conceitos que a queira conformar e domesticar.
1.3 O problema de delimitar o direito em face de outras normas sociais

A definio do direito, questo delimitativa primeira, abre ensejo a sua diferenciao de outras formas de regulao do comportamento social. Mas possvel, ou mesmo necessria, esta distino no Pluralismo Jurdico? A questo tambm divide os estudiosos. Nas cincias sociais modernas h certa convergncia em se diferenciar as regras legais das demais regras da vida social. E, partindo deste entendimento, surgiram, inicialmente, as proposies de certo gradualismo das normas sociais para explicar esta diferenciao e o momento a partir do qual surgiria a necessidade coletiva das experincias jurdicas. Considerando as normas como mecanismos de controle social, Mannheim43 observa que em cada sociedade se verifica uma diversificada importncia das formas de controle social e que estas podem ser manipuladas de acordo com diferentes posies-chave; os controles mais simples so os controles mtuos, realizados pelos prprios membros da sociedade, haja vista que ainda no foram transferidos para uma agncia controladora. Sociedades maiores e mais complexas exigiriam uma forma um pouco mais organizada de controle social, o que evocaria a noo de autoridade e a sua afirmao, sendo que as fontes dessa autoridade podem ser diversas (leis, tradies, religio). Os costumes so uma das formas desse controle social, sendo de grande eficincia quando de sociedades simples em que os contatos interpessoais so constantes e em que, pelo fato
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MERRY, S. E. Legal Pluralism. Law and Society Review. v. 22. n. 5. 1988. pp. 870-896. p. 871. MANNHEIM, K. Os fatores da estabilidade social. In: MACHADO NETO, A. L. (org.). O Direito e a vida social. So Paulo: Nacional, 1966, pp. 46-51. p. 49.
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de ser constitudos com lentido, podem penetrar profundamente nas redes de relaes humanas e envolver emocionalmente todos os membros do grupo. Summer44 denominou folkmays os costumes permanentes, tradicionais, que predominam em um grupo e definem o que o modo certo ou errado de satisfazer seus interesses e de fazer as coisas. Os folkways nos grupos, provavelmente, devem ter surgido de forma acidental e espontnea, a partir dos modos de ao empregados para solucionar necessidades precisas do grupo. Quando um folkway passa a ser considerado essencial para a vida do grupo e, assim, a representar formas sagradas e indiscutveis de comportamento, ele se torna um mores. Os mores so o verdadeiro centro da vida grupal, seu corao por assim dizer, sua vitalidade.45 A desobedincia a um mores gera uma reao adversa do grupo social muito mais forte (indignao, choque, revolta) do que a violao de um folkway (riso, ridicularizao) e isto , inclusive, um modo de distingui-los. Esses folkways e mores podem representar os mais variados valores a orientar a vida social, sejam eles de cunho tico, mstico, esttico, tcnico, lgico ou jurdico; e eles seriam as bases das matrias tratadas juridicamente. Esta proposio gradualista bastante aceita na sociologia e filosofia jurdica tradicionais, de tal modo que difcil aos autores do Pluralismo ignor-la, principalmente tendo-se em conta que ela no leva a uma suposio necessria que confunda Estado e Direito apesar de que esta confuso derivou de teses gradualistas como estas. A outra possibilidade de tratar dessa relao entre as normas jurdicas e as demais normas sociais a da negao de tal gradualismo ou separao, sustentada em uma expressiva corrente de estudos antropolgicos do Pluralismo Jurdico. Nesta corrente entende-se que tais distines no so necessrias e nem passveis de ser demonstradas em estudos empricos. Woodman compartilha tal idia, afirmando que, na questo dessas distines, a more defensible answer is that, if there is no empirically field of social control, we must simple accept that all social control is part of the subject-matter of legal pluralism.46 O autor continua, afirmando que, mesmo dificultando a operao cientfica, essa constatao deve ser aceita porque no se pode inventar cientificamente uma linha divisria que no esteja de acordo com uma factual distino, o que o leva a concluir que apenas estudos antropolgicos podero traar o perfil, caso a caso, das relaes e distin44 SUMMER, W. G. Os Folkways so Certos. Os Direito, a Moral. In: MACHADO NETO, A. L. (org.). O Direito e a vida social. So Paulo: Nacional, 1966, pp.52-73. p. 52. 45 PIERSON, D. Folkways, Mores e Leis. In: MACHADO NETO, A. L. (org.). O Direito e a vida social. So Paulo: Nacional, 1966, pp. 54-60. p. 55. 46 WOODMAN, G. R. Ideological Combat and social observation. Recent debate about Legal Pluralism. Journal of Legal Pluralism. n. 42. 1998, pp. 21-72. p. 45.
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es entre as vrias normas de controle social, ou que se deve adotar a tese de que o direito aquilo que o grupo considera como tal. A nica distino cabvel de categorizao no Pluralismo Jurdico a que diferencia o direito estatal do direito no-estatal, este albergando, em princpio, todas as formas de normatividade possveis na vida de uma unidade social.47 Assim, segundo Woodman, deve-se considerar that law covers a continuum which runs from the clearest form of state law through to the vaguest forms of informal social control. 48 Dupret, por seu turno, sobre a questo desses limites sociolgicos do jurdico, afirma que est desprovida de relevncia sociolgica, pois que any study of law should basically look at what people do and say when practicing what they call law. 49 No que tange relao entre o direito e estas demais formas de regulao social, portanto, podem-se perceber duas tendncias tericas bem demarcadas nas abordagens scio-jurdicas contemporneas. Em uma delas, de cunho mais gradualista e afeta a uma viso do direito como privilgio de sociedades organizadas, afirma-se que, medida que as sociedades se ampliam e se complexificam, as normas sociais no-organizadas comeam a se desintegrar e a ser questionadas (pois pressupem certa homogeneidade social), surgindo a necessidade de instrumentos formais de controle coletivo (leis, tribunais, polcia etc.). A supor a continuidade deste evolucionismo e no cenrio da globalizao, tal como observa Arnaud,50 mesmo essa lei (estatal) passa a j no ser mais suficiente para cumprir a funo de regulao social para a qual foi erigida. Primeiro porque se percebe que problemas mundiais e interesses comuns (ambientais, de mercado, de ameaas nucleares e do terrorismo) no podem ser deixados gerncia (ou ingerncia!) de um ou de outro Estado; segundo, porque o cenrio dos mercados j no mais se estabelece em um ou em
Tal posicionamento de indeterminao , inclusive, confirmado nos estudos antropolgicos, onde se verifica o carter imbricado entre o que se tinha como sendo o direito em relao s demais normas sociais. Suescn (SUESCN, A. El derecho Chibcha. Siglo IX Siglo XVI. Tomo I, Universidad Pedagogica y Tecnolgica de Colombia. Tunja, 1998. p. 103), por exemplo, reconhece tal imbricamento, haja vista que seus estudos constataram que el orden jurdico de los chibchas se bajeaba en un orden social comunitario y religioso. Sus fundamentos centrales eran la comunidad y el concepto religioso de que todo el universo era de naturaza divina y que la conducta dos hombres poda alterar su equilibrio y provocar, eventualmente, su destruccin. Era un derecho no escrito, constituido por instituciones y normas de carcter consuetudinario emanadas por una larga tradicin de costumbres y comportamientos sociales, que hacan parte integral de la tica y la religin, y que haban demostrado ser eficaces para mantener la convivencia de la sociedad y resolver sus conflictos. Tales normas eran de obligatorio cumplimiento por todos. 48 WOODMAN, G. R. Op. cit. p. 45. 49 DUPRET, B. Legal Pluralism, Plurality of Laws, and Legal Practices: Theories, Critiques, and Praxiological Re-specification. European Journal of Legal Studies. n. 1. April/2007. p. 17. 50 ARNAUD, A-J. O Direito entre a modernidade e globalizao. Lies de filosofia do direito e do Estado. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 218.
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poucos territrios, firmando uma rede complexa de produo, investimento, comrcio, renda e trabalho, distribuda por diversas partes do mundo e em constante fluxo. Faz-se necessrio, portanto, algo superior ao Direito Estatal, em termos de regulao, para tratar dessa sociedade global hipercomplexa e infinita territorialmente, o que, no entanto, segundo o autor, no tende a ser um super-direito (pesado institucionalmente e inchado de regulaes), pois a tendncia ps-moderna a de torn-lo mais leve, 51 cedendo parte de sua tarefa a outros tipos de regulao. Outras correntes tericas sociojurdicas, no entanto, no afetas a esse evolucionismo e advogando a existncia de uma juridicidade espontnea, seja ela organizada e formal ou no, entendem que a regulao jurdica e as regulaes de outras naturezas convivem em qualquer tipo ou tamanho de realidade social. As distines entre o direito e as demais normas sociais, assim, s poderiam ser feitas caso a caso, pois o Pluralismo Jurdico deve sugerir a passagem de uma viso estanque e cientificista, que compartimenta e hierarquiza essas diversas normatividades, para uma viso complexa e concreta, que tome em conta as suas reais interaes e interdependncias. Assim, delimitar o jurdico em face de outras esferas de normatividade, no pluralismo, no se confundiria com purificar o direito, isolando-o de suas relaes sociais e dos fenmenos que a ele se aproximam, mas implicaria averiguar essas reais relaes, as condies e processos de seu estabelecimento, alm de o porqu e o como elas se instauram juridicamente ou deixam de faz-lo. Da as possibilidades, no intento delimitativo da juridicidade, de se contatar nos casos estudados: a) os diversos graus de envolvimento entre essas formas regulativas; b) a no-determinao do direito por certo formato ou contedo material; e c) o reconhecimento da autonomia de esferas no-jurdicas e do descentramento do direito como nvel superior a elas.
1.4 O problema de delimitar, entre si, os vrios sistemas jurdicos coexistentes

Por fim, o Pluralismo Jurdico se apresenta notoriamente problemtico na questo da convivncia entre esses mltiplos sistemas de direito que ele sugere coexistir e da delimitao deles entre si, cujas fronteiras e contatos se acentuam, principalmente, nas situaes de conflito interdireitos. Quando essas diversas ordens de direito entram em confronto, ou seja, quando regulam uma mesma conduta ou conformam uma mesma relao jurdica de maneira distinta e s vezes at contraditria, nos casos de sujeitos e relaes de fronteira, como proceder? O conflito, neste caso, se acentua pela impossibilidade dupla na contemporaneidade: 1) seja de atomizar,
51
Idem. Op. cit, p. 220. Revista Seqncia, no 57, p. 67-94, dez. 2008.
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em termos absolutos, as unidades sociais, fechando-as a espaos relacionais restritos e rompendo as comunicaes intergrupos, em um mundo que tende a ser permevel a uma comunicao e interao global; 2) seja de criar uma hierarquizao, a priori, das normas em conflito. O Pluralismo Jurdico, combate, em termos s vezes radicais, essa e qualquer outra hierarquizao. Apesar disto, no se pode negar que ele no atente para a necessidade de algum sistema, mecanismo, processo, instituio ou critrio para a harmonizao e articulao dessas mltiplas ordens jurdicas. As solues para tal harmonizao e articulao, no entanto, so bastante variadas nos pluralistas. Uma dessas solues articuladoras dos vrios direitos conviventes entre si no Pluralismo Jurdico a de um Direito Positivo Estatal radicalmente democrtico somado a um Pluralismo Jurdico Independente ou pelo menos integrado. Ela suscita um duplo processo: o de um direito estatal mais poroso e permeado pelos inmeros pleitos e demandas materiais dos diversos grupos sociais que ele regula; e o do funcionamento de um direito dos grupos, no s o permitido pelo Estado como tambm o independente ou autnomo dele. Na viso de um Pluralismo Jurdico Independente, a proposta envolve ampliar o escopo de autonomia s diversas formas de juridicidade coexistentes, de tal modo que poderiam surgir e afirma-se que isto geralmente ocorre ordens jurdicas contralegen ou no-articulveis ao direito estatal, inclusive como fontes de recusa de prescries legais tidas como ideologicamente comprometidas. Um marco nesta proposta o modelo de Pluralismo Jurdico Comunitrio Participativo de Wolkmer,52 que inclui no s a defesa de organizaes jurdicas independentes, em seu teor de um Pluralismo Jurdico Comunitrio, como tambm uma proposta paralela de Pluralidade legal no Estado, de acordo com a necessidade de uma reforma democrtica radical em todas as esferas do poder pblico. Em um Pluralismo Jurdico Integrado, por sua vez, a autonomia das diversas ordens jurdicas estaria condicionada a certa posio ou validao estatal. Esta posio estatal, no entanto, variaria, segundo os diversos autores, em um continuum que vai desde o simples reconhecimento formal pelo Estado da existncia e da validade das diversas formas de direito em seu mbito especfico, at a exigncia de uma concordncia material dessas ordens com as prescries das normas fundamentais do direito estatal, em um sentido gradualista de positivao e seletivista da pluralidade jurdica existente. O reconhecimento de ordens jurdicas antagnicas do Estado mitigado, pois nestas perspectivas integradas busca-se uma sociedade sustentvel diante da fragmentao jurdica pluralista. Olgiati53 um pensador que se aproxima desta soluo. Ele defende a idia da existncia de ordens scio-jurdicas semi-autWOLKMER, A. C. 2001. Op. cit. OLGIATI, V. Direito positivo e ordens scio-jurdicas: um engate operacional. Para uma sociologia do direito europeu. In: FARIA, J. E. (org.). Direito e globalizao econmica: implicaes e perspectivas. So Paulo, Malheiros, 1996. pp. 80-88, p. 85.
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nomas, em uma verso autopoitica, na qual tais ordens (1) se diferenciariam da ordem jurdica estatal por sua identidade, razo, lgica e meio ambiente prprios, (2) regulariam as relaes sociais de uma perspectiva funcional e substantiva (ao invs de coercitiva e formal) e (3) adotariam, nas disputas e conflitos, uma abordagem tpica (e no a geral e sistmica). Elas, no entanto, seriam ordens semi-autnomas, pois dependeriam, nas suas articulaes, do reconhecimento do direito positivo, que, porm, somente reconheceria a existncia dessas ordens se elas complementassem, melhorassem a eficcia, mantivessem a coerncia e/ou reforassem a aceitao das normas do direito estatal. Tambm a proposta de Crcova54 se nega a conferir independncia aos direitos comunitrios, defendendo que a melhor opo a de que os ordenamentos jurdicos plurais se articulem como uma unidade descontnua e fragmentada e no como unidades diferenciadas e autnomas; a multiplicidade dos ordenamentos estaria implicada na situao de serem eles justapostos e de terem seus limites tnues, seno inexistentes, de modo a sugerir uma composio dinmica, acolhedora, ao invs de uma pluralidade quase que atomizada. Ainda nesta linha, Hoekma55 pugna por um Pluralismo Jurdico Formal Igualitrio no qual o direito oficial reconheceria: 1) a validade das diversas formas de juridicidade e o poder comunitrio para cri-las e aplic-las; 2) a sua fonte como sendo a comunidade; e 3) o direito destas comunidades de aplicar suas ordens jurdicas prprias dentro de seus especficos mbitos sociais. As diversas juridicidades formariam um complexo ordenativo jurdico, em uma simultaneidade igualitria entre elas, mas que, para ser aceitas em suas convivncias recprocas, deveriam ser reconhecidas pelo Estado e, assim, pela sociedade inteira. Nestes modelos percebe-se que, pela abertura que eles sugerem ao Estado e ao direito, uma organizao jurdica total acabaria sobrecarregada dos mais variados tipos de normas sejam as advindas dos direitos autnomos independentes ou reconhecidos, sejam as democraticamente positivadas e o desafio seria o de procurar manter, pelo menos, uma sntese, mesmo que instvel, entre essas normas. Esta ordem jurdica composta, excessivamente pluralizada, no entanto, no deixa de ser problemtica em sua operacionalizao, pois avaliza juridicidades advindas das diferenas culturais e sociais, mas chamada a harmonizar, na prtica, os conflitos entre elas no convvio entre si, harmonizao esta que, sem o recurso a uma ordem jurdica superior quelas em conflito, torna-se, s vezes, impossvel. Por conta desta problemtica que Albernaz56 sugere um processo delimitativo e mediativo de
CRCOVA, C. M. A opacidade do direito. So Paulo: LTr, 1998, p. 120. HOEKMA, A. J. Op. cit. pp. 70-71. 56 ALBERNAZ, R. O. A delimitao de formas de juridicidade no Pluralismo Jurdico: a construo de um modelo para a anlise dos conflitos entre o direito afirmado pelo Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST) e a juridicidade estatal no Brasil. Florianpolis. UFSC. Abril, 2008 (tese de doutoramento).
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juridicidades, como uma operao necessria para a soluo destes conflitos entre juridicidades diversas, que as mantenha em um plano de igualdade entre si e que no se valha do recurso de subsumi-las a uma ordem jurdica superior. Alm dessas duas solues, mais latino-americanas, outra bastante referenciada neste problema da articulao e delimitao entre si das vrias formas de juridicidade a proposta do Interdireito ou da Interlegalidade advogada por Santos.57 Atentando-se para as zonas de fronteira ou de contato entre a pluralidade social e jurdica, e tendo em conta o fenmeno da globalizao, o autor destaca no a pluralidade jurdica atmica ou particularista (como defendem os autores afetos a um Pluralismo Jurdico Independente), mas o fenmeno da relao dinmica entre os vrios sistemas e formas de direito. Falar de interdireito ou interlegalidade, segundo o autor, dizer que as sociedades modernas atuais so, em termos sociojurdicos, formaes ou constelaes jurdicas, ou seja, ao invs de reguladas por um nico ordenamento jurdico, elas o so por uma pluralidade de ordenamentos inter-relacionados e distribudos de vrias maneiras.
No se trata aqui do pluralismo jurdico desenvolvido pela antropologia jurdica tradicional, onde as diferentes ordens jurdicas aparecem concebidas como entidades separadas coexistindo num mesmo espao poltico, mas sim de uma concepo de diferentes espaos jurdicos sobrepostos, que se interpenetram e misturam tanto na nossa conscincia como na nossa aco, em ocasies positivas ou negativas de nosso trajeto existencial, assim como na triste rotina da vida quotidiana. Vivemos num tempo de legalidade porosa, ou de porosidade jurdica de uma rede mltipla de ordens jurdicas que nos condenam a constantes transaes e passagens. A nossa vida jurdica constituda pela interseco de diferentes ordens jurdicas, ou seja, pela interlegalidade. A interlegalidade a contrapartida fenomenolgica do pluralismo jurdico, sendo por isso este o segundo conceitochave duma concepo ps-moderna do direito. Ela reflete um processo altamente dinmico, porque os diferentes espaos jurdicos so no-sincrnicos, resultando da uma mistura desigual e instvel de cdigos jurdicos..58
Este Pluralismo Jurdico de interlegalidade e interdireito se d por conta de determinadas condies vigentes nos dias atuais. Uma delas a de que, no plano nacional, o Estado est fragmentado, sendo composto como uma configurao de microestados de tal modo ativos que ele mesmo como o caso de alguns pases latino-americanos tem adotado polticas de descentramento com o intuito de reforar ou revitalizar a gesto e a regulao comunitria ou coletiva. Estes microestados
SANTOS, B. de S. La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Trad. C. Rodrguez. Colmbia: ILSA, 1999. 58 SANTOS, B. de S. 2001. Op. cit. pp. 216-217.
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(ou espaos de estrutura-ao [infra]), porm, seriam apenas os geradores deste poder, conhecimento e direito, e no os limites de sua aplicao; isto por que: (1) eles esto inseridos em uma realidade global de intensa comunicao e trocas econmicas, polticas e culturais, o que instiga interferncias constantes neste poder, conhecimento e direito; e (2) os sujeitos desses microestados no so fixos ou unideterminados, no s porque convivem com seu pertencimento, s vezes problemtico, a vrias unidades coletivas, como tambm porque a modernidade, principalmente a modernidade globalizada, dotou-os de uma extrema mobilidade e adaptao cultural. A outra condio desse Pluralismo Jurdico do Interdireito ou da Interlegalidade o fato de que, nas relaes internacionais, ele se manifesta na Transnacionalizao do Estado,59 ou seja, no fato de que muitas das decises tomadas em alguns estados nacionais so fortemente influenciadas por outras decises e acontecimentos ocorridos fora dele. Parte-se, assim, do pressuposto que no h como fugir desta condio de direitos e normas sociais intrincados na atualidade; casos em que existe o isolamento jurdico so raros, quando no decorrem de percepes erradas e simplistas da realidade complexa na qual ele surge e se desenvolve. A harmonizao das vrias constelaes ou fontes de normas entre si, no mximo, poderia ser feita caso a caso, no se lhe creditando a uma estrutura estanque ou instituio, podendo-se valer, quando muito, de uma Hermenutica Diatpica60 para oper-la. Por fim, outra soluo a este problema de articular a pluralidade social e jurdica em um todo sustentvel, em termos de convivncia entre si, a da recolocao do direito estatal (ou algo similar) no como ente regulador, mas como ente facilitador, mediador e articulador das diferentes unidades sociais. Para assumir esta posio, este Estado se pautaria em dois primados na busca de no se permitir que as sociedades totais cassem nos extremos dicotmicos e perigosos do essencialismo da igualdade ou da diferena:61 o primeiro seria o de garantir a manuteno da pluralidade social, possibilitando a emergncia e a defesa dos direitos coletivos da particularidade; o segundo primado seria o de garantir direitos individuais e sociais de universalidade.62 O empenho articulador do Estado (ou do que faa as suas vezes) seria o desta dupla composio jurdica. Na perspectiva de seus autores,63 esta recolocao do Estado e do Direito mais importante, at mesmo,
Idem. 1999, Op. cit. pp. 81-82. SANTOS, B. de S. Por uma concepo multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, B. de S. (org.). Reconhecer para libertar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2003, pp. 427-463. pp. 443-450. 61 SCHERER-WARREN, I. Para uma metodologia de pesquisa dos movimentos sociais e educao no campo. UFSC. Ncleo de Pesquisa em Movimentos Sociais. Texto de aula. 62 TOURAINE, A. Poderemos viver juntos? Iguais e diferentes. So Paulo: Vozes. 1998. 63 Entre eles: WALZER, M. Da tolerncia. Trad. A. Piseta. So Paulo: Martins Fontes, 1999; TAYLOR, C. El multiculturalismo y La poltica Del Reconocimiento. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2001.
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do que se tratar de pluralismos polticos e jurdicos de maneira isolada, pois que ela , inclusive, condio de suas existncias.
Concluses
Deste mapa acerca da dico dos autores afetos ao Pluralismo Jurdico sobre as dimenses delimitativas aqui tratadas pode-se chegar a algumas concluses. A primeira delas a de que ainda no h consensos na doutrina sobre estas questes delimitativas bsicas. Talvez em virtude do fato de que o Pluralismo Jurdico ainda se encontra em fase de constatao da realidade qual ele se refere, de tal modo que difcil para a doutrina, neste momento, realizar snteses sobre uma realidade que ainda est sendo desvelada e cujas descobertas, bastante diferenciadas umas das outras, somam-se dia a dia. A tendncia dos estudos acaba sendo a de generalizar as bases experimentais sobre as quais eles se deram, o que viola os princpios cientficos vigentes de generalizao. Isto se verifica tanto nas discordncias sobre a definio do direito quanto sobre a identificao dos grupos sociais jurgenos. Alm disto, a pluralizao, princpio do Pluralismo Jurdico, tambm dificulta a configurao de categorias unitrias e totalizantes para traar estas delimitaes. A segunda considerao advm do compromisso social e concreto do Pluralismo Jurdico, o que se manifesta: (1) na forte defesa dos Pluralistas sobre uma epistemologia praxiolgica, que enfatiza no os conceitos e os sistemas de conhecimento, mas a realidade, tal qual na observao imediata e apenas parcamente dirigida das experincias sociais concretas; (2) na defesa de uma cincia jurdica engajada, ou seja, voltada a dar voz e legitimidade s solues jurdicas reclamadas e construdas pelos grupos sociais da atualidade. No -toa, portanto, que estudos mais recentes tendem a trabalhar a questo da delimitao da pluralidade jurdica (e tambm social) mais com a preocupao de garantir-lhes a existncia e uma convivncia vivel entre si do que em traar fronteiras firmes e cerradas em torno dessas diversas experincias. Assim, a delimitao do direito no Pluralismo Jurdico ainda importa mais em termos de delimitao prtica, ou seja, de processos e mecanismos de garantir a viabilidade e a convivncia dessas experincias pluralizadas de formas de juridicidade, do que em termos de delimitao terica.
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A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen: uma crtica a partir da obra de Friedrich Mller
Srgio Urquhart Cademartori* Nestor Castilho Gomes**
Sumrio: Introduo; 1. A Teoria Pura do Direito: a distino entre ser e dever-ser como trao fundamental do projeto epistemolgico kelseniano; 2. A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen; 3. Crticas teoria da interpretao de Kelsen a partir da obra de Friedrich Mller. Consideraes finais. Referncias. Resumo: O artigo analisa a teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen, apresentada na Teoria Pura do Direito, a partir da posio terica de Friedrich Mller, isto , a partir das crticas formuladas pela Teoria Estruturante do Direito. Demonstrar-se- como a distino entre ser e dever-ser, trao fundamental do projeto epistemolgico kelseniano, influenciou a teoria da interpretao por ele proposta. Outrossim, o presente trabalho expe em detalhes a teoria da interpretao jurdica de Kelsen para, posteriormente, efetuar um inventrio das crticas que lhe so formuladas, tendo como fio condutor a obra de Friedrich Mller, sem prejuzo da abordagem de outros autores. Abstract: The article examines the theory of legal interpretation as presented by Hans Kelsen on his Pure Theory of Law, under the critical approach of Friedrich Mller, on his Structuring Theory of Law [Strukturiende Rechstslehre]. The article shall demonstrate how Kelsens distinction between sein [being] and sollen [should be] as a fundamental feature of his epistemological project influenced the theory of interpretation he proposed. Also, this work presents in detail the theory of legal interpretation of Kelsen to thereafter make an inventory of critics formulated about it, under the guideline from works of Friedrich Mller, besides the approach of other authors.
Palavras-chave: Interpretao jurdica; Hans Keywords: Legal interpretation; Hans Kelsen; Friedrich Mller. Kelsen; Friedrich Mller.
Introduo
O presente artigo pretende realizar uma aproximao teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen, apresentada na Teoria Pura do Direito, a partir da posio
Doutor em Direito pela UFSC. Professor do CPGD/UFSC. Mestrando em Direito do CPGD/UFSC. Especialista em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Advogado.
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terica de Friedrich Mller isto , a partir das crticas formuladas pela Teoria Estruturante do Direito. Dado que as formulaes kelsenianas se constituem em ponto de partida privilegiado para todas aquelas correntes que intentam superar e/ ou negar o positivismo jurdico, uma sua exposio torna-se condio de possibilidade para a compreenso das teses que se lhe contrapem: entende-se que no haveria sentido em discorrer sobre a teoria da interpretao jurdica de Kelsen que remete, em sua ltima edio, aos idos da dcada de 60 do sculo passado a no ser sob o fio condutor de uma nova posio terica. Assim que a obra de Kelsen ser abordada tendo em vista as crticas de Mller, em especial aquelas dirigidas sua teoria da interpretao e sua concepo de norma. Para aqueles habituados obra de Friedrich Mller, uma crtica teoria da interpretao de Kelsen no chega a causar surpresa. Afinal, Mller decreta o colapso da Teoria Pura do Direito ao dizer que, ali onde Kelsen pensava dever parar, ali comea o trabalho1. A primeira seo do presente trabalho analisar alguns aspectos da Teoria Pura do Direito, em especial o seu projeto epistemolgico, assente na distino entre ser (sein) e dever-ser (sollen), com sua conseqente concepo de norma e de ordenamento jurdico, a influenciar decisivamente a teoria da interpretao jurdica. Tal anlise se faz importante, pois, como diz Luis Alberto Warat, Kelsen no se detm na construo da cincia do direito, mas uma vez estabelecidas as regras de seu jogo epistemolgico, decide aplic-las para ver o que acontece2. Aps a exposio do projeto epistemolgico de Kelsen, ser elaborada, na segunda seo, uma exposio detalhada da teoria da interpretao jurdica proposta na Teoria Pura do Direito. Buscar-se- descrever as principais categorias da teoria da interpretao de Kelsen, isto : (i) as espcies de interpretao, (ii) a questo da moldura normativa e a (iii) possibilidade de criao de direito para alm dos limites impostos pelo quadrante normativo. Na terceira seo analisar-se- criticamente a teoria da interpretao jurdica de Kelsen, buscando traar linhas de contato com sua concepo de cincia, norma e ordenamento jurdico. As crticas teoria da interpretao de Kelsen tero como fio condutor aquelas dispostas na Teoria Estruturante do Direito, de Friedrich Mller, sem prejuzo da abordagem de outros autores. Estes sero utilizados, com senso de convenincia, sempre que suas crticas estejam albergadas, de alguma forma, pela
Mller refere-se teoria da interpretao jurdica de Kelsen, captulo final da Teoria Pura do Direito. MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: RT, 2007. p. 248. 2 WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996. p. 54.
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teoria de Mller. Refoge aos limites do presente trabalho a exposio da Teoria Estruturante do Direito ou mesmo da metdica estruturante. Buscar-se-, porm, traar algumas diferenas entre a Teoria Pura do Direito e a Teoria Estruturante do Direito, tendo em vista que a obra de Mller construda a partir da recusa do legado do positivismo normativista. Nas consideraes finais apresentar-se- uma sntese do modelo epistemolgico e da teoria da interpretao de Kelsen, bem como um inventrio das principais crticas que lhe so formuladas por Mller.
A Teoria Pura do Direito: a distino entre ser e dever-ser como trao fundamental do projeto epistemolgico kelseniano
Com a Teoria Pura do Direito, Kelsen prope um novo paradigma epistemolgico para a cincia do direito. A obra de Kelsen uma epistemologia jurdica que pretende criticar e substituir o conhecimento jurdico-cientfico elaborado at ento. A Teoria Pura procura responder questo: o que e como o Direito? Isto no significa que Kelsen estivesse interessado no direito em si. A preocupao de Kelsen era de cariz epistemolgico. O que verdadeiramente objetivava responder era: o que a cincia do direito? Como possvel fundar a cincia do direito?3 A Teoria Pura uma teoria do direito positivo e, nas palavras de Kelsen, uma teoria geral do direito. Ela no se importa em como o direito deve ser, mas em como ele . No se preocupa, pois, em explicit-lo, transform-lo, nem tampouco justificlo, pois deve estar depurada de toda a ideologia (postulado da neutralidade valorativa da cincia). eminentemente cincia do direito e no poltica do direito4. O seu princpio fundamental a pureza metodolgica. Kelsen procurou erigir uma cincia do direito sob um ponto de vista exclusivamente jurdico, isto , fundada sob bases exclusivamente normativas. A Teoria Pura do Direito, como cincia especfica do direito, restringe-se, portanto, s normas jurdicas. Cabe cincia do direito extirpar todos os elementos que lhe so estranhos, todos os elementos classificados como metajurdicos, caso queira alcanar o ideal de toda cincia: objetivi-
Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 01; WARAT, Lus Alberto. Op. cit., p. 48/49. 4 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 01; WARAT, Lus Alberto. Op. cit., p. 49; TROPER, Michel. Por una teora del Estado. Trad. Maria Venegas Grau. Madrid: Dykinson, 2001. p. 26.
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dade e exatido5.A excessiva preocupao cientificista de Kelsen merece ser melhor contextualizada. No final do sculo XIX e comeo do sculo XX, a autonomia da cincia jurdica estava em xeque, envolta numa luta fatricida entre positivistas empricos de diversos matizes (positivismo jurdico sociolgico de Rudolf von Jhering no seu perodo tardio, positivismo psicolgico de Ernest Rudolf Bierling) e defensores do Direito natural6. Kelsen procurou ento salvaguardar a cincia do direito, ao propor que seu mtodo e objeto fossem exclusivamente normativos. Como neokantiano, Kelsen empreende a fundamentao da autonomia metodolgica da cincia do direito a partir da distino entre ser e dever-ser. A diferena entre ser e dever-ser , para Kelsen, insusceptvel de maior explicao; nos dada imediatamente conscincia. Segundo Kelsen:
Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico se distingue essencialmente do enunciado: algo deve ser com o qual descrevemos uma norma e que da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja7.
Kelsen aduz que a cincia do direito no tem a ver com fatos, com a conduta efetiva dos homens (ser, sein), mas com o prescrito juridicamente (dever-ser, sollen). Kelsen propugna que a cincia do direito no pode ser uma cincia da natureza, que se preocupa com a descrio de fatos e a investigao causal. O jurista austraco refuta, assim, o estatuto de cientificidade do positivismo emprico, que se arroga como verdadeira cincia do direito, por proceder empiricamente, do mesmo modo que as cincias da natureza8. Outrossim, Kelsen prope a separao entre direito e poltica. A cincia do direito no pode ser confundida com a jurisprudncia dogmtica, que procede de modo normativo (valorativo)9. A jurisprudncia dogmtica pertenceria ao mbito da poltica do direito. Firme no postulado da neutralidade valorativa da cincia, Kelsen afirma que a cincia do direito s pode ser uma cincia das formas puras do direito, uma cincia puramente normativa. Como nos ensina Castanheira Neves, Kelsen une elementos do neokantismo e do positivismo cientfico para extirpar, respectivamente, a sociologia e a poltica do mbito da cincia do direito. Nas palavras do catedrtico de Coimbra:
KELSEN, Hans. Op. cit., prefcio; 1. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 21. 7 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 6. 8 KAUFMANN, Arthur. Op. cit., p. 21. 9 KAUFMANN, Arthur. Op. cit., p. 21.
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[...] o seu neokantismo de origem lhe determinou um dualismo metodolgico em que o postulado de no sociologizao da cincia do direito foi evidente corolrio e se exprimiria numa delimitativa ou especfica intencionalidade objetivante, o seu positivismo cientfico (o positivismo do herdado cientificismo do sculo XIX e epistemologicamente depurado na radicalizao emprico-analtica deste sculo) imps-lhe, por sua vez, e para o cumprimento estrito dessa inteno to-s teortica, um postulado de no politizao da mesma cincia do direito, que dela excluiria todos os momentos axiolgico-normativamente constitutivos e os remeteria para os domnios no cientficos do ideolgico-poltico e da opo subjetiva10.
A excluso destes elementos da cincia do direito no significa que Kelsen os desprezasse. Conforme sintetiza, e.g., o prprio jurista de Viena, o direito no pode ser separado da poltica, pois um essencial instrumento da poltica, mas a cincia do direito pode e deve ser separada da poltica11. Efetivamente, o que Kelsen objetivava era evitar um sincretismo metodolgico que afundasse a cincia do direito em discusses estreis, alheias ao seu propalado objeto, a norma jurdica12. Ainda no campo da relao Direito e cincia, Kelsen entende como insuficiente a distino entre cincias naturais e cincias sociais, utilizada para fins de classificao do objeto da cincia do direito entre os dois plos. Isto porque, para Kelsen, assim como a sociedade pode ser pensada como parte da natureza, o Direito tambm tem parte de seu ser inserida no domnio da natureza. A diferena fundamental entre a cincia natural e a cincia do direito reside na distino entre nexo de causalidade e nexo de imputao. A cincia da natureza produz a lei: se A , B , numa relao de causalidade necessria. Existe uma implicao, em relao de causa e efeito, entre um fato anterior e a ocorrncia do fato posterior. Se desprendermos uma ma do alto de uma macieira, ela cair. A queda (fato posterior) decorrncia necessria do desprendimento da ma (fato anterior). Tal fato ocorrer, independentemente do tempo e do local, sempre que a experincia for repetida nas mesmas condies. J a cincia do direito produz a lei: se A , B deve ser. Inexiste, na cincia do direito, uma relao de causalidade entre fatos e conseqncias. Assim, e.g., se algum comete um determinado crime, deve ser-lhe aplicada uma sano. Vigora, pois, o princpio da imputao, que determina que, verificada uma condio (crime), seja aplicada uma determinada conseqncia (sano). Entretanto, se a sano
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Mtodo jurdico. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, de sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra, 1995. vol. II. p. 101. 11 KELSEN, Hans. Was ist die Reine Rechtslehre? p. 620 apud CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Op. cit., p. 386. 12 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 2.
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(conseqncia) no for aplicada, as leis que regem a cincia do direito no so invalidadas. Se as normas jurdicas no descrevem o que , mas o que deve ser, a cincia do direito no pode descrever ou predizer o que ser, mas unicamente enunciar que, em determinadas condies definidas pelo ordenamento jurdico, devem produzir-se determinadas conseqncias13.A norma jurdica, objeto da cincia do direito, se apresenta como esquema de interpretao14 e como sentido objetivo de um dever-ser. Segundo a rigorosa conceituao de Hans Kelsen, norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada competncia de algum15. Faz-se necessrio, desde j, aclarar esta dupla dimenso da norma jurdica enquanto: (i) esquema de interpretao e (ii) sentido objetivo de dever-ser. Enquanto esquema de interpretao, a norma serve como filtro de juridicidade aos atos que se realizam no espao e no tempo, sensorialmente perceptveis. Conforme assevera Kelsen, o fato recebe um sentido jurdico especfico por intermdio de uma norma que a ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica16. Assim, por exemplo, por intermdio de uma norma jurdica que o fato de uma morte na guilhotina se constitui como execuo jurdica de uma sentena de condenao pena capital e no como homicdio. Por outro lado, o direito uma ordem normativa da conduta humana, isto , um sistema de normas que regulam o comportamento humano. A norma jurdica possui o sentido especfico de um ato intencional dirigido conduta de outrem (sentido objetivo de dever-ser). Kelsen considera a norma como tcnica indireta de motivao das condutas humanas. Salienta, entretanto, que a norma no se confunde com a vontade que a produziu. A norma no algo de psquico real17. A norma um dever-ser, ao passo que o ato de vontade da qual ela o sentido objetivo, constitui um ser. Donde se conclui a estreita vinculao entre norma e ato de vontade.
TROPER, Michel. Op. cit., p. 26. Nas palavras de Kelsen: O juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico (ou antijurdico) o resultado de uma interpretao especfica, a saber, de uma interpretao normativa. Cf. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 4. 15 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 6. 16 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 4. 17 Como bem sintetiza Miguel Reale: As normas jurdicas no so comandos ou imperativos, no sentido psicolgico do termo, como se detrs de cada preceito houvesse algum a dar ordens, mas sim enunciados lgicos que se situam no plano do dever ser. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 457. No mesmo sentido: LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983. p. 84; KELSEN, Hans. Op. cit., p. 6.
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As normas jurdicas no so fatos, mas o sentido destes, ou seja, o sentido de atos de vontade direcionados para o comportamento humano18. A validade de uma norma jurdica no resulta de seu contedo, mas apenas da sua criao por uma forma determinada, em ltima instncia, por uma norma fundamental pressuposta (fonte comum de validade de todas as normas pertencentes ao sistema)19. A norma jurdica , pois, materialmente vazia. A discusso acerca do contedo ou da materialidade da norma jurdica no posta pela Teoria Pura do Direito, pois irrelevante do ponto de vista jurdico-cientfico. Efetivamente, para Kelsen, todo e qualquer contedo pode ser direito20. Outra distino importante (com repercusso na teoria da interpretao kelseniana) aquela operada entre norma jurdica e proposio jurdica. Como se ver a seguir, a distino entre norma jurdica e proposio jurdica corresponde diferena entre interpretao autntica e interpretao no-autntica. Proposies jurdicas so juzos hipotticos, formulados pela cincia do direito, sem interferncias valorativas, que enunciam que, de acordo com o sentido de uma ordem jurdica dada ao conhecimento sob determinadas condies fixadas por este ordenamento, devem intervir certas conseqncias positivadas neste mesmo ordenamento21. De outro lado, normas jurdicas so mandamentos, comandos, imperativos. Enquanto a cincia do direito tem por funo conhecer o direito e descrev-lo, os rgos jurdicos tm por misso produzir o direito para que ele possa ser conhecido e descrito pela cincia do direito. Assim, norma jurdica e proposio jurdica tm carter logicamente diverso. A distino revela-se no fato das proposies jurdicas formuladas pela cincia do direito poderem ser verdicas ou inverdicas (i.., conforme a vinculatividade da descrio a uma norma jurdica vlida), enquanto as normas jurdicas podem ser vlidas ou invlidas (conforme provenham ou no de uma outra norma jurdica vlida)22.
MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 48. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 221. Ainda sobre a questo da validade das normas jurdicas, prossegue Kelsen: Se se pergunta pelo fundamento de validade de uma norma pertencente a uma determinada ordem jurdica, a resposta apenas pode consistir na reconduo norma fundamental desta ordem jurdica, quer dizer: na afirmao de que esta norma foi produzida de acordo com a norma fundamental. KELSEN, Hans. Op. c it., p. 222. 20 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 221. 21 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 80. 22 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 80/84.
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A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen
A questo acerca da importncia que Kelsen atribuiu ao tema da interpretao jurdica ao longo de sua obra bastante controversa. Enquanto alguns autores entendem que ela ocupa posio marginal no contexto da obra do jurista austraco23, outros asseveram que ele debruou-se suficientemente sobre o tema24. A interpretao surge na obra de Kelsen quando da publicao do artigo intitulado Zur Theorie der Interpretation, no peridico Internationale fr Theorie des Rechts, em 193425. No mesmo ano, o artigo em referncia reproduzido, sem maiores alteraes, na primeira edio da Teoria Pura do Direito26. somente na segunda edio da Teoria Pura, publicada em 1960, que o tema da interpretao ser ostensivamente abordado, ainda que em uma dezena de pginas. A originalidade de Kelsen no campo metodolgico decorre sobretudo da defesa de uma opo voluntarista, e no cognitiva, do ato de realizao do direito, e no rechao da antinomia tradicional entre criao e aplicao do direito27. A Teoria Pura do Direito, ao ver a funo judicial como criadora do direito, pe de manifesto o sofisma subjacente opinio, at ento tradicional, que considerava o juiz como mero autmato, como boca que pronuncia as palavras da lei. Como se ver, a teoria da interpretao jurdica desenvolvida por Kelsen guarda profunda coerncia com a sua concepo de cincia, de norma jurdica e de ordenamento jurdico enquanto estrutura escalonada. Kelsen diferencia duas espcies de interpretao jurdica autntica e noautntica , elevando a primeira como objeto privilegiado de sua anlise. Quando o direito aplicado por um rgo jurdico, trata-se da interpretao autntica28. J a interpretao no-autntica aquela realizada por uma pessoa privada, especialmente pela cincia jurdica. A interpretao autntica cria direito, ao passo que a
23 Cf. a crtica em DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 214. 24 Cf. a crtica em TROPER, Michel. Op. cit., p. 63/72. 25 Zur Theorie der Interpretation. In: Internationale fr Theorie des Rechts, VIII, 1934, pp. 9-17. 26 o que diz Paulo Bonavides. Segundo o jurista, tanto o artigo quanto o captulo inserto na primeira edio da Teoria Pura do Direito tratam majoritariamente do problema das lacunas. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 407/408. 27 Em oposio teoria jurdica clssica, que advogava que a atividade de realizao do direito seria meramente cognitiva. Para esta corrente, que remonta escola da Exegese, o legislador cria o direito positivo e o jurista conhece-o na sua estrutura lgico-formalmente e aplica-o tambm lgico-formalmente. Cf. TROPER, Michel, Op. cit., p. 63/64; BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 408. 28 Kelsen modifica o sentido usual da expresso interpretao autntica, at ento utilizada para referir-se interpretao realizada pelo prprio rgo que elaborou o ato. Ver, neste sentido: TROPER, Michel, Op. cit., p. 63.
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interpretao jurdico-cientfica (no-autntica) no cria direito, sendo pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas. Firme no jogo de contrastes, Kelsen estabelece que a interpretao autntica pode assumir o carter de lei ou tratado internacional29, como tambm pode assumir a forma de uma sentena30, enquanto a interpretao jurdico-cientfica deve ser ater a estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica31. Kelsen elege a norma jurdica como objeto de estudo da interpretao. No poderia ser diferente. A marca distintiva da Teoria Pura do Direito exatamente a eleio da norma jurdica como objeto exclusivo de estudo da cincia jurdica. Kelsen nos ensina que a interpretao consiste na determinao do sentido, do contedo das normas jurdicas que sero aplicadas. A interpretao , para Kelsen, uma operao mental que acompanha necessariamente o processo de aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior32. O ordenamento jurdico concebido de forma escalonada, com o que a norma de grau superior na hierarquia normativa condiciona e determina a criao da norma jurdica de grau inferior. Neste sentido, a Constituio norma superior condiciona e determina o processo de produo da lei norma inferior , da mesma forma que a lei condiciona a produo da sentena judicial. Tem-se, assim, que a aplicao do direito simultaneamente produo de direito, pois a norma de escalo superior aplicada, na medida em que, de acordo com ela, se produz uma norma de escalo mais baixo33. Apesar de a norma de escalo superior regular o ato atravs do qual a norma de escalo inferior produzida, esta relao nunca hermtica. A norma de escalo superior no pode regular, em todos os sentidos e direes, o ato mediante o qual ela se aplica. inerente ao ato de aplicao do direito uma relativa indeterminao. Esta indeterminao pode ser intencional ou no. intencional quando o prprio rgo que estabeleceu a norma assim o quis. Kelsen apresenta o exemplo da norma penal que deixa ao juiz a opo de decidir pela aplicao de uma pena de recluso ou multa, como sano a um determinado delito. J a indeterminao no-intencional deriva especialmente do carter plurvoco do contedo normativo. Dada a natureza lingstica das normas jurdicas, a equivocidade ineliminvel. A despeito da intencionalidade da indeterminao das normas jurdicas, o que se conclui que elas so portadoras de diversas possibilidades de concretizao,
Quando cria direito de forma geral, para todos os casos iguais. Quando o rgo aplicador do direito cria uma norma individual ou executa uma sano, em vista de um determinado caso concreto. 31 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 395. 32 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 387. 33 LARENZ, Karl. Op. cit., p. 92.
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restando sempre uma margem de discricionariedade ao intrprete autntico chamado a estabelecer a norma inferior. Como soluo ao problema, Kelsen ir se valer da figura da moldura. Segundo Kelsen, o direito a aplicar forma, em todas as hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel34. Kelsen afirma sem constrangimentos que a pergunta acerca de qual dos contedos (sentidos) contemplados pela moldura o correto, no pertence teoria do direito, mas poltica do direito. A eleio de qualquer um dos sentidos contemplados pela moldura igualmente correto. A noo kelseniana da norma jurdica como portadora de uma gama de sentidos possveis ir colocar a Teoria Pura do Direito em franco conflito com a teoria tradicional da interpretao, que parte do pressuposto de que sempre h uma nica interpretao correta, bem como de que sua misso encontrar o mtodo adequado para estabelecimento desta. Kelsen recusa-se a elaborar uma teoria acerca dos mtodos de interpretao, pois entende como no-cientfica a escolha entre uma das possibilidades albergadas pela moldura normativa. No h, pois, um critrio de direito positivo capaz de realizar esta escolha. O jurista austraco identifica na falcia de que uma norma jurdica apenas pode apresentar uma interpretao correta, uma fico de que se serve a jurisprudncia para assegurar o ideal da segurana jurdica35. Kelsen enfatiza a interpretao do direito como um ato que congrega conhecimento e vontade. A moldura seria estabelecida por um ato de conhecimento, ao passo que um ato de vontade estabeleceria uma dentre as diversas possibilidades de aplicao. Kelsen aduz que na interpretao autntica, aquela realizada por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva36. Na relao dialtica entre conhecimento e vontade, a ltima sempre prevalece. Na feliz expresso de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, trata-se de um eu quero em oposio a um eu sei37. No por outro motivo Kelsen alerta para a possibilidade de, pela via da interpretao autntica, poder-se produzir uma norma que se situe completamente fora
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 390. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 396. 36 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 394. 37 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994, p. 261.
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da moldura que a norma a aplicar representa. Na hiptese de uma norma oferecer, atravs do emprego de um termo genrico, e. g., cinco diferentes interpretaes, o juiz pode escolher uma sexta significao que se coloque completamente fora da moldura normativa38. Como afirma Kelsen, uma deciso judicial ilegal, pode, por fora de seu trnsito em julgado, tornar-se definitiva, e isto no a torna antijurdica. Com efeito, embora tal deciso possa contrariar algum preceito material ou processual previsto em norma geral, encontra respaldo jurdico em outra disposio da prpria lei geral, isto , o instituto do trnsito em julgado, que por estar assim na norma superior torna tal deciso individual conforme ao direito39. possvel, pois, a criao de direito novo para alm do disposto na moldura normativa. Como se ver a seguir, a teoria da interpretao de Kelsen conseqncia da sua concepo de cincia. A discricionariedade atribuda ao aplicador do direito possibilitou a Kelsen admitir que questes metajurdicas como fatores morais, ticos, polticos e sociais influenciassem a deciso, sem que restasse comprometida a pureza metodolgica de sua teoria.
Crticas teoria da interpretao de Kelsen a partir da obra de Friedrich Mller
A teoria da interpretao de Kelsen uma decorrncia lgica de sua concepo de cincia, de norma e de ordenamento jurdico. Nas palavras j antes mencionadas de Warat, tem-se que Kelsen no se limita a expor uma epistemologia para a cincia do direito; uma vez estabelecidas as regras de seu jogo epistemolgico, decide aplic-las para ver o que acontece40. A crtica de Mller pretende questionar os resultados da aplicao das regras epistemolgicas da Teoria Pura do Direito, especialmente aquelas referentes interpretao e aplicao do direito. Para Mller, a Teoria Pura do Direito soobra em seu ponto decisivo, que trata da sua fecundidade para a concretizao prtica do direito41. A crtica de Mller centrase, pois, na absoluta separao entre ser (sein) e dever-ser (sollen), como aspecto determinante para uma teoria vazia de interpretao. Como visto anteriormente, a Teoria Pura professa que a interpretao autntica do direito pode ser desmembrada num ato de conhecimento e num ato de vontade. O ato de conhecimento pe em manifesto os sentidos possveis da norma
DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 211. KELSEN, Hans. Op. cit., pp. 295-300. 40 WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Op. cit., p. 54. 41 JOANAJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Mller Mtodo jurdico sob o paradigma ps-positivista. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 250.
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jurdica aplicvel, ao passo que o ato de vontade realiza uma escolha entre as alternativas dispostas no quadrante normativo. Em concluso, a eleio de qualquer das possibilidades contempladas pela moldura normativa correta. Para Mller, engana-se quem pensa que, com isso, a Teoria Pura do Direito purificou a atividade jurdica. Quando da escolha das alternativas reveladas pela moldura normativa, Kelsen expressamente admite que outras normas podem ter incidncia sobre o intrprete. E quais seriam estas normas? So, segundo o mestre de Viena, normas da moral, normas da justia, juzos de valor sociais que costumamos signar por expresses correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.42 Entretanto, como estas normas no fazem parte do direito positivo, so consideradas irrelevantes para a cincia do direito, que se ocupa to somente das normas jurdicas vlidas. Fiel aos seus pressupostos metodolgicos, Kelsen afirma que como as normas supracitadas no fazem parte do direito positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e verificabilidade43. Conforme explanado, quando confrontado com a questo de como se decide no interior do quadrante, Kelsen contorna a situao respondendo que se trata de questes metajurdicas, questes de poltica do direito. Nas palavras de Olivier Jouanjan: Purificada destes elementos perturbadores, a teoria pura conclui-se abdicando deles: a cincia do direito est purificada, mas no a prtica. No interior do quadro, a escolha da deciso no julgvel por um mtodo (jurdico)44. Karl Larenz, muito perspicazmente, antev o mesmo desequilbrio na Teoria Pura do Direito, no que se refere ao balano entre teoria e prxis:
Assim como a jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria, mas foi de grande utilidade prtica, assim a teoria pura do Direito atinge um alto nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico os seus resultados so pobres. Em ltimo termo, porm, o fato encontra a sua razo de ser numa deficincia da prpria teoria45.
H, neste ponto, uma profunda imbricao entre a teoria da norma de Kelsen e a sua teoria da interpretao, com o que se comea a dissecar a j ventilada correlao da teoria da interpretao com os postulados epistemolgicos da Teoria Pura. Para Kelsen, a norma puro ato de vontade. A norma uma ordem materialmente vazia, carente de inteiro fundo material, que se limita a ligar um fato condicionante a uma conseqncia, sem qualquer juzo a respeito do valor moral ou
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 393. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 393. 44 In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 249. 45 LARENZ, Karl. Op cit., p. 82.
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poltico dessa conexo46. Como ordem abstrata daquilo que deve ser, a pergunta acerca do seu contedo ou da sua materialidade no de natureza jurdica47. Ora, se a norma no possui qualquer contedo, a pergunta pela correo material da interpretao jurdica que cria direito (norma inferior) a partir da norma superior no sequer colocada pela Teoria Pura do Direito. Como bem sintetiza Michael Troper, a idia de que a norma o significado de um ato de vontade conduz idia de que a prpria interpretao um ato de vontade e no um ato de conhecimento 48. Mller critica a concepo da norma jurdica enquanto ordem materialmente vazia, pois tal conceito afigura-se como insuficiente para todos aqueles que partilham do Estado constitucional49. As normas constitucionais no aparecem na prtica como um ato de vontade carente de inteiro fundo material. , pois, neste sentido, que a teoria e a metdica estruturante desenvolvero um conceito dinmico de normatividade, decorrente de um processo estruturado metodicamente a partir das exigncias do Estado de Direito. Neste processo, os teores materiais da concretizao no so ocultados, mas includos de forma controlvel e generalizvel na concretizao50. Isto no significa, evidncia, que a metdica estruturante propugne uma teoria da interpretao correta. Diversamente, a metdica estruturante pretende racionalizar o trabalho prtico dos juristas, de forma a permitir a sua discutibilidade, revisibilidade e regularidade51. No dizer de Mller, na impossibilidade de uma racionalidade absoluta deve-se buscar a racionalidade possvel para a cincia do direito. Para alm da crtica acerca da inexistncia de critrios para o julgamento da deciso volitiva, coexiste em p de igualdade a crtica acerca da inexistncia de critrios para a aferio da moldura normativa isto , que permitam a racionalizaCf. MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 16/22; REALE, Miguel. Op. cit., p. 462. E no poderia ser de outra forma: coerentemente com seu propsito de formular uma teoria geral do Direito que desse conta do que o Direito em todos os tempos e lugares, Kelsen interdita para o conhecimento cientfico do fenmeno jurdico todo e qualquer contedo normativo, que cambiante de sociedade para sociedade. 48 TROPER, Michael. Op. cit., p. 64. 49 Note-se que Mller situa-se dentro do paradigma (modelo jurdico-poltico) do Estado constitucional de direito, enquanto Kelsen se prope a postular uma teoria universal (v. nota 46 supra). 50 CHRISTENSEN, Ralph. Teoria estruturante do direito. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243. 51 Segundo Mller, a teoria da norma jurdica precisa, de qualquer modo, estar especificamente a servio da racionalidade jurdica, precisa diferenciar de modo racional as reflexes presentes na deciso, tornando-a com isso passvel de controle e de discusso o mximo e o melhor possvel. Cf. MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo: RT, 2008. p. 161.
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o do ato cognitivo. Apesar de perfeitamente lgica e coerente com o paradigma positivista que apresenta e enaltece, a teoria da interpretao jurdica de Kelsen no consegue responder a uma questo central: quais os mtodos de interpretao capazes de traar a moldura normativa? Kelsen simplesmente omite quais so os mtodos interpretativos capazes de auxiliar o jurista (e tambm o cientista) a traar a moldura normativa, primeiro passo para a aplicao do direito. Na expresso de Mller, os critrios do ato cognitivo, tanto no quadro da interpretao autntica como naquele de interpretao no-autntica so passados em silncio; a menos que se considere o reenvio global ao procedimento lgico um ponto de apoio suficiente verdade cientifica52. A crtica de Mller pertinente. Se a Teoria Pura do Direito afirma a potencialidade do jurista (e do cientista) em delimitar a moldura normativa atravs de um ato cognitivo, de rigor que apresente os mtodos adequados para tanto, sob pena de esvaziamento das suas proposies. Assim como Mller, Dimitri Dimoulis censura duramente o niilismo metodolgico de Kelsen. Segundo Dimoulis, a exposio de mtodos interpretativos capazes de delimitar a moldura imprescindvel, j que a afirmao da existncia tanto de alternativas dentro da norma como de outras que no se enquadram em seu significado perde sua relevncia se no for indicado o caminho para constatar essas alternativas53. Em ltima instncia, o niilismo metodolgico de Kelsen termina por aproximlo do decisionismo de Schmitt54. As teorias se tocam quando se constata que o quadro normativo pode ser sumariamente rechaado por um ato de vontade. Kelsen expressamente consigna que a interpretao autntica sempre vlida, a despeito
MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 251; MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. p. 29. DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 211. 54 Cf. MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 53. Outros autores enfatizam uma aproximao da teoria da interpretao jurdica de Kelsen com o Realismo Jurdico e com a Escola do Direito Livre. Segundo Aftalin, Olano e Vilanova, que escrevem na Introduccin al Derecho: A fundamental diferena entre o voluntarismo da Escola do Direito Livre e o de Kelsen consiste em que o daquela um voluntarismo amorfo ou informe (Cosio), porquanto deixa tudo entregue livremente vontade do juiz. Em compensao, o voluntarismo kelseniano se acha estruturado de fora (voluntarismo estruturado), no sentido de que o juiz no est livre de ataduras e que o seu ato de vontade deve discorrer dentro dos marcos conceituais tipos figuras, standards enunciados pelas normas gerais, segundo j explicamos ao tratar da compreenso no mbito do Direito (AFTALIN, E. R.; OLANO, F.G.; VILANOVA J., Op. cit., p. 443). In: BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 411. De outro lado, propugnando uma identificao entre o positivismo de Kelsen e o realismo americano, tem-se a lio de Dimoulis: No outro extremo encontramos a postura de Kelsen, de Hart e de muitos outros autores que silenciam sobre as finalidades e os mtodos da interpretao, convergindo com o realismo jurdico. DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 218.
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de sua conformidade com a moldura normativa. O rgo aplicador do direito que possui competncia para decidir em ltima instncia pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa55. Em ambas as teorias subsiste a possibilidade de dissoluo da normatividade por um mero ato de vontade. Nas palavras de Mller, em ambos os casos, teores materiais so superados de forma voluntarista56. A teoria de Mller parte da recusa da construo terica de Kelsen. Mller refuta a relao entre norma e realidade tal como ela se processa na Teoria Pura do Direito. A Teoria Estruturante do Direito se prope a repensar a relao normarealidade, fato-norma, atravs de uma nova teoria da norma jurdica, que se pergunta pela estrutura de sua normatividade tal como se apresenta na aplicao prtica do direito57. Mller transmuda a pergunta por norma e fato pela pergunta pela normatividade e estrutura da norma58. A originalidade da teoria da norma de Mller reside na estrutura normativa por ele proposta. Para Mller, no apenas a injuno de dever-ser que contribui para a deciso do caso, mas tambm, no que toca a uma srie de tipos de normas, igualmente a estrutura substancial do mbito de regulao, da parcela da realidade social relacionada com a norma59. Enquanto a Teoria Pura do Direito assenta-se no dualismo incomunicvel entre norma e realidade emprica, ser e dever-ser60, a Teoria Estruturante do Direito congrega estes dois elementos dentro da teoria da norma. Reside, pois, no entrecruzamento ordenado entre norma e realidade, uma diferena substancial entre a teoria de Mller e a teoria de Kelsen. Outras crticas de Mller a Kelsen poderiam ser aqui arroladas, dentre elas a de como sua concepo de cincia, fundada na separao entre sujeito e objeto e convicta da possibilidade de uma investigao isenta de valores, evidenciou-se uma simplificao insustentvel61. Entretanto, passe-se, por ora, a uma breve exposio da Teoria Estruturante do Direito, de forma a evidenciar algumas das suas diferenas em relao Teoria Pura. De fato, a teoria de Mller comea onde se detm a
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 394. MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 55. 57 MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 17. 58 MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. p. 07. 59 MLLER, Friedrich apud LARENZ. p. 155. 60 Essa separao no absoluta, dado que, para Kelsen, entre vigncia e eficcia pode existir uma certa conexo [...] Um mnimo de eficcia [da norma] a condio de sua vigncia (Op. cit, p. 12). E mais: ao nvel de ordenamento s se pode inferir a existncia de uma grundnorm a fundamentar toda a validade do ordenamento se esse ordenamento for, em seu conjunto, eficaz (p. 237). Sobre a relao validade/eficcia na Teoria Pura do Direito, v. CADEMARTORI, S. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Campinas: Millennium, 2007. 61 MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. pp. 9-15.
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obra de Kelsen. No por outro motivo que Paulo Bonavides sada a Teoria Estruturante como o livro mais importante de direito que se imprimiu na Alemanha desde o lanamento da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, h 50 anos, e da Tpica e Jurisprudncia de Viehweg, h trs dcadas [...]62. O decisivo para a compreenso da teoria da norma de Mller a no-identidade entre norma e texto normativo. O teor literal da norma, juntamente com todos os recursos interpretativos auxiliares, expressa to-somente o que Mller denomina de programa da norma63 (resultado do trabalho de interpretao). Pertence igualmente norma, em grau hierrquico igual, o chamado mbito da norma64 (resultado do trabalho de anlise do segmento da realidade referida)65. Assim, a norma ser formada pelo programa da norma e pelo mbito da norma, s podendo ser compreendida pela recproca articulao destas dimenses. A norma, como diz Mller, muito mais ampla do que o texto normativo. A norma jurdica no est pronta nem substancialmente acabada, no est no texto positivo. A norma dever ser construda atravs do processo de concretizao. A concretizao de uma norma transcende mera interpretao do texto66, e ser disciplinada por mtodos jurdicos, com o que se articulam teoria da norma e metodologia jurdica67. E quais seriam estes mtodos? Mller estrutura o processo de concretizao a partir de dois grupos de elementos, quais sejam: (i) elementos metodolgicos referidos ao texto da norma68 e
BONAVIDES, Paulo. Teoria Estrutural do Direito de Friedrich Mller. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 233. 63 MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 224. O programa da norma formado pelo texto da norma, trabalhado pelos dados da linguagem, visando sua aplicao ao caso. Cf. B ORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Mtodos para a resoluo de conflitos entre direitos fundamentais. So Paulo: RT, 2005. p. 40. 64 O mbito normativo ser aquela parcela da realidade situada em conformidade com as prescries do programa da norma. O mbito normativo o recorte da realidade social na sua estrutura bsica, que o programa da norma escolheu para si ou em parte criou para si como seu mbito de regulamentao [...] podendo ter sido gerado (prescries referentes a prazos, datas, prescries de forma, regras institucionais e processuais, etc.) ou no pelo direito. Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. Trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 57; BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Op. cit., p. 46. 65 JOAUJAN, Olivier. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 259. 66 A interpretao, na teoria de Mller, tem sentido mais restrito, pois diz respeito s possibilidades de tratamento do texto, isto , da interpretao de textos de normas. 67 JOAUJAN, Olivier. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 257. 68 A interpretao do texto da norma se realiza segundo os cnones desenvolvidos por Savigny: interpretao gramatical, gentica, histrica e teleolgica, bem como mediante os modernos princpios de interpretao da constituio princpio da interpretao conforme constituio, da unidade e da concordncia prtica.
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(ii) elementos metodolgicos de anlise do mbito da norma. Outrossim, ingressam no processo de concretizao os elementos dogmticos, os elementos tericos, os elementos de tcnica de soluo, os elementos de poltica do direito e poltica constitucional69. Em caso de conflito, os argumentos diretamente referidos s normas prevalecem sobre aqueles mais distantes. No dizer de Ralph Christensen: Isso significa, por exemplo, que no caso de resultados contraditrios dos diferentes elementos de concretizao, um elemento metodolgico no sentido mais estrito referido ao texto da norma derrota um elemento meramente juspoltico ou um elemento dogmtico no diretamente referido norma70. V-se, aqui, mais uma diferena entre a teoria de Mller e a de Kelsen. A metdica estruturante fornece elementos objetivos para a atividade prtica de aplicao do direito, o que Kelsen se recusa a fazer, por considerar tal empreendimento incompatvel com a cincia do direito. Nomeadamente no que se refere metdica de Mller, convm novamente alertar que antes de um critrio de obteno de verdade ou meramente descritivo (de uma prtica autonomamente constituda, atuando a posteriori), o que ela efetivamente deseja criar um processo de deciso que permita a sua discutibilidade, revisibilidade e regularidade. Mller reivindica um processo normativo vinculado ao caso concreto, em que a formao/estruturao da norma jurdica obedece a uma srie de critrios. A metdica estruturante parte inicialmente do texto normativo para a elaborao do programa da norma (Normprogram), que, por sua vez, condicionar a elaborao do mbito da norma (Normbreich). Da articulao do programa da norma e do mbito da norma surgir a norma jurdica (Rechtsnorm) que, posteriormente, se concretizar na norma de deciso (Entscheidungsnorm).
Consideraes finais
O presente artigo procurou enfatizar a relao entre a epistemologia proposta na Teoria Pura do Direito e a teoria da interpretao jurdica de Kelsen. Procurouse analisar em que medida a concepo de norma e de ordenamento jurdico influencia a teoria da interpretao de Kelsen. A teoria da interpretao jurdica de Kelsen est estruturada em torno dos seguintes pressupostos: (i) a interpretao consiste em estabelecer o contedo das
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CHRISTENSEN, Ralph. Op. cit. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243. CHRISTENSEN, Ralph. Op. cit. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243.
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normas jurdicas que ho de ser aplicadas; (ii) deve-se diferenciar a interpretao autntica (criadora de direito) da interpretao no-autntica (meramente cognoscitiva); (iii) a norma a ser aplicada deixa em aberto, intencionalmente ou no, diversas possibilidades interpretativas, em virtude da sua natureza lingstica; e (iv) a norma a aplicar forma uma moldura, dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. Ainda no que tange teoria da interpretao, viu-se que Kelsen: (i) recusa-se a elaborar uma teoria acerca dos mtodos de interpretao, silenciando sobre os mtodos capazes de regular o ato cognitivo; (ii) considera a escolha entre uma das possibilidades albergadas pela moldura normativa como no-cientfica; e (iii) adverte para a possibilidade de, pela via da interpretao autntica, poder-se produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. Quanto crtica de Mller teoria de Kelsen, merecem destaque os seguintes aspectos: (i) dada a concepo de norma como ordem materialmente vazia, a pergunta pela correo material da interpretao jurdica que origina a norma inferior a partir da norma superior no sequer colocada pela Teoria Pura do Direito; (ii) a teoria da interpretao de Kelsen esvazia-se quando o jurista austraco silencia sobre os elementos metodolgicos capazes de traar a moldura; e (iii) o niilismo metodolgico de Kelsen termina por aproxim-lo do decisionismo de Schmitt. De qualquer sorte, as reflexes tericas de Kelsen tm servido de base para enriquecer as fecundas crticas que a partir do modelo constitucional lhe so dirigidas por autores que, como Mller, enfatizam a (problemtica) insero de contedos normativos como elemento indissocivel da definio do Direito no novo paradigma.
Referncias
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Razo, histria e justificao da lei civil segundo Thomas Hobbes

Wladimir Barreto Lisboa*
Sumrio: 1. Sobre a lei natural e a lei civil; 2. A crtica tradio e ao modelo jurdico do common law enquanto fundamento da lei civil; 2.1. A crtica razo artificial; 3. O que o sculo XVII tem a nos ensinar. Referncias Bibliogrficas. Resumo: O autor procura analisar a relao existente entre lei natural e lei civil em Thomas Hobbes. Para isso analisa sua crtica histria e ao common law enquanto incapazes de fundar a racionalidade do poder civil. Mostra-se igualmente de que modo o poder soberano encontra seu fundamento nas leis morais. Por fim, indica-se como a igualdade de direitos, tal como pensada na modernidade, sobretudo em Hobbes, parece inviabilizar a idia de direitos cujos titulares seriam grupos e no indivduos. Abstract: The author analyzes the relation between natural law and civil law in Thomas Hobbes, pointing out Hobbes argument that neither history or common law are able to found civils power rationality. The article shows, as well, how sovereign power is founded by the moral law and how the equality of rights in Hobbes seems to undermine the idea that is possible for groups to be subject of rights instead individuals.
Palavras-chave: Thomas Hobbes; tica; Polti- Keywords: Thomas Hobbes; Ethics; Politics; Naca; Lei natural; Lei civil. tural law; Civil law.
Sobre a lei de natureza e a lei civil
Apesar do fato de Hobbes conceber a existncia de leis naturais, a Repblica dos homens no se encontra ordenada por regras transcendentes que constituiriam o arsenal jurdico mnimo das regras de direito. Ao contrrio, a exigncia de fundao de um cdigo jurdico do Estado vem substituir uma suposta ordem natural perdida. Conhecemos a clebre e paradoxal ( primeira vista) afirmao de Hobbes segundo a qual no a sabedoria, mas a autoridade quem faz a lei1. Essa afirmao aparentemente paradoxal porque tal concepo de direito parece rejeit-lo definitivamente ao domnio do puro arbtrio e abandonar ao puro poder discricionrio do
Doutor em Filosofia pela Universit de Paris I, Panthon/Sorbonne. Professor do Programa de Ps-graduao em Direito Unisinos. 1 HOBBES, T. A dialogue between a philosopher and a student of the Common Laws of England. Chicago: University of Chicago, 1971, p. 29.
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soberano a tarefa de dizer a lei. Como ento possvel possuir uma cincia poltica, isto , uma justificao dos enunciados normativos que estabelecem a racionalidade da sociedade civil e, simultaneamente, deixar apenas ao arbtrio do soberano-legislador a tarefa de dizer a lei? Diante desse problema, Hobbes parece fazer face a uma dupla perspectiva de respostas possveis: de um lado, certa concepo irracionalista que repousa sobre a hiptese segundo a qual as relaes morais e polticas no podem ser organizadas a partir de uma ordenao racional. De outro, uma concepo ultra-racionalista que se apia sobre a hiptese de que existe um procedimento para se estabelecer, apenas pela razo, uma ordem jurdica objetivamente vlida. Para bem situar a posio de Hobbes faz-se necessrio recolocar o problema em uma dupla perspectiva: primeiramente em relao lei natural e, em seguida, em relao lei civil. Tm-se aqui duas abordagens que demandaro, em Hobbes, duas respostas diferentes2. Segundo Hobbes, o desacordo entre os indivduos racionais acerca daquilo que julgam correto fazer em circunstncias particulares ineliminvel. Na medida em que a razo desempenha papel instrumental nas deliberaes, ela no pode ser um rbitro capaz de estabelecer com imparcialidade quais interesses em conflito devem ser prioritrios, uma vez que os raciocnios corretos das partes em conflito esto a servio de interesses inevitavelmente parciais. A parcialidade aqui pressuposta como inevitvel o resultado da ordenao mesma das preferncias individuais que constituem, cada uma, um ponto de vista a partir do qual as leis naturais podem ser interpretadas em circunstncias particulares. Isso no implica, entretanto, que a filosofia moral no possa igualmente ser infalvel e certa como o , por exemplo, a aritmtica , uma vez que h aqui igualmente a possibilidade de um clculo feito a partir de definies e termos gerais. As concluses sero vlidas, desse modo, para os tipos genricos de aes estratgicas e suas conseqncias. Definies e termos gerais estabelecero enunciados gerais que serviro como hipteses de situaes gerais permitindo estabelecer esquematicamente o teatro das aes humanas. A filosofia moral e poltica seria, assim, estabelecida como um sistema de regras acerca do que bom ou mau, justo ou injusto, todas as regras sendo estabelecidas com certeza, ou seja, de modo dedutivo a partir de princpios verdadeiros. Tal certeza no pode, entretanto, ser obtida no caso das aes particulares, pois no h aqui um clculo realizvel por um indivduo para fazer derivar enunci2
Sobre a relao entre lei natural e lei civil ver ZARKA, Y. C. Loi naturelle et loi civile: de la parole lcriture. In: Philosophie, n. 23, 1989, p. 57-79, e tambm ROUX, L.; TRICAUD, F. Le Pouvoir et le Droit. Hobbes et les Fondements de la Loi. Saint-Etienne: Universit de Saint-Etienne, 1992. Revista Seqncia, no 57, p. 115-130, dez. 2008.
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ados universais (regras gerais ou teoremas da razo) vlidos para todas as circunstncias e conseqncias particulares. Nesse sentido afirma Hobbes: Sendo conhecidas pelos homens apenas por sua razo natural, elas [as leis naturais] no eram seno teoremas tendentes paz, e incertos, pois que procedendo das concluses de indivduos particulares.3 A diversidade de perspectivas na avaliao daquilo que pode ser considerado como bom obriga o homem a criar um soberano como garantidor da interpretao da lei natural, como o nico investido do poder de instituir a lei civil. Pode-se, assim, dissolver o aparente paradoxo descrito acima. Que o roubo e o homicdio devam ser interditados em uma associao poltica todo ser racional convir; todavia, determinar o que deve ser considerado como tal outra questo. Diz Hobbes:
O roubo, o assassnio e todas as injrias so proibidos pela lei de natureza; mas o que h de se chamar roubo, o que assassnio, adultrio ou injria a um cidado no se determinar pela lei natural, porm pela civil. Pois roubar no tirar de outra pessoa qualquer coisa que ela possui, mas apenas o tirar-lhe os bens; ora, o que nosso e o que dele compete lei civil dizer.4
Entretanto, no obstante a diversidade de concluses que se pode extrair de enunciados to gerais, apesar das divergncias nos juzos de valor acerca do que agradvel, til e bom, todos os seres humanos partilham de um preceito racional comum, a saber: Por conseguinte, todos os homens concordam que a paz uma coisa boa, e portanto que tambm so bons o caminho ou meios da paz.5 Para bem situar a questo da relao entre a lei natural e a lei civil necessrio, igualmente, recordar que a figura do soberano, em Hobbes, instituda no apenas para assegurar a paz, invivel na ausncia de um poder poltico isto , na circunstncia onde os homens vivam em condio natural , mas tambm, e este aspecto fundamental, para fazer valer as leis de natureza, torn-las efetivas. H um fundamento tico indissoluvelmente ligado instituio do poder civil, e ele se encontra no necessrio conhecimento das paixes que levam os homens a agir em vista de fins particulares. A tica, tambm denominada de filosofia moral, estabelece, em Hobbes, os primeiros princpios da poltica, pois nela esto contidos os primeiros fundamentos dos deveres ou da doutrina civil, que o coroamento da
HOBBES, Thomas. Of liberty and necessity: a treatise wherein all controversy concerning predestination, election, free will, grace, merits, reprobation, etc., is fully decided in answer to a tretise written by Bishop of Londonderry on the same subject, EW, IV, 284-85. 4 HOBBES, Thomas. De cive, II, VI, XVI, Trad. Renato Janine Ribeiro. So Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 112. 5 HOBBES, Thomas. Leviat, ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. 3. ed. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva, So Paulo: Abril, 1983, p. 94.
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filosofia.6 A cincia dessas leis naturais, continua Hobbes no Leviat, a tica, e a tica nada mais do que a cincia das coisas que so boas ou ms no comrcio e na sociedade dos homens. [...] Desse modo, ningum pode negar que os meios necessrios paz so bons. Ora, esses meios so a justia, a gratido, a modstia, a eqidade e todas as outras leis de natureza.7 As leis de natureza, por sua vez, so tornadas efetivas atravs das leis civis estabelecidas pelo poder civil. Como sabido, para Hobbes, na ausncia de um poder comum capaz de submeter os homens e faz-los renunciar capacidade indiscriminada de usar dos meios que julguem necessrios manuteno de sua identidade isto , de sua vida com vistas aquisio de um bem aparente futuro, as leis de natureza permanecem como simples teoremas relativos aos meios que permitem a preservao da vida humana. Pois uma lei, no sentido prprio, a palavra daquele ou daqueles que comandam8. O captulo XXVI do Leviat define do seguinte modo essa relao entre lei natural e lei civil:
As leis de natureza e as leis civis contm-se mutuamente. Toda lei de natureza, com efeito, uma virtude moral: assim so a equidade, a justia e a gratido, que, como foi dito ao final do captulo XV, no so leis propriamente ditas, mas qualidades. Elas so realmente leis, mas leis civis, quando a cidade comanda observ-las. As leis naturais so, portanto, tambm, leis civis.9
Ora, uma vez que o poder soberano foi institudo para dar efetividade s leis naturais, a elas, portanto, que se deve voltar o legislador, como razo ou fundamento, no momento de criao das leis civis. A lei civil, por sua vez, enquanto comando, deve ser notificada, por oral, por escrito ou por outro sinal apropriado, queles a quem se destina. Alm disso, ela deve ser interpretada. Assim, prossegue Hobbes:
Uma vez conhecidas as leis e o legislador, resta ainda, se as leis devem ser obrigatrias, compreender sua verdadeira interpretao, na qual apenas consiste a essncia da lei. Ora, pertence mesma pessoa comandar e interpretar seus comandos, ordenar e explicar suas ordens. O nico intrprete de todas as leis , pois, o detentor do poder soberano ou aquele a quem foi dada autoridade nessa matria.10
6 HOBBES, Thomas. De Corpore, Elementorum philosophiae sectio prima. OL, I, VI, 17, 77-78; EW, 87. 7 HOBBES, Thomas. Leviat latino. OL. Trad. e anot. por Franois Tricaud e Martine Pcharman. Paris : Vrin, 2004, cap. XV, p. 129-130. 8 Cf. HOBBES, Thomas. Leviat latino. OL., cap. XV, p. 130. 9 Idem ibidem, cap. XXVI, p. 206.
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A prerrogativa reivindicada pelo poder soberano de ser o nico intrprete autorizado da lei civil a condio mesma da paz. Evidentemente, todo cidado pode interpretar a lei civil. Apenas a cidade pode interpret-la definitivamente. Uma vez a cidade (poder civil) instituda, a interpretao das leis naturais no depende dos doutores e dos escritores de filosofia moral, mas da autoridade da cidade (civil). Suas doutrinas podem ser verdadeiras, mas a autoridade, e no a verdade, que faz a lei.11 Permanece ainda o problema relativo interpretao da lei, pois ser de tal interpretao que depender a potncia da Repblica. Um soberano que no busca em um litgio, por exemplo, tratar igualmente as partes, enfraquece sua potncia, pois, ao cometer um ato hostil contra um ou alguns cidados, contraria a prpria finalidade pblica de sua instituio. A continuidade do poder poltico depende, pois, do respeito s leis de natureza, inscritas na cidade pela lei civil, e da efetivao do princpio mesmo da soberania, a salus populi. Da lei civil depende, portanto, a paz. Ora, continua Hobbes:
[...] toda lei escrita, que seja composta de muitas ou poucas palavras, apenas pode ser compreendida a partir das causas finais da lei ela mesma: ora, o conhecimento dessas causas pertence ao legislador apenas. Apenas ele pode resolver as dificuldades e os ns das leis, desatando-os ou resolvendo-os.12
Para Hobbes, a eqidade e as leis constituem a razo e a vontade artificial da Repblica. A unidade da cidade (civitas) reside na composio de todos os seus membros em torno de sua finalidade. Os magistrados, legisladores, conselheiros etc. agem enquanto prepostos dessa vontade artificial da qual se investe o poder soberano. Tem-se aqui uma distino fundamental entre a pessoa moral e a pessoa natural do soberano. Essa distino crucial, uma vez que se deve bem compreender que o princpio da soberania no repousa na vontade natural do soberano, mas na vontade que a sua enquanto pessoa moral isto , enquanto representante da Repblica. Portanto, quando os magistrados se interrogam, por exemplo, acerca da significao de expresses como processo legal regular ou igual proteo das leis,
HOBBES, T. Leviat latino. Opera latina, III, 209. HOBBES, T. Leviat latino. Opera latina, III, 202: In civitate constituta, legum naturae interpretatio non a doctoribus et scriptoribus moralis philosophiae dependent, sed ab authoritate civitatis. Doctrinae quidem verae esse possunt; sed authoritas, non veritas, facit legem. 12 HOBBES, Thomas. Leviat latino, OL., cap. XXVI, p. 210-11. Estas trs ltimas citaes buscam chamar a ateno sobre a necessidade de que a lei seja notificada e interpretada. Na obscuridade da lei preciso buscar sua causa final.
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presentes em inmeras Constituies contemporneas, a vontade pblica do poder civil, segundo Hobbes, que eles deveriam interrogar. preciso compreender que, em Hobbes, a interpretao da lei no nem uma introspeco psicolgica acerca daquilo que pensa o poder poltico, nem uma prospeco histrica, mas uma atividade estritamente jurdica e poltica. Para responder sobre a significao da lei faz-se necessrio dirigir-se ao legislador. Mas quem o legislador? Ele , como explicado acima, o soberano. Mas, finalmente, quem o soberano e qual a sua vontade? Vejamos o que Hobbes tem a dizer sobre isso:
A interpretao correta de no importa qual lei natural [e, acrescentaria aqui, de toda lei] a sentena do detentor do poder supremo ou daquele a quem ele deu autoridade para conhecer tais causas. Esse ltimo d sua interpretao aplicando a lei ao fato. E essa interpretao autntica no porque a sua sentena, mas porque a da cidade.13
A interpretao, portanto, autntica porque dada pelo soberano em sua pessoa pblica, isto , enquanto representante da cidade. A inteno que preciso buscar , pois, a da civitas. Se lembrarmos agora que o soberano institudo para fazer valer as leis de natureza, todo problema consistir em saber qual deciso a melhor para a conservao da Repblica, para a preservao da paz civil. Nesse ponto necessrio citar outra passagem de Hobbes, que descreve o funcionamento da razo do juiz: Assim, se ele [o soberano] institui um juiz, preciso que esse preste ateno ao fato de que sua sentena deve estar de acordo com a razo de seu soberano: e essa, sendo sempre suposta coincidir com a eqidade, ele est a ela limitado pela lei de natureza.14 A eqidade de que nos fala Hobbes consiste, para algum que decide um conflito, em tratar as partes com igualdade. Sem isso destroem-se as arbitragens, os julgamentos e, conseqentemente, a paz ela mesma. A eqidade, nesse contexto, implica a imparcialidade no tratamento das partes em litgio. A eqidade exige, pois, tratar a todos igualmente. Segundo ela, os juzes devem aplicar as leis igualmente a todos os cidados. Assim, princpios jurdicos excessivamente genricos exigiro, para sua interpretao, um recurso, segundo Hobbes, s leis naturais enquanto apontando o fim a que se destinam todas as leis civis. Uma formulao to ampla exige que o juiz decida em funo de certo fim que a norma aponta.
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HOBBES, Thomas. Lviat latino, OL., cap. XXVI, p. 210. Grifo nosso. HOBBES, Thomas. Leviat, d. MacPherson, Harmondsworth: Penguin Books, 1968, p. 318. Revista Seqncia, no 57, p. 115-130, dez. 2008.
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A crtica tradio e ao modelo jurdico do common law enquanto fundamento da lei civil
No , segundo Hobbes, na inteno do legislador histrico que se deve buscar o sentido da lei. A renncia ao uso do direito natural e a correspondente outorga pessoa civil do soberano do direito de distinguir entre o certo e o errado no repousa em um momento mtico ancestral de renncia recproca de todos ao uso do direito natural. O poder soberano se exerce no tempo presente, e nesse tempo que a inteno da vontade pblica deve ser perscrutada. A interpretao da lei civil uma prerrogativa do poder soberano que se exerce sempre no tempo presente:
Com efeito, o legislador no aquele pela autoridade de quem as leis foram institudas no comeo, mas aquele pela autoridade de quem elas so mantidas. [...] essas leis, mesmo se elas so muito antigas, tiram sua fora de lei no do costume, mas da vontade do poder supremo do momento.15
Os argumentos histricos, ao contrrio, no se apiam, em definitivo, na ordem jurdica positiva. Eles tomam como apoio algo que est para alm do texto: uma histria, uma ancestralidade, um momento fundador e petrificador da interpretao. Uma coisa certa: a atividade do juiz no oracular isto , ela no consiste em propor uma interpretao arbitrria da lei. Alm disso, se a ancestralidade constitusse a autoridade poderamos, segundo Hobbes, produzir mil autoridades que se contradiriam umas s outras. A histria, a razo privada e mesmo a arte do juiz so impotentes para estabelecer o sentido da lei. Para Hobbes, a histria nada pode ensinar acerca dos fundamentos do direito, da justia e da soberania. Os precedentes, por exemplo, podem ser revistos, pois geraes futuras podem compreender que interpretaes pensadas outrora como necessrias e mesmo apropriadas servem, de fato, apenas para oprimir16. Quanto inteno originria dos primeiros legisladores, tambm ela no encontra fundamento na Repblica. Com efeito, reencontrar a inteno do legislador algo bem diferente de interpretar o texto que o produto da atividade legislativa. Quando Hobbes afirma que preciso buscar o fim da lei e que esse consiste na vontade do soberano, no se deve compreender aqui, como ficou demonstrado, que de sua vontade enquanto pessoa privada de que se trata. A vontade do soberano
HOBBES, Thomas. Leviat latino, OL., cap. XXVI, p. 207. Legum earum authoritas, etsi antiquissimae sint, vim Legum, non Consuetudine, sed voluntate Summae Potestatis praesentis habent. 16 Cf. HOBBES, Thomas. Leviat latino, OL., cap. XXVI, p. 210.
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a vontade pblica, a qual preciso sempre interpretar em funo de uma situao presente. Dito de outro modo, no se trata de procurar compreender a inteno do legislador poca em que o texto foi promulgado, mas, antes, o texto ele mesmo no contexto presente.
2.1 A crtica razo artificial

Os sculos XVI e XVII foram na Europa um perodo de coliso entre a autoridade dos reis e os privilgios locais ou nacionais, liberdades e constituies. Neste perodo, a common law compreendia, alm das leis (statutes), as proclamaes reais, decises judiciais antigas e muitas leis que se acreditava no-escritas. A busca do costume como fonte primordial da experincia jurdica procura afirmar o carter imemorial do direito que se quer justificar. Ele pertence a uma histria particular, a um povo particular17. Para isto, portanto, preciso identificar a singularidade da constituio de um direito antigo, imemorial e nacional18. Fazia-se necessrio, portanto, construir um passado, uma histria e um direito. Hotman, em Francogallia, afirmou a antiguidade da assemblia da nao; Coke, na Inglaterra, a do parlamento e do Common Law; Pietro de Gregorio, na Siclia, a antigidade dos privilgios baroniais e do parlamento; Franois Vranck, nos Pases-Baixos, a da soberania e independncia das cidades holandesas; Erik Sparre, na Sucia, a dos nobres em seus riksrad19. Em seu livro Antitribonianus, composto em 1567, Hotman dividia seus ataques tradio jurdica em duas reas: primeiro, era preciso desacreditar a suposta relevncia do direito romano; em segundo lugar, minar sua aparente perfeio20. A grande questo, nesse perodo, consistia, portanto, em posicionar-se entre a necessidade de proceder a uma sntese dos costumes regionais e estabelecer a sua
Temos aqui um dos leitmotif dos ataques proferidos pelos humanistas tradio jurdica medieval. Para um estudo da reforma humanista do mtodo e o surgimento de uma perspectiva crtica em relao ao passado e ao direito romano em particular, ver FRANKLIN, J. H. Jean Bodin and the sixteenthcentury revolution in the methodology of law and history. New York: Columbia University, 1963. 18 Para Jean Bodin, jurista e estudioso da histria comparada, o domnio de um adequado conhecimento crtico da histria deveria vir acompanhado de um treinamento na arte jurdica, pois a partir do direito e dos costumes de um povo que as reais fundaes de um Estado so conhecidas. Cf. BODIN, J. Methodus ad facilem historiarum cognitionem. In: uvres, t. 1, Mesnard, Pierre (ed.). Paris: PUF, 1951, p. 125 A. 19 Cf. POCOCK, J. G. A. The Ancient Constitution and the Feudal Law. Cambridge University, 1957. 20 Cf. HOTMAN, Franois.Antitribonianus sive dissertatio de studio legum, in Variorum opuscula ad cultiorem jurisprudentiam adsequendam pertinentia, v. VII, Pisa, 1771, cap. III, p. 20-21.
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concrdia com o direito pblico em geral ou, ao contrrio, redigir um costume nacional onde todos os antigos costumes se fundariam. neste contexto que emerge a crtica hobbesiana ao modelo jurdico do common law, sustentado por todos aqueles que, como Sir Edward Coke, propunham atribuir juridicidade a uma regra em virtude de representar o costume imemorial (immemorial custom) de um povo. Em seus livros Leviathan, A dialogue between a philosopher and a student of the Common Laws of England e Behemoth, or the Long Parliament21, Hobbes ataca tal concepo de direito fundada na idia da existncia de uma prtica jurdica remota que constituiria uma espcie de razo artificial, isto , uma sabedoria acumulada ao longo de geraes e qual acederiam apenas aqueles estudiosos conhecedores da histria de um povo. Hobbes no pode aceitar tal limitao histrica do direito. A lei pode, certo, ser um costume, mas este, por ele mesmo, no possui fora vinculante. Para que um costume seja lei necessrio que exista j uma autoridade capaz de produzir, por seus comandos, um preceito jurdico. Deste modo, para o filsofo de Malmesbury, a idia mesma de um direito imemorial desprovida de qualquer justificativa racional. Para que exista direito necessrio haver soberano. No incio do Dialogue, o filsofo solicita ao estudioso do common law que explique como Coke, falando pelos juristas, pode evitar a censura de que, ao subordinar o direito razo, estaria destruindo a lei atravs do encorajamento da desobedincia. O estudioso do common law (lawyer), por sua vez, cita o dictum de Coke segundo o qual o direito no est baseado naquilo que razovel luz de um homem qualquer enquanto razovel, mas apenas no acordo com a razo dos homens que possuem a arte jurdica. O filsofo, ento, responde no haver uma arte cuja posse habilite um homem ou homens a fazer a lei: No a sabedoria, mas a autoridade que faz a lei.22 Poderamos aqui perguntar : que sabedoria esta ? O propsito de Hobbes precisamente tornar claro que no h tal coisa como um common law que foi gerado pela destreza ou experincia de qualquer corpo de homens essencialmente desautorizados tal como ele considera ser o caso de juristas e juzes. A impostura, ao menos com referncia ao estudioso do common law, como mostrar o Dialogue, procede do fato de que ele, reivindicando traduzir a razo em direito, deve necessariamente falhar, pois no possui razo, mas um falso fac-smile dela isto , a arte.
HOBBES, T. A dialogue between a philosopher and a student of the Common Laws of England. ed. Cropsey. Chicago: University of Chicago, 1971. Como anuncia o ttulo, o livro escrito sob a forma de dilogo entre um estudioso do common law (lawyer) e o filsofo. 22 Ibidem, p. 29: It is not wisdom, but authority that makes a law.
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Definitivamente, no constitui uma tarefa oracular a atividade de estabelecer a lei. Ademais, se a antigidade pode servir de autoridade, podemos sucessivamente produzir mil autoridades que se contradizem umas s outras. A histria, a razo privada, a erudio e a posse da arte jurdica, como foi dito, no traduzem o direito. Para Hobbes, a histria nada tem a ensinar acerca dos fundamentos do direito, da justia ou da soberania23. Aos seus olhos, todo poder encontra-se historicamente fundado sobre algum ato de violncia. Deste modo, nenhuma justificao racional pode ser extrada de tais eventos para justificar a obedincia ao soberano. Ao final do Leviat, Hobbes volta a afirmar:
Cada qual quer justificar a guerra pela qual seu poder foi, na origem, obtido, e da qual, pensam (e no da posse) depende seu direito: como se, por exemplo, o direito dos reis da Inglaterra dependesse do valor da causa de Guilherme o Conquistador e do fato de que eles descendem dele em linha reta. Nesta perspectiva no haveria talvez hoje, no mundo inteiro, nenhum lao de obedincia do sdito com o soberano. [] Conseqentemente, coloco no mbito dos germes os mais certos da morte de todo Estado a pretenso dos conquistadores de obter no apenas a soberania das aes futuras dos homens, mas tambm a aprovao de todas as aes passadas, enquanto que no existem absolutamente repblicas no mundo cujos incios possam conscientemente ser justificados.24
Sem dvida, o que conduziu grande parte dos comentadores a considerar Hobbes como o fundador de uma concepo absolutista, mesmo totalitria de fundao do Estado, foi o fato de tomar os argumentos acima expostos como constituindo as premissas das quais parte seu raciocnio, negligenciando-se o fato de que, na verdade, trata-se de concluses s quais Hobbes chega aps uma longa reflexo acerca do mundo e da natureza humana25. Todavia, ainda que a atribuio a Hobbes desta idia geral de uma soberania absoluta, juntamente com todas as conseqncias que da decorrem, no seja falsa
Hobbes nega que a histria ou a religio permita estabelecer que a monarquia, por exemplo, a melhor forma de governo, pois eles [os argumentos] procedem a partir de exemplos e testemunhos e no por razes. De Cive, X, 3. 24 HOBBES, T. Leviat. Reviso e concluso, p. 716. 25 O projeto de Hobbes, reafirmado em diversas partes de sua obra, foi sempre o de construir um sistema filosfico unificado na trilogia De Corpore, De Homine e De Cive , constitudo a partir de uma deduo contnua dos argumentos. Para uma posio contrria a esta perspectiva, ver sobretudo: TAYLOR, A., E. The ethical doctrine of Hobbes Philosophy, XIII, n. 52, 1938, p. 406-24. WARRENDER, H. The Political philosophy of Hobbes. Oxford: Clarendon, 1957. Para uma exposio dessa centrovrsia, ver: LISBOA, W. B. Algumas questes acerca dos fundamentos da filosofia civil em Thomas Hobbes. Estudos Jurdicos (Unisinos), So Leopoldo, v. 38, n. 3, p. 65-68, 2005.
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(direito absoluto de propriedade, monoplio na produo do direito e do uso da fora), ela induz a erro ao suprimir ou desconsiderar outra dimenso fundamental para Hobbes na constituio do estado civil, a saber: as condies morais de constituio do poder soberano que o torna um estado durvel de relaes civilizadas entre os homens. Assim, se por um lado Hobbes insiste no Leviat sobre as dimenses polticas do estado civil, por outro ele consagra dois captulos inteiros desta obra (captulos XIV e XV) especificao e detalhamento das condies morais de um tal Estado, as quais ele denomina, seguindo nisto a tradio dos tericos do direito natural, de leis de natureza. A natureza, para o filsofo de Malmesbury, no contm seres cuja finalidade reside na realizao acabada de sua essncia. Ao contrrio, a natureza produz apenas indivduos que tm como fim nico a conservao de seu movimento o que significa, para o caso dos indivduos vitais, a conservao da prpria vida26. Estes indivduos, por ter um mesmo princpio de individuao, so estritamente iguais de fato e de direito. No pargrafo XIII, captulo III, do De Cive, Hobbes atribui a tese da desigualdade natural entre os homens quele a quem considera seu verdadeiro protagonista:
Sei que Aristteles, no primeiro livro de sua Poltica, afirma como um dos primeiros fundamentos da cincia poltica que alguns so feitos, por natureza, dignos de mandar, outros apenas para servir: como se senhor e servo se distinguissem no apenas pelo consentimento dos homens, mas por uma aptido, ou seja, por uma espcie de conhecimento ou ignorncia naturais. Ora, tal fundamento no desmentido somente pela razo [...], mas tambm o pela experincia.27
Para Hobbes, no existe nenhuma desigualdade natural objetiva entre os homens capaz de fornecer um fundamento desigualdade de direitos. A condio natural dos homens, no que concerne felicidade e vida presente28, pode ser comprovada em uma dupla perspectiva: quanto s capacidades corporais e quanto s intelectuais. Quanto s primeiras, a despeito da existncia de diferenas individuais, foroso acordar que os homens so iguais quanto capacidade de se destruir mutuamente: Porque quanto fora corporal o mais fraco tem fora suficiente
HOBBES, T. Leviat, op. cit., cap. VI. HOBBES, T. Do Cidado. Trad., apres. e notas por Renato Janine Ribeiro. So Paulo: Martins Fonte, 1998, p.62. 28 Ttulo do Leviat latino, que difere do Leviat ingls: Of the natural condition of mankind as concerning their felicity, and misery.
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para matar o mais forte, quer por secreta maquinao, quer aliando-se com outros que se encontrem ameaados pelo mesmo perigo29. Quanto s segundas, Hobbes a encontra uma igualdade ainda maior entre os homens:
Pois a natureza dos homens tal que, embora sejam capazes de reconhecer em muitos outros maior inteligncia, maior eloqncia ou maior saber, dificilmente acreditam que haja muitos to sbios como eles prprios [...]. Mas isto prova que os homens so iguais quanto a esse ponto, e no que sejam desiguais. Pois geralmente no h sinal mais claro de uma distribuio eqitativa de alguma coisa do que o fato de todos estarem contentes com a parte que lhes coube.30
Desta igualdade natural, portanto, impossvel deduzir um direito natural de comandar ou um dever natural de obedecer. No existe nenhuma desigualdade natural objetiva entre os homens capaz de fornecer fundamento deduo de uma desigualdade de direitos. Da igualdade quanto capacidade deriva, segundo Hobbes, a igualdade quanto esperana de atingir-se os fins buscados. Assim, se dois homens desejam a mesma coisa, ao mesmo tempo em que impossvel que ela seja gozada por ambos, eles tornam-se inimigos. Todos entraro, ento, em competio para obter e acumular poder, o que conduz ao estado de guerra31. Para ultrapassar este conflito necessrio, segundo Hobbes, empreender todos os esforos para obter a paz. Tal mesmo o contedo da primeira lei de natureza: Que todo homem deve esforar-se pela paz, na medida em que tenha esperana de consegui-la, e caso no a consiga pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra.32 A segunda lei, que se desimplica da primeira, estabelece o procedimento para alcanar a paz: necessrio que cada um concorde em renunciar a seu direito sobre todas as coisas (isto , a usar de todos os meios que julgue necessrios manuteno de sua vida) se, e somente se, existir uma reciprocidade coletiva em tal renncia33. Assim, para Hobbes, o direito dos demais indivduos no a contrapartida de nossas obrigaes em relao a eles. Ao contrrio, a segunda
HOBBES, T. Leviat, cap. XIII, p. 75. HOBBES, T. Leviat, cap. XIII, p. 75. 31 O argumento hobbesiano acerca da condio natural de guerra entre os homens , na verdade, muitssimo mais sofisticado. Para um estudo detalhado desta temtica, ver ZARKA, Y. C. La dcision mthaphysique de Hobbes. Condition de la Politique. Paris : Vrin, 1987. 32 HOBBES, T. Leviat, XIV, p. 78. 33 Esta segunda lei afirma: Que um homem concorde, quando outros tambm o faam, e na medida em que tal considere necessrio para a paz e para a defesa de si mesmo, em renunciar a seu direito a todas as coisas, contentando-se, em relao aos outros homens, com a mesma liberdade que aos outros homens permite em relao a si mesmo. Leviat, XIV, p. 79. Renunciar ao direito sobre todas as coisas no significa, em Hobbes, renunciar a todo direito. Cada indivduo conserva o direito de poder se defender em caso de agresso, ao mesmo tempo em que reconhece semelhante direito aos demais.
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lei de natureza prescreve que cada indivduo, em seu frum interno, deve buscar, para sua preservao, uma autolimitao de seu prprio direito. Tal deduo da igualdade de direito entre os homens em sua condio natural funda-se, portanto, sobre a igualdade natural de fato34. Pode-se, assim, concluir que a natureza no produz, nem de fato nem de direito, qualquer hierarquia entre os homens, seja no que concerne a sua conservao, seja no que diz respeito ao exerccio do poder entre os indivduos uns sobre os outros. Se uma hierarquia existe, ela se encontra fundada em um consentimento, expresso ou tcito, daqueles que so governados. Tal consentimento, por sua vez, exprime-se sob a forma de um pacto. Se tal no o caso, ao poder de fato no corresponder uma obrigao de obedincia. Pela mesma razo os indivduos no podem reclamar o mrito natural. Nenhum homem mais digno que outro, a menos que a prpria lei civil estabelea entre eles certa desigualdade. Hobbes, portanto, ir desqualificar a idia de uma justia distributiva fundada em um justo natural35. Em Hobbes, destarte, o mrito no cria nenhum direito, nem objetivo nem subjetivo, e, se ele retribudo, no em virtude de uma obrigao, mas por uma graa. A justia comutativa torna-se justia dos contratantes e diz respeito execuo dos contratos, enquanto que a justia distributiva designa apenas a funo de arbitragem do juiz36. Se Hobbes est correto na sua crtica da histria e da razo artificial enquanto impotentes para profetizar as leis civis, ento uma srie de conseqncias pode ser extrada para uma anlise do debate jurdico contemporneo.
O que o sculo XVII tem a nos ensinar
A traduo para um vocabulrio contemporneo destes argumentos historicamente datados coloca em evidncia o ponto visado por uma determinada maneira de argumentar. Recolocada a problemtica moderna para os dias atuais, poderamos legitimamente perguntar se a idia de direitos especficos de uma minoria ou de grupos culturais no reintroduziria privilgios contrrios igualdade de direitos que constitutiva de uma sociedade democrtica. Se os direitos culturais so direitos coletivos, ento eles sero vinculados a dispositivos de constrangimento dos demais membros da comunidade. Mas quem ser ento o sujeito de direitos coletivos? Se
A nona lei natural igualmente determina que cada homem reconhea os outros como seus iguais por natureza. A falta deste preceito chama-se orgulho. Leviat, XV, p. 92. 35 Cf. HOBBES, T. De Cive, III, 6. 36 Cf. HOBBES, T. Leviat, XV, p. 90.
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tais direitos, ao que parece, so da coletividade, ento indivduos apenas podero exerc-lo na medida em que pertencerem ao grupo em questo. Vejamos, neste ponto, a opinio de Charles Taylor:
Com a poltica da igual dignidade, o que estabelecido suposto ser universalmente o mesmo, um conjunto idntico de direitos e de privilgios. Com a poltica da diferena, o que nos pedido reconhecer a identidade nica deste indivduo ou deste grupo, o que o distingue de todos os outros. A idia que precisamente esta distino que foi ignorada, silenciada, assimilada a uma identidade dominante ou majoritria.37
O que a representao diferenciada de um grupo ou minoria e a cidadania multicultural parecem traduzir uma pura e simples decomposio do poltico e um abandono da sociedade civil aos conflitos de interesses antagnicos de diferentes comunidades. Quais sero, por exemplo, os direitos de minorias tnicas e culturais que, buscando afirmar o direito diferena, recusam a autonomia da pessoa, buscando, ao contrrio, afirmar sua legitimidade em constranger, no mbito dos seus, ao casamento forado, inferioridade da mulher em relao ao homem, desigualdade na distribuio dos quinhes hereditrios, ao repdio, lapidao e infibulao? Talvez um dos legados mais vigorosos da teoria do direito natural moderno, prolongada nas noes de direitos do homem e de dignidade humana no sculo XVIII, seja a idia de que os regimes representativos devem combater duas formas complementares de tirania: a de uma maioria e, por extenso, a de uma minoria (ou de muitas). Enfim, qual o limite da tolerncia?
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O direito na ps-modernidade
Eduardo Carlos Bianca Bittar*
Sumrio: 1. O debate ps-moderno; 2. Modernidade: ordem e progresso?; 3. Os reflexos da ps-modernidade no campo do direito; Concluses. Referncias.
Resumo: A reflexo investiga a noo de psmodernidade e situa os seus reflexos no campo do direito, tema este que no somente representa um foco importante de pesquisa no estado contemporneo do debate jurdico, como se torna chave reflexiva de fundamental destaque para operar com as mudanas paradigmticas no interior do sistema jurdico.
Abstract: It intends to be an analysis of the post-modernity and its consequences to the law system right can not be understood with an analysis of the changing society of this time, and the investigation intends to understand this questions through the philosophical way.
Palavras-chave: Modernidade; Ps-modernidade; Keywords: Modernity; Post-modernity; crisis; Crise; Transio paradigmtica. transition.
A ps-modernidade: conceituao e definio
A expresso ps-modernidade batiza um contexto scio-histrico particular, que se funda na base de reflexes crticas acerca do esgotamento dos paradigmas institudos e construdos pela modernidade ocidental. A expresso polmica e no gera unanimidades, assim como seu uso no somente contestado como tambm se associa a diversas reaes ou a concepes divergentes. A literatura a respeito do tema prdiga, mas as interpretaes do fenmeno so as mais divergentes. Ademais, outras expresses j foram indicadas para designar este status quo, com suas diversas projees sobre a vida humana, dentre elas supermodernidade
Livre-docente e Doutor. Professor Associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, nos cursos de graduao e psgraduao. Professor e pesquisador do Programa de Mestrado em Direitos Humanos do UniFIEO. Presidente da Associao Nacional de Direitos Humanos (ANDHEP) e Pesquisador-snior do Ncleo de Estudos da Violncia (NEV-USP).
(Georges Balandier) e modernidade reflexiva (Ulrich Beck), sem lograr o mesmo xito ou o mesmo emprego expandido na literatura especializada1. Apesar de toda a problemtica que envolve a afirmao desta expresso, ela parece ter ganhado maior alento no vocabulrio filosfico e sociolgico (Lyotard, Habermas, Beck, Bauman, Boaventura de Souza Santos) contemporneo, e ter entrado definitivamente para a linguagem corrente. O curioso perceber que esta j a primeira caracterstica da ps-modernidade: a incapacidade de gerar consensos2. Mesmo entre os que aceitam o uso do termo para designar um estado atual de coisas, um processo de modificaes que se projeta sobre as diversas dimenses da experincia contempornea de mundo (valores, hbitos, aes grupais, necessidades coletivas, concepes, regras sociais, modos de organizao institucional...), no h sequer unanimidade na determinao da data-marco para o incio deste processo. Muito menos que prender-se a datas e referncias estanques e aceitando mesmo os riscos inerentes ao uso e emprego da expresso ps-modernidade entende-se interessante a identificao deste processo de ruptura como modo de se diferenciar e de se designar com clareza o perodo de transio irrompido no final do sculo XX e que possui por trao principal a superao dos paradigmas erigidos ao longo da modernidade. A sensao de crise, em amplas magnitudes e alcanando diversos aspectos da vida no sculo XX, estava sensivelmente presente nos anos 1960, momento em que diversos movimentos globais de protesto e revolta, caracteristicamente
Para muitos, acima da prpria literatura na rea, a afirmao da ps-modernidade ter-se-ia dado com o marco poltico-referencial da figura de Margaret Thatcher e de seu modelo poltico: Margaret Thatcher deve ter compreendido esse estado das coisas de modo intuitivo ao inventar o slogan que afirma que no existe de modo algum algo como a sociedade. Ela o fenmeno propriamente psmoderno (HABERMAS, A constelao ps-nacional: ensaios polticos, Littera-Mundi, 2001, p. 76). Para Bauman: No em toda parte, porm, que essas condies parecem, hoje, estar prevalecendo: numa poca que Anthony Giddens chama de modernidade tardia, Ulrich Beck de modernidade reflexiva, Georges Balandier de supermodernidade, e que eu tenho preferido (junto com muitos outros) chamar de ps-moderna: o tempo em que vivemos agora, na nossa parte do mundo (ou, antes, viver nessa poca delimita o que vemos como a nossa parte do mundo) (BAUMAN. O malestar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 30). 2 Nisto est o que h de mais prprio na expresso, conforme indica Boaventura de Souza Santos: Como todas as transies so simultaneamente semi-invisveis e semicegas, impossvel nomear com exactido a situao actual. Talvez seja por isso que a designao inadequada de ps-moderno se tornou to popular. Mas, por essa mesma razo, este termo autntico na sua inadequao (SANTOS, A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2001, p. 50).
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antimodernistas, eclodiam no sentido de identificar novas formas de combater a racionalidade brutalizante da vida sob os paradigmas modernos. Se Habermas aponta os anos 1950 e 1960 como favorveis ao surgimento da ps-modernidade, a culminncia de grande significao desta inteira efervescncia cultural, social e poltica ocorre em 1968, em todas as partes do mundo, com as marcantes manifestaes estudantis, preparando-se o terreno para o advento de novas identidades3. O esfacelamento da modernidade e a percepo desta sensao de passagem tornam os olhos filosficos da contemporaneidade crticos de todo o imperialismo da racionalidade moderna. Questionar a modernidade significa pensar o que a modernidade ou, ainda, ao que ela serviu e o que trouxe de resultados para a vida social desde sua concepo. No lodaal do em que a filosofia do ps-guerra se encontrava, a conscincia dos destinos da modernidade ainda era muito parcamente entrevista. Alis, a est j a raiz de toda a dificuldade: se o termo modernidade (modernismo) , em si, um termo ambguo, o que dizer do termo ps-modernidade (ps-modernismo), que carrega em sua estrutura semntica dupla carga de ambigidades?4 A ps-modernidade chega para se instalar definitivamente, mas a modernidade ainda no deixou de estar presente entre ns, e isto fato. Suas verdades, seus preceitos, seus princpios, suas instituies, seus valores (impregnados do iderio burgus, capitalista e liberal)5, ainda permeiam grande parte das prticas institucionais
Embora fracassado, ao menos a partir dos seus prprios termos, o movimento de 1968 tem de ser considerado, no entanto, o arauto cultural e poltico da subseqente virada para o ps-modernismo. Em algum ponto entre 1968 e 1972, portanto, vemos o ps-modernismo emergir como um movimento maduro, embora ainda incoerente, a partir da crislida do movimento antimoderno dos anos 60" (HARVEY. A condio ps-moderna. So Paulo: Loyola, 1992, p. 44). 4 Quem assinala esta peculiaridade do termo ps-modernismo Harvey: Quanto ao sentido do termo, talvez s haja concordncia em afirmar que o ps-modernismo representa alguma espcie de reao ao modernismo ou de afastamento dele. Como o sentido de modernismo tambm muito confuso, a reao ou afastamento conhecido como ps-modernismo o duplamente (HARVEY. A condio ps-moderna. So Paulo: Loyola, 1992, p. 19). 5 esclarecedora a lio de Boaventura sobre o paralelismo entre capitalismo e modernidade: A modernidade ocidental e o capitalismo so dois processos histricos diferentes e autnomos. O paradigma scio-cultural da modernidade surgiu entre o sculo XVI e os finais do sculo XVIII, antes de o capitalismo industrial se ter tornado dominante nos actuais pases centrais. A partir da, os dois processos convergiram e entrecruzaram-se, mas, apesar disso, as condies e a dinmica do desenvolvimento de cada um mantiveram-se separadas e relativamente autnomas. A modernidade no pressupunha o capitalismo como modo de produo prprio. Na verdade, concebido enquanto modo de produo, o socialismo marxista tambm, tal como o capitalismo, parte constitutiva da modernidade. Por outro lado, o capitalismo, longe de pressupor as premissas scio-culturais da modernidade para se desenvolver, coexistiu e at progrediu em condies consideradas pr-modernas ou mesmo antimodernas (SANTOS. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2001, p. 49).
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e sociais, de modo que a simples superao imediata da modernidade iluso. Obviamente, nenhum processo histrico instaura uma nova ordem, ou uma nova fonte de inspirao de valores sociais, do dia para a noite, e o viver transitivo exatamente um viver intertemporal, ou seja, entre dois tempos, entre dois universos de valores enfim, entre passado erodido e presente multifrio. A ps-modernidade, no sendo apenas um movimento intelectual ou, muito menos, um conjunto de idias crticas quanto modernidade, vem sendo esculpida na realidade a partir da prpria mudana dos valores, dos costumes, dos hbitos sociais, das instituies, sendo que algumas conquistas e desestruturaes sociais atestam o estado em que se vive em meio a uma transio. No entanto, a psmodernidade foi efetivamente constatada, identificada e descrita, assim como batizada e nomeada, a partir de uma tomada de conscincia das mudanas que vinham acontecendo e dos rumos tomados pela cultura, pela filosofia e pela sociologia contemporneas (A filosofia e o espelho da natureza, de Richard Rorty; A condio ps-moderna, de Jean-Franois Lyotard, com datao de 1979)6, dando-se preeminente destaque para a repercusso do texto de Lyotard. Mas a instaurao de uma nova ordem, que irrompe trazendo novas concepes e novos modos de ser, no se faz sem quebras abruptas e sem resistncias. Por se tratar de um movimento que est em franco processo de produo, desenrolando-se sob os olhos dos prprios narradores envolvidos, a linha histrica da psmodernidade ainda muito tenuemente percebida e muito sutilmente afeita a fortes descries tericas. Alis, mais mitos e lendas, mais fantasias e iluses esto presentes do que propriamente reais condies empricas que comprovem esta ou aquela qualidade da ps-modernidade, ou mesmo qual o rumo a ser tomado pelas sociedades a partir das modificaes introduzidas ao longo destas ltimas dcadas. Em poucas palavras, quer-se dizer que se sabe menos sobre a ps-modernidade do que efetivamente acerca dela se especula. O enevoado difano domina o cenrio a ponto de tornar-se turva a viso para contemplar o horizonte. H um grande af cabalstico, ou at mesmo apocalptico, nas tentativas de anteviso das conseqncias e dos possveis frutos advindos da introduo de novos padres de conduta social com a ps-modernidade. Neste contexto poucas certezas so certas, a no ser aquela que afirma que o certo no haver certezas7.
Cf. LEMERT. Ps-modernismo no o que voc pensa. So Paulo: Loyola, 2000, p. 126. Quem odeia bestas, sapos, aberraes ps-modernas e outras coisas sombrias do tipo pode em algum momento ter exagerado, mas no est errado em se preocupar como se preocupou. O mundo moderno est passando por alguma espcie de mudana. Mesmo os que desejariam o contrrio admitem isso (LEMERT. Ps-modernismo no o que voc pensa. So Paulo: Loyola, 2000, p. 37).
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Como se vem afirmando, a ps-modernidade no surge como algo pensado, no fruto de uma corrente filosfica. Muito menos constitui um grupo unitrio e homogneo de valores ou modificaes facilmente identificveis, mas configura como que uma fora subterrnea a irromper na superfcie somente para mostrar seu vigor, aqui e ali, trazendo instabilidade, eroses e erupes, sentidas como abalos da segurana territorial na qual se encontravam anteriormente instaladas as estruturas valorativas e as vigas conceptuais da modernidade. Certa sensao de instabilidade, de incerteza, de indeterminismo paira no ar, simultaneamente a fluxos e ondas de determinismo, de estabilidade conservadora, de certezas e de verdades modernas. As revolues que se processam afetam sobretudo a dimenso do cultural8. Ora, esta afetao do cultural, por bvio, gera um choque de culturas entre o novo e o velho, que, at que se estabilizem as crenas e se estabelecem consensos de homogeneidade, gera expectativas, como si ocorrer sempre no plano cultural. assim que se pensa estar diretamente relacionada a temtica enfocada como tema central destas reflexes, tendo em vista que todo cerne das questes jurdicas est implantado no cerne das questes culturais. Qualquer afetao dos modos pelos quais a cultura feita traduz-se, quase que imediatamente, em solues ou crises, em modificaes ou alteraes, em inovaes ou em retrocessos, que afetam diretamente o mundus iuris. Se o Direito pressupe certa estabilizao de valores majoritrios ou consensuais para que a norma exera seu poder de escolha de contedos normativos, a pergunta, num momento transitivo, acaba sendo: quais os consensos possveis num mundo em transformao? Ento passam a ser debates correntes: clonar pessoas ou proibir cientistas de realizar experincias genticas com seres humanos?; autorizar casamentos entre homossexuais ou proibir a constituio destas sociedades maritais?; diminuir a idade penal e reconhecer a incapacidade da sociedade de atrair novas geraes conscincia social ou deixar relativamente impunes atrocidades cometidas por menores? Diferentemente de como se concebia o Direito como centro de especulaes na ideologia burguesa e iluminista dos sculos XVIII e XIX, passa-se a conceb-lo, em meio a tantas transformaes scio-culturais, como um
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Para checar a revoluo operada pelo ps-modernismo necessrio observar suas intromisses no mundo da cultura. o que afirma Lemert: Mal se precisa dizer que o ps-modernismo tem algo a ver com o que alegadamente acontece com o modernismo. Assim, se o modernismo a cultura da Idade Moderna (ou simplesmente da modernidade), ps-modernismo se relaciona com o colapso do modernismo. Logo, se se quer encontrar o ps-modernismo, necessrio antes de tudo olhar a cultura no porque a cultura seja a nica coisa importante do mundo, mas porque um aspecto particularmente sensvel da vida social (LEMERT. Ps-modernismo no o que voc pensa. So Paulo: Loyola, 2000, p. 43).
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processo em transformao, permevel s novas demandas e adaptado aos novos atores sociais. certo que tantas turbulncias conceituais e valorativas no haveriam de produzir, como conseqncia, seno a criao de um cenrio marcante de embates ideolgicos acerca das prprias caractersticas centrais da ps-modernidade. Todo processo cultural sempre um processo de reavaliao e de revalorao: a histria das culturas a traduo disto. No entanto, quando a intensificao das modificaes reclama uma lavagem simultnea, intensa e profunda de todas as dimenses pelas quais se espraiam as atividades sociais (pense-se nas transformaes dos hbitos de consumo, dos modelos de comportamento, das atitudes sexuais, dos sentidos da moda, da vertiginosa acelerao das relaes de comunicao, das transformaes institucionais, na requalificao das concepes de trabalho etc.), estse mais do que diante de um simples processo de confronto de geraes com valores diferentes est-se diante da mudana de uma poca, de uma transio intertemporal, fator de polmicas, rejeies, ansiedades e clamor social. Por isso o que h de curioso nesta expresso a grande capacidade que possui de gerar dissensos e questionamentos. H, assim, duas grandes faces: 1. a dos que enfrentam a ps-modernidade com otimismo; 2. a dos que identificam na psmodernidade motivos suficientes para a xenofobia e a averso. A capacidade para gerar atrao ou alergia, a capacidade para causar deslumbre ou medo, a capacidade para originar excitao ou insegurana um atributo especfico do novo. A experincia nova, por no vivida e incalculada, traz o grmen da intranqilidade pela conseqncia. Restam, ento, as perguntas: onde tudo isto vai nos levar?; o que isto haver de causar?; o que bom e o que mau no meio de todas estas mudanas?; onde est o porto seguro?; por que as coisas devem mudar se estavam boas no modo como se conduziam? Projetada sobre a idia de psmodernidade est toda uma carga de ansiedade inerente ao processo de vivncia do novo (de um novo contraditrio, onde valores novos se apresentam como contravalores, que sobrevivem em ondas de contestao ao lado de valores velhos), que descortina dimenses tentadoras e saborosas para os que possuem paladar pelo desconhecido, mas que causam, com a mesma intensidade, o desgosto daqueles que tm paladar pelo trivial. Portanto, aps ter ouvido tantas concepes e destacado a protoformao do conceito de ps-modernidade, ante tantas tentativas, recidivas, idas-e-vindas em torno da expresso, assume-se os riscos de t-la prxima como modus designandi de um tempo, de um momento, de uma sensao coletiva, que passa a ganhar corpo nas ltimas dcadas e pode receber o nome de ps-modernidade, com todas as mazelas implicadas na expresso. Se h imprecises e h contestaes, em meio a este tiroteio que parece interessante assinalar-se o que se entende e o que se assume como ps-modernidade. Revista Seqncia, no 57, p. 131-152, dez. 2008. 136
A ps-modernidade, na acepo que se entende cabvel, o estado reflexivo da sociedade ante suas prprias mazelas, capaz de gerar um revisionismo de seu modus actuandi, especialmente considerada a condio de superao do modelo moderno de organizao da vida e da sociedade. Nem s de superao se entende viver a ps-modernidade, pois o revisionismo crtico implica praticar a escavao dos erros do passado para a preparao de novas condies de vida. A ps-modernidade menos um estado de coisas, exatamente porque ela uma condio processante de um amadurecimento social, poltico, econmico e cultural, que haver de alargar-se por muitas dcadas at sua consolidao. Ela no encerra a modernidade, pois inaugura sua mescla com os restos da modernidade. Do modo como se pode compreend-la, deixa de ser vista somente como um conjunto de condies ambientais para ser vista como certa percepo que parte das conscincias acerca da ausncia de limites e de segurana, num contexto de transformaes, capaz de gerar uma procura (ainda no exaurida) acerca de outros referenciais possveis para a estruturao da vida (cognitiva, psicolgica, afetiva, relacional etc.) e do projeto social (justia, economia, burocracia, emprego, produo, trabalho etc.)9.
Modernidade: ordem e progresso?
A ps-modernidade vem sendo construda sobre os escombros da modernidade. Sabendo-se que os medievais acreditavam em Deus, sacralizavam rituais de vida em nome de Deus e cometiam barbaridades em nome de Deus, os modernos descobriram um novo Deus, a quem se devota igualmente a mesma dedicao febril e cega: o progresso10. Totemizado, este novo Deus da era das luzes polariza as ener-
A sensao de insegurana e a percepo das diversas formas de esmagamento dos controles do indivduo sobre si mesmo j eram percebidos nas dcadas de 50 e 60 pela Escola de Frankfurt, como se percebe por esta anlise de Horkheimer: Nessa poca de grandes negcios, o empresrio independente no mais uma figura tpica. O homem comum acha cada vez mais difcil planejar para os seus herdeiros e mesmo para o seu futuro remoto. O indivduo contemporneo pode ter mais oportunidades do que seus ancestrais, mas suas perspectivas concretas tm prazo cada vez mais curto. O futuro no entra rigorosamente em suas transaes. Ele sente apenas que no estar perdido inteiramente se conservar a sua eficincia e a ligao com sua corporao, associao etc. Assim, o sujeito da razo individual tende a tornar-se um ego, encolhido, cativo do presente evanescente, esquecendo o uso das funes intelectuais pelas quais outrora era capaz de transcender a sua real posio na realidade (HORKHEIMER. Eclipse da razo. So Paulo: Centauro, 2003, p. 142). 10 A terra prometida uma das tantas imagens teolgicas da f no progresso, que fundam a histria da salvao e, por conseguinte, o conceito mesmo de histria (BORGES. Crtica e teorias da crise. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1994, p. 136).
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gias sociais focando olhares entusiasmados no amor abstrato ao futuro prometido, ao mesmo tempo em que d alento a processos de desintegrao e provoca profundas distores na vida social11. As promessas nascidas com a modernidade se convertem em realizaes materiais inegveis12. Mas a cincia, ao mesmo tempo, converteu a natureza em produto, e uma vez tornada produto sob a lupa de investigao do cientista, tambm se tornou produto na esteira de produo capitalista. Afirma Horkheimer que la naturaleza es considerada hoy ms que nunca como un mero instrumento de los hombres. Es el objeto de una explotacin total, que no conoce objetivo alguno puesto por la razn, y, por lo tanto, ningn lmite. El imperialismo limitado del hombre jams se ve saciado []13. O pragmatismo insacivel, que de tudo retira a aura, nascido desse processo, que se infla da idia progressista, o mesmo que alimenta os processos de acelerada destruio do mundo natural e exausto do ambiente fsico sobre o qual se lastreia a prpria sobrevivncia da humanidade. Em nome do progresso conseguiu-se um regresso to ilimitado que ameaa colocar a humanidade toda sob uma catastrfica e irreversvel barbarizao. Mas esta advertncia j havia sido feita por Adorno e Horkheimer, quando afirmam: A maldio do progresso irrefrevel a irrefrevel regresso14. Com isso, o auge da civilizao sua prpria aniquilao, e dessa forma se realiza a dialtica do esclarecimento. Mais que isto, o processo de afirmao das sucessivas etapas do capital, do industrial ao financeiro, do nacional ao global, condicionou a identidade humana a um processo de alienao de sua prpria natureza, onde o instrumento se converte em fim e os meios operam independentemente do ingrediente humano. Com a modernidade abriu-se campo para a possibilidade de instrumentalizao da razo, que agora se converte na inoperncia de uma razo que tolera o convvio com a degradao humana, com a violncia e com a fome. No fundo, se trata de perceber que as promessas da modernidade haveriam, paradoxalmente, de conduzir a Auschwitz, que pode ser considerado o trauma do
11 O progresso, que j foi a manifestao mais extrema do otimismo radical e uma promessa de felicidade universalmente compartilhada e permanente, se afastou totalmente em direo ao plo oposto, distpico e fatalista da antecipao: ele agora representa a ameaa de uma mudana inexorvel e inescapvel que, em vez de augurar a paz e o sossego, pressagia somente a crise e a tenso e impede que haja um momento de descanso (BAUMAN. Tempos lquidos. So Paulo: Zahar, 2007, p. 16). 12 No podemos negar o progresso tcnico e material; ningum quer hoje voltar candeia de azeite e escravido em que pesem os problemas com o meio ambiente e com a formalizao do direito mas so inevitveis a considerao da idia mesma de progresso e a sensao de que nessa rea do conhecimento e da argumentao no demos ainda um bom passo adiante (BORGES. Crtica e teorias da crise. So Paulo: Zahar, 1994, p. 228). 13 HORKHEIMER. Crtica de la razn instrumental. Madrid: Trotta, 2006, p. 127. 14 ADORNO; HORKHEIMER. Dialtica do esclarecimento. Rio de Janeiro: Zahar, 1985, p. 46.
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sculo XX, quando os ideais da Aufklrung15 do sculo XVIII foram transformados em aparato para a realizao de Tnatos16. O pensamento de Freud no deixa de ser sensvel a esta profunda contradio, o paradoxo da civilizao moderna ocidental17. Este movimento prprio da dialtica da modernidade, que ainda no cessou de operar e que se desdobra com as mais recentes transformaes do capitalismo toyotista mundializado, continua a produzir seus efeitos. Desta forma que nosso tempo se torna uma sucessiva onda de manifestaes de violncia, atentados, genocdios, guerras e formas de dominao, que tornam a assinatura deste tempo muito mais afim com a dimenso de Tnatos do que com a de Eros18. Quando Tnatos ecoa em nosso tempo, a condio hodierna se v marcada pela indelvel marca da ressonncia do medo, do temor, da violncia, do trauma psicossocial, de cujas ondulaes no se podem libertar os indivduos do hoje19. Suas ressonncias tornam inaudveis as vozes que falam a favor de Eros. Trata-se, portanto, de desmistificar a idia moderna de progresso. idia de progresso esto ligados falsos predicados daquilo que o capitalismo por si s no capaz de fazer. A idia de progresso est associada imagem de um andar para a
15 Seu contedo reduzia-se na verdade a isto: todo Aufklrung, at agora, no o era autenticamente e impedia, ao contrrio, a realizao do verdadeiro Aufklrung (WIGGERSHAUS. A Escola de Frankfurt: histria, desenvolvimento terico, significao poltica. Rio de Janeiro: Difel, 2002, p. 364). 16 Um dos poucos aforismos indubitveis da Psicanlise que o nascimento de qualquer forma psquica traumtico. Qual o trauma fundamental de nosso tempo; digamos, da segunda metade do Sculo XX? (HERRMANN, Psicanlise e poltica: no mundo em que vivemos. In: Percurso. Revista de Psicanlise. So Paulo: Instituto Sedes Sapientiae, ano XVIII, n. 6, 1, 2006, p. 19). 17 As provas aduzidas por Freud tm duplo aspecto: primeiro, deriva-as analiticamente da teoria dos instintos; e, segundo, encontra analise terica corroborada pelas grandes doenas e descontentamentos da civilizao contempornea: um ciclo ampliado de guerras, perseguies ubquas, anti-semitismo, genocdio, intolerncia e a imposio de iluses, trabalho forado, doena e misria, no meio de uma riqueza e conhecimento crescentes (MARCUSE. Eros e civilizao: uma interpretao filosfica do pensamento de Freud. Rio de Janeiro: LTC, 1999, p. 83). 18 Contudo, voltando ao poltico, a violncia desmedida dos prprios atentados terroristas, includa a imolao do agente, , em escala, uma reproduo bastante convincente do Grande Atentado que continua suspenso sobre nossas cabeas e ativo na psique social, assim como o so as medidas profilticas e retaliatrias das potncias militares. Digamos que se trata de suicdios coletivizados. Em conjunto, e s em conjunto so compreensveis, metaforizam pequenas guerras finais, uma atrs da outra (HERRMANN, Psicanlise e poltica: no mundo em que vivemos. In: Percurso. Revista de Psicanlise. So Paulo: Instituto Sedes Sapientiae, ano XVIII, n. 6, 1, 2006, p. 21). 19 Clausewitz afirmou, no sem algum cinismo, que a guerra a continuao da poltica por outros meios, e seu dito tornou-se lugar comum. A guerra que no houve, no entanto, tirou as coisas de seus lugares comuns. Porque ela est em curso, a poltica de nosso tempo. Seria mais rigoroso, pois, concluir que a poltica tem sido continuao da guerra por outros meios, menos fragorosos, s vezes mais cruis (HERRMANN, Psicanlise e poltica: no mundo em que vivemos. In: Percurso. Revista de Psicanlise. So Paulo: Instituto Sedes Sapientiae, ano XVIII, n. 6, 1, 2006, p. 24).
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frente. Na base dessa filosofia da histria forjou-se boa parte das instituies e idias que marcaram a identidade do discurso moderno. Ser que esta imagem sobrevive intacta? Geralmente se costuma medir tais passos pela quantificao de ndices econmicos, mas no geral esses ndices esto dissociados de ndices de desenvolvimento humano. A falcia contida na crena na idia de progresso, e que parece funcionar como superestrutura social para a legitimao das aes de afirmao do capital em direo ao futuro, se expressa pelo fato de que andando para a frente tambm se marcha para trs. Como afirma Benjamim: Para que falar de progresso a um mundo que afunda na rigidez cadavrica?20 O progresso pressupe dialeticamente crise, de modo que nenhuma crise do capitalismo acidental, mas parte do processo de afirmao do prprio capital. Um mundo tomado por essa lgica, cuja expanso se d na base do neoliberalismo internacional, um mundo tomado por uma parelha de foras que torna incontornvel e irreversvel a marcha em direo a catstrofes cada vez mais cclicas, profundas e arrasadoras, tanto do ponto de vista produtivo quanto do ponto de vista econmico e do ponto de vista natural. A razo instrumental, que converteu a natureza em objeto da volpia do progresso e do incremento do poder (Macht), acessria da planificao capitalista, a mesma que orienta e d condies de expanso ao capital global contemporneo, o qual fundando iluses de vida que se esgotam em consumo e posse faz com que se respire atualmente uma atmosfera na qual se sente em suspenso o cheiro de morte. Nosso mundo tem odor de morte porque foi convertido em praa de convergncia das mltiplas foras do capital mundial. A carnificina implcita provocada pela volpia do ter tolerada por parecer faltarem-lhe autoria e culpados diretos. E quando no h a quem imputar direta e visualmente a culpa, parece que a responsabilidade se dilui para o sistema. E, quando se olha para o sistema, ele parece automaticamente responder: assim que as coisas funcionam. No h outro modo. Ao menos, essa a lei de Fukuyama. Apesar da aparente vitria do capital, a questo problemtica do capitalismo no parece se resolver, pois permanece ameaada sua sobrevivncia futura por limitaes que se daro a partir da escassez de recursos e de uma radical interveno natural sobre os processos econmico-mundiais hodiernos. O fim da histria, nos muitos sentidos que esta expresso comporta, tem sido evocado com muita constncia por diversas correntes tericas contemporneas o que se processa, todavia, no o fim da histria, mas o fim de uma histria. O discurso moderno promoveu s alturas a idia de que haveria a vitria da civilizao, mas o que se vive o comeo do fim de uma barbrie, a explorao do homem pelo homem, o que
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BENJAMIN, Parque central. In: Obras escolhidas III. So Paulo: Brasiliense, 1989, p. 171. Revista Seqncia, no 57, p. 131-152, dez. 2008.
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somente poder se operar por meio da prpria barbrie natural. Em Notas marginais sobre teoria e prxis, Adorno faz a seguinte afirmao: A recada j se produziu. Esper-la para o futuro, depois de Auschwitz e Hiroshima, faz parte do pobre consolo de que ainda possvel esperar algo pior21. espreita se encontra o desafio de conviver com mais uma crise cclica do capitalismo, agora global, e seus terrificantes efeitos sociais. A conscincia, portanto, de que violncia e degradao so termos presentes na vida hodierna com maior constncia do que se deseja, representando um bice auto-afirmao da legitimidade do Estado Democrtico de Direito, deve permitir que a prxis retome o seu sentido, para significar o lugar-tenente da liberdade, como afirma Adorno22. Se no h liberdade fora da histria, na histria que ela pode se realizar, motivo que deve animar o esprito de ao coletiva em direo a conquistas e alternativas ao que est posto, e uma delas est na releitura do sentido do termo progresso. Com Adorno: Pode-se imaginar um estado no qual a categoria perca seu sentido que, no entanto, no seja este estado de regresso universal que hoje se associa com o progresso23. O progresso deve ser lido e medido no mais por critrios materiais e econmicos simplesmente, mas por outros fatores ligados realizao da dignidade humana. Nestes termos, para Adorno, ento, o progresso transformar-se-ia na resistncia contra o perdurvel perigo da recada. Progresso esta resistncia em todos os graus, no o entregar-se degradao mesma24. A negao da degradao fala a linguagem da dignidade humana e da busca de alternativas vitria da opresso que se expressa por diversas fontes. Mas isto no possvel sem que os indivduos se sintam na responsabilidade histrica pela mudana do status quo, baseada na insatisfao com o status quo25. O contrrio disso o convvio com uma sociedade desencantada e que vive a angstia do fim das utopias, da exausto das grandes metanarrativas, a ascenso de um modo de vida menos poltico e mais esttico, menos coletivo e mais individual, mais leve e consumista, mais lquido e inconsistente, mais frentico e desbussolado.
ADORNO, Notas marginais sobre teoria e prxis. In: Palavras e sinais: modelos crticos, 2, Petrpolis: Vozes, 1995, p. 214. 22 Idem, p. 207. 23 Idem, p. 61. 24 Idem, p. 61. 25 Em outras palavras, uma recusa a continuar aceitando e a se conformar com a cultura da sociedade estabelecida, no s com as condies econmicas, no s com as instituies polticas, mas com todo o sistema de valores que eles sentem estar apodrecido no mago. Penso que a esse respeito pode-se de fato falar tambm de uma revoluo cultural. Revoluo cultural porque dirigida contra todo o establishment cultural, incluindo a moralidade da sociedade existente (MARCUSE, A grande recusa hoje. Rio de Janeiro: Vozes, 1999, ps. 63/ 64).
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Certamente, como massa de manobra, este modelo parece ser mais condizente. No entanto, como sentimento, o conformismo derrotista serve de alento ao processo de acovardamento que, antes mesmo de viver a tentativa de intervir na histria, encontra nela uma histria j narrada e pr-determinada. O mal que acomete a sociedade contempornea e seus valores o mal-estar na ps-modernidade26.
Os reflexos da ps-modernidade no campo do direito
A ps-modernidade, entendida como perodo de reviso das heranas modernas e como momento histrico de transio no qual se ressente o conjunto dos descalabros da modernidade, produz rupturas e introduz novas definies axiolgicas, das quais os primeiros benefcios diretos se podem colher para os sistemas jurdicos contemporneos (a arbitragem, a conciliao, o pluralismo jurdico, entre outras prticas jurdicas)27, e causaram em parte o abalo ainda no plenamente solucionado de estruturas tradicionais, nos mbitos das polticas pblicas, da organizao do Estado e na eficcia do direito como instrumento de controle social. De qualquer forma, a primeira percepo do advento da ps-modernidade e de sua projeo no mbito jurdico a de crise, em seu sentido original (krsis, gr. = ruptura, quebra)28. A noo de crise vem contextualizada, crescentemente, numa vivncia maior da prpria crise do capitalismo solidamente constitudo, alicerado em fortes concepes presenciais do Estado intervencionista, condies materiais de expanso dos mercados, amplo espao para a dominao e a hegemonia das novas ideologias pregadas pela mdia e pelos meios de comunicao, descobertas cientficas pluralizando os usos da natureza, polticas internacionais fortalecedoras da conscincia de mercado e da expanso multinacional, desenvolvimento acelerado dos meios de transporte que encurtaram distncia e reduziram custos, amplo progresso tecnolgico e mecnico etc., que um capitalismo
A respeito, vide: BAUMAN. O mal-estar na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998. A respeito, vide: WOLKMER. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 3. ed. So Paulo: Alfa-mega, 2001, ps. 183-210. 28 O conceito de crise tambm possui sua histria: O conceito de crise, desenvolvido na tragdia clssica, tem tambm uma contrapartida no conceito de crise encontrado na idia de histria enquanto salvao. Esta margem de pensamento entrou nas teorias evolucionistas sociais do sculo XIX atravs da filosofia da histria do sculo XVIII. Pois Marx desenvolveu, pela primeira vez, um conceito cientfico-social de crises sistmicas; diante destes antecedentes que falamos hoje de crises sociais ou econmicas (HABERMAS. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p. 12).
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do perodo fordista29 e keynesiano30 do ps-guerra (1945-1973), hoje em direo a um toyotismo. O perodo progressista, de enriquecimento e estabilidade do capitalismo, logo deu sinais de exausto, provocando as primeiras desordens. Os anos dourados da propaganda, da msica, do sonho americano, da imigrao para o continente americano, da reconstruo do ps-guerra, da corrida espacial, da conquista da Lua, logo se transformaram em anos de chumbo, com conseqncias scio-econmicas as mais nefastas. Isto porque juntamente com a crise econmica adveio a crise do prprio Estado, tais os comprometimentos entre as duas instncias31. No se trata de uma mera crise econmica por desestabilidade monetria ou especulativa, mas sim de algo estrutural para a sociedade, capaz de afetar as economias mais estveis do planeta32, projetando-se da seguinte para Habermas: tendo como ponto de origem o sistema econmico, uma crise econmica de carter sistmico; tendo como ponto de origem o sistema poltico, uma crise de racionalidade de carter sistmico e uma crise de legitimao (identidade); tendo como ponto de origem o sistema scio-cultural, uma crise de motivao33. Juntamente com estes fatos, os conflitos deixam de ter a proporo e a perspectiva de conflitos individuais e passam a conflitos conjunturais, coletivos, associativos, difusos, transindividuais, motivando o colapso das formas tradicionais
A data inicial simblica do fordismo deve por certo ser 1914, quando Henry Ford introduziu seu dia de 8 horas e 5 dlares como recompensa para os trabalhadores da linha automtica de montagem de carros que ele estabelecera no ano anterior em Dearbon, Michigan (HARVEY. A condio psmoderna. So Paulo: Loyola, 1992, p. 121). 30 Os princpios da administrao cientfica, de F. W. Taylor um influente tratado que descrevia como a produtividade do trabalho podia ser radicalmente aumentada atravs da decomposio de cada processo de trabalho em movimentos componentes e da organizao de tarefas de trabalho fragmentadas segundo, padres rigorosos de tempo e estudo do movimento , tinham sido publicados, afinal, em 1911" (HARVEY. A condio ps-moderna. So Paulo: Loyola, 1992, p. 121). 31 Se as tendncias crise econmica persistem no capitalismo avanado, isto indica que as aes governamentais, intervindo no processo de realizao, obedecem no menos que os processos de troca, s leis econmicas operando espontaneamente (HABERMAS. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p. 63). 32 Vivemos hoje numa poca caracterizada tanto pelo lento declnio do imprio americano, que nasceu dos escombros dos imprios britnico, francs e holands, entre outros, como pela sbita queda da vasta ordem imperial da Unio Sovitica. Se h, como se diz, uma nova ordem mundial, tratase na melhor das hipteses da nervosa ordem da fala sobre, e da denncia de, mltiplas vozes que, devido a seu silncio at agora longo, no tinham sido realmente consideradas vozes de outros indivduos que de fato existem (LEMERT. Ps-modernismo no o que voc pensa. So Paulo: Loyola, 2000, p. 148). 33 Cf. HABERMAS. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p. 62.
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de se atender a demandas para as quais somente se conheciam mecanismos tpicos do Estado liberal, estruturado sobre as categorias do individual e do burgus. Enfraquecido capitalisticamente (1965/1973)34, o Estado perdia um de seus maiores arcabouos de manuteno da hegemonia social e de monoplio da violncia: a legislao35. Passa-se a perceber, a partir da dcada de 1970, um crescimento abrupto das taxas de criminalidade, pobreza, diferenas sociais, crises e movimentos de trabalhadores, mobilizaes, greves e guerrilhas civis, formas pelas quais a sociedade reage ao processo de sua complexizao perante a cultura ps-moderna em ascenso. A eroso trazida introduz um processo de transio, ao qual, com Boaventura de Souza Santos, est-se chamando de transio paradigmtica, o que no se faz sem estremecimentos naturais e sem muitas turbulncias, algumas j enfrentadas, outras ainda a enfrentar36. Percebe-se, neste contexto de crise, que o mundo um projeto inacabado; a histria seu eixo de movimentao e realizao. Em contnua construo e reconstruo de seus valores, a humanidade no pode prescindir de longos processos de maturao axiolgica. A ingenuidade das idias que constituem o cerne das propostas da modernidade ter acreditado que se tratava de respostas definitivas para os problemas humanos e que o modelo da cincia cartesiana era suficiente para explicar e devassar a verdade de todas as coisas. O positivismo, por sua vez, exacerbou o raciocnio segundo o qual a evoluo humana ter-se-ia dado pela superao das etapas mtica e metafsica era positiva, era da cincia. A iluso da objetividade havia alcanado o pensamento ocidental.
De modo mais geral, o perodo de 1965 a 1973 tornou cada vez mais evidente a incapacidade do fordismo e do keynesianismo de conter as contradies inerentes ao capitalismo (HARVEY. A condio ps-moderna. So Paulo: Loyola, 1992, p. 135). 35 Quando se detecta a crise, Habermas prope a seguinte observao: 1. Crise econmica: a) o aparelho do Estado age como rgo executivo inconsciente, maneira natural, da lei do valor; b) o aparelho do Estado age como agente planejador do capital monopolista unificado; 2. Crise de racionalidade: ocorre a destruio da racionalidade administrativa atravs de: c) interesses opostos dos capitalistas individuais; d) produo (necessria para contnua existncia) de estruturas alheias ao sistema; 3. Crise de legitimao: e) limites sistemticos; f) efeitos colaterais no-desejados (politizao) das intervenes administrativas na tradio cultural; g) crise de motivao; h) eroso de tradies importantes para a existncia contnua do sistema; i) sobrecarga atravs de sistemas universalistas de valores e novas necessidades) (HABERMAS. A crise de legitimao no capitalismo tardio.Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p. 67). 36 Nesta transio, adensam-se os conflitos, multiplicam-se as formas de inconsistncia do sistema oficial, idealizado para retratar uma sociedade moldada sob cnones e princpios liberais, burgueses, capitalistas, progressistas e cientificistas: Uma transio paradigmtica um longo processo caracterizado por uma suspenso anormal das determinaes sociais que d origem a novos perigos, riscos e inseguranas, mas que tambm aumenta as oportunidades para a inovao, a criatividade e a opo moral (SANTOS. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2001, p. 186).
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Desta forma se forjaram os principais paradigmas do Estado de Direito e da dogmtica jurdica durante o sculo XIX. Concebeu-se, neste sentido, a experincia de um Estado legalista, que se movimenta a partir de uma imensa mirade de textos normativos, atos burocrticos, expedientes dispendiosos, mas que, vivenciando a crise contempornea, incapaz de conter delitos os mais banais ou mesmo dar efetividade a normas de importncia social reconhecida. Enquanto as normas e os atos administrativos, as portarias e os expedientes burocrticos se reproduzem, multiplicam e pluralizam, tambm os crimes, atrocidades, contradies sistmicas, atos abusivos e a corrupo aumentam sua participao na desconstituio do espao de respeitabilidade do ordenamento jurdico. Validade, legalidade, ordem, impositividade, eram considerados valores supremos de um ordenamento que operava como uma razo cientfica para a disciplinao da ordem e da desordem sociais. O Estado liberal nasce sob estes dsticos e cristaliza toda uma cultura jurdica que haver de contaminar as mentalidades do sculo XX, mantendo-se estvel at os mais notveis sinais de crise desmascararem as pretenses de validade universal e objetividade, de igualdade formal e de regramento social sancionado atribudos ao ordenamento jurdico. O legal e o racional (poder e saber, na leitura foucaultiana) se somam para o combate ao ilegal e ao irracional, que so condenados ao exlio social, estranheza, ao poro, priso37. Neste sentido, contemporaneamente, percebe-se que a legalidade deixa de ser princpio de efetividade do Estado Democrtico de Direito e passa a ser medida de conteno ideolgica das mazelas formais do sistema jurdico. Trata-se de expediente ideolgico porque mantm a estrutura social intacta, ou seja, no intervm de fato na realidade histrica e concreta na qual se encontram os agentes sociais, construindo-se apenas no sentido de sustentar a justificativa do sistema. Neste sentido que promessas irrealizveis, normas abusivamente programticas, conceitos vagos so texto constitucional sem o respectivo conseqente na realidade social. H, percebe-se, todo um conjunto de necessidades vivendo e convivendo com uma demanda reprimida por justia social. Os tradicionais paradigmas que serviram bem ao Estado de Direito do sculo XIX no se encaixam mais para formar a pea articulada de que necessita o Estado contemporneo para a execuo de polticas pblicas efetivas. Assim, perdem significao: a universalidade da lei, pois os atores sociais possuem caractersticas peculiares no divisveis pela legislao abstrata; o princpio da objetividade do
37 E estes nmeros so expressivos mesmo em sociedade industrializadas e ditas de Primeiro Mundo: Todo ano, um milho e meio de americanos povoam as prises americanas. Cerca de quatro e meio milhes de americanos adultos esto sob alguma forma de controle judicial (BAUMAN. O malestar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 59).
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direito, que o torna formalmente isento de qualquer contaminao de foras polticas, quando se sabe que toda a legislao vem formulada na base de negociaes polticas e partidrias; a idia da conteno do arbtrio pela lei, fator em descrdito frente ineficcia e inefetividade das atitudes de combate corrupo e s taxas elevadssimas de impunidade; a regra de igualdade perante a lei, como garantia da indistino e do deferimento dos mesmos direitos a sujeitos igualmente capazes e produtivos no mercado, quando se sabe que as oportunidades so maiores para uns e menores para outros; a idia de que a codificao representaria uma obra cientfico-legislativa, obra-prima do saber jurdico, com disciplina nica e sistemtica das matrias por ele versadas, insuscetveis de lacunas e de erronias, possibilitando a exegese harmnica do sistema, quando se sabe que os cdigos possuem o mesmo potencial de dissincronia com as mudanas sociais que os demais textos normativos; a tripartio clara das competncias das esferas e das instncias do poder como forma de manter o equilbrio do Estado, o que na prtica resulta em dissintonia entre as polticas legislativas, as polticas judicirias e as polticas administrativas e governamentais, criando Estados simultneos orientados por valores desconexos; a idia da democracia representativa como fomento igualdade de todos e realizao da vontade geral rousseauniana, quando se sabe que a populao vive merc dos usos e abusos na publicidade, no discurso e na manipulao polticas; a intocabilidade da soberania, como forma de garantia da esfera de atuao com exclusividade dos poderes legislativos, jurisdicionais e executivos em bases territoriais fixas e determinadas na ordem internacional, quando se sabe que a interface da internacionalizao dos mercados e da interdependncia econmica tornam inevitvel o processo de integrao; a garantia de direitos universais de primeira gerao, como forma de expressar a proteo pessoa humana, o que na prtica ainda pouco se incorporou s realizaes scio-econmicas; a garantia da existncia da jurisdio como garantia de acesso a direitos, quando se sabe que, em verdade, a justia se diferencia para ricos e pobres, pelos modos como se pratica e pelas deficincias reais de acesso que possui. Enquanto se fala em princpio da legalidade, em respeito aos direitos fundamentais etc., detentos so espancados sob a custdia carcerria do Estado, pessoas so violentadas em nmero crescente nas ruas dos grandes centros urbanos, mulheres so estupradas em ruas ausentes de fiscalizao e policiamento, taxas insuportveis de crianas morrem de fome e, inexplicavelmente, doentes morrem em filas de hospitais... Em lugar das certezas modernas (verdade, cincia, ordem, regra, poder central, norma, cdigo, capital, produo, propriedade, sistema etc.), outro quadro se instaura em seu lugar, com indcios e caractersticas da mudana paradigmtica, identificveis a partir de algumas palavras: desmantelamento; desagregao; banalizao; abalo; desordem; ilegalidade; contracultura; ineficcia. 146
Eis o quadro da ps-modernidade na caracterizao do scio-jurdico, procurando-se acentuar a importncia da revitalizao de valores perdidos durante a modernidade como modo de aquietao de diversas questes candentes no plano da justia social. O surreal na caracterizao do quadro est propriamente no descompasso, ou na contradio, entre a ordem formal (irreal) e a ordem social (real). Eis o que desafia o direito, bem como a cincia do direito, de um modo geral, a repensar seus prprios conceitos, prticas, valores e paradigmas.
Concluses
Cumpre dizer que esta investigao em torno dos reflexos da ps-modernidade no Direito traz como reflexo um mapeamento filosfico, numa linha emprica de questionamento, das principais perplexidades retiradas da vivncia quotidiana do fenmeno jurdico. Muito menos voltada para a dissecao formal do objeto de pesquisa, muito menos dedicada elucidao meramente terica da problemtica, a discusso trazida ao longo das pginas deste trabalho repousa, invariavelmente, sobre as diversas esferas a social, a cultural, a poltica e a econmica vividas contemporaneamente, com nfase para a realidade brasileira. A ps-modernidade identificada conceitualmente, estudada na boca dos tericos, mas sobretudo vista em sua real condio, ou seja, como fase histrica responsvel por modificaes e alteraes imprevisveis no contexto das relaes humanas e, por conseqncia, no contexto das relaes scio-jurdicas. A psmodernidade trouxe progressos, trouxe importantes aquisies e talvez represente uma importante fase de superao da humanidade de seus cnones e de seus valores, sobretudo aqueles de inspirao moderna. O que se quis foi recensear como o fenmeno jurdico vem vivenciando este momento de passagem, do moderno ao ps-moderno. Ainda mais, procurou-se estudar o conjunto de elementos determinantes que marcam a contradio da tradio jurdica, em grande parte formada ao longo da modernidade (Revoluo Francesa, quebra do absolutismo, ascenso da cincia, declaraes de direitos, formao do Estado, ascenso da burguesia, expanso do liberalismo econmico, controle democrtico do despotismo poltico, consolidao do positivismo jurdico, desenvolvimento das tecnologias dogmticas, consolidao da cincia do direito etc.), com as inovaes trazidas pela ps-modernidade vida social. Ora, a crise, em seus diversos aspectos (econmico, poltico, cultural, moral, burocrtico etc.), tem sido a geradora de um estado de alta combusto social, pois as sociopatias se multiplicam sem soluo material ou formal e inclusive revelia do Estado, aquele ente moral criado pela cultura moderna como sendo o responsvel
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pelo controle dos comportamentos sociais e pela pacificao do convvio social. Os desvios sentidos e vividos ao longo deste processo so, por sua vez, causa de novos conflitos, que se renovam e multiplicam em novas perspectivas, em grau mais acelerado e complexo que a prpria velocidade e capacidade do Estado de Direito de administr-los. Lanando as bases de um debate sobre a qualidade do direito que se quer, em face do direito que se tem, o artigo apresenta a sua utilidade para toda tentativa de recomear, no interior da cultura do direito, a partir de novas bases.
Referncias
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Unio poltica ou espao de coordenao econmica:a indefinio do projeto de integrao europeu e o Tratado de Lisboa
Patrcia Luza Kegel* Mohamed Amal**
Sumrio: Introduo; 1. A dimenso histrica da integrao; 2. A dimenso econmica da integrao; 3. A dimenso jurdica da integrao; 4. A dimenso institucional da integrao. Concluso. Referncias. Resumo: O objetivo do presente estudo , luz dos desafios enfrentados pelo processo de integrao regional da Unio Europia, avaliar o quadro geral de reformas proposto pelo Tratado de Lisboa. Mais especificamente, analisar os efeitos das dimenses institucional, econmica e poltica sobre a dinmica de reformas do processo de integrao. Os resultados do estudo apontam para trs principais lacunas no funcionamento da Unio: dficit democrtico, a disputa acirrada quanto separao de competncias entre a UE e seus Estados-membros e, por ltimo, os desafios da eficincia da tomada de deciso e sua implementao. O Tratado de Lisboa procurou solucionar tais questes, ao mesmo tempo em que mantinha o delicado equilbrio entre tendncias federais e intergovernamentais. No entanto, o no irlands renovou a discusso sobre a concepo do projeto de integrao europia: espao de coordenao econmica e comercial ou unio poltica. Abstract: The aim of the present study is, in the light of the challenges faced by the EU regional integration, to evaluate the general framework of reforms proposed by the Lisbon Treaty. More specifically, to analyze the effects of the institutional, economic and political dimensions on the dynamic of the reform process of integration. The results of the study show that in term of the configuration of the European regional integration process, three main omissions can be observed: democracy deficit, competences distributions between the EU and the member states, and, finally, the challenges of efficiency in term of decision making and implementation. The Lisbon Treaty represents a general framework to overcome all those limitations and to keep also a balance between federal and intergovernamental tendencies. Nevertheless the Irish No to the treaty and the skeptic among many other member-states reviewed the discussion about the concept and strategy of integration framework: just a coordination of an economic space or a political union.
Palavras-chave: Tratado de Lisboa; Instituies; Keywords: Lisbon treaty; Institution; Regional integration. Integrao Regional.
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora de Direito Internacional e Globalizao no Programa de Ps-Graduao em Desenvolvimento Regional na Universidade Regional de Blumenau (FURB). Membro-fundador da European Community- Studies Association (ECSABrasil) e vice-presidente na atual gesto. Membro da lista brasileira de terceiros rbitros do Mercosul. ** Economista e Doutor em Engenharia de Produo pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor de Economia Internacional no Departamento de Economia e Programa de Ps Graduao em Administrao da Universidade Regional de Blumenau (FURB). Consultor em Comrcio Exterior.
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Introduo
Na tentativa de superar a crise provocada pela rejeio ao projeto da Constituio Europia, aps seis anos de debates criou-se um consenso entre os Estados-membros, o Parlamento Europeu e a Comisso em torno de um ncleo de reformas que permitisse a Unio Europia (UE) aprimorar suas instituies para torn-las mais democrticas, transparentes e, acima de tudo, eficientes. O resultado foi o Tratado de Lisboa, celebrado em dezembro de 2007 por todos os Estados-membros, sendo suas principais propostas de reforma a correo do processo decisrio, a ampliao da legitimidade democrtica, o fortalecimento institucional e o reforo da coerncia em sua atuao poltica internacional. Traumatizados pela experincia da submisso de textos jurdicos complexos ao referendo popular (a rejeio pela Dinamarca em 1992 do Tratado de Maastricht, a da Irlanda em 2001 do Tratado de Nice e as de Frana e Holanda, em 2005, da Constituio Europia), os 27 governos decidiram evitar consultas diretas e iniciaram seus procedimentos internos de ratificao somente pela via da aprovao parlamentar. A nica exceo, por fora de dispositivo constitucional, foi a Irlanda, a qual em referendo efetuado em 12 de junho de 2008 votou pela no-ratificao do Tratado de Lisboa, abrindo, conseqentemente, novo perodo de incertezas no processo de integrao europeu. Na afirmao de Werner Weidenfeld1, uma ordem poltica sem perspectiva estratgica enfraquece sua identidade, seus valores e sua autoconfiana. Neste sentido, o ncleo do impasse atual encontra-se no dilema entre simplesmente manter o j alcanado ou retomar o rumo do projeto europeu atravs da construo coletiva da integrao econmica, poltica e de segurana. Neste contexto, o objetivo deste artigo avaliar o Tratado de Lisboa pela tica da indefinio constitutiva do projeto europeu. Para tanto, alm desta introduo, o artigo composto pela anlise das diversas dimenses que configuram a integrao europia. Inicialmente a dimenso histrica (2), que contextualiza as diversas fases do processo; a dimenso econmica (3), que analisa os avanos efetuados na integrao setorial at o estabelecimento de uma moeda comum; a dimenso jurdica (4), que possibilitou, atravs de caractersticas especficas da norma comunitria, configurar a UE como uma Comunidade de Direito; a dimenso institucional (5), que cria, de forma original e indita, a possibilidade de convivncia entre Estados nacionais em torno do princpio da soberania compartida; e, por fim, a concluso (6), que remete atual dificuldade de repensar conceitualmente a integrao europia e gerar o consenso necessrio que permita reformar o atual quadro institucional.
WEIDENFELD, 2004, p.54. Revista Seqncia, no 57, p. 153-176, dez. 2008.
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A dimenso histrica da integrao
O surgimento das Comunidades Europias imps uma mudana histrica significativa no modo de articulao dos Estados entre si e nas relaes internacionais como um todo. A concepo de que uma unio dos Estados europeus fosse possvel est fortemente inscrita na histria poltica do continente, assumindo diversas formas de expresso2. Por um largo perodo histrico, contudo, o Estado nacional soberano foi o elemento central do desenvolvimento e das transformaes da poltica europia, sendo que sua capacidade de atuao interna e externa constituiu-o em uma forma de organizao auto-suficiente, no se vislumbrando, portanto, necessidade maior de uma unio de Estados a ser efetuada atravs de tratados. Foi apenas aps a completa runa e o desmoronamento poltico e econmico dos Estados europeus, desencadeados pela II Guerra Mundial, que se criaram, finalmente, as condies objetivas para uma nova ordem europia. Depois de ocupar um lugar central e determinar o curso dos acontecimentos mundiais durante sculos, os sucessivos conflitos militares europeus propiciaram o surgimento de duas novas superpotncias os Estados Unidos da Amrica e a Unio Sovitica , que isoladamente dispunham de mais poder econmico, poltico e militar do que qualquer pas europeu, evidenciando assim a debilidade de uma Europa dispersa em inmeros Estados nacionais.
1.1 A Declarao Schumann e as origens do sistema comunitrio3

Neste cenrio foi decisiva a formao das Comunidades Europias, atravs da histrica Declarao Schuman, de maio de 1950, em que Frana e Alemanha os maiores produtores e rivais no continente na produo de carvo e ao e, conseqentemente, nas indstrias metalrgica e blica , entravam em acordo sobre a produo e comercializao destes produtos e, em conjunto com a Itlia, a Blgica, os Pases-Baixos e Luxemburgo, celebraram o Tratado da Comunidade Europia
Foram vrias as tentativas de carter poltico-militar de integrar o continente sob o domnio de alguma nao ou soberano (em especial Carlos Magno, na Idade Mdia, e Carlos V, na Renascena). J a idia de uma Europa unificada atraiu inmeros pensadores no decorrer da histria, notadamente Kant, no sculo XVIII, e Proudhon, no sculo XIX. No entanto, estes antecedentes da integrao europia no tinham por meta a discusso do federalismo europeu, tal como ele se desenvolver a partir de meados do sculo XX, mas, dadas as condies polticas da poca, os objetivos da criao de um organismo que unisse todos os Estados europeus e garantisse a paz situavam tais aspiraes como antecedentes da Organizao das Naes Unidas. 3 Ver KEGEL, 2006, p. 43.
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do Carvo e do Ao (CECA), que entraria em vigor em 19524. Em continuidade, na viso funcionalista (e pragmtica) do perodo, no sendo possvel uma integrao global, a integrao parcial por setores econmicos desenvolveria uma tal dinmica prpria, que suscitaria a necessidade de unificar outros setores, e assim sucessivamente, at alcanar a plena integrao. Deste modo, em maro de 1957, os seis Estados-membros da CECA celebram em Roma os Tratados Constitutivos da Comunidade Econmica Europia (CEE) e da Comunidade Europia de Energia Atmica (CEEA ou Euraton). Entre estes, o Tratado CEE possua uma natureza bem mais ampla que os demais, pois seu objetivo principal era o desenvolvimento econmico e a elevao do nvel de vida de seus cidados. Com tal meta foram fixados alguns objetivos concretos a ser cumpridos em curto e mdio prazos, entre os quais se encontrava a criao de uma Unio Aduaneira, com a supresso de barreiras tarifrias e notarifrias (em especial cotas de importao) sobre os bens que compunham o comrcio intracomunitrio e a fixao de regras de importao e tarifas comuns para os produtos procedentes de Estados externos a Comunidade. Para tanto era necessrio assegurar a livre circulao de mercadorias, capitais, pessoas e servios entre os Estados-membros, a fim de possibilitar a criao de um Mercado Comum e coordenar as polticas comerciais nacionais atravs do desenvolvimento de uma poltica comercial comum. Por fim, e extremamente importante, foi fixado o compromisso entre os Estados-membros de harmonizar e coordenar suas polticas econmicas gerais e de implementar polticas setoriais comuns. Contudo, os impasses polticos e econmicos dos anos 1960, em especial a chamada crise da cadeira vazia, relacionada s dificuldades no processo decisrio interno da CEE, levaram a um perodo de relativa estagnao, agravado pela crise do petrleo dos anos 1970. O necessrio aprofundamento dos mecanismos de integrao viria apenas em 1987, com o Ato nico Europeu (AUE), que estendeu as polticas comunitrias a novas reas, como inovao tecnolgica, poltica de meio
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So essencialmente razes de ordem poltica e de segurana, ditadas pela necessidade de frear o expansionismo sovitico do ps-guerra, e a necessidade de construo de um plo econmico independente dos Estados Unidos, que explicam a rpida integrao europia, em uma regio recm-sada do maior e pior conflito militar da sua histria. Por esta mesma razo, desde o incio das negociaes para a criao da CECA e, mais tarde, da CEE e da CEEA, o Reino Unido foi convidado a participar. Os motivos de sua recusa eram baseados fundamentalmente na posio de liderana poltica e econmica exercida no seio da Commonwealth, de cujos pases importava produtos agrcolas e exportava manufaturados, relaes econmicas (e militares) privilegiadas com os Estados Unidos e uma tradicional desconfiana quanto a estruturas supranacionais. Apenas com as alteraes da dcada de 1960, em especial a desagregao da Commonwealth, a intensificao dos laos econmicos e polticos dos Estados Unidos com as Comunidades Europias e o insucesso da EFTA em propiciar os retornos econmicos e comerciais pretendidos, o Reino Unido ir solicitar sua adeso s Comunidades. Revista Seqncia, no 57, p. 153-176, dez. 2008.
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ambiente e poltica social, e estabeleceu o princpio da coeso econmica e social entre os Estados- membros, atravs da criao de fundos estruturais, tais como o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo Europeu de Orientao e Garantia Agrcola, que seriam assegurados pela ao do Banco Europeu de Investimentos. Alm disso, fixou a data de 31 de dezembro de 1992 para o estabelecimento de um verdadeiro Mercado nico. Neste sentido, o AUE inovou a concepo puramente econmica da integrao, ao vincular a liberalizao dos mercados com a coeso e a solidariedade social.
1.2 O Tratado sobre a Unio Europia e as revises de Amsterdam e Nice

Os resultados das duas Comisses Intergovernamentais sobre a Unio Econmica e Monetria e a Unio Poltica foram expostos no Tratado sobre a Unio Europia (TUE), celebrado na cidade de Maastricht em fevereiro de 1992. Neste sentido, o TUE expressou a vinculao entre a Unio Econmica e Monetria (UEM) e a Unio Poltica, atestando que a primeira deveria ser sustentada pela segunda. Deste modo, o TUE pode ser abordado atravs de uma dupla perspectiva: de um lado, modifica os Tratados Constitutivos das Comunidades Europias e, por outro, amplia a integrao poltica, aprofunda a integrao econmica e institui a integrao monetria5. Sua concepo original, baseada em trs pilares, refletiu a necessidade de um marco institucional nico que articulasse a fuso das trs Comunidades existentes em uma nica Comunidade Europia (CE), supranacional, com as demais colunas inter-governamentais nomeadamente, a Poltica Externa e de Segurana Comum, e a Justia e Assuntos do Interior. Desta forma, a segunda e a terceira colunas articularam-se inicialmente segundo tcnicas tradicionais de cooperao entre Estados, desenvolvendo-se em setores no abrangidos pelo processo de integrao, centrado basicamente em questes econmicas. O objetivo foi incluir estes novos setores no esforo integracionista, sem, no entanto, utilizar os mecanismos comunitrios supranacionais. Desta forma, estas colunas diferenciam-se do modelo comunitrio pelo seu menor grau de institucionalizao, menor transferncia de competncias por parte dos Estados a favor das instituies comunitrias e por um procedimento decisrio bastante mais complexo, no qual as competncias so amplamente compartilhadas com os Estados-membros.
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Contudo, as difceis negociaes que resultaram no Tratado de Maastricht tambm consagraram os regimes de exceo que Reino Unido e Dinamarca obtiveram em relao unio monetria, e que permitiu-lhes manter-se afastados at sua eventual adeso moeda nica.
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Contudo, as mudanas que ocorreram na sociedade europia aps a extino da Unio Sovitica e do sistema bipolar no exigiram da UE apenas a operacionalizao de sua capacidade de enfrentar novos problemas em uma realidade bem mais complexa que a anterior. Neste sentido, a Unio Europia foi convocada a assumir sua vocao histrica de converter-se no catalisador da estabilidade poltica e progresso econmico do continente europeu, agora j no mais reduzido apenas sua parte ocidental. A integrao dos Estados da Europa Central e Oriental no mbito da Unio surgiu, portanto, como sendo um imperativo derivado da finalidade ltima de todo o processo histrico de construo da unidade europia: paz e estabilidade. O grande problema situava-se no fato de que a Unio Europia possuir um arcabouo funcional que foi criado tendo em vista um nmero reduzido de Estados-membros, substancialmente homogneos em suas concepes polticas, aspiraes europias e estruturas econmicas e sociais. Este arcabouo, j abalado pelas inmeras e sucessivas ampliaes, dificilmente suportaria o aumento de seu nmero de membros, que poderiam quadruplicar o original. Desta forma, a reforma institucional permaneceu irremediavelmente vinculada ampliao da UE, sendo esta fundamental para a manuteno do projeto de unidade europia em longo prazo6. Contudo, pouco se avanou no Tratado de Amsterdam, sendo suas principais alteraes a criao de um espao de liberdade, segurana e justia, atravs do reforo do pilar comunitrio em detrimento do terceiro pilar, renomeado de Cooperao Policial e Judiciria em Matria Penal e a reforma das instituies comunitrias, com a ampliao das competncias do Parlamento Europeu. O Tratado de Nice, por outro lado, teve por objetivo explcito reformar a estrutura institucional da Unio Europia, com a finalidade de dar suporte ao quinto alargamento, no qual o nmero de Estados-membros seria aumentado para 25. As principais alteraes foram relacionadas ponderao de votos no mbito do Conselho da UE, ao nmero de comissrios integrantes da Comisso Europia, ao nmero e redistribuio de deputados no Parlamento Europeu, reforma do sistema judicial comunitrio e ampliao de novas reas de cooperao reforada.
Atualmente so 27 os Estados-membros da UE. Alm dos seis Estados iniciais Alemanha Federal, Frana, Itlia, Blgica, Holanda e Luxemburgo foram realizados os seguintes alargamentos: 1973 Reino Unido, Dinamarca e Holanda; 1981 Grcia; 1986 Espanha e Portugal; 1995 ustria, Sucia e Finlndia; 2004 Chipre, Estnia, Letnia, Litunia, Hungria, Malta, Polnia, Repblica Tcheca, Eslovquia e Eslovnia; 2007 Bulgria e Romnia. Em processo de adeso, com negociaes j iniciadas, encontram-se ainda a Turquia e a Crocia. Tambm so candidatos potenciais os Estados balcnicos da Macednia, Albnia, Bsnia-Herzegovina, Montenegro, Srvia e Kosovo. Revista Seqncia, no 57, p. 153-176, dez. 2008.
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1.3 A Constituio Europia e o Tratado de Lisboa: a reforma do possvel

Contudo, a grande e decisiva alterao institucional deveria ter sido implementada com a Constituio Europia. Em dezembro de 2001, o Conselho Europeu de Laeken convocou a Conveno Europia sobre o futuro da Europa, composta por representantes dos Parlamentos dos Estados-membros e dos Estados candidatos adeso, do Parlamento Europeu e da Comisso e representantes de Governo de cada Estado-membro, a quem outorgou um mandato para que preparassem um projeto de Tratado para uma Constituio Europia. A Conveno foi solicitada a elaborar propostas sobre vrios temas, dentre eles dois considerados fundamentais: aproximar os cidados do projeto e das instituies europias, e estruturar o espao poltico europeu em torno de uma Unio ampliada, convertendo-a, assim, em um fator de estabilidade e modelo de nova organizao para o mundo. Desta forma, o objetivo da Conveno foi a reformulao da estrutura institucional e decisria da UE, dotando-a de uma Constituio stricto sensu, ou seja, de um documento poltico-jurdico que definisse sua forma interna de organizao e de relacionamento com seus Estados-membros e, concomitantemente, lhe garantisse um peso no cenrio poltico internacional, proporcional sua importncia econmica. Reunida entre maro de 2002 e julho de 2003, a Conveno elaborou um Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa, destinado a substituir os tratados em vigor, o qual foi aprovado e assinado em outubro de 2004 por todos os Estados-membros. As j inditas caractersticas do processo de integrao europeu, em especial a supranacionalidade e a transferncia de poderes de soberania dos Estados em favor da Unio, tornaram-se mais visveis e, at certa medida, mais controversas com o projeto de uma Constituio. No decorrer do processo de ratificao, em respectivos referendos populares, Frana e Holanda rejeitaram sua adoo, gerando uma situao de crise na UE, com profundos reflexos internos e externos. Os problemas decorrentes desta situao agudizaram determinadas contradies internas, levando o Conselho Europeu de junho de 2007 a convocar uma Conferncia Intergovernamental com o propsito de reforar a eficincia e a legitimidade democrtica da Unio alargada, e bem assim a coerncia da sua ao externa e elaborar um Tratado Reformador7. Apesar dos fundamentos deste novo
7 Prembulo do Mandato da Conferncia Intergovernamental 2007. Disponvel em: <http:// register.consilium.europa.eu/pdf/pt/07/st11/st11218.pt07.pdf>. Acesso em 6 dez. 2007.
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tratado derivarem diretamente do projeto constitucional, e que muitas de suas propostas de reforma sejam as mesmas, houve uma renncia expressa utilizao do conceito de Constituio e de smbolos prprios, tais como uma bandeira europia, um hino europeu, um lema europeu ou um Ministro Europeu das Relaes Exteriores. No foram utilizadas as denominaes lei e lei-quadro, empregadas no texto constitucional, e mantiveram-se os atuais termos regulamentos, diretivas e decises para nomear os atos jurdicos da UE. Tambm no foi adotado o conceito anterior, que consistia em revogar todos os tratados em vigor, substituindoos por um nico texto, denominado Constituio. A configurao jurdica utilizada foi a de um Tratado Reformador, nos mesmos moldes dos Tratados de Amsterdam e de Nice. Conseqentemente, a Unio Europia manteria como base jurdica dois tratados distintos: o Tratado da Unio Europia e o Tratado para Funcionamento da Unio Europia, o qual substituiria o antigo Tratado da Comunidade Europia TCE. O texto final foi aprovado e assinado em dezembro de 2007, em Lisboa, por todos os Estados-membros, esperando-se, naquela ocasio, que os procedimentos nacionais de ratificao estivessem completos at 2009 para que sua entrada em vigor pudesse ocorrer antes das eleies para o Parlamento Europeu.
A dimenso econmica da integrao
O perodo entre-guerras do sculo passado, em especial a partir da depresso dos anos 1930, foi caracterizado, em grande medida, por polticas comerciais de cunho protecionista. Nestas, a soluo dos problemas econmicos daquela fase histrica encontrava-se, principalmente, na restrio s importaes, atravs de barreiras alfandegrias e no-alfandegrias, como forma de obter a proteo da indstria nacional e o equilbrio (ou supervit) da balana comercial. O reconhecimento da incapacidade das polticas protecionistas em superar dificuldades econmicas e promover o desenvolvimento constituiu a base terica que inspirou o substrato econmico do processo de integrao europeu. Neste contexto, a criao da ento Comunidade Econmica Europia teve como objetivo principal a criao de um mercado comum para bens e servios, eliminando todas as barreiras tarifrias e no-tarifrias, bem como quaisquer restries oferta de servios e liberdade de fluxos de mo-de-obra e capital. Ao final da implantao do mercado comum, as liberdades constitutivas (livre circulao de mercadorias, pessoas, servios, capitais e concorrncia) permitiriam ao empresrio decidir livremente sobre seu capital, ao trabalhador escolher seu local de trabalho e ao consumidor ter sua disposio maior variedade de produtos. Em uma perspectiva ideal, a livre concorrncia abriria s empresas um circulo de consumidores mais 160
vasto, o trabalhador escolheria seu emprego em virtude de seus interesses e qualificaes, e o consumidor, em razo da oferta ampliada, conseguiria os melhores produtos a preos mais competitivos. No entanto, a crise econmica da dcada de 1970 provocou um neoprotecionismo entre os Estados-membros, caracterizado pela introduo de barreiras no-alfandegrias (em especial normas tcnicas e de segurana), constituindo-se em medidas de efeito equivalente s restries quantitativas importao, proibidas pelo ento artigo 30 TCEE, o que, conseqentemente, reduziu a livre circulao de mercadorias, representando forte recuo na meta de formao do mercado comum8. Tal situao enfatizou a percepo crescente da necessidade de aprofundar a integrao, culminando com o Ato nico Europeu de 1987, que previa o estabelecimento de um mercado nico para o incio de 1993, por meio da completa remoo das barreiras no-tarifrias e do livre fluxo de mo-de-obra, servios e capitais9. Assim, o artigo 13 do AUE define o mercado nico como um espao sem fronteiras, no qual a livre circulao de mercadorias, das pessoas, dos servios e dos capitais assegurada. Para o seu cumprimento foi adotada uma srie de disposies visando harmonizar as legislaes nacionais para garantir a livre circulao dos fatores de produo, com a eliminao das barreiras aduaneiras de carter tcnico, fsico ou fiscal ainda subsistentes antes de 31 de dezembro de 1992, data da total implantao do Mercado nico. Desta forma, o mercado nico implicou, inicialmente, a ampliao dos benefcios estticos atribudos remoo das barreiras tarifrias entre os Estados-membros, isto , a expanso lquida de comrcio, a qual posteriormente produziu ganhos dinmicos na forma de economia de escala e de especializao das economias, aumento de concorrncia e ampliao da oferta de produtos disponveis em todo o mercado.
Foi fundamental a atuao do Tribunal de Justia das Comunidades Europias (TJCE) para a eliminao das barreiras tcnicas relativas composio do produto, peso, forma, preo, embalagem etc., aplicados indistintamente aos produtos nacionais e importados e que poderiam ser consideradas medidas de efeito equivalente. A partir do caso Cassis de Dijon, de 20/02/1979, o Tribunal construiu toda uma jurisprudncia que permitiu estabelecer o princpio do reconhecimento mtuo, atravs do qual, no havendo harmonizao comunitria, devem ser aceitas as normas de produo e comercializao do Estado-membro exportador. 9 O termo mercado comum utilizado no texto do Tratado de Roma de 1957, enquanto mercado nico utilizado no AUE de 1986 e mercado interno no art. 14 do Tratado da Comunidade Europia, modificado pelo Tratado de Amsterdam de 1997. Quanto aos seus objetivos e procedimentos, mercado nico e interno so termos sinnimos e implicam um aperfeioamento do mercado comum, atravs do estabelecimento de um espao sem fronteiras interiores. Para PORTO, 1997, p. 212, a denominao mercado nico prefervel de mercado interno na medida em que fortalece a idia de que no se visa um mercado fechado em relao ao exterior.
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Por outro lado, desde o desmantelamento do sistema monetrio internacional no incio dos anos 1970, tornou-se claro que uma moeda comum e um sistema cambial imune e estvel seriam instrumentos imprescindveis para a constituio do mercado nico previsto. Com essa finalidade, j em 1979 criado o Sistema Monetrio Europeu SME cuja principal tarefa seria erigir uma zona monetria europia estvel e livre das flutuaes bruscas de cmbio entre as moedas dos Estadosmembros. Surge ento o ECU (European Currency Unit) como moeda exclusivamente financeira, cujo valor era fixado em uma cesta formada pelas diferentes moedas comunitrias, proporcionalmente sua importncia financeira e circulao monetria. Apesar da relativa estabilidade cambial na segunda metade da dcada de 1980, administrada por meio de um sistema de bandas cambiais, permaneceram diferenciais significativos de taxas de juros entre os Estados-membros e, no incio dos anos 1990, a instabilidade nas taxas de cmbio retornaria. Aproveitando o ambiente de convergncia macro-econmica criado pelo Ato nico Europeu foi celebrado o Tratado de Maastricht, cuja principal finalidade foi a implantao de uma Unio Econmica e Monetria (UEM), culminando com a adoo da moeda nica em substituio s moedas nacionais10. oportuno observar que, ao contrrio das experincias de formao de Federaes, nas quais a moeda comum surgiu como conseqncia da integrao poltica, instituiu-se a integrao monetria e econmica em um sistema poltico de manuteno dos Estados nacionais. Conseqentemente, a UEM, tal como projetada em Maastricht, envolveu dois segmentos. De um lado, a poltica monetria cujo objetivo em criar o Euro, transferiu competncias substanciais dos Estados aos rgos monetrios conjuntos. Porm, de outro, a poltica econmica, indispensvel consolidao do mercado nico e implantao da moeda comum permaneceu, em larga medida, sob a responsabilidade destes mesmos Estados. Para a realizao das metas envolvendo a poltica monetria foram criadas novas instituies, em especial o Banco Central Europeu (BCE) e o Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), constitudo pelos Bancos Centrais Nacionais e pelo BCE. Da mesma forma, o Tratado estabeleceu os critrios de convergncia para a entrada efetiva na unio monetria e, baseado no Relatrio Delors de 1989, definiu um calendrio rigoroso que permitisse atingir o objetivo fixado de criao da moeda nica em trs estgios. O primeiro, que teve seu incio em 1990, caracteriA criao da Unio Monetria implicou a renncia, por parte dos Estados aderentes ao Euro, de uma parcela considervel de sua soberania, expressa na perda da capacidade de dispor da prpria moeda. Desta forma, todos os Estados-membros da UE integram a Unio Econmica, mas, por consideraes de ordem econmica e principalmente poltica, Reino Unido, Sucia e Dinamarca no aderiram Unio Monetria. Dos Estados-membros que ingressaram nos alargamentos de 2004 e 2007, apenas Eslovnia, Chipre e Malta preencheram os requisitos de adeso e adotaram a moeda nica.
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zou-se pela eliminao das restries e liberalizao dos movimentos de capitais e pela concluso do mercado nico. O segundo, iniciado em janeiro de 1994, correspondeu ao surgimento do Instituto Monetrio Europeu, impondo aos Estadosmembros a incorporao, nas suas polticas econmicas, de dois tipos de medidas. De um lado, os institutos emissores dos Estados interessados em participar da UEM teriam que ser tornados efetivamente independentes e, por outro, os Estados deveriam esforar-se em respeitar diferentes critrios de convergncia. Tais critrios constituram o pressuposto para a passagem ao terceiro estgio, o qual correspondeu fixao irrevogvel das taxas de cmbio entre as moedas dos pases. Com isso, o Euro se tornaria a moeda nica da Unio Europia e o Banco Central Europeu assumiria a responsabilidade plena da poltica monetria. A introduo do Euro foi decisiva no processo de aprofundamento da integrao e formao do mercado nico, ao alcanar uma etapa na qual o risco monetrio administrado por instituies supranacionais, permitindo a criao de condies macroeconmicas de estabilidade e eliminao do risco cambial, fatores crticos para o planejamento de investimentos de longo prazo e trocas econmicas em geral. Paralelamente, a UEM possibilitou a estabilidade dos preos, maior transparncia e concorrncia, reduo dos custos de transao, a atenuao de risco nos cmbios extracomunitrios e o reforo da posio europia perante os Estados Unidos e o Japo11. Contudo, como na Zona Euro, a poltica monetria e as taxas de juros e cmbio so decididas pelo BCE com base nas variveis macroeconmicas mdias dos Estados que adotaram a moeda nica, tais pases perderam a capacidade de se utilizar de uma poltica monetria independente para superar eventuais problemas de baixo crescimento ou inflao, expressando a tenso existente entre uma poltica monetria conduzida por rgos supranacionais e a manuteno da sua contrapartida econmica baseada nos Estados nacionais.
A dimenso jurdica da integrao
Desde o incio, a supranacionalidade comunitria conferiu ao processo de integrao europeu seu elemento de maior especificidade, distino e ineditismo na forma tradicional de relacionamento de Estados soberanos entre si e com organizaes internacionais. No existe uma definio jurdica unvoca de supranacionalidade, sendo este conceito normalmente utilizado na Comunidade Europia para designar um conjunto de caractersticas que, pela sua especificidade e intensidade, distinguem as relaes jurdicas comunitrias das relaes existentes nas organizaes internaci11
FERREIRA, 2007, p. 151.
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onais tradicionais, regidas pelos princpios da igualdade soberana dos Estados e noingerncia em seus assuntos internos. Neste sentido, a supranacionalidade a expresso de um tipo particularmente intenso de cooperao internacional, que rene em si competncias legislativa e jurisdicional prprias, independncia em relao a seus membros, sistema decisrio pelo princpio majoritrio e autonomia financeira. Em larga medida tais princpios foram desenvolvidos pelo denominado ativismo jurisdicional, atravs do qual o Tribunal de Justia das Comunidades Europias (TJCE) reiteradamente enfatizou a particularidade e o ineditismo do projeto de integrao europeu e do Direito Comunitrio12. Desta forma foi enfatizada a regra da maioria como sistema de votao e, paralelamente, a transferncia de competncias nacionais aos rgos comunitrios. Na ausncia de um catlogo expresso de repartio de competncias entre a CE e os Estados-membros, a doutrina dos poderes implcitos implied powers13 permitiu a expanso das competncias comunitrias para bem alm do inicialmente previsto. A par de competncias ampliadas e de um sistema decisrio majoritrio, foi implantada uma ordem jurdica prpria, autnoma e independente em relao aos sistemas jurdicos nacionais. Sua implantao foi possibilitada por trs fatores. A primazia da norma comunitria em relao s normas nacionais, mesmo as de status constitucional; a aplicabilidade imediata do Direito Comunitrio, em que certas disposies comunitrias entram em vigor concomitantemente em todos os sistemas jurdicos nacionais; e, como corolrio, a uniformidade de interpretao e aplicao do Direito Comunitrio pelo TJCE em todo o espao territorial formado pelos Estados-membros14. A superioridade hierrquica do sistema supranacional em relao aos sistemas nacionais conduziu ao entendimento de que o poder supranacional existe por si, no se confundindo com o poder poltico dos Estados e nem ficando na sua exclusiva disponibilidade, implicando, portanto, na subordinao dos Estados a um poder poltico que lhes externo e superior. A capacidade comunitria de criar direito novo (mesmo que restrito ao mbito de suas competncias ampliadas), predominantemente por rgos prprios, perseguindo objetivos especficos, e sua insero em uma ordem jurdica autnoma, traduz jurdica e politicamente a transferncia de poderes soberanos dos Estados a favor da CE, considerada como definitiva na medida em que houve uma renncia ao exerccio destes poderes15.
As sentenas Van Gend & Loos, de 1963, e Costa/ENEL, de 1964, formam a base a partir da qual o TJCE construiu a tese da especificidade da estrutura juridica comunitria. 13 A tese dos poderes implcitos tem origem na doutrina constitucional norte-americana e designa o conjunto de competncias que, mesmo nao sendo expressas, so inerentes ou necessrias realizao dos fins propostos no texto legal, e foi largamente utilizada pela jurisprudncia do TJCE para justificar a expanso das competncias comunitrias em detrimento das nacionais. Ver DUARTE, 1997. 14 Ver KEGEL; AMAL, 2008, p. 211 e ss. 15 Conforme QUADROS, 1991, p. 158 e ss.
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Neste contexto supranacional, o no-referendo da Constituio Europia por parte de franceses e holandeses em 2005 deixou a impresso de que um vcuo de princpios constitucionais instalou-se no mbito do sistema jurdico comunitrio. No entanto, ao contrrio do que possa parecer, a Unio Europia mantm estruturado todo um arcabouo de garantias e direitos, os quais vm sendo desenvolvidos desde o incio da integrao. O conceito de Comunidade Jurdica ou Comunidade de Direito para qualificar a Unio Europia foi inicialmente utilizado por Walter Hallstein16, no intuito de enfatizar a funo-diretriz do Direito no processo de integrao europeu. Neste sentido pode ser inicialmente compreendido como sendo uma construo paralela ao de Estado de Direito, na medida em que as organizaes de integrao europias de carter supranacional conscientemente utilizaram o termo Comunidade como forma de diferenciao em relao ao de Estado. No entanto, mesmo distinto, o conceito de Comunidade de Direito permitiu a utilizao de determinados elementos da Teoria Geral do Estado e tpicos da caracterizao de Estados de Direito17. Desta forma, a configurao do sistema jurdico comunitrio baseado nos princpios constitucionais comuns a todos os Estados europeus permitiu o exerccio de poderes de soberania prprios com efeitos diretos sobre a sociedade civil, de acordo com princpios do Estado de Direito18. Ou seja, o sistema jurdico comunitrio estruturou constitucionalmente as relaes dos cidados com os organismos comunitrios, dos Estados-membros entre si e destes com a Unio. Tal entendimento foi explicitamente adotado pelo TJCE, quando afirmou que a Comunidade Econmica Europia uma Comunidade de Direito na medida em que nem os Estadosmembros e nem as suas Instituies podem evitar o controle da conformidade de seus atos com a carta constitucional bsica que o Tratado19. E posteriormente reiterado nos seguintes termos: ...o Tratado CEE, ainda que tenha sido celebrado em forma de Convnio internacional, nem por isso deixa de ser a carta constitucional de uma Comunidade de Direito20. importante enfatizar que em ambas as decises o TJCE qualificou o Tratado CE como sendo a Constituio da Comunidade Europia e, portanto, como o parmetro jurdico do controle da legalidade dos atos comunitrios. Desta forma, se
Um dos founding fathers da integrao europia foi o primeiro Presidente da Comisso da CEE, Professor de Direito Pblico e Ministro das Relaes Exteriores da Alemanha Federal. 17 E tambm permitiu doutrina e jurisprudncia desvincularem-se, juridicamente, da espinhosa questo sobre a natureza do processo de integrao europeu Organizao Internacional, Confederao de Estados, Federao de Estados-membros ou Sistema Poltico sui generis. 18 Conforme NICOLAYSEN, 2004, pp. 109, 110. 19 TJCE Sentena de 23 de abril de 1986, Os Verdes contra Parlamento Europeu. 20 TJCE Parecer 1/91 de 15 de dezembro de 1991.
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no Estado de Direito o exerccio do Poder de Estado (Hoheitsgewalt) vinculado a pressupostos constitucionais concretamente expressos nos princpios da reserva legal e do primado da lei, no mbito comunitrio ocorre a estrita vinculao dos atos comunitrios a um sistema normativo prprio, ancorado na tradio constitucional europia, j desde o incio do processo de integrao. Concretamente, a conseqncia de tal postura foi a excluso do perigo da arbitrariedade e a tentao de utilizar critrios meramente polticos ou econmicos na conduo dos negcios comunitrios. Em especial, os perodos de maior fragilidade poltica e suscetibilidade s presses nacionais no decorrer da integrao europia puderam ser compensados atravs da estabilidade das normas e do sistema jurdico comunitrio.
A dimenso institucional da integrao
A progresso dos Tratados Constitutivos ampliou consideravelmente a transferncia de competncias, tanto quantitativas quanto qualitativas, dos Estados em favor da Unio. Com o estabelecimento da Unio Econmica e Monetria, os Estados-membros abdicaram de sua soberania monetria e, portanto, de um elemento central de sua configurao estatal. Por sua vez, o aprofundamento horizontal e vertical do processo de integrao incluiu tambm a poltica de segurana interna, renomeada de Cooperao Policial e Judiciria em Matria Penal, transferindo a competncia normativa sobre imigrao, asilo e visto para os organismos comunitrios. Mesmo no mbito da poltica externa e de segurana comum, considerada ltimo basto de competncia nacional e um dos itens cujas propostas de comunitarizao sempre geraram controvrsia, foram efetuados significativos avanos em direo a posies conjuntas, expressas na srie de misses militares que a UE mantm em todo o mundo21. Conseqentemente, a UE dispe atualmente de competncias exclusivas ou partilhadas em setores que se estendem da agricultura, siderurgia, energia atmica, concorrncia, poltica trabalhista e social, poltica fiscal, econmica e monetria, poltica comercial e de desenvolvimento, pesquisa e tecnologia, educao, transportes, cultura, meio ambiente, polticas de emigrao e de asilo, at disposies sobre poltica externa, de segurana e de defesa comum. exatamente esta complexidade de atribuies que requer a utilizao da expresso Unio Europia para designar o conjunto da integrao europia, e no mais apenas o termo Comunidade Europia, restrita integrao econmica. Com as alteraes
Como por exemplo a fora militar na Bsnia-Herzegovina, que a EU lidera desde 2005, a misso policial de trs anos no Afeganisto, enviada em 2007, e, em 2006, a fora militar liderada por Frana e Itlia como apoio s Naes Unidas no mbito dos confrontos entre o Hezbollah e o exrcito israelense no sul do Lbano.
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do TUE efetuadas pelos Tratados de Amsterdam e de Nice, a doutrina passou a designar a UE como supranacional, tanto em virtude da ampliao das competncias comunitrias nos dois pilares intergovernamentais quanto pelo fato de a CE continuar a ser o pilar principal da UE. Com o intuito de gerenciar suas competncias, desde seu incio a UE instituiu, e vem aperfeioando, um sistema de governo prprio, com distintos planos administrativos, tanto horizontais quanto verticais, mesmo que em vrios aspectos, este sistema tenha se mostrado incompleto e incoerente. Em especial, a implantao de uma Unio Econmica e Monetria, baseada na renncia da soberania nacional nestas matrias e em sua execuo compartilhada, no encontrou o mais do que necessrio suporte em uma Unio Poltica consistente e duradoura. Da mesma forma, apesar dos avanos no mbito da PESC, faltam ainda claras atribuies de competncia e responsabilidade em todos os setores de atuao comunitria.
4.1 O sistema institucional22

O desenvolvimento institucional da Unio Europia sempre foi impregnado pela indefinio sobre sua natureza poltica e jurdica, traduzindo a dificuldade de utilizao dos modelos polticos clssicos, tanto para sua conceituao terica quanto para estabelecer os parmetros concretos de seu funcionamento. Efetivamente, a UE no uma organizao internacional tradicional, na qual os Estados-membros e Unio so considerados dois sistemas distintos e cujo ponto de interseco seria o Conselho de Ministros. A intensa interrelao econmica, jurdica e poltica entre os Estados-membros e as instituies comunitrias, estruturada a partir do principio da supranacionalidade, impede a distino dicotmica usual das organizaes polticas, entre sistemas polticos nacionais, de um lado, e de relaes internacionais, de outro23. Da mesma forma, no seu atual estgio de desenvolvimento, a UE no pode ser considerada uma forma transitria de Confederao rumo a uma Federao de Estados, cuja finalidade ltima seria a fuso dos Estados nacionais no mbito de uma nica comunidade supraestatal. A expresso poltica desta ambigidade encontra-se na disputa envolvendo as concepes federalistas e intergovernamentalistas. Os primeiros concebem a Europa rumo a uma federao poltica, cujo projeto final seria a construo dos Estados Unidos da Europa. J para os segundos, o objetivo da integrao europia seria apenas de formao de um
Nos limites deste trabalho, o sistema institucional comunitrio compreende, no mbito do quadro institucional nico institudo pelo TUE, o conjunto de rgos e instituies que designam centros de imputao de vontade jurdica da e para a Unio e a Comunidade. Ver QUADROS, 2004, p. 217. 23 THALMAIER, 2005, p. 172.
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bloco econmico regional, baseado na cooperao reforada entre Estados independentes24.
Conseqentemente, o quadro institucional da Unio Europia bastante complexo, refletindo a tenso existente entre, por um lado, a necessidade de ampliar e aprofundar os mecanismos supranacionais destinados a garantir o pleno funcionamento do Mercado nico e da Unio Econmica e Monetria e, por outro, a salvaguarda de interesses nacionais especficos. Em uma rpida descrio podemos apresentar o seguinte quadro25:
O Conselho Europeu a instncia poltica mxima da Unio, composto pelos Chefes de Estado e de Governo e pelo Presidente da Comisso Europia. A cada semestre presidido pelo mesmo Estado que preside rotativamente o Conselho e define as grandes polticas gerais da Unio e da PESC, no exercendo qualquer funo legislativa. No entanto, apesar de no adotar decises formais no sentido jurdico do termo, a definio das polticas se d por consenso, exigindo, portanto, unanimidade. O Conselho da Unio Europia, Conselho de Ministros ou simplesmente Conselho, rene-se em diferentes formaes segundo a matria da qual trata, nas quais participam os Ministros dos Estados-membros26. Cada Estado exerce sua presidncia rotativa por um perodo de seis meses, e considerada a instituio mais prxima da intergovernamentabilidade, j que seus integrantes so orientados pelos respectivos governos nacionais. As decises so adotadas por unanimidade (inclusive em reas sensveis, como certos aspectos da poltica fiscal e de seguridade social), por maioria simples e, com maior freqncia, por maioria qualificada, em que o problema consiste na determinao da ponderao de votos entre Estados grandes e pequenos. Em geral, o exerccio do seu poder de deciso est associado
Historicamente, as concepes federalistas possuem mais apoio na Alemanha, Itlia, Espanha e na maioria do Estados menores, enquanto que o sistema intergovernamental defendido, sempre em primeiro lugar, pela Gr-Bretanha, com apoio de configuraes polticas circunstanciais nos demais Estados. 25 No trataremos do Tribunal de Contas da Comunidade Europia, visto que no exerce funes significativas no processo decisrio da UE. 26 As formaes do Conselho so: Assuntos Gerais e Relaes Externas, Assuntos Econmicos e Financeiros, Emprego, Poltica Social, Sade e Consumidores, Competitividade, Cooperao na Justia e Assuntos Internos, Transportes, Telecomunicaes e Energia, Agricultura e Pesca, Ambiente, Educao, Juventude e Cultura.
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a outras instituies, como a Comisso e o Parlamento Europeu, gerando um sistema decisrio confuso e de difcil compreenso.
A Comisso, instituio supranacional por excelncia, tem seus titulares selecionados por sua competncia e independentes dos governos que os escolheram. Contudo, submetida ao controle poltico do Parlamento Europeu (PE), atravs da moo de censura e da aprovao da nova Comisso pela plenria do PE. Suas funes so primordialmente executivas, de guardi dos tratados em relao aos agentes econmicos, mesmo que disponha de poder legislativo prprio em alguns casos bastante limitados. Contudo, cabe destacar que mesmo quando o poder de deciso originrio foi conferido ao Conselho, a Comisso exerce um papel essencial, atravs de seu monoplio virtual quanto ao poder de iniciativa, a capacidade de alterar suas propostas em qualquer fase do processo de deciso e a exigncia de unanimidade para que uma deliberao do Conselho possa alterar aquelas propostas. Mesmo havendo ampliado substancialmente suas competncias em cada reviso dos Tratados Constitutivos, o Parlamento Europeu no possui (ainda) poder de iniciativa legislativa autnoma, ficando esta reservada Comisso e ao Conselho. Suas funes so essencialmente o controle poltico que exerce sobre a Comisso atravs do procedimento de investidura, das perguntas efetuadas Comisso, do poder consultivo e emisso de pareceres vinculantes, da participao no complexo processo de co-deciso atravs das modalidades previstas no Tratado e aprovao do oramento da Unio. Por ltimo, o Tribunal de Justia das Comunidades Europias, que tem por funo a interpretao uniforme do Direito Comunitrio e, atravs desta prerrogativa, soluciona o conjunto das disputas surgidas no mbito das diversas instituies comunitrias entre si, entre os Estados, entre os Estados e as instituies comunitrias e, finalmente, entre as pessoas privadas, os Estados e as instituies comunitrias.
Desta rpida descrio emergem algumas questes que se encontravam na gnese da percepo da necessidade de reforma institucional, dando origem Declarao de Laeken, ao projeto de Constituio e, finalmente, ao Tratado de Lisboa. Inicialmente torna-se clara a ausncia do sistema clssico de repartio de poderes dentro da atual estrutura institucional comunitria. Ou seja, no mbito do sistema comunitrio, a trilogia Legislativo-Executivo-Judicirio no encontra correspondn-
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cia27. Assim, se por legislador entende-se, no sentido mais bsico do termo, o corpo representativo popular, eleito atravs de sufrgio universal direto, encarregado de efetuar as opes polticas e jurdicas comuns Unio, evidente sua ausncia no mbito comunitrio, no qual o Parlamento Europeu no tem tal funo com papel exclusivo ou preponderante ao contrrio, a preponderncia do Conselho. Alm disso, no processo legislativo, a Comisso atua de forma indireta, atravs do monoplio virtual da iniciativa legislativa. J o Poder Executivo exercido pela Comisso e controlado pelo Conselho, que pode, excepcionalmente, atuar de forma autnoma na execuo da legislao comunitria. No entanto, como a Comisso incumbida, pelo prprio Tratado, da misso de velar pelo interesse geral da Comunidade, fiscaliza tambm o cumprimento do Direito Comunitrio tanto pelo Conselho quanto pelo Parlamento Europeu, cabendo ao TJCE a deciso final. Apenas o Poder Judicirio mantm-se concentrado no Tribunal de Justia, o qual, contudo, tem sido alvo de inmeras crticas relacionadas ao seu ativismo jurisprudencial, que transferiria ao Tribunal funes prprias do Poder Legislativo. Como corolrio, a atuao poltica do Conselho Europeu, do qual depende, em ltima instncia, qualquer etapa no processo de integrao. Neste contexto, a inexistncia de uma separao mais acentuada e formal de poderes nas instituies comunitrias conduziu a uma verdadeira competio interinstitucional por maior participao no processo decisrio. A estrutura bicfala do executivo/legislativo comunitrio (Comisso e Conselho) revelou-se nos diversos conflitos interinstitucionais que ocorreram durante toda a histria da integrao europia, normalmente opondo a Comisso ao Conselho, este muitas vezes apoiado pelos Estados-membros. Por outro lado, o processo de co-deciso, que inclui a Comisso, o Conselho e o Parlamento, to complexo que normalmente dificulta a compreenso e o procedimento do que est sendo votado. Alm dos problemas gerados pela ausncia de uma diviso orgnica e funcional de poderes, outro foco de conflitos estabeleceu-se na repartio vertical de competncias entre a Comunidade e seus Estados-membros. O ponto nodal do conflito est na questo de saber se a Comunidade conta com um mbito competencial ilimitado ou se, por outro lado, exerce sua competncia dentro de certos limites prdeterminados. A atribuio das competncias comunitrias ocorre em funo dos objetivos propostos e elas, portanto, no so ilimitadas, mas vinculadas. o que determina o artigo 5 do TCE, quando estabelece que a Comunidade atuar nos limites das atribuies que lhe so conferidas e dos objetivos atribudos. A ao da Comunidade no deve, portanto, exceder o necessrio para atingir os objetivos do
Por sua vez, autores como QUADROS, 2004, p. 220, qualificam o sistema institucional comunitrio como quadripartido, no qual o poder poltico da UE dividido em quatro: o legislativo, o executivo, o poder de fiscalizao e o judicirio.
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Tratado. Ocorre, contudo, que este princpio de competncias limitadas profundamente relativizado pela teoria dos poderes implcitos, disposta no artigo 308 TCE, atravs do qual, mesmo sem autorizao expressa, a Comunidade pode atuar, desde que seja necessrio ao funcionamento do Mercado Comum. J na esfera internacional, o Tribunal de Justia desenvolveu o princpio do paralelismo de competncias internas e externas, segundo o qual, quando a Comunidade dispuser de uma competncia interna, como no caso da Poltica Agrcola Comum, tambm exercer tal competncia externamente, apesar de no haver nenhuma meno expressa no TCE a respeito. Definidas as competncias comunitrias, resta a enorme dvida sobre se seu exerccio exclusivo ou repartido com os Estados-membros. A este respeito, a jurisprudncia do Tribunal de Justia tem sido no sentido de alargar consideravelmente o mbito das competncias exclusivas da UE em detrimento dos Estados. Ou seja, setores cada vez mais numerosos vm sendo excludos de qualquer tipo de regulamentao nacional, gerando criticas numerosas tanto jurisprudncia do TJCE quanto necessidade de incorporar-se aos Tratados Constitutivos um catlogo expresso de repartio de competncias, tpico dos Estados com estrutura federal.
4.2 A articulao das esferas decisrias

Definidas as instituies e competncias supranacionais, coloca-se a complexa questo da forma e extenso da articulao destas instituies com os Estadosmembros no mbito do processo decisrio conjunto. A concepo tradicional baseia-se no sistema denominado two-level governance, no qual os Estados nacionais e os rgos comunitrios so considerados os nicos atores do processo poltico. J setores da teoria poltica contempornea28 consideram-na superada e preferem utilizar o conceito de multi-level governance, atravs do qual a responsabilidade pela formao da vontade comunitria recai sobre um conjunto heterogneo de atores nacionais, supranacionais e subnacionais, cuja capacidade de participao e influncia varivel de acordo com cada fase poltica do processo decisrio e de seu contexto institucional. Ou seja, o conceito de multi-level governance no exclui a importncia das esferas nacionais de debate e deciso poltica, mas assinala o fato de que os Estados no monopolizam a formao da vontade poltica comunitria e nem conseguem apoiar completamente seus interesses nacionais especficos. Assim, as competncias decisrias so antes divididas entre atores de diversos nveis do que propriamente monopolizadas pelos executivos nacionais. Neste sentido, apesar destes
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Ver MARKS; HOOGUE; BLANK, 1996, pp. 346 e ss.
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manterem importncia, a formulao das polticas europias s pode ser explicada atravs da anlise da autonomia dos atores comunitrios, particularmente o Tribunal de Justia, o Parlamento Europeu e a Comisso. Por outro lado, a formulao de polticas coletivas envolvendo muitos Estados implica uma significativa perda de controle de cada Estado individual. O estabelecimento de um consenso mnimo comum possvel apenas na medida em que as decises europias tenham um alcance comum, e neste sentido sejam dirigidas ao processo de integrao como um todo. Desta forma, normas cuja execuo envolvam todos os Estados-membros necessariamente implicam perdas ou ganhos para cada Estado em particular. Outra caracterstica deste sistema a profunda interconexo das distintas esferas polticas. Neste sentido, as esferas polticas nacionais permanecem importantes na formulao das prioridades dos executivos nacionais. Ocorre, contudo, que os atores subnacionais no se encontram vinculados exclusivamente a esta esfera, pois operam tambm na esfera supranacional, criando, assim, uma verdadeira associao transnacional neste processo. Ou seja, na preparao, execuo e controle da poltica europia encontram-se, ao lado dos tradicionais organismos estatais, no apenas os vrios atores supranacionais europeus, mas tambm uma variedade de atores subnacionais. Na medida em que o procedimento decisrio europeu e os nacionais encontram-se profundamente interligados, influenciando-se mutuamente, formou-se uma estrutura interdependente de vrios nveis e com interconexes entre atores nacionais, supranacionais e subnacionais29. Neste sentido, os Estados no monopolizam as conexes entre atores domsticos e europeus, mas so um dentre a variedade de atores concorrendo para o estabelecimento de polticas formuladas em vrios nveis distintos. Nesta perspectiva, o complexo interrelacionamento das polticas nacionais no se esgota no mbito do Estado, mas se estende para o plano europeu. Os Estados continuam sendo parte integral e importante da UE, porm esto longe de constituirse na nica interface entre as esferas nacionais e supranacionais, e eles dividem, mais do que monopolizam, o controle sobre uma srie de atividades que ocorrem em seus respectivos territrios30.
Concluso
Na medida em que a Unio Europia pode ser considerada como uma entidade permanente, e no apenas um fenmeno transitrio, os Estados nacionais no sero dissolvidos ou substitudos, porm inseridos na esfera supranacional ampliada
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THALMAIER, 2005, p.137. MARKS, HOOGUE, BLANK, 1996, p. 354. Revista Seqncia, no 57, p. 153-176, dez. 2008.
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da UE31. Neste contexto, a indefinio, de carter poltico, sobre o futuro da Unio est, em grande medida, expressa na existncia simultnea e nem sempre pacfica de traos institucionais contendo elementos supranacionais que acentuam seu carter federal, e de outros intergovernamentais, que procuram manter nos Estadosmembros o ncleo da capacidade decisria. Desta forma, etapas importantes para a configurao da estrutura supranacional foram a criao convencional e posterior ampliao de um sistema jurdico autnomo e sua concretizao atravs da jurisdio obrigatria do TJCE, bem como a imposio das caractersticas de aplicabilidade direta e primazia da norma comunitria sobre as nacionais, inclusive de status constitucional. Da mesma forma contriburam para o modelo de cunho federalista um sistema prprio de financiamento, a independncia da Comisso, a eleio direta para o Parlamento Europeu e a votao majoritria no Conselho para a adoo de certas decises. Por outro lado, a perspectiva intergovernamental acentuada atravs da preeminncia do Conselho no processo decisrio, inclusive com exigncia de unanimidade em matrias sensveis, e a correspondente participao do Parlamento Europeu, restrita ao processo de co-deciso. Tambm de caractersticas intergovernamentais so a incapacidade ftica do TJCE em obrigar os Estadosmembros ao cumprimento de suas obrigaes e a limitao da Comisso s funes de iniciativa e execuo. Em grande medida decorrentes desta arquitetura institucional sui generis, com elementos que apontam para configuraes distintas, organizao internacional ou Estado Federal, sempre foram apontadas trs grandes lacunas no funcionamento da Unio32. Inicialmente seu dficit democrtico, na medida em que a separao de poderes no corresponde ao modelo proposto por Montesquieu e adotado pelos Estados de Direito. Em segundo, a disputa acirrada quanto separao de competncias entre a UE e seus Estados-membros. Por ltimo, a dificuldade em manter um nvel aceitvel de coerncia e eficincia em uma Unio alargada em 27 Estados, quando sua estrutura original foi pensada para seis, nove ou no mximo 15 Estados. O Tratado de Lisboa procurou solucionar tais questes, ao mesmo tempo em que mantinha o delicado equilbrio entre tendncias federais e intergovernamentais. Desta forma, o novo modelo institucional proposto refora, diferentemente de Montesquieu, o tringulo institucional, constitudo pelo Parlamento Europeu (com competncias ampliadas, representando o povo/cidados europeus), em conjunto com o Conselho (representando os Estados-membros) e a Comisso (executivo que mantm a iniciativa legislativa). Com a vinculao entre as eleies parlamentares
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THALMAIER, 2005, p. 152. WEIDENFELD, 2008, p.13 e ss.
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europias e a eleio para presidente da Comisso pelo PE encontra-se um embrio de Gabinete, inserido em um sistema bicameral, onde o Parlamento Europeu representa o povo e o Conselho representa os Estados-membros. Quanto repartio de competncias, o catlogo apresentado (em especial o reforo das clusulas de subsidiariedade e proporcionalidade) no Tratado de Lisboa permitiria que os vrios nveis (multi-level) de discusso, participao e deciso que compem o complexo espao decisrio da UE pudessem ser mais bem estruturados, inclusive quanto a suas responsabilidades33. Entre as variveis histricas da integrao europia encontram-se duas constataes sempre presentes. Primeiro, que avanos substanciais no processo de integrao sempre se sucedem a situaes crticas, como se a crise em si mesma operasse como um motor da integrao. Segundo, que aps as ampliaes ocorrem aprofundamentos verticais da integrao, na medida em que a absoro de novos Estados-membros implica a otimizao das estruturas e do procedimento decisrio em uma Comunidade ampliada, levando, necessariamente, reforma institucional34. Foi o que ocorreu nas crises anteriores, inclusive aps a rejeio francesa e holandesa Constituio. Neste sentido, a aprovao do Tratado de Lisboa corroboraria a afirmao anterior. No entanto, o no irlands, seguido das indecises polonesas e tchecas, renovou a discusso sobre a concepo do projeto de integrao europia: espao de coordenao econmica e comercial ou unio poltica. Como sistema poltico que se institui constantemente, a Unio Europia possui maior necessidade de proporcionar ao cidado a justificativa de suas opes, sob o risco de no ser percebida como necessria. Renovar o quadro conceitual da integrao, permitindo sua assimilao pelo conjunto de seus integrantes, exatamente o desafio que se coloca.
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A integrao latino-americana no sculo XIX: antecedentes histricos do Mercosul

Ricardo Soares Stersi dos Santos*
Sumrio: Introduo; 1. O pensamento de Simn Bolvar; 2. O Congresso do Panam; 3. Os congressos posteriores; 4. O panamericanismo. Concluso. Referncias. Resumo: Hoje, quando se pensa em integrao latino-americana, imediatamente se associa a imagem das organizaes internacionais regionais existentes: Mercosul, Pacto Andino, Mercado Comum Centro-Americano. Ocorre que a histria da integrao latino-americana muito anterior a essas organizaes internacionais e nasce em conjunto com o prprio ideal de independncia dos Estados latino-americanos, em pleno sculo XIX. Como se ver na pesquisa, as idias integracionistas iniciaram com a busca da unio poltica entre os Estados latino-americanos e s mais adiante adotaram as perspectivas econmicas que atualmente as definem. Abstract: Today, when one thinks about integration in Latin-American, immediately associated with the image of existing regional international organizations: Mercosur, Andean Pact, Central American Common Market. What happens is that the history of Latin-American integration is prior to those international organizations and born together with the ideal of independence the Latin-Americans countries, in 19th century. As seen in research, the ideas integrationists started with the search for political union between the countries of Latin-Americans and, only later, adopted economic prospects that currently defined.
Palavras-chave: Integrao; Cooperao; Confe- Keywords: Integration; Cooperation; derao; Panamericanismo. Confederation; Pan-Americanism.
Introduo
As idias de integrao econmica, poltica e social dos pases da Amrica Latina foram defendidas por diversos pensadores1 antes mesmo que esses Estados tivessem conquistado sua independncia em relao s metrpoles europias: Espanha, Frana, Inglaterra e Portugal.
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professor dos Cursos de Graduao e de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da UFSC. Professor Visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires. 1 Entre outros se pode citar: o padre Alexandre de Gusmo, Pablo Olavide, Francisco de Miranda, Andrs Bello, Bernardo OHiggins, Juan Alberd, San Martn e Simn Bolvar.
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O pensamento desenvolvido por esses visionrios ia desde o fortalecimento blico para enfrentar as antigas metrpoles at a necessidade de robustecimento dos laos polticos e econmicos necessrios para alavancar o desenvolvimento dos pases sul-americanos em comparao aos pases europeus. A prpria idia de integrao, entretanto, por demais abstrata para se criar um conceito que seja aceito por todos. Azevedo define a integrao em sentido amplo como sendo o acordo de vontades entre unidades nacionais, para chegar a uma soluo uniforme em determinados campos onde a atividade estatal isolada torna-se inoperante ou ineficiente.2 Para tanto possvel a existncia de integrao poltica, econmica, militar, social, cultural, jurdica etc. A integrao pressupe a criao de centros de decises comunitrios que possuem competncias atribudas pelos Estados-membros e deles subtradas. Na integrao, o processo voltado para a satisfao dos interesses comunitrios. Difere da cooperao internacional, que no apresenta maiores limitaes aos poderes estatais, permitindo que cada Estado possa alcanar, no processo de cooperao, a satisfao dos interesses individuais. Segundo o Instituto Interamericano de Estudos Jurdicos Internacionais, a cooperao est presidida por un criterio intergubernamental, caracterstico del individualismo internacional.3 O que se pretende, no presente artigo, descrever os principais fatos e idias que fomentam a busca da integrao latino-americana por todo o sculo XIX e que ainda inspiram essa busca em pleno sculo XXI.
O pensamento de Simn Bolvar
A Carta da Jamaica4, tambm designada como a Carta Proftica, foi escrita em 6 de setembro de 1815 por Simn Bolvar e um dos primeiros manuscritos a delimitar o pensamento da integrao das colnias latino-americanas, naquele momento em luta pela independncia em relao a Espanha. Apesar de Bolvar acreditar na ideologia liberal (no campo poltico e econmico) e no federalismo, considerava tais idias de difcil aplicao nos pases latino-americanos, diante da necessidade do estabelecimento de um governo forte e com poderes extraordinrios para
Azevedo, 1991, p. 73. Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, 1969, p. 5. 4 A carta da Jamaica tem esse nome em virtude de ter sido escrita por Bolvar enquanto encontrava-se exilado no territrio jamaicano, aps a derrota dos revolucionrios na tentativa de independncia de 1810 e de 1813.
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assegurar a independncia das antigas colnias em relao s metrpoles. Admirador do modelo poltico norte-americano5, Bolvar questionava, entretanto, a adoo do federalismo pelos Estados latino-americanos temendo um enfraquecimento da integrao nacional diante da fora das unidades federais. Para Panebianco, Bolvar cr em um
[...] modelo original do federalismo atenuado e adaptado s situaes dos diversos pases latino-americanos. Bolvar no cr no federalismo como modelo superior ao do Estado nacional centralizado, mas cr no federalismo compensador de um poder nacional forte e enrgico; no cr na soberania federal concorrente com a nacional, mas paladino da integrao dos Estados nacionais em mais vastas unidades. 6
Bolvar vislumbrava inicialmente a constituio de um Estado republicano e democrtico a partir da independncia do Vice-Reinado de Nova Granada7, que futuramente deveria se integrar com os demais Estados latino-americanos. O poder desse novo Estado (Gr-Colmbia) deveria ser composto por um Poder Executivo eleito, vitalcio e no-hereditrio; uma Cmara ou Senado legislativo hereditrio, com similitude a Cmara dos Lordes, na Inglaterra; e um corpo legislativo eleito com as mesmas atribuies da Cmara dos Comuns.8 O modelo de poder espelhado no Reino Unido visava tambm atrair os ingleses para o projeto de financiamento da guerra de independncia dos pases latino-americanos, evitando uma tentativa de recolonizao pelas metrpoles. Tomava tal possibilidade de aliana com o Reino Unido diante da resistncia inglesa de aderir a Santa Aliana9. Entre a torrente de idias que emana da Carta da Jamaica encontra-se uma das diretrizes que deveriam nortear, em 1826, o Congresso do Panam: a unio das faces, partidos e povos americanos para constituir governos livres e Estados independentes, bem como para lutar contra os inimigos comuns. A unio entre os
Bolvar visitou os Estados Unidos da Amrica em 1807. Panebianco, 1981, p. 58-59. 7 Constitudo pela Colmbia, Venezuela, Panam e parte do Equador. 8 Belloto, 1983, p. 74. 9 A Santa Aliana era constituda por Frana, Rssia, Prssia e Imprio Austro-Hngaro. Foi proposta pelo Czar da Rssia Alexandre I com a finalidade de governar os Estados de acordo com a justia, caridade e paz crist e, ao mesmo tempo, propagar a f crist. Fundamentava-se nas idias adotadas no Protocolo de Troppau, pactuado pela Rssia e Imprio Austro-Hngaro em 1820. A Santa Aliana interviria para suprimir as revolues liberais em qualquer parte do territrio europeu. Considerava as colnias americanas como mera extenso do territrio das metrpoles europias. Na prtica visava manuteno do status quo poltico da Europa, estabelecido no Congresso de Viena, mantendo a monarquia absoluta como modelo de governo. A Santa Aliana tambm projetou a Rssia como principal potncia militar do continente europeu aps o perodo napolenico.
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Estados deveria ocorrer como produto de aes concretas e esforos dirigidos por todos os setores das sociedades (fatores internos) voltados para a obteno e manuteno da independncia, assim como pelo fato de a Amrica Latina encontrarse rf, ou seja, abandonada pelas naes europias (fatores externos), restandolhe, dessa forma, o caminho da convergncia por meio dos processos integrativos como meio de sustentar a liberdade. A Carta de Jamaica no pregava a necessidade do estabelecimento de uma nica unidade poltico-institucional da Amrica Latina, mas indicava que a agregao dos diversos Estados independentes, por meio de processos integrativos, seria o nico caminho para obter e sustentar a liberdade advinda da independncia. A forma como se daria a agregao dos Estados da Amrica Latina foi apresentada por Bolvar, conforme Vila, nas correspondncias enviadas, posteriormente, aos governos da Gr-Colmbia10, do Mxico, das Provncias Unidas do Rio da Prata11, do Chile e da Federao Centro-Americana12, em 7 de dezembro de 1824, em que convidava esses pases a participar do Congresso do Panam. Bolvar tambm apresentou sua proposta na carta enviada ao vice-presidente da Colmbia General Santander, em 6 de janeiro e em 28 de junho de 1825, e no ensaio Um pensamento sobre o Congresso do Panam, escrito em 1826. 13 A estrutura institucional dessa imaginada e pretendida integrao, segundo Aguirre, encontrava-se assentada sobre um modelo confederativo. Seria composta por uma Assemblia dos representantes das Repblicas (Dieta), com sede no istmo do Panam, cujos poderes gerais seriam: a) funcionar como um rgo de consulta entre os Estados-membros para definio de uma poltica externa comum, principalmente no que tange a assegurar a manuteno da independncia dos pases da Amrica Latina; b) atuar como instituio responsvel em promover a interpretao e aplicao dos tratados pactuados entre os Estados-membros, evitando ou dirimindo os conflitos entre esses Estados por meio da conciliao ou da arbitragem; e c) criar, administrar e controlar uma fora armada confederada (marinha e exrcito).14 Bolvar pretendia a formao dessa Confederao com a participao de algumas das ex-colnias espanholas, bem como, de acordo com Donghi, com a assoConstituda por Nova Granada (Colmbia), Venezuela, Panam e parte do Equador. As Provncias Unidas do Rio da Prata eram constitudas pela Argentina e Uruguai. O Uruguai era, entretanto, disputado como parte do Imprio do Brasil (Provncia Cisplatina), tendo conquistado sua independncia em 1828. 12 Os Estados Unidos da Amrica Central, depois designados (1824) como Federao Centro-Americana, eram constitudos por Guatemala, Honduras, Nicargua, El Salvador e Costa Rica, existindo como Estado at 1840. 13 Vila, 1976, p. 177-198. 14 Aguirre, 1983, p. 339.
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ciao do Reino Unido.15 Para atra-la, acenava com a instituio de uma zona de livre comrcio entre os Estados-membros, cujo principal beneficirio seria a Inglaterra. Em troca, o Reino Unido traria a segurana internacional que tal adeso representaria para a independncia e soberania dos nascentes Estados, em contraposio a Santa Aliana e, mais tarde, a Doutrina Monroe16. Bolvar idealizava uma Comunidade de Estados embasada em normas comuns e universais, devidamente codificadas, e que deveriam garantir a aplicao dos princpios da liberdade, da autodeterminao dos povos, da igualdade, do equilbrio dos Estados e do poder de insero dessa Comunidade nas decises da Sociedade Internacional. Ao mesmo tempo em que idealizava a aproximao dos Estados latino-americanos numa Confederao, Bolvar reconhecia as dificuldades dessa integrao poltica. Entre os obstculos constituio da Confederao destacava-se a presena da estrutura federativa de alguns Estados, pelo fato de propiciar e reforar a existncia de lideranas locais fortes (caudilhismo regional) em detrimento dos poderes centrais constitudos, alm do perigo, sempre presente, de uma tentativa de recolonizao pela Espanha, apoiada pela Santa Aliana. Tais aspectos levaram Bolvar a admitir que a Confederao preconizada por ele j seria vitoriosa se conseguisse conservar-se por pelo menos dez ou doze anos. Entre as propostas estabelecidas por Bolvar como meios de garantir a independncia dos jovens Estados latino-americanos encontram-se as de fuso de Estados para a constituio de unidades com maior territrio e populao, bem como o estabelecimento de um protetorado disfarado, que deveria ser exercido pela Inglaterra. Quando da convocao para a realizao de um Congresso no Panam imaginou uma estrutura institucional que integrasse algumas das antigas colnias espanholas, agora independentes, sob a tutela garantidora inglesa. Bolvar, por motivos diversos, no desejava a participao do Brasil e dos Estados Unidos, bem como das Provncias Unidas do Rio da Prata na Confederao proposta. Para Bolvar, o Brasil no deveria participar por dois motivos: idealizava uma Confederao que reunisse to somente as antigas colnias espanholas na Amrica
Donghi, 1985, p. 216. A Doutrina Monroe foi estabelecida na mensagem do presidente James Monroe ao Congresso norte-americano em 2 de dezembro de 1823. Estabelecia que o continente americano no seria objeto de recolonizao aps independncia dos Estados e advertia que qualquer interveno das potncias europias na Amrica para reinstalar seu sistema poltico nas antigas colnias seria considerado uma ameaa segurana dos Estados Unidos. A Doutrina tambm possua um contedo intervencionista, ao estabelecer que qualquer poltica externa dirigida ao continente americano dependia da anuncia dos Estados Unidos para sua efetivao.
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e vislumbrava no Brasil uma ameaa a ser neutralizada, j que o pas era tido como o representante dos interesses da Santa Aliana na Amrica.17 No que tange aos Estados Unidos, acreditava que a Doutrina Monroe tinha o mesmo contedo intervencionista do tratado constitutivo da Santa Aliana, alm de no ter sido uma antiga colnia espanhola, gerando dificuldades lingsticas e culturais insuperveis. Por fim, no desejava a participao das Provncias Unidas do Rio da Prata em razo do alto grau de anarquia produzido pelas disputas internas naquele pas (Federalistas e Unitrios), bem como no Chile, e por ser o governo do Rio da Prata contrrio constituio de uma Confederao composta pelas antigas colnias espanholas na Amrica, temendo o surgimento de um poder superior ao dos Estados recm-independentes. Conforme Cervo, as Provncias Unidas do Rio da Prata obtiveram sua independncia da Espanha em 1816 sem conseguir, entretanto, manter as mesmas dimenses territoriais do antigo Vice-Reinado do Rio da Prata, j que, paulatinamente, Paraguai, Bolvia e Uruguai foram se tornando independentes.18 Apesar das ressalvas de Bolvar, o presidente da Gr-Colmbia, general Santander, que, como Chefe de Estado, era o responsvel pelas gestes diplomticas necessrias realizao do Congresso do Panam, convidou o Brasil e os Estados Unidos a enviar representantes. As Provncias Unidas do Rio da Prata j haviam sido convidadas, anteriormente, pelo prprio Bolvar. Santander, diferentemente de Bolvar, era contrrio formao de qualquer organizao capaz de se antagonizar as foras regionais que estavam empenhadas em acelerar o processo de multiplicao das nacionalidades na Amrica. Sem meios para opor-se abertamente ao Congresso do Panam, optou por convert-lo numa reunio de todos os pases do hemisfrio, independentemente das inclinaes polticas, econmicas e sociais de cada pas. Entendia que a multiplicidade de tendncias reunidas evitaria a formao de qualquer Confederao com poderes suficientes para englobar as nascentes nacionalidades americanas, destacando a importncia dos fatores regionalistas em detrimento da unio.
O Congresso do Panam
Em 13 de junho de 1825, quase um ano antes da abertura do Congresso, portanto, chegaram ao Panam os representantes do Peru. Em 18 de maro de 1826 chegaram os representantes da Federao Centro-Americana, seguidos pelos
Em razo de o Brasil ter adotado a forma de governo monrquica e pelo fato de possuir uma casa imperial reinante aparentada com certas monarquias europias que compunham a Santa Aliana (Habsburgos e Bourbons). 18 Cervo, 1998, p. 82-87.
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representantes do Mxico, em 4 de junho. A essas delegaes juntaram-se as da Gr-Colmbia, como Estado organizador, e os observadores enviados pelo Reino Unido e pelo Reino dos Pases-Baixos19. As Provncias Unidas do Rio da Prata declinaram do convite de participao no Congresso do Panam temendo que as propostas da Gr-Colmbia acabassem por predominar nas decises a ser tomadas. Alm do mais, desconfiavam das idias de Bolvar, que buscava convencer o Reino Unido a salvaguardar a independncia dos novos Estados.20 Os Estados Unidos condicionaram o envio de representante aprovao, pelo Congresso norte-americano, das verbas necessrias s despesas de seus delegados. O governo norte-americano tambm declarava no ser favorvel formao de uma estrutura institucional com poderes de decidir, em ltima instncia, as controvrsias entre os Estados americanos ou, ainda, de pretender regular, de um modo qualquer, a conduta desses por meio de normas legisladas. Por fim, os Estados Unidos acabaram credenciando seu representante diplomtico em Bogot como delegado junto ao Congresso do Panam. Ocorre que o sr. Anderson faleceu antes da abertura do Congresso, o que levou os Estados Unidos a no participar dos trabalhos. O Imprio do Brasil aceitou o convite para participar do Congresso, mas seu representante no chegou a tempo de acompanhar as discusses e deliberaes.21 O Chile no mandou representante em razo da guerra civil estabelecida entre liberais e conservadores, em disputa pelo governo.22 A Bolvia tambm no pde enviar o seu representante. A instalao do Congresso do Panam ocorreu em 22 de junho de 1826 e foi precedida de negociaes prvias que demonstraram a resistncia de algumas delegaes em estabelecer a liberdade de comrcio entre os pases, alm da ferrenha oposio da delegao peruana em consagrar a adoo dos princpios democrticos e republicanos que serviriam de natural contraposio aos princpios monrquicos e absolutistas da Santa Aliana. O Congresso findou em 15 de julho de 1826. Entre as principais conquistas do Congresso do Panam, estabelecidas com a celebrao do Tratado de Unio, Liga e Confederao Perptua pactuado entre os
Constitudo por Holanda e Blgica. Em 1806 e em 1807, a Inglaterra enviou uma Armada com tropas para realizar a ocupao e conquista de Buenos Aires. Nessa poca a Argentina ainda integrava o Vice-Reinado do Rio da Prata como colnia da Espanha. A populao de Buenos Aires impediu a transferncia de poder aos ingleses, frustrando as duas tentativas de ocupao. 21 Cervo; Bueno, 1992, p. 41. 22 A luta armada entre conservadores e liberais, no Chile, perdurou de 1823 a 1830.
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participantes, encontram-se: a) a doutrina do carter permanente da Assemblia da Liga, que deveria permanecer reunida na sua sede; b) a autonomia para tomar decises nas competncias que lhe eram prprias; c) a jurisdio soberana sobre o territrio que lhe serviria de sede permanente; d) a diviso dos encargos de constituio do exrcito e da marinha confederados, estabelecidos de acordo com a populao de cada Estado-membro; e e) o reconhecimento a autodeterminao dos povos latino-americanos e o reconhecimento dos direitos dos indivduos.23 Para sede permanente da Assemblia da Confederao foi escolhida a cidade de Tacubaya, no Mxico. O Tratado de Unio, Liga e Confederao Perptua pactuado no avanou no sentido do estabelecimento da unio poltica dos Estados (idias bolivarianas), mas meramente na fixao de mecanismos de cooperao entre os seus membros. Entretanto, o texto do Tratado continha idias tidas como precursoras da integrao latino-americana, dentre elas a indicao da forma de governo dos Estados-membros (republicana e democrtica), princpios gerais de convivncia pacfica entre os povos e respeito ao direito internacional. O artigo primeiro do Tratado estabelecia a criao de um exrcito composto de 60 mil homens, cabendo a Colmbia recrutar 15.250, a Federao Centro-Americana 6.750, ao Peru 5.250 e ao Mxico 32.750. J os artigos 15 e 16 estabeleciam a criao de uma marinha composta por 22 vasos-de-guerra, bem como a diviso e responsabilidade pelo aparelhamento das naus entre os pases pactuantes. Ocorre que tal aparato militar, longe de ser mantido e administrado pela Assemblia da liga, como era o ideal de Bolvar, deveria ser constitudo e administrado pelos Estados-membros, caracterizando-se como meras disposies de defesa e assistncia recproca. Para as delegaes presentes no Panam a existncia de um corpo militar prprio e dependente da Liga daria margem a que, no futuro, ocorresse a formao de uma estrutura poltica e militar continental superior a dos Estados, ameaando a independncia desses. Alm do mais, os Estados participantes j possuam lideranas locais (caudilhos) e temiam que a Liga pudesse gerar uma centralizao de poder que destrusse tais lideranas. O tratado tambm estabelecia a finalidade da Liga na defesa dos princpios democrticos e republicanos, salvaguardando, entretanto, no artigo 29, a no-excluso de qualquer membro que variasse ou diferisse sua forma de governo da defendida pela Liga, a no ser pelo voto unnime de todas as partes constitutivas.
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Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, 1969, p. 428-430. Revista Seqncia, no 57, p. 177-194, dez. 2008.
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No que tange adoo de uma poltica externa comum e a criao de um conjunto de normas jurdicas aplicveis aos pases americanos, em substituio s normas clssicas do direito internacional cristo-europeu, as negociaes resultaram infrutferas, deixando o acordo de conter quaisquer disposies a este respeito.
Os Estados, contudo, concordaram no estabelecimento da obrigao de buscar a resoluo pacfica dos conflitos, o reconhecimento da competncia jurisdicional da Assemblia da Liga em caso de conflitos entre os Estadosmembros e na abolio da escravatura.
O tratado no contemplava as principais idias do Libertador, mas continha alguns elementos para a formao de um processo de integrao, como o estabelecimento de uma Assemblia de plenipotencirios com carter permanente. O Congresso do Panam encerrou-se em 15 de julho de 1826. Quando Bolvar tomou conhecimento do teor do tratado manifestou seu desagrado em relao aos poucos poderes outorgados Assemblia da Confederao, afirmando que os mesmos seriam por demais tnues, sem fora para impor suas decises. O Libertador entendia que o tratado firmado no Panam no dispunha da eficcia necessria para impedir as tendncias separatistas, sendo, dessa forma, uma vitria dos interesses regionais e nacionais sobre os interesses comunitrios. A Inglaterra no via qualquer vantagem na criao de uma Confederao de Estados latino-americanos, uma vez que lhe era mais fcil negociar tratados vantajosos junto a cada um dos Estados (fragmentados e fracos) do que reunidos em conjunto. Tambm temia que uma Confederao latino-americana acabasse sofrendo maior influncia dos Estados Unidos (Doutrina Monroe), dificultando seus interesses econmicos na regio.24 O Tratado de Unio, Liga e Confederao Perptua foi ratificado somente pelo governo da Gr-Colmbia, no tendo entrado em vigor.
Os congressos posteriores
Aps o final do Congresso do Panam, alguns delegados se dirigiram para a sede permanente da Confederao, Tabucaya, visando efetivar o dispositivo que reconhecia o carter permanente da Assemblia. Pouco tempo depois retornaram a seus Estados, quando se constatou que a Assemblia no se reuniria pela ausncia de muitos plenipotencirios.
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Cervo; Bueno, 1992, p. 38.
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Em 1831, 1838, 1839 e 1840, o Mxico dirigiu convocao formal aos demais membros do tratado e a outras naes latino-americanas, para participar de novas conferncias com o intuito de continuar os trabalhos iniciados no Congresso do Panam, mas elas acabaram no se realizando pela ausncia de interessados. No perodo de 11 de dezembro de 1847 a 1 de maro de 1848 reuniram-se em Lima os representantes de Bolvia, Chile, Colmbia, Equador e Peru, visando dar seguimento aos ideais lanados pelo Libertador.25 Neste Primeiro Congresso de Lima so assinados tratados referentes a: 1) conveno consular; 2) conveno de correios; 3) novo tratado de Unio e Confederao; e 4) tratado de comrcio e navegao. Mais uma vez, nenhum dos tratados celebrados foi ratificado. A realizao e o resultado do Primeiro Congresso de Lima demonstraram claramente que 21 anos aps o Congresso do Panam, as idias de Bolvar ainda direcionavam as experincias integracionistas na Amrica Latina. Outra constatao era de que a Confederao de pases latino-americanos no se materializaria somente com a criao de uma estrutura poltica mas, principalmente, por meio da aproximao dos Estados em diversas reas de interesses comuns, como o comrcio e a defesa. Sob a gide dessa constatao realizou-se em 1856, no Chile, com a participao do Estado-sede mais as do Equador e do Peru, novo Congresso que culminou, em 15 de setembro de 1856, com a assinatura do Tratado Continental de Aliana e Assistncia Recproca, de ndole semelhante do Primeiro Congresso de Lima. Os congressos de Lima e de Santiago foram influenciados tambm pelas idias de Andrs Bello. Para Bello, segundo Panebianco, os Estados participantes deveriam atribuir certa dose de soberania aos congressos para legislar sobre um direito internacional americano que deveria ser aplicado pelos Estados participantes com a assinatura dos plenipotencirios e independentemente da ratificao dos tratados. 26 Dessa forma Bello vislumbrava os congressos como rgos intergovernamentais e supranacionais. Ainda em 1856, em 9 de novembro, foi assinado em Washington, por oito pases americanos, o Tratado de Aliana e Confederao, anlogo ao do Congresso de Santiago.27 Um dos motivos que impulsionaram a convocao do Congresso de Washington foi presena de flibusteiros, principalmente americanos, nos mares do
Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, 1969, p. 430. Panebianco, 1991, p. 61-62. 27 Participaram e subscreveram os tratados os representantes dos Estados Unidos, Costa Rica, Mxico, Colmbia, Peru, El Salvador, Venezuela e Guatemala.
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Caribe e a invaso da Nicargua por um deles (William Walker28).29 O Tratado preconizava a assistncia defensiva mtua entre os Estados em caso de ataques externos e internos (nos casos de expedies de exilados que buscassem derrubar qualquer dos governos aliados). Tambm estava prevista a convocao dos plenipotencirios latino-americanos em Lima, em 1857, para dar seqncia a idia do estabelecimento de uma confederao latino-americana, reunio essa que no ocorreu. Tanto no primeiro Congresso de Lima quanto no de Washington nenhum dos tratados foi ratificado.30 Entre 15 de dezembro de 1864 e em 12 de maro de 1865 reuniram-se em Lima os representantes do Peru, Bolvia, Chile, Equador, Venezuela, Colmbia, El Salvador e Argentina para a realizao de novo Congresso. No referido Congresso foram acordados tratados relativos: a) circulao de correios; b) ao comrcio e livre navegao; c) conservao da paz e soluo pacfica dos conflitos; e d) unio dos Estados e o estabelecimento de aliana defensiva. Diferentemente dos congressos anteriores, o segundo Congresso de Lima reuniu-se em virtude da crescente interveno europia nas questes internas e externas dos Estados latino-americanos.31 Suas decises abandonaram a linha confederativa adotada por Bolvar para centrar-se num estreitamento de laos intergovernamentais, buscando a cooperao internacional e a juno de esforos para o enfrentamento de problemas comuns.
William Walker foi contratado para chefiar uma pequena tropa de mercenrios americanos que deveriam colaborar para a deposio do governo constitudo da Nicargua, ajudando os democratas nicaragenses a tomar o poder. Diante da guerra civil existente na Nicargua, Walker optou por atribuir-se o ttulo de Presidente do pas logo aps ter tomado Granada, capital do governo legalista. Seu governo foi reconhecido por um curto perodo pelo governo norte-americano, que tinha interesse no territrio nicaragense, j que o transporte comercial entre a costa leste e costa oeste americanas tinha sua rota principal passando pelo territrio e portos da Nicargua. Tambm os primeiros estudos para a construo de um canal inter-ocenico ligando o Atlntico ao Pacfico foram feitos para a sua realizao em territrio da Nicargua. Durante o perodo de Walker na presidncia da Nicargua foi revogada a lei que proibia a escravido no pas. Walker foi deposto por um exrcito combinado de pases centro-americanos. 29 Aquino; Lopes; Lemos, 1981, p. 127. 30 Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, 1969, p. 431. 31 Por exemplo: em 1861 a Espanha retomou e estabeleceu um protetorado na Repblica Dominicana; em 1861-1862, tropas combinadas da Espanha, Inglaterra e Frana invadiram o territrio mexicano para impor o pagamento das dvidas e indenizaes devidas aos cidados desses pases; em 1864 a Espanha enviou uma armada que ocupou a ilha Chincha (regio de guano), pertencente ao Peru, alm de bombardear, em 1866, os portos de Valparaso (Chile) e Callao (Peru), antes de retornar a Europa.
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Para Panebianco, tanto o primeiro quanto o segundo Congresso de Lima esto impregnados das idias do argentino Alberdi, ao privilegiar a regulamentao, atravs de legislao internacional uniforme, de um conjunto amplo de problemas comuns como o comrcio, os transportes, as comunicaes, a defesa e o asilo poltico. Dessa forma os congressos no teriam mais uma funo primordialmente antieuropia, mas a de promover a colaborao dos Estados para as questes econmicas e sociais comuns. Essa orientao passaria a prevalecer, da por diante, nos congressos panamericanos.32 Independentemente das aludidas mudanas de rumos, nenhum dos tratados foi ratificado. Apesar do carter sub-regional, meno deve ser feita aos esforos de integrao desenvolvidos em 1867 entre Bolvia, Peru, Chile e Equador, realizados pelo chanceler do Peru dom Jos Antonio Barrenechea, por sugesto do chanceler do Chile, dom Marcial Martinez. As principais medidas discutidas eram: a) a criao de uma cidadania comum voluntria; b) o estabelecimento de uma diplomacia comum; c) a simetria das moedas e a criao de uma moeda comum; d) o estabelecimento de listas comuns para a livre importao de artigos; e) a reunio anual de uma Assemblia de plenipotencirios; f) a uniformizao das legislaes; g) o estabelecimento de estradas, correios e telgrafos comuns; h) o estabelecimento de uma poltica comum de imigrao para atrair mo-de-obra qualificada; e i) o estabelecimento de uma nomenclatura comum para os produtos de livre circulao.33 Firmaram-se alguns instrumentos internacionais, como o Tratado Tripartite entre Bolvia, Peru e Chile sobre princpios de direito internacional e o Tratado de Amizade, Comrcio e Navegao entre Chile e Peru, com o intuito da concretizar as medidas discutidas. Entretanto, o projeto de integrao deixou de existir quando o Chile, a Bolvia e o Peru, aps um estremecimento de suas relaes diplomticas, entraram em guerra
Panebianco, 1991, p. 62-63. Basadre, 1961, p. 1672-1673. 34 Trata-se da Guerra do Pacfico, ocorrida entre 1879 e 1883, em que Bolvia e Peru eram aliados contra o Chile. O Chile foi vitorioso na guerra, anexando ao seu territrio o nico territrio boliviano com sada para o mar (Antofagasta), mais a provncia de Tarapac e parte da provncia de Arica, no Peru. O motivo da disputa foi a imposio, pelo governo boliviano, de um imposto sobre o guano produzido na regio boliviana de Antofagasta. Como a produo de guano na regio era dominada por chilenos, com apoio do capital ingls, instaurou-se uma revolta contra o governo boliviano, com o apoio do Chile e que gerou o confronto armado entre os Estados. A Bolvia recebeu o apoio do Peru. 35 Trata-se do conflito contra a Espanha entre 1865 e 1868, onde Chile, Peru, Bolvia e Equador confrontaram uma esquadra enviada pela Espanha para cobrar dvidas contradas no processo de reconhecimento da independncia desses pases latino-americanos. A esquadra espanhola ocupou inicialmente a ilha Chincha, no Peru, e posteriormente bombardeou o porto de Valparaso (Chile), alm de tentar realizar o bloqueio do porto de Callao (Peru). A esquadra espanhola retirou-se aps ter sido confrontada com a esquadra combinada do Peru e do Chile durante o bloqueio de Callao.
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pelas regies de produo de guano (principal adubo da poca).34 Curiosamente, fora uma guerra que provocara a aproximao anterior desses pases.35 Meno tambm deve ser feita tentativa de recriar uma unidade poltica integrada na Amrica Central, entre 1896 a 1898 a ento designada Repblica da Amrica Central, com a participao de Honduras, El Salvador e Nicargua. A referida tentativa se juntou a outras anteriores nos anos de 1846, 1847, 1849, 1850, 1856, 1876 e 1885, todas posteriores dissoluo da Federao Centro-Americana em 1840. Para Escudero, a dissoluo de Federao Centro-Americana ocorreu principalmente pelo predomnio poltico e econmico da Guatemala sobre as demais regies, pela debilidade do governo central em relao ao governo dos Estados federados, pela existncia de poucas vias de comunicao entre os Estados federados e pelas disputas polticas entre conservadores e liberais.36 Aps todas essas tentativas listadas, o modelo de integrao entre os Estados da Amrica Central passou a ser o da aproximao gradual, visando o estabelecimento de uma poltica externa de cooperao para satisfao de certos interesses comuns, deixando-se de lado a criao de uma unidade poltica federada ou confederada. Tambm na Amrica Central, a poltica externa em relao aos demais pases latino-americanos cedeu lugar a uma conduta mais pragmtica de colaborao designada como Panamericanismo.
O panamericanismo
O Panamericanismo pode ser definido como o movimento dos pases americanos para criar e fomentar a colaborao entre os Estados em diversos mbitos de interesses comuns, sejam militares, econmicos, polticos, diplomticos, sociais ou culturais. Cessada a possibilidade de recolonizao dos Estados latino-americanos e diminudo o perigo de interveno por parte das potncias europias37, comeam a declinar as idias prprias do Confederalismo Bolivariano, com nfase numa integrao poltica dos Estados, sendo substituda por um conjunto de ideais mais pragmticos centrado numa poltica de aproximao gradual e de colaborao entre os Estados para a materializao de certos objetivos comuns. As relaes entre os pases latino-americanos no mais devero se assentar sob um idealismo confederacionista com Estados politicamente unidos, mas sob a
Escudero, 1969, p. 07. preciso recordar, entretanto, que em 1902 uma esquadra italiana, inglesa e alem promoveu o bloqueio e atacou os principais portos da Venezuela em razo da cobrana de dvidas dos cidados desses Estados contra o governo venezuelano.
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gide da colaborao das unidades estatais para a concretizao dos interesses individuais de cada uma. O projeto de unio poltica cede lugar sedimentao das relaes intergovernamentais de colaborao, sem vinculao questo de perda da soberania provocada pela adeso a um ente confederativo, e voltada para a consecuo dos objetivos individuais (nacionais). Manifestao desse novo rumo a primeira Conferncia Internacional Americana, realizada em Washington entre os 2 de outubro de 1889 e 19 de abril de 1890. Segundo o Instituto Interamericano de Estudos Jurdicos Internacionais, na Conferncia de Washington foi a precursora da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e da sua Secretaria Geral:
En esta reunin, a la cual concurrieron delegaciones de todas las repblicas entonces existentes en Amrica, con excepcin de la Repblica Dominicana, nace el Sistema Interamericano y con l la primera expresin de la moderna organizacin internacional regional. En efecto, por resolucin adoptada en la Conferencia el 14 de abril de 1890, se cre la Unin Internacional de las Repblicas Americanas, teniendo como rgano permanente la Oficina Comercial de las Repblicas Americanas [...].38
Durante a realizao da Conferncia foi discutida a proposta de estabelecimento de uma unio aduaneira entre os Estados Americanos.39 A proposta foi descartada dadas as dificuldades decorrentes das questes relativas soberania estatal, bem como de adequao da ordem jurdico-institucional das Constituies. As dificuldades foram classificadas como insuperveis para a organizao de semelhante estruturao do comrcio regional. No mesmo sentido foram rechaadas as propostas de formulao de tratados regionais estabelecendo um mesmo territrio aduaneiro entre vrias naes, sob o manto de reciprocidade. Os Estados participantes optaram por uma recomendao para a celebrao de tratados bilaterais e plurilaterais, de reciprocidades parciais, de acordo com a convenincia e interesse de cada Estado, dentro dos seus objetivos nacionais. Foi criado o Escritrio Comercial das Repblicas Americanas em Washington, como plo aglutinador do estreitamento dos laos polticos, econmicos e culturais dos pases americanos. Entre as matrias objeto de propostas e recomendaes encontram-se: a) a adoo de uma nomenclatura aduaneira uniforme, bem como de processos aduaInstituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, 1969, p. 433-434. Inspirados pelo sucesso da unio aduaneira dos Estados Alemes, que facilitou o surgimento do Imprio Alemo.
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neiros comuns e direitos porturios homogneos; b) a explorao e construo de uma estrada de ferro interamericana; c) o estabelecimento de uma unio monetria internacional americana; e d) a livre navegao dos rios internacionais para as naes ribeirinhas. Foi pactuado um tratado estabelecendo a obrigao dos Estados de solucionar seus litgios comuns por meios pacficos, especialmente atravs da arbitragem. O aludido tratado no entrou em vigor por falta de ratificaes necessrias. As conferncias que se seguiram primeira Conferncia procuraram aperfeioar as modalidades de cooperao dos Estados participantes, assim como estabelecer mecanismos econmicos que facilitassem o intercmbio comercial. Foram elas: a) a Conferncia do Mxico, em 1901; b) a Conferncia do Rio de Janeiro, em 1903; c) a Conferncia de Buenos Aires, em 1910; d) a Conferncia de Santiago, em 1923; e) a Conferncia de Havana, em 1928; f) a Conferncia de Montevidu, em 1933; g) a Conferncia de Lima, em 1938; h) a Conferncia de Bogot, em 194840; e i) a Conferncia de Caracas, em 1954. As conferncias panamericanas se caracterizaram como um esforo diplomtico dos Estados no sentido de estabelecer mecanismos de aproximao entre si. Como desde a realizao da primeira Conferncia verificaram-se inmeras dificuldades para o estabelecimento de uma zona de livre comrcio ou de uma unio aduaneira no continente, a opo foi pelo estabelecimento de conferncias peridicas que permitissem a pactuao de tratados bilaterais ou multilaterais entre os Estados americanos, visando uma maior aproximao e convergncia em assuntos comuns. As propostas iam desde a criao de um Banco Panamericano41 at a criao de uma legislao aduaneira comum; estradas-de-ferro e sistemas de comunicao interamericanos, entre outras. Durante este perodo, os pases latino-americanos no se mais se dispunham a uma integrao de qualquer ordem (poltica, econmica, cultural, militar). Encaravam a aproximao aos demais pases da regio como uma opo de suas polticas externas, sujeitas s variaes polticas resultantes dos grupos e idias que detivessem o poder em cada Estado. A referida perspectiva s vai ser modificada a partir das dificuldades econmicas dos Estados latino-americanos aps a
Na Conferncia de Bogot, em 1948, foi criada a Organizao dos Estados Americanos (OEA), organizao internacional regional fundamentada na solidariedade dos Estados do Continente Americano. 41 Atualmente tm-se o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), criado em 1959, ou seja, quase 70 anos aps a primeira Conferncia Panamericana. A proposta de criao de um banco de fomento ao desenvolvimento latino-americano j havia sido feita por Alberdi, quando do primeiro Congresso de Lima, em 1846.
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II Guerra Mundial e aos esforos desenvolvidos pela CEPAL42 na dcada de 1950. Dessa nova viso que contempla a necessidade do estabelecimento de laos mais fortes entre os Estados, o estabelecimento de instituies mais complexas com poder de deciso em matrias de competncias concorrentes ou exclusivas que tenham sido delegadas pelos Estados e visando o cumprimento de metas econmicas comuns se estruturaram, a partir da dcada de 1950, as modernas organizaes internacionais de integrao econmica: o Mercado Comum Centro-Americano, o Pacto Andino, a Associao Latino-Americana de Livre Comrcio (ALALC), a Associao Latino-Americana de Desenvolvimento e Integrao (ALADI) e o Mercosul.
Concluso
A anlise histrica da integrao latino-americana no sculo XIX indica a prevalncia do fator poltico como principal elemento do processo. Alguns pensadores acreditavam que a sobrevivncia dos Estados latino-americanos aps a independncia s poderia ser mantida por meio do estabelecimento de laos polticos slidos que levassem ao agrupamento dos Estados em entes federativos ou confederativos. Dessa forma, o motivo central da integrao seria a possibilidade de manuteno da independncia poltica conquistada contra a ameaa de uma recolonizao pelos pases europeus ou de interveno, pelos Estados Unidos da Amrica, em razo da Doutrina Monroe (fator externo). Outro motivo da integrao poltica seria a possibilidade de criao e consolidao de uma nacionalidade latino-americana em virtude da proximidade dos laos culturais (lngua, costumes, tradies trazidas da Espanha e de Portugal), bem como da possibilidade de implantao da forma republicana e democrtica nos governos regionais. O Brasil acabou ficando margem das primeiras tentativas de integrao por dois motivos centrais: a) adotou a forma de governo monrquica, diferenciados-se dos demais Estado latino-americanos, que adotaram a forma de governo republicana;43 e b) no possua as mesmas proximidades culturais dos demais Estados latinoamericanos em razo da colonizao portuguesa. Enquanto perdurou a ameaa de interveno de pases europeus ou dos Estados Unidos, os pases latino-americanos buscaram a integrao. Cessada tal ameaa e consolidadas as nacionalidades, passaram a no mais buscar qualquer aproxi42
Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe, criada em 1948, vinculada a Organizao das Naes Unidas (ONU) e que tm entre suas atribuies a de promover o desenvolvimento econmico e social mediante a cooperao e a integrao de carter regional e sub-regional. Revista Seqncia, no 57, p. 177-194, dez. 2008.
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mao que implicasse perda de soberania dos Estados para uma organizao internacional, instaurando o perodo do panamericanismo. Somente o surgimento de novas ameaas externas e internas de natureza econmica, como o subdesenvolvimento, a imposio de polticas econmicas e o controle do mercado pelos pases ricos (europeus e os Estados Unidos), fez com que os pases latino-americanos fossem novamente convencidos a buscar a construo de novos processos de integrao, abandonando a conduta tmida e individualista da cooperao para buscar uma nova insero no cenrio internacional globalizado por meio dos blocos econmicos.44 Conclui-se, assim, que o processo de integrao latino-americano foi e motivado, principalmente. pelo temor decorrente das ameaas externas independncia dos Estados da regio, seja em razo dos aspectos polticos (que predominaram no sculo XIX), seja em razo dos aspectos econmicos (que passaram a predominar a partir de 1950). Por outro lado se vislumbra, recentemente, uma nova perspectiva de integrao que busca transformar o inimigo em aliado, como a negociao de uma zona de livre comrcio entre Mercado Comum do Cone Sul (Mercosul) e Unio Europia ou, ainda, o estabelecimento da Associao de Livre Comrcio das Amricas (ALCA).
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Retrica jurdica e poder: uma anlise da campanha do Itamaraty por assento permanente no Conselho de Segurana da ONU
Aziz Tuffi Saliba* Hugo Pena**
Sumrio: Introduo; 1. Contornos e fundamentos da campanha por vaga brasileira no Conselho de Segurana; 2. O precedente nico de mitigao da rigidez do ncleo do Conselho de Segurana: o desenrolar da questo da representao chinesa entre 1949 e 1971; 2.1. Primeira alterao (1949): substituio da China continental por Taiwan; 2.2. Segunda alterao (1971): substituio de Taiwan pela China continental. Concluso. Referncias. Resumo: Partindo da constatao de que o Itamaraty mantm acesa a campanha por uma vaga permanente no Conselho de Segurana da ONU, ainda que sem direito a veto, o estudo busca identificar os fundamentos para reforma presentes nos discursos de formuladores e executores da poltica externa do governo brasileiro. Tendo verificado que a fundamentao d-se essencialmente em contornos jurdicos, busca-se o lugar e o peso do Direito no nico precedente at hoje ocorrido de alteraes na composio do ncleo do Conselho de Segurana: a questo da representao chinesa, desenrolada entre 1949 e 1979. A anlise dos eventos sugere que as motivaes para as mudanas no foram de natureza jurdica. As alteraes deram-se no somente em virtude da conjuntura do cenrio internacional (estrutura de poder) como tambm pelo peso alcanado pela China continental no limiar da dcada de 1970 e sua capacidade de afetar essa estrutura. Identifica-se, assim, a poltica de poder como determinante da alterao na composio nuclear do Conselho nesse caso especfico, sugerindo a vulnerabilidade do embasamento de tal campanha em argumentos jurdicos. Abstract: The starting point for the present article is Itamaratys ongoing campaign for a permanent seat in the United Nations Security Council. The aim is to identify the rationale contained in pronouncements of policymakers and officials of Brazilian government. After identifying legal arguments as the cornerstone of the campaign, the authors discuss the relevance of Law in the only precedent so far regarding the change in the permanent composition of the Security Council: the Chinese representation affair, which took place between 1949 and 1979. The analysis of such events indicates that the motivations for changes were not of legal nature; they were rather due not only in virtue of power framework of the international scenario at the time, but also to the weight reached by (continental) China in the late sixties and early seventies. Thus, the authors identify power politics as pivotal in the changes in the core of the UNSC in that particular case and point out that the vulnerability of crafting such campaign on legal grounds.
* Doutor em Direito Internacional pela UFMG. Mestre em Direito Internacional pela University of Arizona, Estados Unidos. Professor de Direito Internacional Pblico na Universidade de Itana, MG. Visiting fellow no Lauterpatch Center for Internacional Law, Universidade de Cambridge (20082009). ** Mestrando em Direito, rea de Relaes Internacionais, na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Bolsista de mestrado do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq).
Palavras-chave: ONU; Conselho de Segurana; Itamaraty, reforma; membros permanentes; veto.
Keywords: United Nations; Security Council; Itamaraty; reform; permanent members; veto.
Introduo
O Itamaraty persegue vaga para o Brasil no Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas (ONU). Pleiteia-se no uma vaga permanente, com direito a veto, mas a criao de curiosa categoria hbrida os permanentes sem direito de veto jamais prevista pela Carta da ONU, e que inclua o Brasil. Outros pretendentes manifestos so o Japo, a Alemanha e a ndia. O engajamento do governo brasileiro na campanha revela traos de obstinao, sobretudo quando se tem em vista as negativas expressas por dois membros permanentes do Conselho de Segurana: Estados Unidos e China. Mesmo diante desse nvel de resistncia, o intento persiste. Na seo 2 busca-se identificar, nos discursos de pessoas envolvidas na formulao e execuo da poltica externa do governo brasileiro, os fundamentos declarados para a campanha pela vaga no Conselho. Os argumentos invocados para fundament-la partem da constatao de alteraes na conjuntura mundial, tendo em conta o contraste entre 1945 e os dias de hoje, para afirmar, em seguida, a necessidade de mudana, fundamentada em termos de representatividade e legitimidade do Conselho, e de igualdade soberana entre os Estados. Da constatao ftica a mudana conjuntural vem a fundamentao em termos de dever ser. A lgica da campanha pela reforma normativa. O discurso jurdico. Na seo 3 parte-se para a anlise do nico precedente de alteraes no ncleo (supostamente permanente) da estrutura do Conselho de Segurana uma vez que a proposta de reforma incide sobre esse ponto , que foi a questo da representao chinesa, desenrolada entre 1949 e 1971. Busca-se, nesse precedente, o lugar do dever ser: quer-se saber qual foi o papel dos argumentos jurdicos na determinao dessa questo. Por fim, as informaes levantadas so cruzadas na concluso. Ressalva-se que o estudo no tem a pretenso de generalizar a partir de um s caso, extraindo regras gerais que definam a natureza da poltica internacional. No entanto, se o assunto a reforma no ncleo do Conselho de Segurana, torna-se til analisar as instncias em que alteraes em sua composio tenham ocorrido, identificando quais fatores desempenharam papel significativo e quais no foram relevantes. Generalizar no possvel, mas comparar .
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Ressalva-se, ainda, que a utilizao de precedentes ocorridos no contexto de Guerra Fria e diretamente permeados pela racionalidade do jogo de antagonismo bipolar pode ou no ser traioeira quando se pretende deles extrair elementos para comparao com fato atual. A racionalidade bipolar mudou, reconhece-se o lugar de cenrios de interdependncia complexa que admitem mudanas de regime no fundamentadas exclusivamente na estrutura de poder (KEOHANE; NYE, 1988). No entanto, a poltica do poder ainda tem seu lugar na conformao das relaes internacionais contemporneas1.
Contornos e fundamentos da campanha por vaga brasileira no Conselho de Segurana
A pretenso de governos brasileiros de ingressar em diretrios de grandes potncias no novidade: pode ser retraada Sociedade das Naes e seu Conselho Permanente, aps a Primeira Guerra Mundial2, e esteve tambm presente aps a Segunda Guerra Mundial, em cogitaes sobre o desenho do Conselho de Segurana da ONU3. Aps anos em latncia, foi reacesa na dcada de 1990
Robert Keohane e Joseph Nye propem quatro modelos de interpretao de mudanas de regime nas relaes internacionais, que vo alm do conceito de poder como capacidade de determinar comportamentos ou de controlar resultados. O primeiro beira o determinismo econmico: as inovaes tecnolgicas e as alteraes no modo de produo ocasionam mudanas na estrutura das relaes internacionais. O segundo a provncia do realismo: as mudanas so resultado de alteraes na estrutura de poder (unipolaridade, bipolaridade, multipolaridade, ascenso e queda de potncias). Os atores relevantes so os Estados e a agenda internacional hierarquizada (distino entre high e low politics), com a segurana militar ocupando o grau mais alto de importncia. O terceiro modelo o da estrutura de questes. Aqui j se adentra a provncia da teoria da interdependncia complexa. As relaes internacionais so moldadas no de uma maneira geral, segundo o poder poltico-militar, mas pelas assimetrias de poder em cada tpico de uma agenda internacional no-hierarquizada (cada assunto tem sua prpria estrutura de poder: o petrleo, o predomnio martimo, as relaes monetrias, culturais etc.). Por fim, e adentrando mais ainda a interdependncia complexa, a estrutura de organizao internacional coloca as mudanas no campo institucional, com regras do jogo. A perspectiva dos autores relativista, no sentido de que cada situao concreta deve ser explicada segundo modelo apropriado (KEOHANE; NYE, 1988). No presente estudo procura-se demonstrar que alteraes ocorridas na estrutura permanente do Conselho de Segurana so passveis de explicao pelo segundo desses modelos: o da estrutura de poder. 2 Foi o governo Artur Bernardes que fez da campanha do assento permanente o seu objetivo diplomtico fundamental, conscientemente perseguido desde 1923, para o qual se voltaram os maiores esforos da chancelaria (GARCIA, 1994, p. 7). 3 Relata Hilderbrand que o presidente norte-americano Franklin Roosevelt, durante a Conferncia de Dumbarton Oaks, tentou assegurar uma vaga de membro permanente para o Brasil, com base no seu tamanho, recursos e ativa participao na [segunda] guerra. A proposta encontrou uma srie de bices. Primeiro, o Conselho, que inicialmente teria 11 assentos, passaria a ter 12. Para evitar-se um
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(SEITENFUS, 1994). Nas proximidades de 2005, aos 60 anos da organizao, a mobilizao para reform-la em vrios aspectos, inclusive o Conselho, intensificouse. O fracasso da reforma no implicou o abandono da campanha, que continua acesa e presente nos atos e pronunciamentos de governo. Em 23 de setembro de 2008, em discurso na Assemblia Geral da ONU, um dos pontos levantados pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva foi precisamente a necessidade de reformar o Conselho de Segurana (O ESTADO DE SO PAULO, 2008b). Outros acontecimentos recentes contribuem para revelar a consistncia (no sentido de perenidade) e atualidade da campanha, se ela j no fosse poltica abertamente declarada (BRASIL, MRE, 2008). Texto de editorial da Folha de So Paulo de 29 de maro de 2008 noticiou que observadores brasileiros participariam em eleies do Zimbbue, como resultado do aceite do Itamaraty ao convite de Robert Mugabe. O editorial estabeleceu vinculao entre o aceite e a obsesso do Itamaraty por uma vaga permanente no Conselho de Segurana da ONU (FOLHA DE S. PAULO, 2008b, A2). Alm disso, a corrente campanha militar no Haiti invocada como demonstrao da contribuio do governo brasileiro para a manuteno da paz e segurana internacionais, na tentativa de provar o merecimento de vaga permanente ou algo que se parea com isso. A campanha tem sido mantida mesmo diante da recorrncia de negativas por aqueles que detm poder de deciso sobre eventual reforma. Condoleeza Rice, em visita ao Brasil em maro de 2008, declarou que o governo dos Estados Unidos no apoiava o pleito do Itamaraty porque endossava as aspiraes japonesas ao Conselho.
Lula tocou no tema em reunio com Rice na quinta-feira, em Braslia. Para ele, o Brasil poderia ser o representante de tal mecanismo [o conselho de defesa sulamericano] junto ao Conselho de Segurana da ONU. Se a criao da nova entidade contou com a simpatia da chefe da diplomacia americana, a representao na ONU no teve a mesma receptividade. (FOLHA DE S. PAULO, 2008a, A14)
nmero par de membros, restariam ento duas alternativas: (1) reduzir o nmero de membros nopermanentes, o que tornaria o nmero de membros eleitos menor que o de no-eleitos; (2) aumentar o nmero de assentos para 13, um nmero de azar, que Roosevelt nunca aceitaria. A incluso do Brasil poderia acarretar, tambm, a exigncia de incluso de outros Estados, de outras reas, por parte dos soviticos. Ademais, Hilderbrand aponta que no apenas o Brasil no era uma grande potncia, mas que pairavam incertezas quanto a sua unidade, forma de governo e capacidade blica. Por fim, tendo em vista que a maior parte dos pases da Amrica Latina de lngua e colonizao espanhola, poderia haver um clamor, na regio, por um pas representativo de tal grupo. Diante de tais bices e das objees da Unio Sovitica e do Reino Unido, a delegao americana demoveu o presidente Roosevelt da idia (HILDERBRAND, 1990, p. 123-125).
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Esta no foi a primeira negativa. Antes da reforma de 2005, o governo chins acenava com a possibilidade de apoiar as pretenses do Itamaraty em troca de concesses comerciais (OLIVEIRA, 2004), mas essa posio mudou e a proposta do G4 formado por Japo, Alemanha, Brasil e ndia de ampliao do Conselho foi negada (O ESTADO DE S. PAULO, 2005). Isso no quer dizer que haja resistncia por parte de todos os membros permanentes do Conselho de Segurana. Nicolas Sarkozy (ESTADO DE S. PAULO, 2008a) e Gordon Brown (ESTADO DE S. PAULO, 2007) declararam publicamente o apoio dos governos francs e ingls, respectivamente. Ainda assim permanece o fato de que a aprovao da reforma tem como um de seus requisitos a ausncia de negativa por parte de qualquer dos membros permanentes. A persistncia da poltica externa do governo brasileiro em seu objetivo de incluso nos grandes diretrios internacionais admirvel diante da igual persistncia de seus fracassos. Talvez seja possvel falar em patologia ou obsesso com a questo, face aos renovados esforos e ao conseqente dispndio de recursos nela investidos. Mas quais so os argumentos oficialmente levantados para sustentar a pretenso? Em seu discurso de abertura da 63 sesso da Assemblia Geral da ONU, o presidente Lula levantou a questo da necessidade de reforma do Conselho de Segurana:
As Naes Unidas discutem h quinze anos a reforma do Conselho de Segurana. A estrutura vigente, congelada h seis dcadas, responde cada vez menos aos desafios do mundo contemporneo. Sua representao distorcida um obstculo ao mundo multilateral que todos ns almejamos. Considero, nesse sentido, muito auspiciosa a deciso da Assemblia Geral de iniciar prontamente negociaes relativas reforma do Conselho de Segurana. (O ESTADO DE S. PAULO, 2008b)
Muitos dos pontos levantados so constantes nos pronunciamentos referentes a esse ponto da poltica externa no governo brasileiro por seus integrantes: a mudana do cenrio de 1945 para os dias atuais sempre enfatizada como expressiva de dficit ou distoro de representatividade de pases que teriam ascendido em importncia ao longo do tempo (o Brasil, prope-se, seria um deles). Pronunciamentos de Celso Amorim, ministro das Relaes Exteriores, e de Ronaldo Motta Sandenberg, ento membro da representao diplomtica permanente do Brasil na ONU e integrante da delegao brasileira no Conselho de Segurana (em 2005), contribuem para a identificao de certos pontos persistentes na fundamentao da campanha pela reforma.
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Em entrevista concedida a O Estado de So Paulo em 16 de maro de 2008 e reproduzida na pgina eletrnica do Ministrio das Relaes Exteriores, Celso Amorim afirmou:
O Brasil e a torcida do Flamengo acham que a ONU deve ser reformada. Ela no pode ter hoje a mesma estrutura de 1945- sobretudo seu rgo mais poderoso, que o Conselho de Segurana. Isso no tem cabimento. A obstinao de reformar a ONU, se quiser falar assim, continua. No que o Brasil quer uma cadeira como se fosse ganhar a Copa do Mundo. Agora, quais so os pases que podem contribuir para um Conselho de Segurana mais equilibrado? Quem so aqueles que melhor refletem as mudanas do mundo? Qualquer governo no Brasil que se afastar dessa questo, rapidamente voltar a ela. [...] Agora estamos numa fase de negociaes. Posso dizer uma coisa clara: no haver membros permanentes da mesma forma como foram os da carta de 1945. Membro permanente com poder de veto, isso no ser mais possvel. A longo prazo, no teremos pases-membros com poderes to arbitrrios como os de hoje. No mais possvel deter essa evoluo. (BRASIL, MRE, 2008)
Apesar do tom descontrado da entrevista, a resposta de Amorim revela elementos importantes. A imanncia um deles. H afirmao de que qualquer governo voltaria questo da cadeira brasileira no Conselho se ela fosse abandonada. A continuidade da campanha justificada como uma naturalidade da poltica externa brasileira. A resposta evoca, ainda, o contexto alterado: no h mais, hoje, a mesma estrutura mundial de 1945. Chama ateno a aluso ao poder arbitrrio de alguns membros. Fala-se de evoluo em tom de necessidade. Em artigo publicado antes da tentativa de reforma de 2005 por Ronaldo Motta Sandenberg, ento membro da representao diplomtica permanente do Brasil na ONU e integrante da delegao brasileira no Conselho de Segurana, h pontos em comum com a posio exposta acima:
[...] no mais vivemos o remoto mundo de 1945. Nem a ONU simplesmente espelha as realidades daquele ano. So flagrantes as mudanas e no parece necessrio recapitul-las. Por certo, desde o comeo da dcada passada, o ritmo dessas mudanas se acelerou e tudo leva a crer que continuar a faz-lo nos prximos anos. Nesse contexto, 2005 constituir um marco essencial no caminho de grandes transformaes na diplomacia multilateral e, portanto, requerer ateno ainda maior para as definies polticas em curso de adoo nas Naes Unidas e no mundo e, em conseqncia, para as perspectivas de que o Brasil venha a ocupar uma posio internacional. (SANDENBERG, 2005, p. 347)
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Aps evocar conceitos como representatividade dos Estados-membros da ONU, igualdade soberana e democratizao das relaes internacionais, afirma:
Com relao a esta ltima questo [a expanso da composio do Conselho], por orientao presidencial e sob a conduo segura do chanceler Celso Amorim, o Brasil est alando seu perfil e, especificamente, recebeu significativas manifestaes de apoio sua aspirao. Para que o Conselho mantenha a autoridade que lhe garante relevncia e eficcia, , a nosso ver, imprescindvel alterar sua estrutura para torn-lo mais legtimo e mais representativo da realidade contempornea, com a participao das naes em desenvolvimento da Amrica Latina, frica e sia como membros permanentes e tambm eleitos. (SANDENBERG, 2005, p. 364)
A autoridade do Conselho vinculada, no texto, sua legitimidade. Para que seja mais legtimo necessrio torn-lo mais representativo da realidade, o que implicaria a participao de pases em desenvolvimento no s como membros rotativos, mas tambm como membros permanentes. Os fundamentos para a reforma e a incluso do Brasil como membro permanente sem direito a veto so apresentados, de maneira resumida, em termos de (1) uma realidade atual que no a mesma da composio original do Conselho, em 1945, implicando (2) dficit de representatividade dos pases em desenvolvimento, que acaba por afetar (3) a legitimidade do rgo.O meio para torn-lo mais (4) democrtico e (5) atento ao princpio da igualdade soberana , portanto, reform-lo. O raciocnio normativo: orientado em termos de dever ser. O Conselho deve ser representativo, legtimo, democrtico e deve respeitar a igualdade de soberania entre os Estados. Parece natural que as pretenses polticas de um Estado venham acompanhadas da retrica jurdica legitimadora. O problema reside em acreditar que a retrica jurdica possa surtir efeitos quando o assunto reforma no ncleo do Conselho de Segurana. Houve dois precedentes de reforma no Conselho. Um deles foi a modificao de 1965, que ampliou o nmero de membros no-permanentes. O outro nico a incidir sobre o ncleo do Conselho foi a questo da representao chinesa, desenrolada entre 1949 e 1971. Como o governo brasileiro pretende ocasionar modificaes nesse ncleo, este ltimo precedente particularmente relevante para o levantamento de fatores que motivam alteraes na composio permanente do Conselho.
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O precedente nico de mitigao da rigidez do ncleo do Conselho de Segurana: o desenrolar da questo da representao chinesa entre 1949 e 1971
Em 26 de junho de 1945, data da assinatura da Carta da ONU4, a Repblica da China (termo empregado pelo Artigo 23 da Carta, de 1945 aos dias de hoje) foi definida como um dos cinco membros permanentes do Conselho5, em virtude de sua magnitude territorial e populacional (CONFORTI, 2005, p. 54). Nessa poca, a China era uma s: no existia a diviso entre China continental e Taiwan. Chiang Kai Shek era o governante do territrio chins considerado em seu todo. Com a revoluo comunista, em outubro de 1949, o territrio correspondente a China continental e sua populao passaram a estar sob o governo de Mao Tse Tung. L foi estabelecida a Repblica Popular da China. Chiang Kai Shek, governante deposto, migrou seu governo para Taiwan, passando a governar populao relativamente pequena e territrio insular6.
2.1 Primeira alterao (1949): substituio da China continental por Taiwan

Em 18 de novembro de 1949, a ONU recebeu notificao do governo da Repblica Popular da China. Seu contedo era a requisio do assento chins nos rgos da ONU, incluindo todos os direitos e obrigaes correspondentes ao status de membro permanente no Conselho (BRIGGS, 1952, p. 192). O intento de Mao Tse Tung imediatamente recebeu o suporte dos Estados socialistas, bem como de um grupo de Estados do terceiro mundo, mas encontrou oposio muito forte por parte da maioria dos Estados-membros, liderada pelos Estados Unidos 7 (CONFORTI, 2005, p. 51). Apesar da explicao original para a formao do ncleo permanente do Conselho, que teria levado em conta os aspectos territorial e populacional da China, a deciso foi a de conferir a representao da Repblica da China na ONU ao governo de Chiang Kai Shek. A questo da representao chinesa no foi submetiA verso aqui da Carta da ONU aqui utilizada a que consta de SALIBA, 2008. Apelidados de Permanent 5 ou P-5. 6 Traduo livre. Segundo CONFORTI (2005), a populao era de 10 milhes e a rea de 14 mil km, referentes Repblica da China. Duas Chinas passaram, portanto, a existir. Configurava-se, a partir desse momento, o problema da representao chinesa no s no Conselho de Segurana, mas em todos os rgos da ONU. 7 Traduo livre.
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da ao Conselho e, portanto, no pde sofrer veto por parte da Unio Sovitica (uma vez que no se saberia qual das delegaes chinesas deveria sentar-se ao Conselho para definir a questo). Tampouco foi objeto de deciso da Assemblia Geral. Ao invs disso, a deciso veio de um Comit de Credenciais previsto pelas regras de procedimento tanto da Assemblia Geral quanto do Conselho, que rejeitou a delegao da China continental, a Repblica Popular da China, em 1949 (CONFORTI, 2005). Taiwan, ou Repblica da China, passou a contar com direito de veto e com o status de membro permanente do Conselho de Segurana a partir de ento (CONFORTI, 2005, p. 51-2). importante observar, no entanto, que nada mudou em termos formais. A Repblica da China era quem continuava a reter a representao na ONU. Podese encontrar, nesse ponto, uma justificativa jurdica de ordem formal para a deciso: o artigo 23 da Carta da ONU foi cumprido ao p-da-letra, desde que se aceite, claro, que Taiwan era a continuao do Estado antecessor. Entretanto, esse aspecto formal escondia a radical alterao ftica subjacente: a de que a Repblica da China, pela drstica reduo territorial e populacional sofrida em 1949, j no era ator de peso na determinao na paz e segurana internacionais. Por essa razo a mudana na representao chinesa desconfigurou o Conselho enquanto rgo que refletia a realidade de poder no mundo (GOODRICH, 1958, p. 286). difcil sustentar a continuidade do Estado Repblica da China aps a perda de esmagador percentual de territrio e populao: mas foi o que aconteceu, segundo a deciso sobre as credenciais chinesas. Com a manobra no Comit de Credenciais, evitou-se, apesar dos protestos soviticos8 (ZORGBIBE, 1994a, p. 122), que mais um Estado comunista detivesse poder de veto no Conselho de Segurana: uma alterao no esquema de Ialta que o
Em razo da deciso de expelir a China continental e de reconhecer Taiwan como continuao da Repblica da China, a Unio Sovitica protestou no s verbalmente, mas retirando-se do Conselho de Segurana em 13 de janeiro de 1950, aps tentativa de aprovar resoluo que propunha a excluso da delegao de Taiwan do mesmo Conselho (BRIGGS, 1952, p. 199). Essa retirada objetivava travar o Conselho, com fundamentao no Artigo 27 da Carta da ONU, que estabelecia, como hoje ainda estabelece, a necessidade dos votos afirmativos de todos os membros permanentes para que uma resoluo em assuntos no procedimentais fosse aprovada. Essa forma de protesto no surtiu, no entanto, o efeito que os representantes soviticos esperavam. Quando a Coria do Norte atacou a Coria do Sul, pouco tempo depois, o Conselho de Segurana foi reunido para deliberar sobre o assunto e aprovou a deciso de uso da fora na pennsula coreana. Inaugurou-se a interpretao (reformadora) da Carta da ONU, segundo a qual a ausncia de um membro permanente no implica veto, apesar de a linguagem expressamente exigir votos afirmativos. Pesou, na criao dessa interpretao desviante, a obrigao, tambm estabelecida pela Carta, de que todos os membros do Conselho se faam representar permanentemente nas sesses (CONFORTI, 2005). Os soviticos voltaram a integrar o Conselho em 1 de agosto de 1950 (BRIGGS, 1952, p. 200).
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governo dos Estados Unidos, como piv do bloco capitalista, no estava disposto a aceitar. Durante a dcada de 1950, as relaes sino-soviticas foram de cooperao, com a China sob a proteo do escudo nuclear sovitico (LEVINE, 1975-6, p. 637). Esse alinhamento, que implicava posio de subservincia de Pequim liderana de Moscou e permitia a configurao de uma ordem mundial bipolar, viria a ser abalado na dcada seguinte e daria ensejo a nova correlao de foras, com a emergncia de uma China nuclear e desalinhada do bloco sovitico.
2.2 Segunda alterao (1971): substituio de Taiwan pela China continental

Durante a dcada de 1960, Unio Sovitica e China continental comearam a desentender-se por dois fatores principais (ZORBIBE, 1994b). Ambos tm repercusso na esfera poltica. O primeiro deles era de natureza ideolgica. A Unio Sovitica tinha projeto centralizante para o socialismo em mbito internacional ou at mesmo mundial, e esse centro era Moscou. J o governo da China continental desejava autodeterminarse, rejeitando a idia do socialismo ou comunismo internacionalista uno. Tinha seu prprio projeto e taxava de imperialistas as pretenses soviticas. A existncia dessa variante era, em si, um ponto de atrito com Moscou. O segundo fator dizia respeito autonomia do programa nuclear chins (ZORGBIBE, 1994b, p. 11). Mao Tse Tung desejava que a China entrasse para o quadro das potncias nucleares, mas sem controle sovitico. Esse desalinhamento de polticas nucleares resultou na suspenso da ajuda sovitica ao programa nuclear chins. O corte na ajuda tecnolgico-militar sovitica no impediu que o governo chins prosseguisse seu programa independentemente. A primeira bomba atmica chinesa foi testada em outubro de 1964; a primeira bomba de hidrognio, em junho de 1967 (ZORGBIBE, 1994, p. 14). A gravidade da situao relatada por Zorgbibe, segundo o qual a ascenso da China ao grupo das potncias termonucleares teria incitado os soviticos a planejar ataque nuclear preventivo ao arsenal nuclear chins; em 1969, o confronto parecia iminente (1994, p. 14). Choques armados na fronteira sino-sovitica (embora sem uso de armas nucleares) chegaram a acontecer nesse mesmo ano (DITTMER, 1981, p. 496-7; LEVINE, 1975-6, p. 637). Configurava-se a ciso entre Pequim e Moscou. A relao entre os dois pases transformou-se em uma inimizade crescentemente amarga9 (DITTMER, 1981, p. 493).
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Traduo livre. Revista Seqncia, no 57, p. 195-212, dez. 2008.
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O bloco comunista j no parecia, afinal, um bloco. O bipolarismo da Guerra Fria dava lugar a nova conformao de foras10 com os desentendimentos acentuados entre a China continental e a Unio Sovitica (ZORGBIBE, 1994b, p. 70; DITTMER, 1981, p. 498; LEVINE, 1975-6, p. 639). nesse contexto que entra na pauta da agenda externa norte-americana a diplomacia triangular 11 e a reaproximao com Pequim, explorando suas diferenas com Moscou (DITTMER, 1981, p. 485; ROSS, 1986, p. 257-8). Segundo Zorgbibe (1994b), o jogo triangular favorecia os Estados Unidos, cujo confronto com a Unio Sovitica jamais fora direto, enquanto esta e a China dividiam a maior fronteira do mundo em uma relao contenciosa (ou mesmo belicosa). Ainda segundo ele, os Estados Unidos jogavam mais livremente porque no possuam adversrios sistemticos e estavam menos prisioneiros de preconceitos doutrinrios12 (1994b, p. 70). Dittmer (1981) escreve no mesmo sentido. Para ele, os Estados Unidos eram o piv do tringulo que surgia. Isso se dava em razo de suas relaes tanto com a Unio Sovitica quanto com a China serem positivas13, enquanto as destes ltimos pases eram de crescente inimizade e mesmo violentas14 (1981, p. 493, 496, 498).
10 Segundo Ross (1986), apesar de a China, ao final da dcada de 1960, no ter arsenal nuclear comparvel aos dos Estados Unidos e Unio Sovitica, sua populao, tamanho e base de recursos naturais tornava-a significativa para os interesses das duas superpotncias; configurava-se a multipolaridade na estrutura de poder. Explica, ainda, que embora alguns pases europeus tivessem atributos semelhantes, a flexibilidade e a imprevisibilidade das relaes Estados Unidos-Unio Sovitica-China que criavam a dinmica multipolar do tringulo estratgico (1986, p. 258 [traduo livre]). A multipolaridade relevante, portanto, no se referia Europa ou ao Japo, mas mise-en-scne da China como ator de peso para os interesses das superpotncias em um cenrio internacional conflituoso. 11 A doutrina da diplomacia triangular foi instaurada durante o governo de Richard Nixon, em que Henry Kissinger era Secretrio de Estado, e representou uma mudana extraordinria na poltica externa dos Estados Unidos (BERMAN, 1980, p. 561). Essa mudan a deve-se no somente reaproximao com Pequim, desde o rompimento em 1949, mas tambm superao da teoria do domin, oficialmente enunciada durante o governo de Dwight Eisenhower, em 1954, e segundo a qual o Ocidente deve forosamente ajudar cada pas ameaado pelo comunismo, porquanto a queda de um tornaria mais fcil o triunfo marxista em outra zona (PINCUS, 1970, p. 9). Com o afastamento da teoria do domin e o conseqente incio da retirada norte-americana do Vietn, programa de campanha de Nixon, os Estados Unidos j no constituam ameaa segurana chinesa (DITTMER, 1981, p. 498). Isso permitiu a reaproximao com a China, conduzida por Kissinger e Nixon que, ao inaugurar a diplomacia triangular, pautavam as relaes exteriores norte-americanas em uma anlise dos interesses nacionais essencialmente em termos de poder, em vez de ideolgica (DITTMER, 1981, p. 498 [traduo livre]). 12 Traduo livre. 13 Ao afirmar que as relaes entre Estados Unidos e Unio Sovitica seriam positivas, Dittmer considera que a dtente amenizava as relaes entre os dois pases (1981, p. 493). 14 Para Levine (1975-6), no entanto, a China percebia tanto a Unio Sovitica quanto os Estados Unidos como superpotncias inimigas (1975-6, p. 656). As inimizades no eram, porm, de igual intensidade, j que, segundo Levine, Pequim encarava Moscou como uma ameaa externa primria sua segurana e integridade do processo revolucionrio chins (1975-6, p. 653), destoante do sovitico.
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Assim, a diplomacia triangular baseada nas diferenas entre Pequim e Moscou, em seu cisma, favorecia os Estados Unidos que, ao explorar tais diferenas, incrementava seu poder relativamente Unio Sovitica. Era interessante ter uma China que pudesse causar maior incmodo aos soviticos. O fomento das diferenas enfraquecia a oposio comunista ao bloco capitalista. No demorou muito para que a nova alterao no ncleo duro do Conselho de Segurana fosse providenciada. Em 1971, aps visita secreta de Kissinger a Pequim (MAGNOLI, 1996, p. 65), o assento permanente de Taiwan -lhe retirado e conferido ao governo de Mao, por deciso da Assemblia Geral (UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY, 1971). Como a URSS e a China podiam agora trocar acusaes em um frum global, a disputa foi ainda mais internacionalizada15 (DITTMER, 1981, p. 497). Destaque-se que a China continental estava sob o governo de Mao nos dois momentos relevantes: 1949 e 1971. Os Estados Unidos capitanearam sua retirada do Conselho no primeiro momento, bem como sua volta em 1971. Alis, no s o governo da China continental permaneceu o mesmo, como tambm o de Taiwan. No houve alteraes territoriais ou populacionais relevantes que justificassem juridicamente a alterao de 1971. Taiwan continuava a ser uma ilha e a China continental continuava a possuir populao e territrio esmagadoramente maiores. Tampouco teria mudado a continuidade formal da Repblica da China (o argumento atrelado ao nome), que pesou em 1949 na justificao da manobra de excluso da China comunista, j que Taiwan ainda carregava (em 1949 como em 1971) o nome do Estado precedente, e assim continuava (formalmente, para todos os efeitos) o antecessor. Nada disso importou diante dos novos fatos na geopoltica o cisma sino-sovitico e o ganho de poder (sobretudo nuclear) da China e suas implicaes para os interesses do governo norte-americano. Embora o aspecto jurdico-formal pudesse ter pesado para a deciso no primeiro momento (1949), ele no pode ser invocado para justificar o ocorrido em 1971 sem que seja acompanhado de larga medida de esquizofrenia: se Taiwan era a continuidade da Repblica da Chi-
Traduo livre. As concluses de Chai (1979), em artigo em que analisa estatisticamente as polticas chinesas de votao na Assemblia Geral em relao s superpotncias da poca e ao terceiro mundo entre 1971 e 1977, do significativo suporte afirmao de Dittmer de que a reinsero da China na ONU proporcionava vitrine de exposio de seus desentendimentos. Chai afirma que dos quatro membros permanentes do Conselho de Segurana, a concordncia das votaes soviticas com a China foi a maior em assuntos relativos a colnias, menor que a da Frana em assuntos de poltica e segurana no perodo considerado como um todo, e desde 1974 a menor em questes de controle de armas e desarmamento. H algumas indicaes de que a disputa entre os dois gigantes comunistas nessa questo crucial tem sido intensificada (CHAI, 1979, p. 403 [traduo livre]).
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na em 1949, e se no houve alteraes de governo ou mudanas substanciais de territrio e populao (note-se aqui a presena de trs elementos constitutivos do Estado), no haveria razo para se esperar dois resultados jurdicos distintos para duas realidades semelhantes nos aspectos que so relevantes para essa anlise jurdica. Em outros termos, a anlise jurdica no contm os elementos necessrios para explicar essas alteraes. O veto mudou de mos: a estrutura central do Conselho de Segurana foi mais uma vez alterada. A China continental foi readmitida, com todos os seus direitos restaurados; Taiwan, retirado, permanece fora da ONU at hoje. Diante dessa alterao no ncleo do Conselho de Segurana, cabe analisar as repercusses desse precedente para a campanha do governo brasileiro por vaga no Conselho.
Concluso
Os dados apresentados na seo anterior permitem a afirmao de que, embora fatores jurdicos pudessem estar presentes na explicao do deslocamento do veto da China para Taiwan em 1949 (em razo da continuidade de Estados governo no exlio e a questo formal do nome Repblica da China), eles no podem explicar o retorno do poder de veto China continental em 1971 se os elementos relevantes para a anlise jurdica (de maneira geral: governo, territrio e populao) mantiveram-se, em larga medida, constantes. Sugere-se, ainda mais, que os eventos de 1949 foram revestidos de roupagem jurdica para legitimar razes polticas subjacentes: evitar-se o ingresso de mais um membro alinhado ao bloco comunista no Conselho de Segurana da ONU naquele cenrio especfico. O precedente est, em seus dois momentos, permeado pela racionalidade da Guerra Fria. Nesse sentido, a conjuntura foi fator importante. Parte da explicao para as alteraes precisa passar pela relao antagnica entre Estados Unidos e Unio Sovitica. Entre os dois momentos relevantes, 1949 e 1971, a China no s adquiriu armamentos nucleares como rompeu relaes com a Unio Sovitica. Passou a pesar, com isso, para o equilbrio de poder no mundo. Sua readmisso na ONU foi instrumental para os fins da poltica externa norte-americana, orientada, nos dois momentos, por sua preocupao com a Unio Sovitica. O argumento da alterao na conjuntura mundial entre 1945 e os dias atuais est presente na campanha do Itamaraty. Mas a conjuntura mundial j foi alterada diversas vezes, das mais variadas formas, sem que isso ocasionasse mudana na estrutura central do Conselho de Segurana. Quando o nmero de membros da sociedade internacional cresceu em decorrncia do processo de descolonizao, o
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nmero de membros rotativos do Conselho foi alterado. Mas no seu ncleo. Alemanha e Japo reconstrudos e revelados potncias econmicas mundiais j na dcada de 1960 no implicaram alteraes. Os pases exportadores de petrleo tiveram importncia majorada aps os choques do petrleo na dcada de 1970, mas o Conselho no mudou. A Guerra Fria acabou mudana conjuntural marcante ao final do sculo XX e no ocasionou mudanas no Conselho. Essa linha de raciocnio pode ser interpretada como reveladora da necessidade da mudana. Esse parece ser o posicionamento do Itamaraty. O fato de que alteraes substanciais na conjuntura mundial no tenham sido refletidas no ncleo do Conselho no significaria que elas no deveriam t-lo sido. Faz-se, assim, o retorno ao argumento normativo, fundado no dever ser, e a invocao de fatores como representatividade, legitimidade, democracia e igualdade soberana. Propese, aqui, outra interpretao. A necessidade da mudana no ncleo do Conselho e os argumentos jurdicos para embas-la no foram levantados em 1949 ou 1971. Em 1949, a questo foi a de preservar o veto nas mos do governo pr-Ocidental de Chiang Kai Shek. No se pode dizer que a roupagem jurdica usada para tanto tenha sido de mudana: seu sentido era de manuteno, apesar das radicais alteraes fticas subjacentes. Em 1971, o jurdico sequer pesou, como j demonstrado anteriormente. A China revelou seu peso e influncia no jogo de antagonismo entre Estados Unidos e Unio Sovitica, e foi reposicionada onde melhor pudesse contribuir para a permanncia do cisma sino-sovitico. Se a alterao conjuntural foi importante para explicar o assunto da representao chinesa na ONU, ela no foi, contudo, suficiente. Aspectos jurdicos mostraram-se incuos como fatores de mudana, embora tenham tido seu lugar na roupagem para a preservao do status quo em um primeiro momento. Se o jurdico no serve para completar a explicao conjuntural, restam fatores de ordem pragmtica. O peso adquirido pela China foi um deles. Seus alinhamentos (ou realinhamentos) polticos, outro. E no se pode desprezar o fator relativo a quem detinha o controle sobre as manobras nos dois momentos: as alteraes na composio do Conselho atenderam, em cada momento da questo da representao chinesa, aos objetivos da poltica externa norte-americana. Nota-se, assim, o lugar da poltica de poder como chave de interpretao do ocorrido. evidente que a generalizao a partir de caso nico no vivel. No se pretende afirmar que toda reforma na composio permanente do Conselho de Segurana obedecer ao mesmo padro apresentado no assunto da representao chinesa. O que se pode afirmar que, em mais de 60 anos de existncia da ONU,
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as nicas mitigaes da rigidez da estrutura central do Conselho deram-se por consideraes pertinentes poltica do poder, e no foram juridicamente provocadas.16 Se esse cenrio fosse representativo de um contexto maior, seria possvel afirmar que a estratgia fixada na retrica jurdica, no dever ser, incua. O discurso importante como instrumento de legitimao daquilo que se faz, mas no substitui a causa fundamental das mudanas: as relaes de poder. Se a dinmica do cenrio internacional de fato se der nesses moldes e parece ser este o caso quando analisadas as alteraes na estrutura central do Conselho de Segurana , conveniente que o Itamaraty repense a obsesso pela reforma do Conselho, em termos de viabilidade. Para ingressar nos diretrios das grandes potncias, parece antes ser necessrio tornar-se uma delas. Isso implica incidir diretamente sobre o balano de poder no mundo, sobre sua estrutura, coisa que no parece poder-se atingir por meio do discurso jurdico.
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Utilizou-se, aqui, a metodologia sugerida por Pierre Bourdieu. Para Bourdieu, o raciocnio analgico, que se apoia na intuio racional das homologias [...], um espantoso instrumento de construo do objeto. ele que permite mergulharmos completamente na particularidade do caso estudado sem que nela nos afoguemos [...], e realizarmos a inteno de generalizao, que prpria da cincia, no pela aplicao de grandes construes formais e vazias, mas por essa maneira particular de pensar o caso particular que consiste em pens-lo verdadeiramente como tal. Este modo de pensamento realiza-se de maneira perfeitamente lgica pelo recurso ao mtodo comparativo, que permite pensar racionalmente um caso particular constitudo em caso particular do possvel [...] (BOURDIEU, 2005, p. 32-3).
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As regies metropolitanas no contexto da sustentabilidade regional

Miguel Etinger de Araujo Junior*
Sumrio: Introduo; 1. Interesses regionais; 1.1. Interesse local e interesse regional; 1.2. Definio das competncias constitucionais; 1.3. A gesto dos interesses regionais; 1.3.1. Consrcios; 1.3.2. Regies metropolitanas; 2. Sustentabilidade e Desenvolvimento; 2.1. As dimenses do desenvolvimento; 2.2. Conceito de desenvolvimento; 2.3 Surgimento, evoluo e contexto atual do termo sustentabilidade; 2.4. Sustentabilidade regional. Consideraes finais. Referncias. Resumo: A formao de grandes metrpoles tem gerado interesses que deixam de ser locais, alcanando carter regional. Como forma de gesto desses interesses existem no Brasil as denominadas Regies Metropolitanas, com previso constitucional para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum, constituindo-se num importante mecanismo de gesto do espao metropolitano, buscando conciliar os interesses diversos que se apresentam por vezes conflitantes neste espao, rea geogrfica cuja populao eminentemente urbana e no acompanha os limites geopolticos presentes. Esta gesto fundamental para o alcance da sustentabilidade, gerando um desenvolvimento em que seja possvel proporcionar uma qualidade de vida digna para as presentes e futuras geraes. Abstract: The formation of large cities has generated interests no longer locals, reaching a regional character. As a way to manage those interests, exist in Brazil the Metropolitan Regions with a constitutional forecast to join the organization, the planning and execution of public functions of common interest and constitute itself as an important mechanism for managing the metropolitan area, seeking to reconcile the different interests who are sometimes conflicting at this area, geographic space whose population is predominantly urban and dont accompanying the geo-political boundaries present. This management is essential for achieving the sustainability, generating a development that is possible to provide a decent quality of life for present and future generations.
Palavras-chave: Regies Metropolitanas; Keywords: Metropolitan regions; Sustainability; Sustentabilidade; Gesto Pblica; Interesses Re- Public Management, Regional Interests; Quality gionais; Qualidade de Vida. of Life.
Introduo
A complexidade da vida cotidiana tem gerado desafios em relao ao modo pelo qual a administrao dos interesses diversos, legitimamente identificados no seio da
*
Doutorando em Direito da Cidade pela UERJ; Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social pela UNESA/RJ; Professor Assistente de Direito Ambiental e Urbanstico e de Direito Administrativo da UEL Universidade Estadual de Londrina; Advogado; Bolsista da FAPERJ Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro.
sociedade, pode conduzir a um modo pacfico e sustentvel de coexistncia destes interesses, que por vezes parecem indicar uma impossibilidade de composio, mas que uma vez reconhecidos como legtimos devem ter alguma forma de satisfao, ainda que no seja a ideal, do ponto de vista pessoal. Pode ainda ser mitigada at que em um momento futuro seja possvel sua completude. Esta complexidade fruto da prpria natureza humana, que tem gerado vrias formas de conhecimento, voltadas para a satisfao dos interesses pessoais e coletivos. No se cogita, para os efeitos deste trabalho, dos interesses globalmente reprovados e combatidos, como o caso do racismo e do genocdio, dentre outros, e que ainda permeiam no raros objetos de vida pessoal ou coletiva, explcitos ou mascarados sob roupagem mais aceitvel num mundo com relaes globalizadas e valores relativizados. Ao mesmo tempo em que diversos avanos no mundo do conhecimento so alcanados constata-se a ineficcia de um modelo nico capaz de gerir estes interesses diversos. Um determinado ramo do conhecimento j no se apresenta como a panacia dos complexos dilemas da vida cotidiana, e aqueles que assim se apresentavam acabaram por reconhecer a necessidade de uma interpretao conjunta com outros ramos do conhecimento. Nas relaes sociais, esta situao se apresenta de forma mais clara, uma vez que envolve, eminentemente, seres humanos, complexos por natureza. A conformao dos territrios habitados atuais no Brasil, em especial em relao ao meio ambiente urbano, tem apresentado uma caracterstica bastante peculiar, que a inter-relao das atividades humanas, cujos reflexos so observados em um espao territorial que no guarda, em um primeiro momento, uma exata relao com a realidade geopoltica. A questo do meio ambiente natural tem contribudo para despertar a necessidade de uma atuao integrada das diversas atividades humanas, bem como vem comprovando esta inter-relao de fatores que geram uma regio com demandas comuns. No Brasil, o espao urbano ganhou grande relevncia nos ltimos 30 anos, tendo a populao destes locais alcanado em 2008 o percentual de 80% da populao total, em contraposio a uma situao completamente diferente de h 60 anos atrs, quando a populao era predominantemente rural. A conseqncia desta realidade o surgimento de grandes reas ocupadas pela populao, gerando um grande impacto no meio ambiente natural e, conseqentemente, demandando atuaes preventivas e reparadoras voltadas para a efetivao de uma vida digna, como direito de todo ser humano. Estas atuaes, por seu turno, s tero eficcia e eficincia se forem desenvolvidas de forma coordenada, considerando o meio ambiente como um todo, em seus aspectos biolgicos, sociais, polticos etc. A formao destes grandes espaos urbanos uma realidade 214
no s do Brasil, mas do mundo todo, situao que demanda estudos e aes concretas voltadas para a criao de um espao adequado para se viver, para as geraes presentes e futuras, e levando-se em considerao a diferena de interesses relatada anteriormente. A idia de sustentabilidade deve considerar estes fatores na medida em que estes interesses so cambiveis e a realidade da natureza humana no parece contribuir espontaneamente de forma significativa para este equilbrio, ao menos na realidade brasileira. Surge ento a necessidade da coletividade, personificada na figura do Estado, tomar o papel de regulador destes interesses, buscando regulamentar as relaes sociais (termo empregado aqui em sentido genrico) neste espao geogrfico em que se assenta considervel parte da populao. O Direito assume papel relevante nesta tarefa, na medida em que apresenta normas jurdicas voltadas para este mister. Como salientado acima, estas normas devem ser fruto de amplo debate com os diversos ramos do conhecimento e com os diversos grupos sociais, de forma a atender, tanto quanto possvel, a pluralidade de interesses legtimos. No caso do Brasil foram constitudas, desde a dcada de 1970 at os dias atuais, 27 Regies Metropolitanas voltadas para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum, nos termos do artigo 25, 3, da Constituio Federal de 1988. O papel a ser desempenhado por estas Regies Metropolitanas torna-se relevante, imprescindvel e urgente, de forma a efetivar a sustentabilidade necessria destes espaos que ultrapassam os limites geopolticos. Este o tema a ser abordado a seguir.
Interesses regionais
O que so interesses regionais? Quando deixam de ser interesses locais? Uma compreenso sobre estes questionamentos fundamental para compreender a necessidade de um planejamento integrado voltado a manter um desenvolvimento de determinada regio, sem que as polticas pblicas adotadas pelos municpios que compem esta regio territorial possam ser contradizentes entre si, prejudicando desta forma a prpria sustentabilidade regional, tema a ser abordado no prximo captulo. Esta compreenso passa pela anlise da definio de conceitos, da titularidade da execuo de certas atividades e das formas de gesto destes interesses, tarefa a ser desenvolvida a seguir.
Revista Seqncia, no 57, p. 213-236 dez. 2008.
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1.1 Interesse local e interesse regional

A importncia da caracterizao destes interesses comuns e interesses locais ressaltada por Alar Caff Alves1, alertando ab initio que os interesses comuns no so o mero somatrio dos interesses municipais adjacentes. Os interesses locais ou peculiares, segundo entendimento unssono da doutrina, observado por Srgio Ferraz j em 19762, no so aqueles de interesse exclusivo de um municpio. Equivalem a interesse preponderantemente municipal. Em pocas atuais, quando se comenta a respeito da globalizao ou mundializao dos interesses, fica mais claro observar que toda e qualquer atividade realizada em alguma parte do mundo vai ter menor ou maior conseqncia em outros locais. Quando estes interesses no so preponderantemente municipais verifica-se que determinados servios ou funes devem ser executados metropolitanamente, pois, se deixados iniciativa de cada municpio, no tero tratamento globalmente satisfatrio3. Um exemplo desta situao diz respeito coleta e tratamento do lixo. A Constituio Federal, em seu artigo 25, 3, permite a criao de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Uma vez, portanto, identificada uma funo ou servio que deixa de ser predominantemente local, pode o Estado instituir uma regio metropolitana ou se valer das que j existem para, nos termos do dispositivo constitucional acima, integrar aquelas atividades. O que significa integrar e qual o limite entre interesses comuns e interesses essencialmente locais constituem o ncleo da questo, e as respostas podem contribuir para uma melhor compreenso do tema. Em primeiro lugar, no a lei que instituiu a regio metropolitana que vai definir o que so interesses comuns. a realidade concreta que vai demonstrar quais funes sero mais bem desempenhadas por outro ente ou rgo que no seja exclusivamente o municpio. Para Alar Caff Alves, a configurao de competncias tem aspectos formais e materiais, e estes ltimos, como contedos empricos, dependem da realidade constatada e no apenas da expresso literal de seus respectivos conceitos4. Neste sentido, Jos Alexandre Cavalcanti Vasco afirma:
1 ALVES, Alar Caff. Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies. In: Revista de Direito Ambiental 21, jan-mar/2001, p. 74. 2 FERRAZ, Srgio. As regies metropolitanas no direito brasileiro. In: Revista de Direito Pblico, jan-jun/1976, p. 21. 3 FERRAZ, op. cit. p. 21-22. 4 ALVES, op. cit. p. 77.
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A anlise e a identificao dos servios comuns deve ser procedida por meio do exame de cada caso concreto, conforme as suas peculiaridades urbanas e interrelacionamentos governamentais, porquanto cada regio metropolitana possui um carter que lhe peculiar. Nesse entendimento, apenas um estudo tcnico poderia apontar, em cada lugar e com preciso, os objetos do interesse da ao metropolitana, sob pena de se criar zonas cinzentas, pois h diferenas capazes de identificar e isolar uma determinada funo, conforme suas caractersticas particulares, classificando-a na rbita intermunicipal ou local.5
Como estes interesses comuns so definidos por uma anlise da realidade momentnea de determinada localidade, deve-se ter em conta o dinamismo desta mesma realidade, o que exige uma constante avaliao do que sejam as demandas comuns. Esta preocupao j fora demonstrada por Jos Afonso da Silva, ao afirmar:
Sucede que a dinmica social e as mutaes econmicas modificam constantemente a dimenso dos intersses. Aquilo que em determinado momento histrico de intersse tipicamente local, amanh pode transcender s raias municipais, para abranger um crculo mais amplo, como o fenmeno urbano de nossos dias, que dada a funo das cidades, ou de cada cidade em particular, vincula vrias cidades, influindo mutuamente, umas em outras, com repercusses naturais na vida das vrias comunidades envolvidas no processo6.
Dentro deste contexto, os critrios para identificao e positivao jurdica destes interesses comuns poderiam ser definidos a priori, como feito pela Lei Complementar n 14/73, ou ser definidos ad hoc, conforme o exame das caractersticas intrnsecas e contextuais pelas quais determinada funo pblica passa a ser de interesse comum7. Uma vez identificados estes interesses comuns, pergunta-se como e por quem sero executadas as funes e servios que buscam satisfazer estes interesses. Uma anlise superficial indicaria que o responsvel seria o rgo executivo da regio metropolitana, como o caso da COMEC na Regio Metropolitana de Curitiba, e da COMEL na Regio Metropolitana de Londrina, ambas no Paran, mas que se encontram em diferentes estgios de evoluo.
VASCO, Jos Alexandre Cavalcanti. Formas especiais de organizao do territrio na federao brasileira. Dissertao de Mestrado em Direito da Cidade. UERJ, 2007. p. 340-341. 6 SILVA, Jos Afonso apud DALLARI, Adilson Abreu. O Uso do Solo Metropolitano. Revista de Administrao Municipal, Rio de Janeiro, n. 101, p. 37, jul.-ago. 1970. 7 ALVES, op. cit. p. 80.
5
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O tema merece especial ateno se levarmos em considerao a atribuio de competncias determinada pela Constituio Federal de 1988. Por certo que o federalismo de integrao8 permite uma maior delegao de atribuies, desde que haja consenso entre as partes. No entanto, o Estado no pode avocar determinadas funes que so de competncia dos municpios, bem como os municpios no podero deixar de cumprir com suas atribuies constitucionais. Alar Caff Alves alerta para o fato de que a regio metropolitana tem carter meramente administrativo e no poltico e, portanto, suas normas, que seriam administrativas, no podero impor-se aos entes polticos, como os municpios. Para o autor, as normas jurdicas que podem ser impositivas aos Municpios, em relao s funes pblicas de interesse comum, sero aquelas oriundas da Assemblia Legislativa do Estado, no exerccio de suas competncias comum e concorrente9. O Estado, neste caso, no estar tutelando interesses estaduais, pois o que define o interesse metropolitano que especializa os servios comuns aos Municpios da Regio, interesse regional, porm um interesse regional qualificado, cuja titularidade no do Estado somente, mas do Estado e dos Municpios10. Integrar significaria ento uma pauta de conduta do Estado, resultante de um planejamento regional, que levasse em considerao as obrigaes de cada ente federativo, mas cada qual arcando com suas prprias atribuies. Por certo que o atuar dos municpios deveria estar em consonncia com o planejamento mencionado e, segundo Sergio Ferraz, uma vez identificado o que so servios de interesse comum, no defensvel admitir que sua realizao conjunta constituiria simples opo discricionria, dos Municpios da regio11. Integrar no , portanto, executar diretamente nem se substituir organizao ou ao planejamento de tais funes pblicas relacionadas aos interesses comuns. Necessria a manuteno do equilbrio entre a necessidade lgica da integrao das funes e o imperativo constitucional da preservao da autonomia dos entes federados. A estrutura constitucional
Alar Caff Alves (op. cit. p. 58) observa que o delineamento do quadro de competncias dos entes da federao demonstrou de forma clara a adoo do federalismo de integrao, sucessor do federalismo de cooperao, ambos contrrios ao federalismo dualista, de carter rgido e tradicional, onde predominavam as competncias exclusivas. Assim, as competncias comuns e concorrentes se sobrelevam s exclusivas, de acordo com a concepo solidria das instncias governamentais federativas, privilegiando o desenvolvimento integrado da federao. Observe-se que mesmo as competncias de responsabilidade especfica de cada ente poltico admitem a cooperao normativa e administrativa de outros entes polticos federativos, se para tanto forem autorizados pelo ente originrio, inaugurando a chamada competncia privativa, muito menos severa do que a competncia de carter exclusivo. 9 ALVES, op. cit. p. 59. 10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 146. 11 FERRAZ, op. cit. p. 21.
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determina que ser objeto da competncia legislativa e executiva estadual a integrao destas funes comuns, no havendo que se falar em substituio ou integrao das funes de interesse exclusivamente local. O exerccio dessas funes pblicas de interesse comum peculiar, visto que os Municpios no podero exerc-las de modo isolado, seno conjuntamente, numa espcie de co-gesto entre eles e o Estado que tem a responsabilidade de organiz-las originariamente, mediante lei complementar12. Algumas formas juridicamente viveis para se executar os objetivos para os quais foram criadas as regies metropolitanas, ou seja, integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum, uma vez que as competncias e autonomias dos Estados e municpios devem ser preservadas, sero analisadas a seguir. Esta situao remete questo da inexistncia de um quarto nvel de poder poltico no sistema federativo brasileiro. Ainda que ele tivesse sido institudo pelo constituinte originrio, alguns problemas poderiam surgir, alguns levantados por Sergio Ferraz em 197613, como o fato de as regies metropolitanas institudas pela Lei Complementar n 14/73 e 20/74 concentrarem cerca de 90% da populao e da renda do pas o que, segundo o autor, poderia enfraquecer a prpria Federao, pois enfraqueceria os Estados e os demais municpios, especialmente na questo oramentria. Vale ainda o registro de Fernando Luiz Abrucio sobre o pensamento do economista Fernando Rezende acerca das questes oramentrias:
As desigualdades [na distribuio dos recursos tributrios] so particularmente severas nas reas metropolitanas, onde a maneira como a atividade econmica e a populao se distribuem no espao determina o resultado. Na Regio metropolitana do Rio de Janeiro, por exemplo, os Municpios dormitrios aqueles que concentram a populao que trabalha no ncleo central chegam a apresentar um oramento muitas vezes menor do que a mdia regional, embora enfrentem fortes presses para melhorar o atendimento das necessidades de seus residentes.14
Uma vez compreendido que no se trata de um quartus genus na estrutura federativa brasileira deve-se analisar se a execuo de certas atividades obrigao ou faculdade dos municpios.
SILVA, Jos Afonso da. op. cit. p. 188. FERRAZ, Sergio, op. cit. p. 23-24. 14 ABRUCIO, Fernando Luiz; CARNEIRO, Jos Mrio Brasiliense; TEIXEIRA, Marco Antonio Carvalho (orgs.). O impasse metropolitano: So Paulo em busca de novos caminhos. So Paulo: Konrad Adenauer, 2000, p. 76.
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1.2 Definio das competncias constitucionais

Em tpico a ser desenvolvido mais adiante pretende-se analisar as formas de gesto dos interesses regionais, apontando as caractersticas do modelo brasileiro. Esta tarefa s ser bem sucedida se for possvel compreender a maneira como as prerrogativas de atuao dos entes estatais est disposta na Constituio Federal de 1988. Claudia Alves de Oliveira15, ao comentar as competncias destes entes polticos dentro do modelo federativo, traz uma afirmao fundamental para o deslinde da questo, ao dizer que a Constituio da Repblica de 1988 fonte primria e exclusiva destas delimitaes de competncia. Sendo exclusiva esta funo, uma correta interpretao do que nela est contido torna-se fundamental para a compreenso do tema. Inicialmente deve-se atentar para o fato de que a Constituio Federal estabeleceu critrios de competncias exclusiva, concorrente, suplementar e residual. Estas competncias esto relacionadas s mais variadas atividades e tanto podem ser de cunho legislativo como administrativo. O presente trabalho pretende analisar a questo das regies metropolitanas, cujos entes gestores atuam no atendimento das demandas pblicas de cunho regional (conceito este que foi analisado em tpico anterior) e seu papel quanto questo da sustentabilidade deste espao regional sendo, portanto, nesta perspectiva que ser desenvolvido este tpico, qual seja, o das competncias constitucionais para atendimento dos interesses regionais. A Constituio da Repblica aborda esta questo em seu Ttulo III, quando trata da Organizao do Estado e tomar-se- como base a questo dos servios pblicos16, tema diretamente afeto aos interesses regionais, e a distribuio de competncia constitucional. a questo das regies metropolitanas prevista expressamente no 3 do artigo 25, que demanda um estudo mais apurado no sentido de se definir exatamente o que pretende a Constituio ao delegar aos Estados a funo de integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Note-se que esta competncia foi enquadrada como uma competncia administrativa de carter comum, o que pode indicar a necessidade de atuao conjunta entre mais de um ente da Federao. H ainda uma forte presena da atuao da Unio Federal em diversos aspectos, malgrado a autonomia municipal que restou fortalecida com a Constituio
15 OLIVEIRA, Claudia Alves de. Meio ambiente cotidiano: a qualidade de vida na cidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 15. 16 O termo servio pblico est sendo utilizado em seu sentido amplo, atento controvrsia acerca do assunto em doutrina nacional e estrangeira. Sobre o tema, vale o estudo de: ARAGO, Alexandre dos Santos. Direito do servio pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
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de 1988. Em relao a este quadro, vale o registro de Claudia Alves de Oliveira, ao afirmar:
Uma das maiores crticas que se faz ao sistema brasileiro consiste na forma em que se d a descentralizao das polticas pblicas entre os entes federados; sem definio especfica dos limites de atuao e de responsabilidade de cada um. Em verdade, delegou-se legislao infraconstitucional o estabelecimento das regras de funcionamento do sistema federativo no que respeita execuo das polticas pblicas de competncia comum, o que tem sido feito casuisticamente, aps longas negociaes, que envolvem, sempre, grandes discusses acerca da autonomia financeira e administrativa de cada ente, bem como as condies de participao da sociedade no estabelecimento e fiscalizao dessas polticas pblicas.17
Sobre estes arranjos institucionais voltados execuo das polticas pblicas comuns falar-se- a seguir sobre alguns modelos que vm sendo adotados em mbito nacional.
1.3 A gesto dos interesses regionais

Os consrcios e as regies metropolitanas so as mais comuns e mais utilizadas formas de gesto dos interesses regionais atualmente no Brasil e, malgrado estar expressamente previstas no ordenamento jurdico nacional, portanto, em consonncia com o princpio da legalidade, no se deve olvidar outras possibilidades no-expressas ou no-normatizadas, tendo em vista a necessidade do alcance do interesse pblico. Um exemplo mencionado por Marcos Juruena Villela Souto18, sobre a questo de saneamento da Regio Metropolitana do Rio de Janeiro, que, deixando de utilizar os instrumentos mais comuns para a questo, como os previstos no art. 175 (concesso) ou no art. 241 (convnios), ambos da Constituio Federal, preferiu utilizar-se de um Termo de reconhecimento recproco de direitos e obrigaes, onde o Estado do Rio de Janeiro, a Companhia Estadual de guas e Esgotos (CEDAE) e o municpio do Rio de Janeiro estipularam clusulas para a viabilizao da execuo de captao, tratamento, aduo, distribuio de gua potvel, coleta, transporte e tratamento de esgoto, assim como cobrana por tais servios, tendo como base o territrio ocupado pelo municpio.
17 18
OLIVEIRA, op. cit. p. 16. SOUTO, Marcos Juruena Villela. A soluo do Rio de Janeiro para a polmica do saneamento bsico na Regio Metropolitana. In: e-Revista Questes Municipais, Vila Velha, n 0, Mar/Mai, 2008. Disponvel em: <http://www.procuradoresmunicipais.com.br/procuradores.asp?secao= erevista&idcat=3>. Acesso em: 21 set. 2008, p. 1.
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1.3.1 Consrcios
Uma das formas expressamente previstas pela Constituio da Repblica para a gesto associada de interesses comuns entre os entes da Federao a do consrcio. O texto constitucional traz, em seu artigo 24119, a possibilidade da formao dos consrcios pblicos (e tambm dos convnios), sendo que o artigo 22, XXVII20, da mesma Constituio, atribui competncia a Unio Federal para legislar sobre contratao. Com base nestes dispositivos, o legislador ordinrio elaborou a Lei n 11.107/2005, que dispe sobre normas gerais de contratao de consrcios pblicos e d outras providncias. A Lei de Consrcios Pblicos, como vem sendo chamada, tem gerado grande debate na doutrina, em especial quanto sua constitucionalidade, em diversos aspectos21. No entanto, ela vem sendo aplicada e constitui uma tentativa de se colocar disposio dos entes federados uma forma segura de atender em conjunto demandas que lhes so comuns. Vale o registro de Marcelo Harger22 sobre a conceituao e natureza jurdica deste instituto:
Pessoas jurdicas com personalidade de Direito Pblico ou Privado, formadas exclusivamente por entes federativos, criadas por lei ou por intermdio de autorizao legislativa dos entes federados, que desejam associar-se, para, sem objetivar lucros, atender a servios pblicos de interesse comum dos consorciados.
Com efeito, esta definio se assemelha bastante aos prprios artigos da referida lei, demonstrando a aplicabilidade para os casos de interesses regionais que sejam comuns entre determinados entes da Federao. , no entanto, na questo das regies metropolitanas que pode ser percebida com mais clareza esta dimenso
19 Art. 241 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). 20 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). 21 Neste sentido: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 626; MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: comentrios Lei 11.107/2005. So Paulo: RT, 2006, p. 77. 22 HARGER, Marcelo. Consrcios pblicos na Lei n 11.107/2005. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 82.
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dos interesses regionais, bem como a problemtica da instituio de um rgo gestor legalmente vlido e gerencialmente eficaz.
1.3.2 Regies metropolitanas

O termo metrpole de origem grega, consistindo na unio das expresses meter = me, ventre, e polis = cidade. um municpio com forte concentrao urbana, forte posio econmica, social e poltica no s em relao ao seu entorno, como em relao a todo o pas. exatamente o espao geogrfico, econmico, social e ambiental no entorno desta metrpole que se convencionou denominar de regio metropolitana A expresso regies metropolitanas tanto pode ser entendida no seu aspecto jurdico como em seu aspecto social. A definio de Eros Roberto Grau23 expressa ambas as concepes:
Podem ser conceituadas, em sentido amplo, como o conjunto territorial intensamente urbanizado, com marcante densidade demogrfica, que constitui um plo de atividade econmica, apresentando uma estrutura prpria definida por razes privadas e fluxos peculiares, formando, em razo disso, uma mesma comunidade scio-econmica em que as necessidades especficas somente podem ser, de modo satisfatrio, atendidas atravs de funes governamentais coordenadas e planejadamente exercitadas. Face realidade poltico-institucional brasileira, sero elas o conjunto que, com tais caractersticas, esteja implantado sobre uma poro territorial dentro da qual se distinguem vrias jurisdies poltico-territoriais, contguas e superpostas entre si, Estados e Municpios.
No Brasil, as regies metropolitanas foram concebidas inicialmente na dcada de 1960, mais precisamente na Constituio Federal de 1969, em pleno regime militar. Nesta poca, alm do controle exercido pelo Poder Central sobre os Estados e municpios, baseado na fora, pretendia-se montar um esquema administrativo que pudesse implementar as polticas pblicas decididas pelos militares no poder. A Constituio de 1988 transferiu aos Estados a prerrogativa de criar novas regies metropolitanas, o que efetivamente foi feito. Os seguintes dados foram apresentados por Raquel Rolnik24, por ocasio do Seminrio Internacional O desafio da gesto das Regies Metropolitanas em pases federativos, realizado em Braslia nos dias 30 e 31 de maro de 2004:
GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano: regies metropolitanas, solo criado, zoneamento e controle ambiental. So Paulo: RT, 1983, p. 10. 24 ROLNIK, Raquel. Novas perspectivas para a gesto metropolitana: o papel do Governo Federal. Seminrio Internacional. O desafio da gesto das Regies Metropolitanas em pases federativos. 2004. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/comissao/index/perm/cdui/ SIGRMPF.htm#s1>. Acesso em: 6 jun 2008.
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Forte ampliao do nmero de municpios a partir de 1988, em geral com menos de 20 mil habitantes. Consolidao de aglomeraes urbanas em todas as regies. As nove RMs criadas na dcada de 1970 viram o nmero de seus municpios integrantes saltar de 117 em 1980 para 189 em 2003. O Censo de 2000 contou 23 RMs estabelecidas. Aps essa data, em 2002, foram criadas mais duas RIDEs25 (Petrolina-Juazeiro e Teresina) e Santa Catarina criou mais 3 RMs. Em 2003 foi criada a RM Joo Pessoa. Ao todo se conta hoje 29 RMs, somando 361 municpios, incluindo suas reas de expanso e colares.
De forma geral, o processo de urbanizao gerou uma forte concentrao de pessoas no meio ambiente urbano, e esse acmulo de pessoas, ainda que no tivesse sido feito, em regra, de forma desordenada, gerou para o poder pblico a necessidade de suprir as demandas desta populao que passa ento a conviver no mesmo espao territorial. E quais so estas demandas? So as mais diversas, em geral interesses difusos ou coletivos, desde sistema de transporte adequado at tratamento de resduos slidos (lixo). Uma vez efetivamente implementadas as Regies Metropolitanas, do ponto de vista operacional, e no meramente jurdico, demandas sero apresentadas e prioridades estabelecidas. Neste contexto de disputas sociais26, os critrios de escolha destas prioridades no diferem muito dos critrios de definio de prioridades em outras reas da Administrao Pblica. o setor mais bem organizado e com maior poder de presso e barganha que vem conseguindo ver atendidas suas demandas. Uma atuao integrada, fruto de um planejamento regional que busque conhecer as particularidades de cada municpio, uma experincia ainda rara no Brasil. Este planejamento, teoricamente e nos locais onde foi colocado em prtica, acaba por beneficiar a todos os envolvidos, na medida em que explora as potencialidades de cada local
25 A RIDE Regio Integrada de Desenvolvimento Econmico visa promover o desenvolvimento desta regio e a reduo das desigualdades regionais, e so rgos administrativos criados pela Unio, em atendimento ao comando do art. 43 da Constituio Federal de 1988. Diferem-se das Regies Metropolitanas pelo fato destas serem rgos administrativos criados e geridos pelo Estado ou por este em parceria com os Municpios, e buscarem o atendimento, por meio de polticas pblicas, de demandas regionais comuns afetas populao de mais de um Municpio. 26 O termo disputas sociais , na verdade, reflexo das disputas sociais da sociedade moderna, com todas as suas contradies. Conforme alertado pela doutrina, h uma tendncia, proposital, de se chamar urbanos os problemas sociais decorrentes desta disputa.
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sem que haja uma competio por privilgios que em longo prazo podem se configurar como fatores negativos, como o caso das renncias fiscais e doao de terrenos pblicos, dentre outros. Fernando Luiz Abrucio e Marcia Miranda Soares27 enfatizam esta necessidade de criao de espaos e mecanismos de coordenao e cooperao intergovernamentais, em especial nas grandes reas metropolitanas, onde h uma paradoxal produo de riqueza e desigualdade. Para estes autores,
a governabilidade desses espaos depende, fundamentalmente, de uma articulao horizontal entre as cidades a envolvidas, alm de uma coordenao do governo estadual ou mesmo do Governo Federal, no caso de diretrizes e financiamentos urbanos nacionais. Assim, o problema das redes federativas nas Regies Metropolitanas envolve relaes horizontais e verticais, tendo em vista a existncia de inmeros problemas que afetam a todos e exigem solues compartilhadas tratase de um clebre caso de tragdia dos comuns28.
A sustentabilidade, tema a ser desenvolvido a seguir, pressupe uma atividade de planejamento integrada, envolvendo diversos ramos do conhecimento, com o objetivo de se fazer uma leitura das caractersticas regionais envolvendo mais de um municpio, possibilitando manter um padro de desenvolvimento em longo prazo.
Sustentabilidade e desenvolvimento
A questo da sustentabilidade relacionada ao Direito vem sendo discutida nos ltimos 30 anos, principalmente sob uma perspectiva de preservao do meio ambiente. Com efeito, a questo do desenvolvimento sustentvel, traduzida na utilizao dos recursos naturais de forma a preservar um meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras geraes, gerando assim uma auto-sustentabilidade dos meios de produo, ganhou relevncia mundial, principalmente levando-se em considerao a incorporao do vis ambiental ao mercado de consumo, conferindo-lhe especial relevncia como fator a ser incorporado a determinado produto de forma a valoriz-lo junto a este mercado. A idia de sustentabilidade, portanto, est diretamente relacionado ao desenvolvimento. At o final do sculo passado utilizava-se o termo, desenvolvimento para expressar a capacidade de produo de um pas e suas conseqncias econmicas,
ABRUCIO. Fernando Luiz; SOARES; Marcia Miranda. Redes Federativas no Brasil: cooperao intermunicipal no Grande ABC. So Paulo: Konrad Adenauer, Srie Pesquisas n 24, 2001, p. 15. 28 ABRUCIO; SOARES, op. cit. p. 15.
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como aumento de exportaes e de arrecadao. Era este aspecto econmico que definia se um pas era desenvolvido ou estava em desenvolvimento. Esta viso produtivista vem marcando o estudo e a anlise do conceito de desenvolvimento. A partir do sculo XXI alarga-se o entendimento do termo, passando-se a uma anlise alm da economicista. Por certo que esta nova viso, embrionria ainda, no nasce no sculo atual, mas fruto de uma evoluo analtica e conceitual, sendo a idia de desenvolvimento voltada para o incremento da produo e o aumento de riqueza j uma marca do sculo passado. Dado que esta viso unilateral no se mostrou suficiente para analisar a realidade como um todo nem servir como supedneo para garantir a melhoria de vida da populao, comeou-se a inserir outros aspectos no conceito de desenvolvimento. A Organizao das Naes Unidas (ONU) criou o IDH ndice de Desenvolvimento Humano, tomando como base fatores extra-econmicos para determinar o grau de desenvolvimento de uma sociedade. Alm de computar o PIB per capita, depois de corrigi-lo pelo poder de compra da moeda de cada pas, o IDH leva em conta dois outros componentes: a longevidade e a educao. Para aferir a longevidade o indicador utiliza nmeros de expectativa de vida ao nascer; o item educao avaliado pelo ndice de analfabetismo e pela taxa de matrcula em todos os nveis de ensino. A renda mensurada pelo PIB per capita, em dlar PPC (paridade do poder de compra, que elimina as diferenas de custo de vida entre os pases). Essas trs dimenses tm a mesma importncia no ndice, que varia de zero a um.29 Amartya Sen, que juntamente com Mahbub ul Haq participou do processo de criao do IDH da ONU, alerta para o fato de que o desenvolvimento vai muito alm de crescimento ou de variveis relacionadas renda, estando vinculado com a melhoria da vida que levamos e das liberdades que desfrutamos 30. O desenvolvimento um processo de expanso das liberdades substantivas das pessoas31.
2.1 As dimenses do desenvolvimento

Em regra apresentam-se cinco dimenses do desenvolvimento: econmica, humana, social, institucional e sustentvel.
29 ONU ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS / PNUD PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO. Desenvolvimento humano e IDH. Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/idh/>. Acesso em: 22 set. 2008. 30 SEN, Amartya. Desenvolvimento com liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 28. 31 SEN, op. cit. p. 336.
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A dimenso econmica abrange, como j ressaltado, a atividade produtiva, a industrializao e o incremento do comrcio. Este desenvolvimento deve ser compatvel com outros fatores, conforme enfatiza Luiz Carlos Bresser Pereira32.
No tem sentido falar-se em desenvolvimento apenas econmico, ou apenas poltico, ou apenas social. Na verdade, no existe desenvolvimento desta natureza, parcelado, setorializado, a no ser para fins de exposio didtica. Se o desenvolvimento econmico no trouxer consigo modificaes de carter social e poltico; se o desenvolvimento social e poltico no for a um tempo o resultado e causa de transformaes econmicas, ser porque de fato no tivemos desenvolvimento.
A dimenso humana diz respeito garantia da satisfao das necessidades pessoais em funo do processo de desenvolvimento. Nestas necessidades esto compreendidas tanto questes de ordem interna como em relao ao convvio na comunidade. A dimenso social compreende a valorizao do capital humano. O indivduo no deve mais ser visto como um elemento de mo-de-obra, um consumidor apenas, ou ainda um nmero estatstico em determinada pesquisa. Deve ser valorizada a idia da construo do que se convencionou chamar de capital social, compreendido como o conjunto de interaes entre diversos segmentos da sociedade, que, interagindo entre si, possibilitam a melhoria das condies de vida. um verdadeiro bem coletivo, um patrimnio da coletividade que decore da prtica de debates e discursos. A dimenso institucional ou governamental diz respeito ao conjunto de instituies existente em um pas, e que deve estar fortalecido para que possa no desenvolvimento. Os rgos pblicos, o prprio Estado, a inter-relao entre os indivduos de uma sociedade, balizados por um senso comum e por valores institucionalizados, podem garantir um mnimo e at um mximo de coeso social, mantendo-se a harmonizao desta sociedade. Por fim, a dimenso sustentvel do desenvolvimento est relacionada questo da manuteno de um meio ambiente equilibrado, que garanta o bemestar das geraes presentes e futuras. Sob a alcunha de desenvolvimento sustentvel entende-se o processo de utilizao de recursos naturais de forma consciente e responsvel e que no sirvam apenas para um aumento da riqueza de determinada pessoa ou grupo, mas impliquem um planejamento globalizado que permita o exerccio das outras dimenses do desenvolvimento e, ainda, que no seja predatria.
32 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Desenvolvimento e crise no Brasil. So Paulo: Brasiliense, 1977, p. 21.
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2.2 Conceito de desenvolvimento

Um conceito de desenvolvimento proposto deve abarcar as diversas dimenses mencionadas acima, sempre levando em considerao que estas dimenses esto interligadas e permeiam-se entre si, inobstante outras dimenses que possam ser agregadas. Por certo que h uma grande variedade de conceitos sobre desenvolvimento e qualquer um deles, para que no se limite a apenas uma de suas dimenses, deve ser analisado como um fator dinmico social que abrange diversos aspectos relacionados sociedade econmicos, jurdicos, polticos e humanos , sempre voltado para uma melhoria da qualidade de vida do indivduo e da coletividade. A Resoluo n 41/128 da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 4 de dezembro de 1986, sobre a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento da ONU33, assim conceituou desenvolvimento:
o desenvolvimento um processo econmico, social, cultural e poltico abrangente, que visa ao constante incremento do bem-estar de toda a populao e de todos os indivduos com base em sua participao ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuio justa dos benefcios da resultantes.
.Ainda segundo Amartya Sem, o desenvolvimento consiste na eliminao de privaes de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condio de agente.34
2.3 Surgimento, evoluo e contexto atual do termo sustentabilidade

Com base neste raciocnio sobre a idia de desenvolvimento foi sendo criado um conceito do que seja sustentabilidade. O incremento dos meios de produo, bem como o aumento da populao mundial, fatores que tiveram incio por volta da
ONU ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, Resoluo n. 41/128 de 4 de dezembro de 1986. Recognizing that development is a comprehensive economic, social, cultural and political process, which aims at the constant improvement of the well-being of the entire population and of all individuals on the basis of their active, free and meaningful participation in development and in the fair distribution of benefits resulting therefrom Disponvel em: <http://www.un.org/documents/ga/res/41/a41r128.htm>. Acesso em: 22 set. 2008. 34 SEN, op. cit. p. 10.
33
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segunda metade do sculo XX, gerando uma alterao no equilbrio ambiental35, fizeram com que a preocupao em diminuir riscos ao meio ambiente fosse desencadeada em nvel global. Os estudos do Clube de Roma, iniciados em 1968 e que tiveram como um de seus resultados a publicao da obra The limits to the growth (Limites do crescimento), indicando a necessidade de se equacionar desenvolvimento e preservao ambiental, com vistas preservao dos recursos naturais e, conseqentemente, da populao humana iniciaram uma srie de encontros, proposies e normatizaes voltados a equilibrar os interesses em jogo. Em 1972 realiza-se a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano CNUMAH, na Sucia36, redundando na Declarao de Estocolmo, que afirma como direito fundamental do homem um meio ambiente equilibrado. Em 1983, a ONU cria a Comisso Brundtland37, que tinha dentre seus objetivos analisar e propor formas de cooperao quanto s questes ambientais e proporcionar sociedade em geral uma melhor compreenso do problema. A Comisso concluiu seus trabalhos em 1987, montando um diagnstico global dos problemas ambientais e propondo um desenvolvimento econmico atrelado questo ambiental, surgindo da a expresso desenvolvimento sustentvel, definido como aquele que atende s necessidades dos presentes sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras satisfazerem suas prprias necessidades. Sobre o Relatrio Brundtland, documento resultante dos estudos desta Comisso, Cristiane Derani38 alerta para o fato da sustentabilidade ser um princpio vlido para todos os recursos renovveis, o que indica a necessidade de um planejamento integrado sobre os diversos aspectos que compem o meio ambiente por todos aqueles incumbidos de promover sua proteo, ou seja, Poder Pblico e sociedade. Em 1992 realizou-se no Rio de Janeiro a Conferncia sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Rio-92, onde esta nova forma de desenvolvimento foi amplamente aceita e difundida, passando a ser o objetivo da Agenda 21, aprovada na oportunidade, bem como um modelo perseguido pela grande maioria dos pases signatrios. A Agenda 21 um plano de ao para ser adotado global, nacional e localmente, por organizaes do sistema das Naes Unidas, governos e pela sociedade civil, em todas as reas em que a ao humana impacta o meio ambiente. Constitui-se na mais abrangente tentativa j realizada de orientar rumo a um novo
35 O termo equilbrio ambiental utilizado aqui de forma abrangente, relacionando-se aos aspectos dos recursos naturais e da qualidade de vida do ser humano. 36 Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc>. Acesso em: 21 jul. 2007. 37 Termo empregado em referncia a Gro Harlem Brundtland, ento primeira-ministra da Noruega. 38 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 126.
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padro de desenvolvimento para o sculo XXI, cujo alicerce a sinergia da sustentabilidade ambiental, social e econmica, perpassando todas as suas aes propostas. No que tange especificamente sustentabilidade de assentamentos humanos, somam-se a estes esforos todas as contribuies do Programa das Naes Unidas para os Assentamentos Humanos (UN-HABITAT), que uma agncia especializada da ONU, criada em 1978 e dedicada promoo de cidades socialmente e ambientalmente sustentveis, de maneira a que todos os seus residentes disponham de abrigo adequado. A partir de todos estes esforos internacionais, do programa de implementao da Agenda 21, da Declarao do Rio, das contribuies derivadas da Habitat II, realizada em 1996 em Istambul, da reafirmao destes compromissos durante a Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel em Johanesburgo (Rio + 10), no ano de 2002, passou-se a adotar um conceito de sustentabilidade ampliada. Esta idia reside na indissociabilidade entre os fatores sociais e ambientais e na necessidade de que a degradao do meio ambiente seja enfrentada juntamente com o problema mundial da pobreza. a unio entre a Agenda Ambiental e a Agenda Social. Para o efetivo desenvolvimento devem ser consideradas, dentre outras, questes estratgicas ligadas gerao de emprego e renda; diminuio das disparidades regionais e interpessoais de renda; s mudanas nos padres de produo e consumo; construo de cidades sustentveis e adoo de novos modelos e instrumentos de gesto. Com base nessas novas premissas, e retornando ao ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) referido anteriormente neste trabalho, verificou-se a necessidade do acrscimo de uma varivel ambiental na anlise do desenvolvimento. A comprovar esta hiptese vislumbre-se o caso da China e dos Estados Unidos, que ocupam posio de destaque quanto ao IDH e relativamente a questes ambientais caracterizam-se por uma contribuio negativa. O desenvolvimento, por atender a um conjunto de fatores interdependentes, no prescinde deste vis ambiental, o que justifica a adoo de polticas pblicas integradas e em especial, para efeitos do presente trabalho, de uma Administrao Pblica composta por vrios entes federativos. Juliana Reis Vieira39 observa que, no ano de 2000, o ndice de Sustentabilidade Ambiental ISA foi apresentado por pesquisadores das universidades de Yale e de Columbia40, nos Estados Unidos, para tentar suprir uma deficincia do IDH. Este ndice existe atualmente para cerca de 146 pases e procura sistematizar 21 indicadores bsicos, cada um deles com 2 a 8 variveis, o que implica a ponderao de 76 variveis ambientais dentre as quais se incluem qualidade do ar, biodiversidade e reduo de poluio da gua, do desperdcio e do consumo. 230
Note-se que em 200241, para se alcanar determinados ndices, diversos aspectos foram levados em considerao, agrupados em cinco grandes eixos: sistemas ambientais, reduo da saturao ambiental, reduo da vulnerabilidade humana, capacidade social e institucional, e superviso global. Nesta classificao, de acordo com as variveis do ISA 2005, o Brasil ficaria em 11 lugar, com 62,2 pontos42:
Juliana Reis Vieira43 destaca ainda a apresentao do chamado IDH Ambiental pelo BNDES44, ndice que agrega variveis do IDH e do ISA na busca de uma anlise do desenvolvimento do pas onde sejam levadas em considerao aspectos referentes sustentabilidade, fazendo a seguinte observao:
VIEIRA, Juliana Reis. Cidades Sustentveis. In: Fundamentos tericos de direito ambiental. Maurcio Motta (coord.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 328.40 O Yale Center for Environmental Law and Policy (YCELP) e o CIESIN Center for International Earth Science Information Network, em colaborao com o World Economic Forum and the Joint Research Centre of the European Commission, foram os responsveis pela criao do chamado ESI 2002 Environmental Sustainability Index. 41 Juliana Reis Vieira (op. cit. P. 328) destaca que, no clculo do ESI 2005, alguns fatores foram modificados, de forma que passaram a ser 76 as variveis ponderadas e 21 os indicadores, mantendose 5 componentes. Fonte: ESI Environmental Sustainability Index CIESIN / Columbia University. Disponvel em: http://sedac.ciesin.columbia.edu/es/esi. Acesso em 13 ago. 2007. 42 Disponvel em: <http://sedac.ciesin.columbia.edu/es/esi/ESI2005_policysummary.pdf>. Acesso em: 13 ago. 2007. 43 VIEIRA, op. cit. p. 330. 44 Matria elaborada por MELO, Liana. Jornal O Globo, Rio de Janeiro, 24. mar. 2007. Disponvel em: <www.oglobo.com.br>. Acesso em: 12 out. 2007.
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Assim, pases como os Estados Unidos e China, que ocupavam boas colocaes no ranking do IDH, caram vertiginosamente na classificao proposta pelo IDHAmbiental, por apresentarem um modelo de crescimento descolado das premissas sustentveis, por terem um alto consumo de recursos e energia no-renovveis, despreocupao com o equilbrio ambiental, poluio, etc.
2.4 Sustentabilidade regional

Com base nos conceitos referidos de desenvolvimento e sustentabilidade, s haver que se falar em sustentabilidade regional onde houver uma situao ftica que envolva o desenvolvimento em seus vrios aspectos (ambiental, social, econmico etc.), bem como a idia de sustentabilidade (condies de se manter uma qualidade de vida digna para as geraes presentes e futuras), considerados em um espao geogrfico que abranja mais de um municpio. Faz-se necessria a compreenso de uma dimenso que ultrapasse os limites polticos territoriais dos municpios e a necessidade de intervenes prticas que considerem esta realidade. Estas intervenes podem vir sob a roupagem de servios pblicos, por exemplo. Tomando-se como parmetro o que algumas normas definiram como interesse regional, por vezes no com essa nomenclatura, vislumbra-se, efetivamente, a necessidade de uma atuao conjunta em determinada atividade. A Lei Complementar n 14/73 incluiu entre dentre os servios comuns de interesse metropolitano: saneamento bsico, notadamente abastecimento de gua, rede de esgotos e servio de limpeza pblica; transportes e sistema virio, produo e distribuio de gs combustvel canalizado; aproveitamento dos recursos hdricos e controle da poluio ambiental, na forma que dispuser a lei federal. A Lei Complementar Estadual n 81/98, que disps sobre a Regio Metropolitana de Londrina, Paran, define como de interesse metropolitano os seguintes servios comuns aos municpios que integram a regio, dentre outros: saneamento bsico, notadamente abastecimento de gua, rede de esgoto e servio de limpeza pblica, e uso do solo metropolitano. A Lei Complementar Estadual n 87, que disps sobre a Regio Metropolitana do Rio de Janeiro define o que considerou como de interesse metropolitano ou comum: as funes pblicas e os servios que atendam a mais de um municpio, assim como os que, restritos ao territrio de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados de funes pblicas, bem como os servios supramunicipais. 232
Consideraes finais
A anlise do papel das Regies Metropolitanas no contexto da sustentabilidade regional mostra-se relevante na medida em que o Direito pretende apresentar respostas s demandas oriundas da realidade social, econmica etc. As Regies Metropolitanas, no Direito brasileiro atual, correspondem a uma previso constitucional que autoriza os Estados a constituir organismos voltados para a gesto dos interesses regionais, aqueles que so de interesse de mais de um municpio, e que por isso no tm a particularidade de ser conceituados como interesse predominantemente local, atraindo para os municpios a competncia para legislar e executar medidas voltadas para seu efetivo atendimento. Transpassados para a rbita de uma pluralidade de municpios, os interesses regionais necessitam de um tratamento uniforme, a ser administrado por todos os que esto envolvidos com ele. neste particular que a idia de sustentabilidade se faz presente, tendo em vista que as polticas pblicas a ser adotadas pelos Estados e municpios, e tambm pela Unio, devem estar coordenadas, com vistas a proporcionar a qualidade de vida das presentes e futuras geraes no s de determinado municpio, mas de toda uma regio que tem caractersticas comuns, pois a adoo de determinado comportamento em um local especfico ter conseqncias alm dos limites geopolticos estabelecidos. na questo ambiental que esta situao aparece com melhor clareza, havendo hoje em dia diversos estudos analisando e comprovando a necessidade de uma atuao cujos reflexos possam ser sentidos em lugares distantes de onde ela foi iniciada. No entanto, a sustentabilidade, sob a tica jurdica, no est ligada to-somente questo ambiental, mas tambm a diversos aspectos: social, econmico, poltico. sobre este ltimo aspecto, o poltico, que recaem as maiores responsabilidades para uma efetiva compreenso do assunto e a formulao de organismos capazes de interagir para o desenvolvimento regional. Neste sentido, afirma Elida Sguin45:
No desenvolvimento sustentvel, importa analisar as normas, os princpios que as regem e o contexto poltico-econmico onde os acontecimentos se desenrolam.
45
SGUIN, Elida. O direito ambiental: nossa casa planetria. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 135.
233
O ltimo aspecto assume capital importncia e chega a definir a poltica ambiental a ser adotada e o destino de inmeras pessoas.
Este o papel reservado ao Direito quando se tem em pauta o tema da sustentabilidade. Ainda que seja possvel extrair atualmente uma normatizao concreta e de aplicabilidade imediata sobre o funcionamento das Regies Metropolitanas, no espao poltico que residem os maiores desafios para a implementao destes rgos gestores dos interesses regionais. Como lembra Elida Sguin, tem-se como meta a transformao do desenvolvimento sustentvel rumo ao desenvolvimento sustentado46. Um desenvolvimento capaz de se autogerir, baseado nos princpios constitucionais vigentes, dentre eles o da solidariedade, do desenvolvimento, da democracia e da cidadania.
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46
SGUIN, op. cit. p. 140. Revista Seqncia, no 57, p. 213-236, dez. 2008.
234
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Construo e identidade da dogmtica penal: do garantismo prometido ao garantimo prisioneiro

Vera Regina Pereira de Andrade*
Sumrio: Introduo; 1. A Dogmtica Penal como paradigma da modernidade; 2. Matrizes da Dogmtica Penal; 2.1. Matriz mediata: o Iluminismo liberal; 2.2. Matriz imediata: o Tecnicismo Jurdico; 3. Modelos fundacionais da Dogmtica Penal: quem entrou para a histria?; 3.1. O modelo de Cincia Penal de Karl BINDING; 3.2. O modelo de Cincia Penal e de Cincia Integral (global, universal, total, ou conjunta) do Direito Penal de Franz Von LISZT A Escola Sociolgica Alem; 3.3. A Escola Tcnico-Jurdica e o modelo de Cincia Penal de Arturo ROCCO; 3.4. A auto-imagem da Dogmtica Penal como um paradigma: o retrato do casamento do cientificismo com o garantismo; 4 O garantismo e a promessa de segurana jurdica na trilha do Direito Penal do fato; 5. A Dogmtica como conceito e paradigma histrico: saber e poder; 6. A Dogmtica como cincia do controle penal: do garantismo prometido ao garantismo prisioneiro. Referncias. Resumo: Tratamos, neste artigo, da construo e identidade da Dogmtica Penal enquanto paradigma de Cincia Penal dominante na modernidade. E o fazemos atravs de trs passos, a saber: demarcando suas matrizes e modelos fundacionais (num primeiro momento em nvel do saber e, num segundo momento, em nvel da relao saber-poder); demarcando o que a Dogmtica Penal desde sua auto-imagem (desde uma escuta voz dos penalistas que protagonizam e compartilham seu paradigma) para, ao final, problematiz-la em nvel funcional, apontando a contradio entre suas funes declaradas (garantismo prometido) e as funes realmente cumpridas na modernidade (garantismo prisioneiro). A Dogmtica aparece, nesta perspectiva, como um protagonismo decisivo no processo de instrumentalizao e legitimao do controle penal moderno e da ordem social que ele co-constitui. Palavras-chaves: Paradigma; Modernidade; Dogmtica Penal; Sistema Penal; Controle Social e Penal; Iluminismo; Classicismo; Tecnicismo jurdico-penal; Criminologia Crtica.
*
Abstract: This article deals with the construction and identity of the Penal Dogmatic, as a paradigm of the Penal Science, dominant in modernity. This is done in three steps: delineating their origins and foundational models (at a first moment at the level of knowledge and, in a second, in a knowledge power moment) determining what is Penal Dogmatic, since its self image (since a listening to a voice of penalists whom have carried out and shared their paradigm), to, at the end, transform it into a problem at a functional level, pointing out the contradictions between the declared functions (promise guarantism) and the real functions promised in modernity (prison guarantism). The Dogmatic appears, in this perspective, as a decisive carry out in the process of instrumentalizating and legitimating of the modern penal control, and of the social order, which it constructed. Keywords: Paradigm; Modernity; Penal Dogmatic; Penal System; Social and Penal Control; Illuminism, Classism; Judicial-penal Tecniscism; Critical Criminology.
Mestre e Doutora em Direito. Ps-Doutora em Direito Penal e Criminologia. Professora nos cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da UFSC.
Introduo
A duradoura convivncia histrica entre, por um lado, um excesso de ensino e prtica do Direito baseados na Dogmtica Jurdica e, por outro, um dficit expressivo de esclarecimentos a seu respeito, mediados por um entrecruzamento de discursos, ora satanizadores, ora glorificadores da Dogmtica, motivou (na condio de professora da disciplina em nvel de Graduao e Ps-Graduao) nossa pesquisa de doutoramento, posteriormente consubstanciada em dois livros.1 E isso porque a Dogmtica Jurdica, sendo um paradigma secular de Cincia do Direito e, nessa condio, secularmente reproduzida como base terica e ideolgica da educao e da prtica jurdicas, formando sucessivas geraes de juristas e embasando geraes de decises legislativas (produo de normas) e judiciais (produo de sentenas, acrdos, peties, denncias), convive, paradoxalmente, com um profundo dficit de teorizaes sobre qual sua origem, o que (identidade) e como funciona. Quanto ao primeiro interrogante, pode afirmar-se que sem indagar sobre as origens, os alicerces e a construo da casa podemos lidar com heranas e at memrias e lembranas, mas seguramente perdemos a histria. de fundamental importncia, pois, revisitar a historicidade do paradigma, eis que oportuniza, precisamente, o resgate do que aqueles dficit nos furtam. Dada, entretanto, a extrema complexidade de faz-lo, no se cogita, nos limites deste artigo, de contar a histria de, restando, como metodologia adequada, uma indicao de caminhos, rotas, roteiros para sua compreenso. Assim, demarcaremos as matrizes e modelos fundacionais na construo da Dogmtica Penal (num primeiro momento em nvel do saber e, num segundo momento, em nvel da relao saber-poder) para, ao final, problematizar sua funcionalidade; passos mediados pela demarcao do que a Dogmtica desde a sua auto-imagem, desde uma escuta voz dos penalistas que protagonizam e compartilham seu paradigma. De outra parte, buscar um saber no passado implica uma reconstruo, e quem reconstri o faz aos olhos de uma lupa, na qual vai implcita uma viso da histria e uma atitude metodolgica: nem o saber se apresenta como dado objetivo, ontolgico, que se possa desvendar na essncia, nem podemos convert-lo em estria, mero subjetivismo. Tampouco o saber se apresenta como uma evoluo progressiva da barbrie civilizao, das trevas s luzes, culminando com o gozo da
1
A Iluso de Segurana Jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, 2. ed., e Dogmtica Jurdica: escoro de sua configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, 2. ed. A tais obras remetemos o leitor para uma melhor fundamentao da argumentao aqui desenvolvida. Revista Seqncia, no 57, p. 237-260, dez. 2008.
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cincia, como seria o prottipo da Dogmtica. Tais bipolaridades, mais do que timoneiros idneos para a navegao alm-mar, so armadilhas de pirataria. O saber sempre histrico, contextual e processual, movimentado pelas demandas muitas vezes contraditrias, do contexto em que produzido e sobre o qual exerce sua permanente ao de retorno (relao entre saber e poder, teoria e empiria). , portanto, resultado da interao entre sujeito e objeto de conhecimento. E isto precisamente visvel no caso em questo.
A Dogmtica Penal como paradigma da modernidade
A Dogmtica Penal um dos desdobramentos disciplinares da Dogmtica Jurdica (que deita razes na Escola histrica, como Dogmtica do Direito privado) e, como tal, o modelo de Cincia do Direito Penal que se consolidou desde finais do sculo XIX na Europa ocidental (especialmente desde Alemanha e Itlia) e se transnacionalizou,2 sendo posteriormente recebido em outros Estados da Europa continental (Espanha, Portugal, Grcia, Holanda...) e da Amrica Latina (Brasil, Argentina, Costa Rica, Peru, Venezuela...) e assumindo ento o estatuto de um paradigma3, com uma marcada vigncia histrica4 no centro e na periferia da modernidade o que aponta para um potencial universalista do paradigma que lhe permite funcionar contextualizadamente e fora do lugar de origem. No Brasil recepcionado pela comunidade de penalistas desde as primeiras dcadas do sculo XX, por influncia principalmente de Arturo Rocco e Vincenzo Manzini, e, por conNesse sentido, Hans WELZEL (1974, p.9) destaca a difuso espao-temporal que o paradigma logo alcanou: A dogmtica, aprimorada na Alemanha, [...] foi acolhida, com fundadas razes, em muitos sistemas jurdicos estrangeiros: na Grcia, Itlia, Espanha, Portugal, Amrica do Sul, Japo, Coria, sem falar na ustria e Sua. E sistemas jurdicos que ignoravam esta dogmtica, empenharam-se em aproximar-se dela, por exemplo, os Estados Unidos da Amrica do Norte. 3 Um paradigma, conceito central no mbito da teoria das revolues cientficas de Thomas KUHN (1979, p.219) aquilo que os membros de uma comunidade cientfica partilham. E, inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que compartilham um paradigma. 4 A vigncia que se estende, explicite-se, da comunidade cientfica, no sentido aplicao do Direito (Judicirio), passando pela sua criao (Legislativo) e ensino (Escolas), sendo possvel identificar trs mbitos de vigncia e funcionalidade da Dogmtica Penal: 1) como matriz dominante da educao jurdica, exercendo, atravs dos professores, uma funo pedaggica; 2) como matriz da criao e reforma de leis penais, exercendo, atravs de estudos e comisses de juristas, e, atravs dos legisladores, uma funo poltico-criminal de orientao das decises legislativas; e 3) uma declarada funo racionalizadora das decises judiciais, precisamente a que constitui objeto de anlise e problematizao aqui, tendo por referncia a vigncia regular da Dogmtica no marco ao qual seu prprio discurso se vincula: a normalidade da vigncia do Estado de Direito, pois os regimes de exceo, sejam os fascismos, nazismos ou ditaduras europias e latino-americanas, colocaram a vigncia da Dogmtica Penal, ao que tudo indica, total ou parcialmente sob suspenso.
2
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seqncia, do Cdigo Penal italiano de 1930, influenciando o Cdigo Penal brasileiro de 1940.
Matrizes da Dogmtica Penal
Quais so as matrizes da Dogmtica Penal? No campo do saber podemos estabelecer como marcos mais significativos da construo dogmtica, respectivamente, o Iluminismo liberal (matriz mediata) e o Tecnicismo jurdico (matriz imediata), que condensa-redefine, a sua vez, uma trplice herana: o paradigma dogmtico j constitudo no Direito Privado, do qual ser um desdobramento disciplinar5; o positivismo cientificista (e seus princpios de especializao cientfica e autonomia disciplinar); e o positivismo jurdico (e seu approach e princpios normativistas). que a consolidao da Dogmtica Penal, na transio do sculo XIX para o XX europeu (que corre paralela, por sua vez, ao surgimento e consolidao do paradigma etiolgico em Criminologia, e da busca de um modelo integrado entre ambas), se d no desdobramento de um conjunto de problemticas enraizadas na fundao da modernidade, no ambiente cultural da Ilustrao e da Filosofia liberal clssica (herana iluminista) e formuladas, posteriormente, pela matriz tecnicista, que representa o ponto de condensao-redefinio da herana privatista, da herana cientificista e da herana juspositivista, tendo como cenrio central, como j se afirmou, Itlia e Alemanha.
2.1 Matriz mediata: o Iluminismo liberal

O Iluminismo liberal constitui, pois, a matriz mediata da construo da Dogmtica Penal enquanto demarca o projeto penal moderno como um promessa de racionalizao do poder punitivo do Estado como garantia dos direitos individuais do acusado, como uma promessa de segurana jurdica, como um projeto garantidor (cuja matria-prima a dicotomia poder x indivduo). Desta forma, a produo de uma ideologia legitimadora do poder punitivo, baseada no garantismo, acompanha, desde o comeo, a histria do Direito penal moderno (BARATTA, 1986, 79-80 e 82), no marco de um projeto do Direito Penal
5
Dogmtica Jurdica que se constri, a sua vez, na esteira do Direito Privado e desde a Escola Histrica do Direito, com Savigny e particularmente Ihering recolhendo/redefinindo, tambm, uma trplice herana, a saber: a herana jurisprudencial romana, a herana exegtica medieval e a herana sistemtica moderna (FERRAZ Jr., 1980), e sobre cuja construo tambm incidir, maturando-a, o positivismo cientificista e jurdico. Revista Seqncia, no 57, p. 237-260, dez. 2008.
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do Fato, construdo atravs de um continuum que se inicia com a Escola clssica6 ou, mais propriamente, com o classicismo, atravessa sua secular existncia, perpassando suas duas grandes fases, e se consolida com a Dogmtica que precisamente o paradigma que emerge na modernidade, centralizando esta promessa garantidora da qual a ltima, e pretensanente cientfica, verso. Exerce a Dogmtica Penal um protagonismo decisivo no processo de instrumentalizao e legitimao do poder de punir pela legalidade e da construo do modelo Direito Penal do fato, que o traduz.
6
Em sentido genrico, por Escola Clssica costuma designar-se as teorias sobre o Direito Penal, o crime e a pena desenvolvidas em diversos pases europeus do sculo XVIII at meados do sculo XIX, no mbito da filosofia poltica liberal clssica. No existe consenso a respeito dos autores que devem ser includos na Escola. A denominada Escola Clssica no constitui, portanto, um bloco monoltico de concepes nem circunscreve um grupo de penalistas que tenha trabalhado junto ou em estreito contato. Suas tendncias se desenvolveram em diferentes pases por representantes que no se conheciam entre si. A denominao clssica era, inclusive, estranha ao tempo do seu advento e de seu apogeu, tendo sido cunhada apenas em 1880 por FERRI. Seja como for, entendemos que o que caracteriza a chamada Escola Clssica , acima de tudo, uma unidade metdica (mtodo racionalista) e ideolgica, no obstante o reconhecimento dessa heterogeneidade. Mas, pelos motivos expostos, afigura-se ainda mais apropriado falar de classicismo, como movimento de idias que se originou, desta forma, no marco histrico do Iluminismo e de uma transformao estrutural da sociedade e do Estado, inserindo-se, em seus momentos fundacionais, na transio da ordem feudal e do Estado absolutista (o Antigo Regime) para a ordem capitalista e o Estado de Direito liberal na Europa, desenvolvendo-se ao longo do processo de consolidao desta nova ordem. E, cobrindo este perodo de quase cem anos, que vai de meados do sculo XVIII a meados do sculo XIX, h uma especificidade no saber por ela produzido que deve ser fundamentalmente ressaltada. que no prprio interior do classicismo assistimos a um processo que vai de uma filosofia do direito penal a uma fundamentao filosfica da Cincia do Direito Penal, isto , de uma concepo filosfica a uma concepo jurdica, mas filosoficamente fundada, dos conceitos de delito, responsabilidade penal e pena (BARATTA, 1991, p. 25). Desta forma fundamental distinguir entre as origens do classicismo, marcado por um saber essencialmente filosfico, no qual conflui, diretamente, toda a filosofa do Iluminismo europeu, especialmente o francs (e traduz, ao mesmo tempo, o movimento de reforma penal que vem no bojo daquela transformao), e seu posterior desenvolvimento e culminao, quando marcado pela produo de um saber jurdico, embora ainda filosoficamente fundamentado e herdeiro, ento indireto, do Iluminismo. Ao mesmo tempo, enquanto aquele saber fundacional marcado por uma dimenso crtico-negativa (do status quo do Direito e da Justia Penal), convivendo com uma dimenso positiva ou construtiva de projeo (de um novo Direito e uma nova Justia Penal), o saber clssico da maturidade abandona a dimenso combativa e essencialmente positivo, um saber de consolidao da nova ordem. Entre ambos, saliente-se, medeia o incio do movimento europeu de codificao. No primeiro perodo, essencialmente filosfico, deve-se incluir a CESARE BECCARIA e, como marco mais autorizado, sua obra Dei delitti e delle pene, publicada em 1764 , JEREMIAS BENTHAM (1748-1832), GAETANO FILANGIERI (1752-1788), GIANDOMENICO ROMAGNOSI (17611835) e PABLO ANSELMO VON FEUERBACH (1775- 1833), entre outros. Como representantes mais significativos de seu segundo perodo deve-se considerar GIOVANNI CARMIGNANI (17681847), PELLEGRINO ROSSI (1781-1848) e, especialmente, FRANCESCO CARRARA (18051848) e sua obra Programa do Curso de Direito Criminal (1859), marco mais autorizado da culminao deste perodo e do pleno desenvolvimento do prprio classicismo.
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2.2 Matriz imediata: o Tecnicismo Jurdico7

O Tecnicismo Jurdico opera, a sua vez, como matriz imediata de sua construo e identidade, traduzindo a problemtica, quase obsessiva, de construo da Cincia Penal como cincia jurdica autnoma (dos juristas), na esteira do paradigma dogmtico j consolidado no campo do Direito privado, que opera, como j se afirmou, como sua matriz intrassistmica.
Modelos fundacionais da Dogmtica Penal: quem entrou ~ para a histria?
Nesta esteira podemos identificar modelos que se notabilizaram, que entraram para a histria como divisores de guas na fundao da Dogmtica Penal: tais foram, principalmente, os modelos de Karl Binding e Franz Von Liszt, na Alemanha, a partir da dcada de 1870, e de Arturo ROCCO, na Itlia, j no incio do sculo XX, no mbito da Escola Tcnico-Jurdica italiana, inspirada nas matrizes alems.
3.1
O Modelo de Cincia Penal de Karl BINDING
De fato, a primeira construo oficial atribuda a Karl Binding. Apontado como o primeiro grande representante do positivismo jurdico que se caracterizou pela pretenso de construir uma cincia do Direito Penal positivo especificamente jurdica e liberada de influncias jusnaturalistas e sociolgicas8 , Binding situado como um divisor de guas para a consolidao do paradigma dogmtico na Cincia Penal. Afirma-se, nesse sentido, que no campo penal o paradigma dogmtico no d comeo definitivo at Binding, na Alemanha, a partir de 1870, como fruto do mesmo positivismo jurdico que originaria, na Itlia, o tecnicismo jurdico-penal (MIR PUIG, 1976, p. 197-8).
Subscrevemos o argumento de ASA (1950, t.2, p.111) de que, embora de visveis razes alems (como reconhece inclusive expressamente, Arturo ROCCO em sua obra), apenas na Itlia que o Tecnicismo Jurdico assume o carter de Escola (e de, acrescentamos, movimento de reao), tendo uma formao lenta e trabalhosa, atravs de seus principais representantes: ALESSANDRO STOPPATO (1858-1931), MANZINI, (1872- 1957), ROCCO (1876-1942), CIVOLI (1861-1932), CONTI (1864-1942), MASSARI (1874-1934), BATTAGLINI, DELITALA, CICALA, VANINI, DE MARSICO, ANTOLISEI, BETTIOL e PETROCELLI.Seja como for, parece ser consensual a considerao de ARTURO ROCCO como seu mais autorizado representante, mesmo se precedido na Alemanha por BINDING e LISZT, e na Itlia por STOPATTO e MANZINI (cf. ASUA, 1950, t.1, p. 112; FERRI, 1931, p. 64; CANTERO, 1977, p. 91; BETTIOL, 1966, p. 64; PIMENTEL, 1983, p. 36-7). 8 Cf. MUOZ CODE, 1976, p. 109; MIR PUIG, 1976, p. 208, e 1982, p. 10; BUSTOS RAMIREZ in BERGALLI e BUSTOS RAMIREZ, 1983a, p. 35.
7
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Nesse sentido assinala KAUFMANN (1976, p. 345) que Eberhar Schmidt conferiu obra de Binding o devido destaque no quadro da histria dogmtica do Direito Penal, designando-a como a expresso mais grandiosa dum positivismo erigido sobre a base duma concepo visceralmente liberal do Direito e do Estado.
4.2 O modelo de Cincia Penal e de Cincia Integral (global, universal, total, ou conjunta) do Direito Penal de Franz Von LISZT A Escola Sociolgica Alem
Franz Von Liszt, fundador e maior expoente da Escola Sociolgica ou Jovem Escola alem, de postura ecltica entre a Escola Clssica e a Positiva9, tambm representa um dos modelos fundacionais do paradigma dogmtico na Cincia Penal (e do modelo integrado entre Dogmtica, Criminologia e Poltica Criminal). Com efeito, neste modelo de Gesamte Strafrechtswissenshaft (Cincia Integral do Direito Penal), por ele formulado em torno de 1886, a Cincia Penal, como cincia eminentemente prtica a servio da administrao da justia somente poderia afirmar-se como cincia sistemtica. precisamente na ordenao dos conhecimentos na forma de um sistema que Liszt via a possibilidade de um domnio seguro e imediato dos casos particulares, apto a libertar a aplicao do Direito do acaso e da arbitrariedade. Mas, ao mesmo tempo em que assenta as bases do paradigma dogmtico na Cincia Penal, um modelo nitidamente conciliador das relaes entre a Dogmtica Penal e a Criminologia, tratando de fixar o objeto, o mtodo e os confins de ambas as disciplinas. Da sua conhecida polmica com Binding, na medida em que reclama a tomada em considerao dos dados naturalsticos e sociolgicos na elaborao dos preceitos jurdicos.
4.3 A Escola Tcnico-Jurdica e o modelo de Cincia Penal de Arturo ROCCO

Coube, entretanto, ao italiano Arturo Rocco produzir a sistematizao mais significativa, acabada e clebre do Tecnicismo Jurdico, na aula inaugural dos cursos da Universidade de Sassari, por ele proferida em 15 de janeiro de 1910, que se converteu na obra Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, conhecida como proluso sassaresa, e que expressa visivelmente a origem reativa
9
E que correspondeu, na Itlia, Terza Scuela, com MANUEL CARNEVALE, BERNARDINO ALIMENA e JUAN B. IMPALLOMENI, que tambm se preocupava com a autonomizao da Cincia Penal.
243
do tecnicismo jurdico italiano. Por seu carter emblemtico importante deter-se nela um pouco mais. Sob a gide do positivismo jurdico, em que ROCCO tambm se move, o problema apresentado para a Cincia Penal italiana, na viragem do sculo XIX para o sculo XX, era o de no ter delimitado seu horizonte (mtodo, objeto, tarefa e funo) em termos jurdicos, condicionada que se encontrava pela herana hbrida das Escolas penais. Sob a gide da necessidade de especializao cientfica, origem de todo progresso humano e da Lei da diviso do trabalho cientfico (ROCCO, 1982, p. 14-5), o problema apresentado era o da autonomizao da Cincia Penal, objetivando liber-la, a partir de um duplo enfrentamento, de toda contaminao jusnaturalista, antropolgica ou sociolgica. Partindo do pressuposto de crise, a preocupao central de ROCCO a de estabelecer as bases metodolgicas e prticas para a construo de uma Cincia Penal estritamente jurdica e dogmtica, delimitando seu objeto, especificando seu mtodo, tarefa e funes. Baseando-se na constatao de que outras disciplinas jurdicas j tinham, h algum tempo, assumido a dignidade de Cincias Jurdicas e atingido uma notvel perfeio tcnica e sistemtica, em relao s quais a Cincia Penal encontrava-se num estgio de lamentvel inferioridade, ROCCO (1982, p. 17-8) prescreve-lhe, para ser til Cincia e vida,
seguir a senda segura em que confiaram primeiro os estudiosos do direito privado e pela qual logo passaram de forma magistral os estudiosos do direito administrativo e processual; aquela mesma via pela qual parecem tambm j se encaminhar com passo seguro o direito constitucional e o direito internacional, apoderandose simultaneamente dos procedimentos daquelas Cincias antes mencionadas que, como o direito privado, so evidente exemplo de perfeio tcnica do direito.
A resposta de ROCCO (1982, p. 9) para a superao da crise seria, pois, trilhar o caminho do positivismo jurdico e do paradigma dogmtico de Cincia Jurdica, na esteira de BINDING e de LISZT, alm de LOENING, SERGIEWSKY, MERKEL, MAYER, BELING, FINGER, VARGHA, GARRAUD, CIVOLI, MANZINI e PESSINA (em seus ltimos escritos), cujas posies expressavam, entre outras, aquela tendncia juspositivista na Cincia Penal que ele via como um estado geral da conscincia jurdica. Quanto delimitao do objeto, o que se quer
to s que a Cincia do direito penal, em harmonia com sua natureza de Cincia jurdica especial, limite o objeto de suas investigaes ao estudo exclusivo do direito penal e, de acordo com seus meios do nico direito penal que existe como dado da experincia, ou seja, o direito positivo (ROCCO, 1982, p. 10).
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Quanto especificidade do mtodo e autonomia da Cincia Penal, tratavase de conferir mais relevncia distino, o que no significa separao
da Cincia jurdico-penal com relao antropologia, psicologia, sociologia e filosofia do direito e poltica criminal [...]. Esta a orientao tcnico-jurdica, que a nica possvel em uma Cincia precisamente jurdica, e de carter especial por acrscimo, como o a que leva o nome de Cincia do direito penal (ROCCO, 1982, p. 9).
Quanto funo (prtica), ROCCO argumentava que a elaborao tcnicojurdica, alm de evidentes exigncias de ordem cientfica, se fundamentava simultaneamente em evidentes exigncias de ordem prtica, sendo a ela endereada uma funo essencial, j que
qualquer um v a utilidade de tal organizao e sistematizao lgica, no estamos dizendo formal, dos princpios do direito penal vigente; ela busca proporcionar o conhecimento cientfico das normas do direito queles que so chamados por sua misso na vida social a interpretar e aplicar o direito [...] trata, em outras palavras, de tornar til a Cincia jurdica no campo prtico da aplicao judicial, assim como manter a vida prtica cotidiana do direito altura de um conhecimento cientfico da lei (ROCCO, 1982, p. 15).
4.4 A auto-imagem da Dogmtica Penal como um paradigma: o retrato do casamento do cientificismo com o garantismo
Apontar as matrizes e modelos de construo da Dogmtica Penal como um paradigma tarefa que ficaria incompleta sem demonstrar-se a existncia do prprio paradigma. E para faz-lo consideramos que a metodologia adequada e legtima escutar a Dogmtica desde o seu interior discursivo, ou seja, desde sua autoimagem, retratada na Manualstica, em cuja propedutica os penalistas explicitam o trabalho que realizam, o seu labor cientfico-dogmtico. E precisamente capturando uma auto-imagem dogmtica que se perpetua desde o passado at o presente, na Europa e no Brasil, que podemos capturar a evidncia e a fora deste paradigma, pois o que caracteriza a existncia de um paradigma precisamente o compartilhamento de um saber por uma comunidade fortemente sedimentada. Seno vejamos. J escutamos os modelos de K. BINDING, V. LISZT e A. ROCCO, na condio de modelos-fundadores da Dogmtica Penal.
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Importa agora ilustrar sua consolidao orgnica para alm de seus momentos fundacionais, trazendo colao o discurso de alguns dos mais importantes penalistas dogmticos europeus e brasileiros, pois esta ilustrao evidencia a formao de uma comunidade cientfica transnacionalizada, em cujo centro se encontra a Europa e em cujo epicentro se encontra o Brasil. Procede, neste sentido, a observao de ROXIN (1972, p. 18) quando afirma que, com sua enunciao, Liszt proferiu as palavras-chaves que se repetem at hoje nos tratados e manuais dogmticos para explicar a importncia funcional da sistemtica no Direito Penal. Assim WELZEL (1987, p. 11), um dos mais significativos expoentes da Dogmtica germnica contempornea, reafirma aquela auto-imagem:
Misso da Cincia Penal desenvolver e explicar o contedo das regras jurdicas em sua conexo interna, ou seja, sistematicamente. Como cincia sistemtica estabelece a base para uma administrao de justia igualitria e justa, j que s a compreenso das conexes internas do Direito liberam a sua ao do acaso e a arbitrariedade.
Em conferncia pronunciada em 1966, respondendo especialmente aos ataques contra a Dogmtica alem, de ter cultivado a disciplina jurdica do Direito Penal como a arte pela arte, sustenta que
a diviso do delito em trs diferentes graus de juzo e valorao estruturados uns sobre e em seguida a outros [...] proporciona alto grau de racionalidade e segurana na aplicao do direito e ao diferenciar os graus de valorao, possibilita, alm disso, um resultado final justo. [...] Efetivamente, este foi o desejo decisivo da dogmtica. J o havia entendido LISZT quando no prlogo da primeira edio de seu tratado (1881) exigiu conceitos claros e bem delimitados. [...] A dogmtica no foi cultivada unicamente na Alemanha como a arte pela arte, mas, sim, como firme baluarte contra invases ideolgicas. Isto aconteceu precisamente no Terceiro Reich. Nessa poca a dogmtica foi objeto de ataques severos, por ser um pensamento liberal de diviso. A tempestade foi contida, precisamente, pela dogmtica. [...] significativo, e em certo sentido lamentvel (para ns), que no tenha sido um alemo mas um espanhol, que tenha recordado aos ruidosos crticos da reforma penal o significado da dogmtica [...] (WELZEL,1974, p. 7-9).
O espanhol precisamente GIMBERNAT ORDEIG (1983, p. 27) e o que recorda, na dcada de 1970, que
A Dogmtica jurdico-penal [...] trata de averiguar o contedo das normas penais, seus supostos, suas conseqncias, de delimitar os fatos punveis dos impunes,
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de conhecer, definitivamente, que o que a vontade geral expressa na lei quer castigar e como quer faz-lo. Nesse sentido a Dogmtica jurdico-penal cumpre uma das mais importantes funes que tem encomendada atividade jurdica em geral em um Estado de Direito: a de garantir os direitos fundamentais do indivduo frente ao poder arbitrrio do Estado que, embora se processe dentro de uns limites, necessita do controle e da segurana desses limites.
Desta forma, prossegue GIMBERNAT (1983, p. 30), em um autntico Estado de Direito a Dogmtica Penal um instrumento imprescindvel para manter o Direito Penal sob controle, para que a pena no chegue mais longe do que props o legislador. E nesta funo garantidora depositava, na dcada de 1970, a convico no futuro da Dogmtica Penal:
Porque a existncia do Direito Penal imprescindvel e no depende para nada da possibilidade de demonstrar a livre deciso humana no caso concreto, porque toda idia jurdica progressiva necessita de uma formulao legal que ser tanto mais perfeita e eficaz quanto mais alto for o nvel cientfico-jurdico, porque uma cincia desenvolvida do Direito Penal a que torna possvel controlar os tipos penais, porque a pena um meio necessrio e terrvel de poltica social, porque temos que viver com o Direito Penal, por tudo isso a dogmtica jurdico-penal tem futuro (GIMBERNAT, 1982, p. 32).
Tambm da Dogmtica alem reitera JESCHECK (citado por ROXIN, 1972, p. 18) que
sem a articulao sistemtica do conceito do delito, a soluo de um caso jurdico permanece insegura e dependente de consideraes sentimentais. As caractersticas gerais do conceito do delito, que se resumem na teoria do delito, possibilitam, alis, uma jurisprudncia racional e uniforme, e ajudam, de um modo essencial, a garantir a segurana jurdica.
E da Dogmtica espanhola subscreve MUOZ CONDE (1975, p.135-6), citando Gimbernart Ordeig, que
a Dogmtica jurdico-penal cumpre uma das mais importantes funes que tem encomendada atividade jurdica em geral em um Estado de Direito: a de garantir os direitos fundamentais do indivduo frente ao poder arbitrrio do Estado que, embora se processe dentro de uns limites, necessita do controle e da segurana desses limites.
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Da Dogmtica Penal brasileira, esta auto-imagem pode ser ilustrada na fala de HUNGRIA (HUNGRIA e FRAGOSO, 1980, p. 105-7), que desponta entre os penalistas dogmticos mais clssicos, responsvel pela prpria recepo do paradigma no Brasil:
A Cincia do Direito Penal somente pode consistir no estudo da lei penal em sentido lato ou do complexo de normas jurdicas mediante as quais o Estado manifesta o seu propsito de coibir a delinqncia. [...] Este, o irrefragvel postulado do chamado tecnicismo jurdico-penal. A autntica Cincia Jurdico-Penal no pode ter por objeto a indagao experimental em torno ao problema da criminalidade, mas to somente a construo do direito penal atravs de normas legais. Parte de premissas certas, que so as normas jurdicas, para chegar, logicamente, a concluses certas. a Dogmtica Jurdico-Penal ou Jurisprudncia Penal, tomado o vocbulo jurisprudncia no sentido romanstico. [...] Trata-se de uma cincia normativa, e no causal-explicativa. Tem por objeto, como adverte GRISPIGNI, no o ser, o Sein, mas o dever ser, o Sein Sollende, que so os mandamentos ou preceitos legais. Seu mtodo, seu nico mtodo possvel o tcnico-jurdico ou lgico-abstrato. Seu processus o mesmo de todas as cincias jurdicas: o estudo das relaes jurdicas (...), construo lgica dos institutos jurdicos [...] e, finalmente, a formulao do sistema, que a mais perfeita forma do conhecimento cientfico.
SIQUEIRA (1950, p.22-3) escreve, no mesmo sentido, que

o mtodo prprio do Direito Penal, enquanto cincia prtica, o subjetivo ou de observao interna, com os subsdios complementares do objetivo ou externo. o chamado mtodo tcnico-jurdico que [...] toma como base [...] os textos legais ou a legislao repressiva vigente porque [...] s essa legislao ou direito positivo constitui uma realidade atual [...]. Dada essa base para a construo da Cincia Jurdica, de se ver logo que outro mtodo no pode ser empregado seno o tcnico-jurdico. [...] A Cincia, portanto, do direito positivo, isto , a Dogmtica Jurdica, [...] , e ficar sempre, uma disciplina de natureza lgico-abstrata.
GARCIA (1959, p.9-10) assevera, por sua vez, que a Cincia do Direito Penal
disciplina eminentemente jurdica, assim pelo seu objeto como pelo seu mtodo de investigao. [...] graas a esses dois elementos objeto e mtodo que a Cincia do Direito Penal se distingue das outras cincias penais, no jurdicas, como so geralmente designadas causal-explicativas: a Antropologia Criminal, a Psicologia Criminal, a Sociologia Criminal, etc.
Segundo BRUNO (1967, p.42-3), igualmente, 248

A Cincia do Direito Penal em sentido escrito, isto , a Dogmtica do Direito Penal vigente, [...] Cincia Normativa. O seu objeto de estudo uma norma de comportamento, a norma jurdico-penal. Partindo das normas legais vigentes, para sobre elas construir um corpo de doutrina, descobrindo e formulando conceitos, classificando-os, dando-lhes unidade, a dogmtica s tem um caminho natural, que o lgico. Este o mtodo necessrio de toda Cincia Jurdica e, assim, tambm, do Direito Penal.
Na voz de FRAGOSO (1986, p. 11), no mesmo sentido:

A Cincia do Direito chama-se Dogmtica Jurdica, porque se trata de Cincia das normas [...]. Trata-se de Cincia do dever ser, cujo objeto constitudo por normas que estabelecem uma conseqncia jurdica em face de sua transgresso. No misso do jurista estudar a realidade social para estabelecimento de conceitos, como pretendem as chamadas teorias sociolgicas. A Cincia do Direito do Penal no se distingue das disciplinas jurdicas que estudam os outros ramos do direito, seno pela natureza das normas que lhe constitui o objeto [...]. A Cincia do Direito Penal a cincia terica, no sentido de visar o escopo cognoscitivo, mas tambm Cincia prtica, no sentido de fornecer aos juristas os elementos necessrios a aplicao da lei, atendendo-se aos fins da ordem jurdica. [...] O mtodo do estudo o chamado tcnico-jurdico ou lgicoabstrato. o nico possvel no estudo de uma Cincia Jurdica (FRAGOSO: 1986, p. 11-2).
NORONHA (1979, p. 13) enuncia que

Como Cincia Jurdica, tem o Direito Penal carter Dogmtico, no se compadecendo com tendncias causal-explicativas. No tem por escopo consideraes biolgicas e sociolgicas acerca do delito e do delinqente, pois, como j se escreveu, uma Cincia Normativa, cujo objeto no o ser, mas o dever ser [...]. Seu mtodo o tcnico-jurdico, cujos meios nos levam ao conhecimento preciso e exato da norma. [...] Tal mtodo de natureza lgico-abstrata, o que bem se compreende j que, se a norma jurdica tem por contedo deveres, para conheclos bastam sua considerao e estudo, nada havendo para observar ou experimentar. Cumpre, entretanto, evitar excessos de dogmatismo, pois a verdade que, como reao ao Positivismo Naturalista, que pretendia reduzir o Direito Penal a um captulo da Sociologia Criminal, excessos se tm verificado, entregando-se juristas a dedues silogsticas infindveis [...]. As reconstrues dogmticas so formas jurdicas de contedo humano e social, donde o jurista no h de olvidar a realidade da vida [...] (NORONHA, 1979, p. 16-7).
JESUS (1979, p. 7) subscreve que

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O Direito Penal, como Cincia Jurdica, tem natureza dogmtica, uma vez que suas manifestaes tm por base o direito positivo. Expe o seu sistema atravs de normas, exigindo o seu cumprimento sem reservas. [...] O mtodo do Direito Penal o tcnico-jurdico, que permite a pronta realizabilidade do Direito, no dizer de Hermes Lima. Segundo assinalou Jhering, o Direito existe para realizar-se, pois a sua realizao a vida e a verdade do Direito. Chama-se mtodo tcnico-jurdico o conjunto de meios que servem efetivao desse objetivo.
MIRABETE (1985, p. 27) compartilha, enfim, a auto-imagem dogmtica nos seguintes termos:
Diz-se que o Direito Penal uma Cincia Cultural e Normativa. uma Cincia Cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que devem ser observadas por todos no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Diferencia-se, assim, das Cincias Naturais, em que o objeto de estudo o ser, o objeto em si mesmo. tambm uma Cincia Normativa, pois o seu objeto o estudo da lei, da norma, do direito positivo, como dado fundamental e indiscutvel na sua observao obrigatria. No se preocupa, portanto, com a verificao da gnese do crime, dos fatos que levaram criminalidade ou dos aspectos sociais que podem determinar a prtica do ilcito, preocupaes prprias das cincias causais explicativas, como a Criminologia, a Sociologia Criminal, etc. Como Cincia Jurdica, o Direito Penal tem carter dogmtico, j que se fundamenta no direito positivo, e exigindo-se o cumprimento de todas suas normas pela obrigatoriedade. Por essa razo, seu mtodo de estudo no experimental, como na Criminologia, por exemplo, mas tcnico-jurdico. Desenvolve esse mtodo na interpretao das normas, na definio dos princpios, na construo dos institutos prprios e na sistematizao final de normas, princpios e institutos.
A chamada s vozes da comunidade cientfica poderia se multiplicar e a ampliao do espelho no deixa dvidas: A Dogmtica jurdica certamente constitui o que h de mais paradigmtico no mbito do pensamento normativo moderno (FARIA:1988, p. 31).
O garantismo e a promessa de segurana jurdica na trilha do Direito Penal do fato
A Dogmtica penal afirma-se, portanto, desde sua gnese alem e italiana at a hereditariedade que alcanou na Amrica Latina e no Brasil, como um conhecimento cientfico, normativo, autnomo e sistemtico, que encontra explicao em si mesmo atravs de uma postura metdica imanente, que no remete a considera250
es de ndole naturalstica, filosfica, social, econmica, poltica, moral ou outra extranormativa. Ela , assim, autoconcebida pelos penalistas que protagonizam e compartilham seu paradigma (auto-imagem transnacionalizada) como uma Cincia do dever-ser e que, tendo por objeto o Direito Penal positivo vigente em dado tempo e espao, e por tarefa metdica (tcnico-jurdica, de natureza lgico-abstrata ou lgico-formal) imanente a construo de um sistema de conceitos elaborados a partir da interpretao do material normativo, segundo procedimentos intelectuais de coerncia interna, tem por finalidade ser til vida, isto , aplicao do Direito. Trata-se, pois, de uma cincia que tem funo essencialmente prtica: racionalizar a aplicao judicial do Direito Penal. Podemos identificar, pois, no discurso dogmtico, uma funo declarada e oficialmente perseguida pelo paradigma e que denominamos funo instrumental racionalizadora/garantidora (ou funo racionalizadora de lege ferenda). E o sistema a que o discurso dogmtico se refere e no qual enraza a promessa de segurana precisamente o sistema da teoria do crime, cuja construo centraliza sua atividade metdica ao ponto de se afirmar que o paradigma dogmtico transplantado para o Direito Penal serviu sobretudo para constru-la (HERNANDEZ GIL, 1981, p. 37). A Dogmtica Penal (ento dogmtica do crime) insere-se, desta forma, como uma instncia comunicacional, cientificamente respaldada, entre as normas penais em abstrato (programao penal) e a sua aplicao (decises judiciais), estando interpelada a maximizar o processo comunicacional entre ambos os nveis, provendo o instrumental conceitual adequado e necessrio para converter as decises programticas do legislador nas decises programadas do juiz (LUHMANN, 1980, p. 32-3; BARATTA, 1982, p. 45). E uma vez que ocupa posio funcional dentro ou no interior do sistema jurdico, exercendo funo imanente a ele, trata-se de uma instncia do sistema que medeia o trfego jurdico entre programao (dever-ser) e operacionalizao (ser) (LUHMANN, 1980, p. 20). E, no marco desta funo comunicacional racionalizadora (orientadora, preparadora, pautadora, programadora ou prescritiva) das decises judiciais, desenvolve a tarefa de um servio para o reconhecimento da juridicidade a qual, se pode conformar, relativamente, o contedo das decises, dirige-se sobretudo delimitao das fronteiras das decises possveis pois ela prepara a deciso judicial ao proporcionar, antes que seu contedo, a estruturao completa do problema social regido pelo programa de deciso do legislador (LUHMANN, 1980, p. 52; BARATTA, 1983, p. 53). Ou, em outras palavras, ela prescreve lei, cuja aplicao est em jogo, um programa ao qual deve se adaptar (POZO, 1986, p. 17).
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O Direito Penal , assim, uma enunciao normativa cujo sentido, alcance e finalidades so por ela decodificados ao assumir, perante a linguagem da normatividade penal, no apenas o estatuto de uma metalinguagem10, mas igualmente o estatuto de uma metaprogramao, tida por cientfica, para uma prtica racional e segura do Direito Penal. Nesta esteira podemos dizer com WARAT (1982, p.48), que
Em outras palavras, as normas jurdicas no tm um sentido pleno, independentemente das teorias jurdicas. Sem a teoria do delito [...] no se pode expressar uma plenitude significativa para nenhum delito. A teoria do delito nos d, ademais, o limite das interpretaes legitimveis. [...] Ora, a dogmtica jurdica o cdigo predominante de comunicao normativa.
Nessa esteira, a construo e o desenvolvimento da teoria do crime11 constituem no apenas uma demonstrao exemplar da maneira como os penalistas consideram que desenvolvem um trabalho cientfico (POZO, 1986, p. 16), mas tambm de como se materializa a referida conexo sistema cientfico-segurana jurdica, que conecta, em realidade, o discurso cientfico-conceitual (sistemtico)
Por metalinguagem designa-se a linguagem (L2) em que se fala de outra, que configura seu objeto lingstico, a linguagem-objeto (L1). A respeito, ver: WARAT, ROCHA e CITTADINO, 1984, p. 48 et seq. Considerando que o Direito positivo, objeto da Dogmtica Jurdica, se exterioriza mediante uma linguagem (objeto), ela assume, em relao a ele, a condio de metalinguagem, estando num nvel lingstico de segundo grau. E considerando que o Direito positivo prescreve uma programao legal a cumprir, a Dogmtica Jurdica assume, em relao a ele, nos termos aqui indicados, a condio de metaprogramao ou programao de segundo grau, situando-se num plano mais alto de abstrao. 11 No desenvolvimento do sistema da teoria do crime podemos identificar quatro matrizes: o originrio positivismo naturalista (sistema Liszt-Binding); o neokantismo valorativo (causalismo neokantiano), procedente da reviso operada pela matriz neokantiana de Baden sobre o sistema original; o finalismo ou teoria finalista da ao, de Hans Welzel, adotado no Brasil atravs da reforma penal e penitenciria de 1984; e o estrutural-funcionalismo, emblematizado, sobretudo, nos modelos contemporneos de Claus Roxin e de Gnter Jakobs (que diferem bastante entre si). Todo esse desenvolvimento, da fundao contemporaneidade da Dogmtica, consiste numa longa peregrinao intrassistmica pelas categorias da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, mantendo a auto-imagem garantidora do paradigma, exceto na verso do estrutural-funcionalismo de Jakobs, que rompe explicitamente com ela e, ao fazer escola no mundo ocidental, inclusive no Brasil, entreabre o interrogante sobre a identidade da Dogmtica Penal como paradigma. Tal questo de extraordinria relevncia, pois, ao fazer transitar o eixo do Direito Penal do fato no apenas ao Direito penal do autor, mas ao Direito penal do inimigo, inverte o sistema dogmtico do crime. Inverte-o, inclusive, em relao ao ponto de partida da construo dogmtica, a saber, o conceito de ao, que se afirma desde o hegelianismo e, portanto, desde uma tradio anterior prpria Dogmtica. Para Jakobs, o novo prncipe dogmtico, o ponto de partida da construo, no a ao, mas o sistema jurdico, e a segurana a ser defendida no a do indivduo nem dos bens jurdicos, mas do prprio sistema.
1o
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com o discurso liberal (racionalizador/garantidor). Pois, embora inadmitindo e neutralizando sua relao com o poltico, o fio cientificista com o qual a Dogmtica tece a construo sistemtica o mesmo fio liberal com o qual promete enquadrar juridicamente o exerccio do poder punitivo estatal. Desta forma, na sua tarefa de elaborao tcnico-jurdica do Direito Penal vigente, a Dogmtica, partindo da interpretao das normas e tipos penais, desenvolve uma tecnologia nucleada no conceito analtico de crime e nas categorias tipicidade, ilicitude e culpabilidade e que, consubstanciada em requisitos objetivos e subjetivos para a imputao de responsabilidade penal pelos juzes e tribunais, objetiva vincular o horizonte decisrio legalidade e ao Direito Penal do fato-crime; ou seja, vincular as decises judiciais lei e conduta do autor de um fato-crime, objetiva e subjetivamente considerada em relao a este, pretendendo exorcizar, por esta via, a submisso do imputado arbitrariedade judicial. Esta construo conceitual aparece na Dogmtica com o nome de Doutrina ou Doutrinas e a ela denominamos cdigo tecnolgico: uma metaprogramao do cdigo penal para as decises judiciais. Ela demarcaria, desta forma, o horizonte decisrio e o limite das interpretaes possveis (pense-se na metfora de uma janela), ao fornecer o instrumental conceitual adequado para vincular as decises judiciais penais e as punies que delas derivam legalidade e conduta do imputado, objetivamente considerada em relao ao fato-crime por ele cometido, e no, subjetivamente, em relao sua pessoa, exorcizando por essa via a submisso do imputado arbitrariedade judicial.
A arquitetnica conceitual do crime corresponde, assim, a um secular esforo da Dogmtica na construo de categorias que demarquem os parmetros objetivos e subjetivos para a imputao da responsabilidade no processo penal.
E foi precisamente porque centralizou a promessa de segurana, to cara ao iderio do Estado de Direito, que, no modelo integrado de Cincias Penais, recebeu a coroa e a faixa de rainha, reinando com absoluta soberania enquanto todos os demais saberes integrativos do amplo quadro das chamadas cincias criminais se consolariam, e bem, com faixas de segundas e terceiras princesas, conforme os modelos vitoriosos, nesse sentido, de LISZT e mesmo de ROCCO. Assim foi com a Criminologia positivista e a Poltica criminal, que passaram ao estatuto de cincias auxiliares da Dogmtica Penal. Ela seguir, pois, na linha que vai do Iluminismo ao positivismo, a trilha do Direito Penal do fato, redefinindo a concepo de crime como ente jurdico sob as exigncias metdicas de seu paradigma. Se o Direito Penal do fato-crime e a promessa de segurana jurdica a ele vinculada no nascem, pois, com a Dogmtica Penal, mas com a filosofia iluminista
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e a Escola Clssica, ela sua herdeira ltima, que, recolocando a teoria do delito no marco de um sistema conceitual e vinculando-o ao princpio da legalidade, procurar conferir-lhe um estatuto de cientificidade, operando o trnsito, por assim dizer, da legalidade legalidade cientificamente decodificada. A Dogmtica Penal pode ser lida, nesta perspectiva, como uma longa e complexa tentativa de conferir promessa iluminista de segurana uma formulao cientfica, no marco de uma razo prtica.
A Dogmtica como conceito e paradigma histrico: saber e poder
A Dogmtica, no obstante seu instrumental conceitual (cdigo tecnolgico) abstrato e forte potencial universalista (pela ruptura epistemolgica e metodolgica que prope com o mundo do ser), um conceito e um paradigma histrico ou seja, que mantm uma conexo significativa e funcional com a realidade social, tanto em sua gnese quanto em seus posteriores desenvolvimentos. E o mantm de tal modo que a realidade social que a Dogmtica pretendeu expulsar pela sua porta dos fundos a mesma que teimosa e necessariamente reingressa pela porta da frente, historicizando-a. Desta forma, a Dogmtica Penal, apesar de ter sua gestao imediata no Iluminismo e no Classicismo, e de receber (e redefinir), pela fora da tradio jurdica privatista, elementos gestados em tradies jurdicas de um passado mais remoto ainda (como a herana prtica romana, a herana exegtica medieval e a herana sistemtica moderna), no sendo lcito ignor-las, bem como o grau de racionalizao do conhecimento jurdico pelo paradigma acumulado, se configura como um produto do final do sculo XIX europeu.12 No pode ser vista, portanto, como o produto de uma evoluo linear e progressiva de conceitos e mtodos atravs da histria do pensamento, nem pode ser explicada pelos seus elementos gnoseolgicos internos ou pela genialidade, esforo intelectual ou protagonismo de alguns homens, ainda que tenham se tornado clebres ou notveis no por inventar, mas precisamente por traduzir, cognitivamente, as exigncias e termos em que um saber se expressa. A construo da Dogmtica Penal , desta forma, ininteligvel pela referncia, apenas, ao mundo do dever-ser (atravs do mtodo lgico-abstrato que prope)
Foi apenas no final do sculo XIX que se definiram as grandes linhas-mestras do paradigma dogmtico; ou seja, que se definiram os elementos caractersticos deste paradigma tal como se transferem Cincia jurdica posterior.
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porque s adquire sua significao plena quando relacionada s estruturas de saber e de poder de seu contexto histrico ou seja, ao mundo do ser. E isso porque, em definitivo, o dualismo ser/dever13 no mais do que um recurso epistemolgico e metodolgico para recortar a realidade, jamais a ciso bipolar da realidade mesma, que una e complexa (contm a ambos), relacional e contraditria (e os faz relacionar, interagir e contraditar). E a realidade social da qual falamos, e que condiciona a construo da Dogmtica Penal, , nessa perspectiva, a realidade complexa das sociedades ocidentais vivenciando a Revoluo Industrial e a consolidao da estrutura scioeconmica capitalista (o capitalismo industrial), na esteira de um patriarcado redefinido na forma de um capitalismo patriarcal; de sociedades que vivenciam processos de laicizao e nas quais a cincia e a tcnica se consolidam contra a teologia e a filosofia como o vetor central do controle social e da dominao, e, por isso, vivem o imprio do cientificismo e do positivismo, em diferentes verses que vo do naturalstico ao jurdico. a realidade de sociedades vivenciando a consolidao da cultura e da engenharia, da ideologia e das instituies do monismo estatal (monopolizao da violncia fsica pelo Estado), do monismo jurdico (monopolizao da produo e aplicao do Direito pelo Estado) e do Estado de Direito (Estado produzido pelo Direito e que, aps cri-lo, a ele deve se submeter), nas quais sobressaem os processos de positivao e codificao do Direito, bem como a construo de uma cultura jurdica positivista, de inspirao liberal, a seguir calibrada com o intervencionismo estatal; de sociedades, portanto, em que o poder poltico e o poder jurdico, particularmente o poder punitivo, sero legitimados pela Legalidade e pelo cientificismo, e que traro as marcas tanto de novas idias e ideais como o de liberdade, igualdade e fraternidade quanto de novas formas de dominao, explorao, desigualdade e sujeio de classe, gnero e raa; novas assimetrias e hierarquias sociais. Da a ambigidade dessa nova ordem, cindida entre exigncias de regulao social e de emancipao humana (SOUSA SANTOS, 2000 e 2006); ambigidade que transferir, inteiramente, para a Dogmtica. Tais so os modelos scio-econmico, ideolgico, cultural e poltico-jurdico que operam como matrizes histricas da Dogmtica Penal, que estar imersa no projeto de consolidao dessa nova ordem (da qual um espelho) e operar como um dos elementos importantssimos na sua legitimao e operacionalizao e, portanto, na sua reproduo.
13 Tal dualismo, que traduz o princpio da recproca interpenetrabilidade dos mundos do ser e do dever-ser, tem uma importncia fundamental na histria do pensamento moderno, pois tendo sido formulado, entre outros, por David Hume, foi transplantado por Kant para a Teoria do Conhecimento, por Kelsen para a Teoria (Pura) do Direito e pelas Dogmticas para seu paradigma.
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Essa ordem precisa de estabilizao e segurana; essa ordem, por todos os motivos, mediatos e imediatos, precisa de uma Dogmtica Penal no singular e precisa de Dogmticas no plural, que com ela se dialetizem, numa microfsica de saberpoder (FOUCAULT, 1987): o poder produz o saber adequado ordem, e o saber, a sua vez, reproduz o poder e a ordem que o produziram.
A Dogmtica como cincia do controle penal: do garantismo prometido ao garantismo prisioneiro
Retemo-nos um instante ainda na questo do saber. que o processo de construo da Dogmtica Penal apenas adquire significao no marco de construo do saber moderno, em sentido lato notadamente da Criminologia e do modelo integrado de cincias penais , porque corresponde ao processo de cientificizao do controle social e penal pblico na Europa e na Amrica Latina, ou seja, de colonizao deste controle pela racionalidade cientfica e tecnolgica, dominada pelos ideais da monodisciplinariedade, da especializao e eficincia (decisria), e responde a esta exigncia. o momento em que a cincia ascende principal fora produtiva do capitalismo (SOUSA SANTOS, 2000 e 2006). Trata-se da construo das cincias naturais e sociais (Biologia, Medicina, Estatstica, Psicologia, Psiquiatria) e criminais (Dogmtica, Criminologia, Medicina Legal, Poltica Criminal) necessrias operacionalizao e legitimao do controle social e penal moderno (legitimado pela legalidade e pela cientificidade), na qual a Dogmtica ser eleita com a faixa de rainha, enquanto a Criminologia e a Poltica Criminal, bem como outras cincias em torno dela gravitaro com cincias auxiliares (segundas, terceiras, quartas princesas). O que est em jogo, em definitivo, para uma Dogmtica como cincia do controle penal e seu cortejo disciplinar, co-constituir um controle otimizado, mais especializado e eficiente, das classes perigosas (para o capital e o capitalismo industrial), num contexto histrico em que a luta de classes j no deixava dvidas sobre quem eram os destinatrios dos ideais revolucionrios burgueses de liberdade e igualdade (esquecida a fraternidade) e dos direitos humanos universalmente prometidos, em nome da ordem e do progresso civilizatrios. O vocabulrio, entretanto, da periculosidade e da ideologia da defesa social, no o vocabulrio da Dogmtica Penal, mas o da Criminologia etiolgica (ainda que com passagem por Beccaria) e, por no s-lo, avaliza sua pseudoneutralidade, mas refora a hiptese de que o discurso dogmtico no apenas se dialetiza com o criminolgico, nos espaos de poder do controle social e penal, mas ininteligvel sem ele: so reciprocamente funcionais. 256
Refiro-me, ento, a uma dialtica entre Direito Penal do Fato e (contra) Direito Penal do Autor (construo criminolgica), por dentro da qual o poder punitivo estatal e o controle penal moderno se exercem, seletiva e estigmatizantemente, ou, em uma palavra, violentamente, com recorte classista e tambm racista, sexista e outros istas, quando no genocida, como robustamente vem demonstrando ZAFFARONI (1993). Portanto, para saber como a Dogmtica penal funciona, temos que olhar para os resultados da criminalizao que co-constitui, olhar para as agncias de controle, que criminalizam (controladores) e para seus destinatrios (controlados); olhar para as aes e decises dos controladores e o destino dos controlados, e a teremos o rosto de sua ao de retorno. Para saber como a Dogmtica penal funciona temos que olhar para o real funcionamento do controle penal, indagar para quem se fecham as portas da justia e para quem se abrem as portas da polcia e da priso (notavelmente homens adultos jovens pobres de cor), e concluir que uma igualdade e segurana to seletivas no correspondem ao funcionamento prometido pela Dogmtica Penal. O que aconteceu? 14 Precisamente a, nos labirintos da ambigidade entre promessas declaradas de garantismo e exigncias latentes de regulao social, encontramos a prpria Dogmtica na priso e o garantismo dogmtico prisioneiro da prpria fantasia que cria. O limite da Dogmtica, o limite do garantismo prometido, no outro seno o limite estrutural da prpria sociedade: o limite do espelho.
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A esta questo nos dedicamos na obra j referida de nossa autoria A iluso de segurana jurdica.
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Iluminismo e absolutismo no modelo jurdico-penal de Cesare Beccaria

Arno Dal Ri Jnior* Alexander de Castro**
Sumrio: Introduo; 1. Iluminismo e absolutismo: o reformismo habsbrgico na Lombardia da metade do sculo XVIII; 2. Um projeto de Direito Penal para o absolutismo esclarecido: o utilitarismo em Dei Delitti e delle Pene. Concluso. Referncias.
Resumo: Cesare Beccaria, tido como o autor que, elaborando um sistema de direito penal com base em princpios iluministas, criou as bases do moderno direito penal de cunho liberal, possua, entretanto, vnculos muito profundos com o absolutismo austraco. Assim, no presente trabalho, analisaremos alguns pontos da tessitura poltica em que Beccaria produziu a obra Dei Delitti e delle Pene, procurando aprofundar a compreenso sobre o modo como o Iluminismo, no contexto de formao do absolutismo habsbrgico, funcionaria na elaborao do modelo jurdico-penal do jurista italiano.
Abstract: Cesare Beccaria, known as the author who, elaborating a system of criminal law based on illuminists principles, has created the bases of the modern liberal criminal law, had, however, very deep bonds with the Austrian absolutism. Thus, in the present paper, we will analyze some points of the politic structure where Beccaria produced his work Dei Delitti e delle Pene, seeking to examine the understanding about the way Illuminism, in the context of the Habsburg absolutisms formation, would operate in the elaboration of the Italian jurists legal criminal model.
Palavras-chave: Beccaria; Direito Penal; Keywords: Beccaria; Criminal Law; Illuminism; Iluminismo; Absolutismo Esclarecido. Enlightened Absolutism.
Introduo
O nome de Cesare Beccaria figura entre aqueles autores tidos como clssicos dentro da histria do direito. Sua importncia deve-se ao fato de ser ele considerado o principal marco da insero das idias e dos princpios da filosofia do Iluminismo no mbito do saber jurdico-penal, o que permite coloc-lo entre os pioneiros da consDoutor em Direito pela Universit Luigi Bocconi de Milo, com Ps-doutorado pela Universit Paris I (Panthon-Sorbonne). Mestre em Direito pela Universit degli studi di Padova. Professor nos cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. ** Mestre em Direito pelo Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC (CPGD/UFSC). Professor de Direito Penal da Universidade Federal de Santa Catarina e de Filosofia do Direito do Cesusc-So Jos.
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truo da modernidade jurdica. De tal forma, a imagem um tanto estereotipada e imprecisa que geralmente compe as concepes mais apressadas da Ilustrao do sculo XVIII acaba muitas vezes contaminando a interpretao de sua obra e desviando a ateno dos estudiosos do direito penal para aspectos que dizem respeito muito mais glorificadora auto-imagem que de si faz a modernidade do que s questes nas quais o jurista italiano efetivamente encontrava-se envolvido. Conseqentemente, quando dele se fala nos tradicionais manuais de direito penal tem-se em conta, normalmente, seu papel de corajoso defensor da humanidade, que teria contribudo para limpar a Europa do banho de sangue no qual estaria imersa, colocando assim a represso penal em conformidade com aqueles princpios filosficos materializados na Revoluo Francesa. Por outro lado, a literatura de teor crtico sobre direito penal procurou muitas vezes enxergar em Beccaria e em seus vnculos com o liberalismo que ento se afirmava (vnculos que freqentemente so exagerados na bibliografia especializada) a tranqila defesa de um modelo que, do cume das estruturas polticas do Estado liberal at ao brao da represso penal, garantiria, sem mais, o moderno domnio burgus sobre o conjunto da sociedade. Beccaria , assim, glorificado ou criticado por posicionamentos polticos que, muito embora possussem conexes com seu contexto, no diziam respeito ao cerne dos embates polticos com que se confrontava em sua patriciesca Milo da dcada de 60 do sculo XVIII, em que a possibilidade da ascenso de uma pura hegemonia burguesa no era sequer sonhada. De tal maneira, a anlise do papel e da importncia de Beccaria para uma das etapas da formao do direito penal moderno, para que possa auxiliar em uma maior compreenso do fenmeno jurdico-penal e informar de maneira mais certeira seu vis crtico, deve afiar as lminas com as quais corta os complexos histricos e voltar-se para a teia das formaes sociais na qual nosso autor se encontrava. Cesare Beccaria escreve Dei Delitti e delle Pene entre o final de 1763 e o incio de 1764, publicando-a nos primeiros meses desse ano. Beccaria residia em Milo, o centro da Lombardia, regio que desde a guerra da sucesso espanhola fazia parte dos domnios da monarquia austraca. O jovem marqus contava ento apenas 26 anos e fazia parte de um grupo de jovens intelectuais que lia entusiasticamente os autores do Iluminismo francs e que, escrevendo a partir de suas idias, fixaria definitivamente a filosofia iluminista na Lombardia austraca. Ao mesmo tempo, a coroa austraca, em meio a seu projeto poltico autocrtico, implementava em seus domnios um potente programa de reformas que tendia racionalizao da administrao e maximizao da eficincia administrativa, e que, na medida em que se chocava frontalmente com interesses nobilirquicos, acabaria exercendo na Lombardia um papel modernizador. O progressivo suces-
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so de tal projeto, aliado ausncia de quaisquer outras tendncias suficientemente fortes que elaborassem as presses por mudanas sob formas mais ousadas (como no caso da Inglaterra do sculo XVII), canalizou os interesses progressistas mais conseqentes em favor do projeto do absolutismo austraco. O Iluminismo lombardo no seria exceo. Na Alemanha e em especial na Prssia, a filosofia do Iluminismo nasce e se desenvolve muito prxima ao absolutismo e reflexo pr-absolutista. Na Frana, diferentemente, o Iluminismo teve sempre uma relao ambivalente com o absolutismo, que em parte foi causada pela prpria indisposio da coroa francesa em implementar um programa de reformas que atacasse decisivamente os poderes estamentais e que ao mesmo tempo incorporasse as tendncias modernizadoras que provinham de determinados setores da sociedade. Esta relao ambivalente do Iluminismo francs com o absolutismo aparece nas pginas de alguns dos grandes autores da Frana das dcadas de 50, 60 e 70 do sculo XVIII, onde o flerte com o absolutismo, baseado na esperana de que a coroa pudesse vir a aprofundar seu papel modernizador, atacando com mais firmeza o poder nobilirquico e realizando as reformas desejadas, tal como acontecia na Prssia com Frederico II, dividia espao com os ecos das idias liberais da Inglaterra que, nas penas dos iluministas franceses, davam origem a concepes polticas de orientao republicana e, por vezes, at democrtica. O Iluminismo lombardo desenvolve-se tendo como referncia e inspirao os autores franceses, mas na construo de seu Iluminismo os intelectuais da Lombardia confrontavam-se com uma situao poltica e social consideravelmente diferente da francesa. O fato de a coroa austraca ter incorporado em seu projeto absolutista um programa de reformas que romperia o poder patrcio, fomentaria o desenvolvimento econmico e modernizaria as instituies fez com que as tendncias prabsolutistas do Iluminismo lombardo, que estavam presentes j em suas matrizes francesas, se desenvolvessem com toda fora. Nos escritos dos autores iluministas despontava com relativa importncia a chamada questo penal1 como um captulo dentro da construo terica do Estado moderno. A obra Dei Delitti e delle Pene foi certamente a mais significativa dentre as que, no seio da Filosofia das Luzes, ocuparam-se com o direito penal e viria a marcar, assim, boa parte do debate sobre o tema. Na poca de sua publicao, a
Forse in nessun periodo come nella seconda met del XVIII secolo stato intensamente dibattuto il problema penale. Per problema penale si intende un complesso di problemi tra loro conessi, di cui difficile presentare una lista completa (TARELLO, Giovanni. Il problema penale nel secolo XVIII. In: TARELLO, Giovanni (org.). Materiali per una Storia della Cultura Giuridica. Vol. V. Genova: Il Mulino, 1975, p. 15).
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dinastia habsbrgica preparava-se, depois de uma breve interrupo, para aprofundar decisivamente sua poltica de reformas na Lombardia, uma poltica que, ao fim do governo de Jos II, criaria ali outro mundo. Escrita na juventude do filsofo, num perodo em que o grupo dos jovens iluministas de Milo reunido na chamada Societ dei Pugni lutava para afirmar-se no cenrio poltico, inserindo-se, com seu peridico Il Caff, nos debates pblicos mais importantes da poca, ao mesmo tempo em que se encantava com os novos horizontes trazidos pelo reformismo habsbrgico, Dei Delitti e delle Pene retrataria com profundidade os planos e as esperanas que orientaram a formao do Iluminismo na Lombardia. O projeto de sistema penal elaborado por Beccaria pode revelar muito sobre como a empreitada poltica do absolutismo tardio do sculo XVIII era vista pelo Iluminismo, sobre quais eram os desafios que a formao desse absolutismo teria de enfrentar e, principalmente, sobre o papel do direito penal na dinmica institucional do sculo XVIII. Alm de tudo isso, Dei Delitti e delle Pene marcou a insero do Iluminismo lombardo no mapa da cultura ilustrada da Europa do sculo XVIII, fazendo com que o continente voltasse um pouco de sua ateno para o que escreviam os jovens patrcios de Milo. No presente artigo tentaremos analisar alguns pontos dentro da tessitura poltica da Lombardia de meados do sculo XVIII que consideramos mais relevantes para os propsitos da pesquisa e, a partir deles, tentaremos aprofundar a compreenso do significado mais geral do modelo jurdico-penal elaborado por Beccaria em Dei Delitti e delle Pene.
Iluminismo e absolutismo: o reformismo habsbrgico na Lombardia da metade do sculo XVIII
O Iluminismo do sculo XVIII apresentado geralmente como a filosofia que preparou a Revoluo Francesa e a tomada do poder pela burguesia. De tal forma, teria um estreito vnculo com o Liberalismo e estaria, por princpio, oposto ao absolutismo monrquico. No obstante a evidncia dos vnculos entre a filosofia do Iluminismo e a Revoluo Francesa e, portanto, entre o discurso iluminista e o discurso do liberalismo, este esquema est longe de constituir um modelo de interpretao vlido universalmente. E se mesmo na Frana, onde o especfico desenvolvimento econmico e institucional pde colocar Liberalismo e Iluminismo lado a lado, as relaes entre o absolutismo e o discurso iluminista apresentam sinuosidades ao longo do desenvolvimento de todo o processo, muito mais complexa a relao da Filosofia das Luzes e de seus portadores com os monarcas absolutistas nos Estados
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onde o atraso econmico e institucional tornava anacrnica a recepo das idias liberais2. O discurso iluminista do sculo XVIII tem como marca principal a defesa da causa da emancipao humana pelo uso da razo. A frmula clebre de Kant sapere aude (ousai saber), o apelo autonomia do sujeito a partir das suas potencialidades racionais e o uso da cincia na dissoluo da imagem mstica e encantada do mundo so o que melhor caracteriza o pensamento das Luzes. No plano poltico, a reivindicao da emancipao pela razo fez com que o Iluminismo ganhasse uma tonalidade fortemente crtica que, em suas formas extremadas, assumiu um carter contestatrio consideravelmente subversivo em relao aos poderes constitudos. E quanto mais nos aproximamos dos grandes centros econmicos europeus, onde as presses dos interessados em uma economia racional de mercado se confrontavam de forma cada vez mais irresolvel com instituies burocrticas arcaicas, maiores eram os radicalismos conseqentes do Iluminismo em seu combate contra o Antigo Regime. Ao contrrio, onde o quadro poltico-social no se caracterizava por uma tenso to acirrada colocada sobre estas bases, a presso por mudanas institucionais pde tomar o caminho de uma conciliao de interesses e se transformar em um moderado discurso reformista. De outro lado, tal discurso reformista teve seus caminhos facilitados na medida em que a reforma institucional era, para os Estados economicamente perifricos da Europa da metade do sculo XVIII, como Prssia, ustria e Portugal, uma necessidade impostergvel. Assim, paralelo quele discurso reformista de origem filosfica, houve uma tendncia racionalizao instrumental das instituies administrativas que se guiava exclusivamente por consideraes pragmticas. Ambas as presses por racionalizao caminharam para uma confluncia e o discurso filosfico reformador do Iluminismo se conciliou com as pretenses de monarcas absolutistas no sentido de uma centralizao e modernizao funcional no plano polticoinstitucional. Essa progressiva fuso dessas duas tendncias que apontavam para a racionalizao nos permite falar na formao de um absolutismo esclarecido nestes Estados europeus3.
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ASTUTI, Guido. O Absolutismo Esclarecido em Itlia e o Estado de Polcia. Trad. Antnio Manuel Hespanha. In: HESPANHA, Antnio Manuel (org.). Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1984, p. 254. Na obra mencionada, Astuti analisa as relaes entre Iluminismo e absolutismo no caso italiano, dentro do contexto do Estado de Polcia. Nessa obra ele percebe bem que a afinidade entre Iluminismo e liberalismo no inflexvel e deve necessariamente ser revista em determinadas circunstncias. Achamos, entretanto, muito problemticos alguns de seus posicionamentos.
VALSECCHI, F. Lassolutismo illuminato in Europa. Lopera riformatrice di Maria Teresa e di Giuseppe II. Milano: Cooperativa Editoriale Universitaria Milanese, 1951-1952.
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Na Frana, o absolutismo monrquico encontra-se consolidado j na segunda metade do sculo XVII, em um processo iniciado com o governo de Richelieu e relativamente estabilizado com Luis XIV. Este absolutismo no implicava a eliminao completa do conjunto dos poderes intermedirios da nobreza que inclusive constituiriam, no sculo seguinte, um dos pilares da teoria poltica de Montesquieu4. Mas o desenvolvimento econmico conseguido pela Frana com o comrcio e com as manufaturas gerava os recursos necessrios para que se sustentasse o exrcito e a estrutura administrativa da coroa e possibilitava que o Estado francs se estabelecesse como potncia dentro do cenrio poltico internacional, mesmo sem alcanar um grau maior de centralizao administrativa. De tal forma, a eliminao destes poderes intermedirios, embora fosse um desejo contnuo da coroa, no era, entretanto, uma necessidade to proeminente. O discurso iluminista francs no deixara de fazer crticas ao poder poltico da nobreza, mas a insensibilidade ou inaptido da coroa francesa para atender a determinadas demandas e a existncia de uma alta burguesia com poder poltico e social, somadas ao exemplo da Inglaterra, de onde vinha boa parte dos modelos filosficos dos intelectuais franceses, fez com que o Iluminismo francs fosse perdendo a sua f no absolutismo e comeasse a caminhar em direo a valores liberais que preparariam a Revoluo de 17895. Em Portugal, na Prssia e na ustria, ao contrrio, onde a situao econmica era muito mais incmoda, os monarcas sentiram a necessidade, em meados do sculo XVIII, de impor sociedade a disciplina social necessria promoo de uma poltica de potncia, o que evidentemente implicava o incentivo e mesmo o impulso a atividades econmicas internas de onde se retirariam recursos para a organizao da burocracia centralizada e do exrcito profissional permanente. Na Prssia, o absolutismo comea a chegar ao auge apenas entre os anos 30 e 40 do sculo XVIII, e na ustria e em Portugal, apenas em meados da segunda metade do sculo XVIII, com certo atraso, portanto, em relao a Frana e, sobretudo nos ltimos dois casos, em concomitncia recepo das idias do Iluminismo. Esta circunstncia parece ter imposto um significado diverso ao absolutismo e sua relao com a Filosofia das Luzes. A eliminao do conjunto dos poderes intermedirios autnomos em favor da construo de meios administrativos que possibilitassem ao monarca a consecuo das suas tarefas de reforma e modernizao ser desejada por ele e por todos os
Vale ressaltar que os poderes intermedirios do Antigo Regime no se resumem, evidentemente, aos poderes senhoriais nobilirquicos. Sobre isso, ver: OESTREICH, G. Problemas Estruturais do Absolutismo Europeu. Trad. Antnio Manuel Hespanha. In: HESPANHA, Antnio Manuel (org.). Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1984, p. 187. 5 ASTUTI, Guido. op. cit. pp. 260-1. Astuti enxerga bem a ausncia de uma poltica reformadora na Frana e sua relao com a Revoluo, mas falha, em nossa opinio, ao determinar suas causas.
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interessados no desenvolvimento das atividades econmicas6. Assim, a racionalizao da administrao pblica e o bem-estar social produzido por este processo (identificado geralmente com a produo de bens materiais) permitiro ao discurso iluminista se conciliar com esta demanda que vem do trono, mas tambm de setores sociais politicamente inferiores do Antigo Regime. As esperanas de burgueses e setores intelectuais relativas implementao de reformas acabam recaindo sobre a figura do prncipe e este, por sua vez, comea a perceber nesse apoio uma base importante para a consolidao e extenso de seu domnio no plano interno (dissolvendo os poderes intermedirios que o obstaculizavam), bem como para o desenvolvimento de reformas destinadas a promover o fortalecimento institucional do Estado com relao a seus concorrentes externos. Neste contexto, o prncipe deve quase que necessariamente aparecer como o sujeito das reformas institucionais a quem incumbe reorganizar a sociedade de forma racional, orientando-a para a consecuo do bem-estar dos sditos7. precisamente assim que a literatura poltica comea a encar-lo. Nessa conciliao entre Iluminismo e absolutismo, os ideais liberais que tanta afinidade tinham com o discurso iluminista da autonomia individual fundada na racionalidade acabam por ficar em segundo plano.
este conjunto de fenmenos que vemos desenhando-se na Lombardia no exato perodo em que Beccaria travava seus primeiros contatos com a literatura francesa que o levaria a escrever Dei Delitti e delle Pene. A tarefa de modernizao institucional comeou a ser executada pelo absolutismo austraco depois da guerra de sucesso austraca, j no reinado de Maria Teresa, graas ao impacto da questo da disputa pela Silsia8. A Lombardia, que era possesso da ustria desde a guerra de sucesso espanhola, comearia a passar, a partir de ento, por um programa de reformas. A primeira etapa do reformismo lombardo transcorreu entre 1749 e 1760 e foi levada a cabo, inicialmente, por Gian Luca Pallavicini e, depois, por Beltrame Cristiani e Pompeo Neri9. Essa etapa se encerraria, entretanto, no ano de 1757, com a partida de Neri para a Toscana. Com as atenes de Viena concentradas na Guerra dos Sete Anos (1756-63), o empenho reformador na
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Lombardia sofrer uma interrupo. A segunda fase do reformismo lombardo comea em 1760, depois da chegada, no ano anterior, do conde Carlo di Firmian, novo plenipotencirio dos Habsburgs.
Quando, a partir de 1763, Carlo di Firmian e Kaunitz resolveram, por fim, acelerar o reformismo habsbrgico na Lombardia, reanimando-o do abalo sofrido pela Guerra dos Sete Anos e pela contra-ofensiva patrcia e eclesistica que marcou seu perodo de adormecimento, Milo j contava com um novo crculo de intelectuais que se candidatava ao protagonismo cultural dos prximos anos. Esse novo grupo de intelectuais reunia-se em torno de Pietro Verri e era composto por jovens, quase todos patrcios, dentre os quais podemos lembrar Alessandro Verri (irmo de Pietro), Alfonso Longo, Giambattista Biffi, Pietro Secco Comneno, Giuseppe Visconti, Sebastiano Franci, Luigi Lambertenghi e Paolo Frisi. nesse grupo que se encontra tambm Cesare Beccaria. Sob a liderana de Pietro Verri, esses jovens formaram a chamada Societ dei Pugni, associao destinada ao livre pensamento e livre discusso, sem estatuto ou programa definido, e voltada a combater o atraso e o imobilismo da sociedade10. O novo grupo de jovens intelectuais inspirava-se entusiasticamente nas idias do Iluminismo francs e assim, acompanhando o esprito dessa filosofia, reivindicava reformas que modernizassem a sociedade, que rompessem com as estruturas tradicionais que impediam o progresso e que reorganizassem, por fim, o conjunto social segundo os parmetros da razo11. Nos anos 60 do sculo XVIII temos na Lombardia austraca, portanto, a insurgncia de duas tendncias reformadoras que buscavam a racionalizao das instituies e da sociedade. A primeira partia da dinastia da ustria, a casa de Habsburg, e era representada em Milo por Carlo di Firmian. O contexto de nascimento do reformismo austraco, produto da inspirao do modelo prussiano baseado na Polizeiwissenschaft (Cincia da Polcia), permite ver claramente os objetivos que visava. A racionalizao social e institucional deveria servir, sobretudo, ao fortalecimento do poder real, consolidao do absolutismo e ao acmulo de foras que garantissem uma posio vantajosa em relao aos conflitos externos. Por outro lado, na vizinha Frana, a dcada de 1750 tinha consolidado de uma vez por todas a nova Filosofia das Luzes. Podemos dizer, destarte, que ela marca definitivamente a ascenso dos philosophes na Frana. Teramos, ento, um novo grupo social cada vez mais influente, que acreditava poder reavaliar todas as crenas e condies da vida humana a partir da razo, removendo o que atrapalhava a realiza-
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CONSOLI, Domenico. Dallarcadia allilluminismo. Bologna: Cappelli, 1972, p. 126. WOOLF, Stuart J.; CARACCIOLO, Alberto; BADALONI, Nicola; VENTURI, Franco. op. cit., p. 86-7.
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o das potencialidades humanas e promovendo o progresso. A fora das idias francesas garantiria sua difuso para toda a Europa e na dcada de 1760 elas j se faziam presentes em grande parte do continente. A instaurao definitiva da Filosofia das Luzes na Lombardia, com o grupo de jovens filsofos da Societ dei Pugni, traria consigo outra tendncia que, ao lado da que partia da dinastia austraca, apontaria para as reformas sociais e para a racionalizao. Desde o incio, duas caractersticas marcam os escritos dos filsofos da Societ dei Pugni: uma grande ateno dedicada s questes econmicas e uma aguerrida postura antinobilirquica12. Ambas as questes articulam-se, conforme veremos, no problema maior do reformismo habsbrgico em Milo. Em princpio, as idias econmicas dos filsofos da Societ dei Pugni favoreciam os setores produtores emergentes, como o dos proprietrios de terras que tentavam aproveit-las utilizando mtodos modernos voltados produo para o mercado e o dos empreendedores, que naquela mesma poca j haviam instalado as primeiras manufaturas da Lombardia. Inspirando-se na literatura iluminista fisiocrtica, que na dcada de 1760 j havia alcanado enorme popularidade, eles reivindicariam a eliminao dos vnculos feudais sobre a terra, os quais impediam seu uso econmico mais racional e eficiente, a eliminao das corporaes que impediam a existncia do livre-mercado, o aperfeioamento do sistema fiscal e administrativo em geral, e a eliminao da proibio de exerccio do comrcio para os nobres13. Como visto, a questo econmica era tambm importantssima para a poltica de fortalecimento do poder real. A bvia relao entre a situao financeira de um Estado e sua condio na poltica internacional faria com que a monarquia austraca buscasse por todas as formas aumentar suas fontes de renda. A dinamizao da economia, portanto, deveria necessariamente integrar a poltica de fortalecimento do poder monrquico, pois per-
Antes do incio da publicao de Il Caff o grupo da Societ dei Pugni j havia debutado no mundo das letras intervindo na questo da moeda de Milo. A interveno se deu com Beccaria, atravs da seguinte obra: BECCARIA, Cesare. Del disordine e de rimedi delle monete nello Stato di Milano. In: BECCARIA, Cesare. Opere. A cura di Sergio Romagnoli. Firenze: Sansoni, 1958. Na seqncia desenvolveu-se um acalorado debate, colocando a Societ dei Pugni contra o marqus Carpani. CAPRA, Carlo. I progressi della ragione. Vita di Pietro Verri. Bologna: Il Mulino, 2002, p. 184-6. Depois das intervenes nessa discusso, os temas econmicos reapareceriam em inmeras outras obras. Ver, a ttulo de exemplo, as seguintes obras dos iluministas lombardos: BECCARIA, Cesare. Elementi di Economia Publica. In: BECCARIA, Cesare. Opere. A cura di Sergio Romagnoli. Firenze: Sansoni, 1958.; CARLI, Gianrinaldo. Del libero commercio de grani. In: VENTURI, Franco. Illuministi Italiani. Tomo III. Riformatori Lombardi, Piemontesi e Toscani. Milano: Riccardo Riccardi; LONGO, Alfonso. Istituzioni Economico Politiche. In: VENTURI, Franco. Illuministi Italiani. Tomo III. Riformatori Lombardi, Piemontesi e Toscani. Milano: Riccardo Riccardi; VERRI, Pietro. Considerazioni sul commercio dello Stato di Milano. Milano: Bocconi, 1939. 13 BECCARIA, Cesare. Elementi di Economia Publica... ; LONGO, Alfonso. Istituzioni economico...
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mitiria que se extrasse, pela tributao, os recursos necessrios ao fortalecimento tanto da burocracia quanto do exrcito real. Essa dinamizao econmica seria feita com o estmulo produo e ao comrcio interno, favorecendo deste modo justamente os setores produtores emergentes, sufocados pelas estruturas feudais e corporativas. Assim, as reformas executadas na Lombardia pela coroa austraca estariam, em boa medida, de acordo com aquilo que era proposto pelo crculo dos intelectuais que escrevia no Il Caff. O tratamento da questo econmica por parte dos filsofos iluministas de Milo traz um novo componente ideolgico para a caracterstica luta dos monarcas contra os estamentos: agora eles no so apenas os rivais da coroa na luta pelo poder dentro do Estado; so tambm os que impedem a aplicao de uma poltica mais racional, voltada para o desenvolvimento econmico e para o conseqente fortalecimento institucional, o que afeta tambm a luta poltica em face dos concorrentes externos. O poder poltico e os privilgios nobilirquicos especialmente patrcios que caracterizavam a estrutura poltica milanesa eram bices ao programa econmico modernizador e dinamizador que necessariamente deveria fazer parte do projeto absolutista da monarquia austraca. Assim, o avano do reformismo habsbrgico na esfera econmica implicaria necessariamente o declnio do patriciado milans14. Alm do declnio do poder poltico patrcio, as reformas econmicas ainda promoviam a ascenso de novos grupos sociais. Podemos dizer, assim, que a questo econmica no mudou apenas o sentido da luta interna pelo poder poltico entre o monarca e os estamentos, ela tambm alterou sua dinmica, pois o papel negativo que a aristocracia acabaria adquirindo em relao ao desenvolvimento econmico (que, claro, no interessava apenas coroa, mas ao prprio conjunto social, de forma geral) contribuiria decisivamente para eliminar a hegemonia social da aristocracia. Alm disso, o sucesso das reformas econmicas, ao promover a ascenso de novos grupos sociais, criaria uma enorme base social de apoio ao monarca15. Ante os benefcios sociais mais ou menos gerais advindos da poltica de fortalecimento econmico, a nobreza e o patriciado em particular cair em progressivo e crescente descrdito em face do conjunto social16. A partir de ento, dificilmente ela conseguir mobilizar as massas, sejam urbanas ou camponesas, em rebelies contra o poder real, tal como as que marcaram o sculo XVII em toda Europa.
CARPANETTO, Dino; RICUPERATI, Giuseppe. LItalia del Settecento: Crisi, Trasformazioni, Lumi. Roma-Bari: Laterza, 1994, p. 198. 15 SCHOBER, Richard. Gli effetti delle riforme di Maria Teresa sulla Lombardia. In: MADDALENA, Aldo De; ROTELLI, Ettore; BARBARISI, Gennaro (orgs.). Economia, istituzioni, cultura in Lombardia nellet di Maria Teresa. Volume II. Cultura e Societ. Bologna: Il Mulino, 1982, p. 201-2. 16 GORANI, Giuseppe. Il vero dispotismo. In: VENTURI, Franco. Illuministi Italiani. Tomo III. Riformatori Lombardi, Piemontesi e Toscani. Milano: Riccardo Riccardi.
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A percepo, por parte dos jovens filsofos, de que o monarca era a nica fora que, naquele contexto, realmente poderia realizar as reformas necessrias e implementar um processo de desenvolvimento econmico nos termos propostos levou-os definitivamente para o lado do absolutismo. A questo econmica ou, mais exatamente, a mesma posio em relao aos problemas econmicos propiciava a aproximao entre os filsofos do Il Caff e o absolutismo austraco. Na medida em que os estamentos, com seus privilgios, impediam o desenvolvimento econmico e a implementao de reformas de interesse geral, eles apareceriam nos escritos dos jovens iluministas lombardos como o verdadeiro poder desptico contra o qual se deveria lutar e contra o qual o soberano j estava efetivamente lutando17. O absolutismo esclarecido a fuso da tendncia modernizadora e racionalizadora que vinha da filosofia iluminista com aquela outra tendncia, tambm modernizadora e racionalizadora, que partia das dinastias reinantes em cada Estado. A articulao entre essas duas propostas reformadoras e a formao, a partir delas, de uma nica tendncia reformista que articulava os desgnios centralizadores dos monarcas, em sua luta pelo poder contra adversrios internos e externos, com o anseio filosfico por reformas que melhorassem as condies de vida e promovessem o progresso humano implicava necessariamente a articulao entre os portadores dessa filosofia, os filsofos iluministas, e o projeto poltico absolutista em uma espcie de aliana, ainda que tcita. Para tornar isso possvel, era necessrio que os prprios sujeitos da filosofia iluminista aderissem ao projeto absolutista da casa da ustria e que sua colaborao fosse aceita isto , que exercessem alguma influncia sobre os caminhos trilhados pela coroa em sua luta pela centralizao poltica e no que foi feito por ela com o poder concentrado em suas mos18. Como mencionado, os filsofos da Societ dei Pugni contriburam decisivamente, ao defender reformas que modernizassem a Lombardia, para reformular a imagem do monarca em sua empreitada absolutista. Mas para que a fuso da filosofia iluminista com a proposta absolutista realmente se realizasse isto , para que as duas tendncias que buscavam, por motivos prprios, a racionalizao institucional e social convergissem e formassem uma s tendncia reformadora , era necessrio que os filsofos fossem incorporados, de alguma forma, ao projeto poltico
GORANI, Giuseppe. Il vero dispotismo...; CAPPIELLO, Ida. Lidea di Stato nellIlluminismo lombardo. In: MADDALENA, Aldo De; ROTELLI, Ettore; BARBARISI, Gennaro (orgs.). Economia, istituzioni, cultura in Lombardia nellet di Maria Teresa. Volume II. Cultura e Societ. Bologna: Il Mulino, 1982, p. 972-3. 18 BARBARISI, Gennaro. Lelogio di Maria Teresa di Paolo Frisi. In: MADDALENA, Aldo De; ROTELLI, Ettore; BARBARISI, Gennaro (orgs.)s Economia, istituzioni, cultura in Lombardia nellet di Maria Teresa. Volume II. Cultura e Societ. Bologna: Il Mulino, 1982, p. 352.
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monrquico e passassem a exercer, com suas idias, alguma influncia importante. As caractersticas singularizadoras do contexto em que esse absolutismo tardio se desenvolvia determinavam suas necessidades, que, antes de qualquer coisa, diziam respeito ao aumento de eficincia da mquina burocrtica e ao desenvolvimento econmico necessrio para o fortalecimento institucional. Por um lado, isso demandava, de Viena, uma poltica reformadora que se dirigisse modernizao institucional e racionalizao burocrtica das instituies; por outro, era necessrio implementar polticas que rompessem com os entraves dinamizao da economia. Tudo isso determinaria o tipo de colaborao e de colaboradores demandados por Viena. Para que tal projeto fosse vivel, era necessrio, sobretudo, possuir um quadro administrativo que, alm de fiel coroa, fosse suficientemente competente para realizar as tarefas exigidas. A identificao entre a proposta absolutista e as reivindicaes dos jovens filsofos do Il Caff baseadas sobretudo na questo econmica, isto , na idntica postura pr-desenvolvimentista, e na questo nobilirquica, isto , na postura antinobilirquica e, principalmente, antipatrcia, alm da notria capacidade intelectual daqueles jovens polemistas que, com seu jornal e suas obras individuais, opinavam sobre todas as questes importantes da poltica e da economia milanesas no permitiria que fossem ignorados por muito tempo pelos representantes da coroa austraca. A integrao dos iluministas milaneses nos quadros funcionais da coroa, em sua empreitada absolutista, completa o processo de formao do absolutismo esclarecido na Lombardia austraca19. A fuso das duas tendncias modernizadoras a representada pela filosofia iluminista e a do absolutismo tardio no era, entretanto, um encontro perfeito. As urgentes necessidades que atingiam com toda fora o projeto de poder daquelas dinastias que se confrontavam, de tempos em tempos, no cenrio poltico internacional e que, em meio a uma economia capitalista cada vez mais desenvolvida, miravam-se no exemplo de potncias como a Frana e a Inglaterra, obrigavam-nas a um agressivo programa de racionalizao social que deveria tornar mais eficiente a administrao do Estado, fomentar o desenvolvimento econmico e submeter os estamentos e os poderes polticos autnomos. O Iluminismo, por outro lado, era uma corrente filosfica que fundava na racionalidade humana um projeto de emancipao. Emancipao da tradio, dos dogmas religiosos, das foras da natureza, mas uma emancipao tambm do poder poltico ilegtimo, assim considerado aquele que no se fundava na autonomia humana individual, inerente idia de que cada homem um ser racional. A poderosa influncia do liberal John Locke na formao do iderio iluminista, to perceptvel quando se vasculham os textos da filosofia francesa do sculo XVIII, deixou marcas profundas. Portanto, se bem analisarmos,
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CAPPIELLO, Ida. Lidea di stato..., p. 969. Revista Seqncia, no 57, p. 261-284, dez. 2008.
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apesar da convergncia verificada entre os dois, verificamos que Iluminismo e absolutismo possuam interesses especficos, se considerados um em relao ao outro. No havendo, assim, uma coalizo perfeita nesse compromisso entre o absolutismo e a filosofia iluminista, o lugar central, o lugar de comando caberia certamente ao absolutismo. A racionalidade das Luzes ficava, de certa forma, subordinada racionalidade do acmulo de poder e claro que algo do esprito original do Iluminismo deveria perder-se. A filosofia do sculo XX ensina que o projeto da modernidade, do qual o Iluminismo o principal representante, ancorava-se em uma racionalidade instrumental, que apontava para a dominao, e em uma racionalidade comunicativa, que apontava para a emancipao ou em um pilar regulatrio e em outro emancipatrio, se se preferir20. Quando olhamos para as idias que fervilhavam nas obras dos autores do sculo XVIII, vemos que as duas coisas, dominao e emancipao, estavam profundamente imbricadas. Segundo a crtica filosfica contempornea, os problemas da modernidade teriam comeado quando o aspecto instrumental colonizou o comunicativo-emancipatrio. O fato de os ideais democrticos e republicanos do Iluminismo terem sido relegados a segundo plano, na sua fuso com o absolutismo, talvez seja um indcio de que efetivamente, na aliana da Filosofia das Luzes com aquelas formas polticas autocrticas, aquele elemento instrumental de sua racionalidade tenha sido isolado e alado ao primeiro plano. A absoro dos intelectuais do iluminismo lombardo no projeto poltico do absolutismo habsbrgico, na condio de funcionrios da coroa, colocou a capacidade intelectual daqueles jovens intelectuais a servio do planejamento das estratgias da ascenso da autocracia rgia contra a pluralidade de poderes polticos que caracterizava a sociedade do Antigo Regime. Nesse processo, o intelectual iluminista, assim absorvido e transformado em funcionrio administrativo da coroa, tem seu papel redefinido: agora ele no mais o conselheiro do rei que pensa globalmente a sociedade, no apenas ajudando o monarca a alcanar as metas estipuladas mas interferindo tambm na definio das prprias metas; agora ele o tcnico em problemas jurdicos, econmicos ou cameralsticos, que articula os meios necessrios para alcanar os fins determinados pelo rei e seus altos ministros21. claro que aquela imagem de conselheiro do rei, ao menos na Lombardia, nunca correspondeu
Nos referimos aqui, evidentemente, s idias de Jrgen Habermas e Boaventura de Sousa Santos, respectivamente. 21 As Consulte Amministrative, de Beccaria, so um eloqente exemplo do tipo de trabalho intelectual que se esperava de um funcionrio josefino (BECCARIA, Cesare. Consulte Amministrative. In: BECCARIA, Cesare. Opere. A cura di Sergio Romagnoli. Firenze: Sansoni, 1958). Sobre esse tema, ver: CAPRA, Carlo. Il gruppo del Caff e le riforme. In: FERRONE, Vincenzo; FRANCIONI, Gianni (orgs.). Cesare Beccaria: la pratica dei lumi. Atti del Convegno. Firenze: Olschki, 2000, p. 66.
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propriamente realidade, mas era a maneira como os iluministas lombardos compreendiam, em princpio, seu papel dentro do projeto modernizador e reformador do absolutismo habsbrgico. A subordinao do intelectual iluminista ao projeto autocrtico do absolutismo tardio a subordinao do prprio Iluminismo aos desgnios da pura acumulao do poder, lgica de uma espcie de nova razo de Estado22. Pode-se perguntar, certamente, se isso ainda tem alguma coisa a ver com Iluminismo ou se estamos em uma zona na qual o que se v apenas a projeo das sombras criadas por suas Luzes. Esse talvez seja, entretanto, um falso problema, pois de qualquer maneira a sombra sempre tem alguma coisa a ver com a luz que a torna possvel. Cesare Beccaria talvez tenha representado jutamente o caso mais extremo de tal fenmeno23. A histria do Iluminismo lombardo guarda, entretanto, um momento de singular brilhantismo para a cultura italiana do sculo XVIII um momento em que, em Paris, capital mundial da Filosofia das Luzes, falava-se com curiosidade e entusiasmo dos progressos da cole di Milan. O ponto-chave desse momento, seu fato propulsor, foi a publicao da obra Dei Delitti e delle Pene, de Cesare Beccaria. Graas a essa obra, a cosmopolita repblica das letras da Europa tomou conhecimento da existncia dos jovens patrcios milaneses. A partir de ento, Beccaria seria, perante a Europa, a figura central do Iluminismo na Lombardia, o grande representante das Luzes em Milo o que lhe renderia uma enorme inveja e um profundo rancor da parte de Pietro Verri. Veremos ento Beccaria trocar correspondncia com alguns ilustres nomes da Ilustrao francesa, ser recebido em Paris como celebridade pelo crculo dos philosophes e ser convidado por Catarina II, soberana da Rssia, para escrever o cdigo penal de seu imprio. Veremos tambm Voltaire, o arrogante lder do partido dos philosophes franceses, bajulado por uma infinidade de jovens escritores que acorriam a Paris buscando fazer carreira no mundo intelectual, pedir humildemente a Beccaria alguns conselhos jurdicos referentes aos clebres processos em que se envolveu nas dcadas de 1760 e 177024. Nesse momento de brilhantismo do Iluminismo lombardo, protagonizado justamente por Beccaria, aquele que mais do que qualquer outro simbolizaria seu declnio, no haveria nada que pudesse indicar os destinos da cultura iluminista em Milo? No haveria nada que antecipasse a triste decadncia dos valores liberais, republicanos e democrticos, to profundamente ligados ao cdigo gentico do Iluminismo,
FRIGO, Daniela. op. cit. CAPRA, Carlo. Il gruppo..., p. 68; ZORZI, Renzo. Cesare Beccaria. Il Drama della Giustizia. Milano: Borighieri, 1996. 24 Veja-se, a esse respeito, a carta de Voltaire a Beccaria contida em: VOLTAIRE. Comentrios Polticos. Trad. Antonio de Pdua Danesi. Rev. da trad. Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
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e a ascenso exclusivista de uma racionalidade instrumental soberana e autocrtica? So precisamente essas as perguntas que tentaremos responder, analisando alguns aspectos da obra Dei Delitti e delle Pene.
Um projeto de Direito Penal para o absolutismo esclarecido: o utilitarismo em Dei Delitti e delle Pene
Quando se abre Dei Delitti e delle Pene no se pode deixar de notar a presena de idias contratualistas como fundamento da ordem poltica em que Beccaria insere seu modelo de direito penal25. Muito j se discutiu sobre a relao deste contratualismo jusnaturalista com as idias de natureza utilitarista que tambm vemos perpassar o texto26. Ao contrrio, entretanto, do que se poderia imaginar, as duas teorias que entraro para os anurios da histria do pensamento poltico como mutuamente excludentes chegavam para Beccaria de uma nica e mesma fonte: a obra do filsofo francs Claude-Adrien Helvtius27. Todo o conjunto da reflexo poltica de Beccaria fundamenta-se na influncia exercida sobre ele pela obra Do Esprito, de Helvtius28, onde o clculo de utilidades que, no contratualismo do modelo hobbesiano-lockeano, leva os indivduos passagem do estado de natureza para o estado social sofre um aprofundamento psicolgico at levar formao de um novo modelo de abordagem poltica em que o prprio raciocnio contratualista acabaria sendo suprfluo e em que surgiria uma nova forma de se trabalhar com o clculo de utilidades29. Quando falamos em utilitarismo ou raciocnio utilitarista nos referimos ao clculo de utilidade, ao clculo do til. No contratualismo ingls, os sujeitos realizam a
BECCARIA, Cesare. Dei Delitti e delle Pene, 1987, pp. 10-2. Uma das mais notrias esta, em que Beccaria profere a mxima utilitarista quase com as mesma palavras que usar Bentham tempos depois: Apriamo le istorie e vedremo che le leggi, che pur sono o dovrebbon esser patti di uomini liberi, non sono state per lo pi che lo stromento delle passioni di alcuni pochi, o nate da una fortuita e passeggiera necessit; non gi dettate da un freddo esaminatore della natura umana, che in un sol punto concentrasse le azioni di una moltitudine di uomini, e le considerasse in questo punto di vista: la massima felicit divisa nel maggior numero (BECCARIA, Cesare. Dei Delitti e delle Pene. Milano: Garzanti, 1987, p. 8). 27 O enorme desconhecimento da obra de Helvtius levou inmeros autores a falar de um Beccaria roussouniano, lockeano etc. As relaes entre contratualismo e utilitarismo nas obras de Beccaria e de Helvtius so muito bem analisadas na obra: FRANCIONI, Gianni. Beccaria filosofo utilitarista. In: Cesare Beccaria tra Milano e lEuropa: convegno di studi per il 250 anniversario della nascita. Milano: Cariplo-Laterza, 1990. 28 BECCARIA, Cesare. Carta de Beccaria...,1996, p. 159. 29 FRANCIONI, Gianni. Beccaria filosofo utilitarista...; HELVETIUS, Claude-Adrien. Del Espiritu. Trad. Jos Manuel Bermudo. Madrid: Nacional, 1984.
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passagem para o estado social em funo dos inconvenientes dos estado de natureza. Os objetivos visados pelos sujeitos, desde logo objetivos egosticos e individualistas (seja a proteo da vida, seja a proteo da propriedade), so o que os leva, atravs de um raciocnio pragmtico de meios e fins, a realizar a passagem para o estado social. A base do raciocnio a pressuposio da racionalidade individual ou da condio natural do homem como ser racional por isso pode-se falar em direito natural ou racional. Entretanto, no modelo do contratualismo ingls o sujeito busca a gratificao hedonista, mas age calculando as conseqncias, de forma a interferir sobre as prprias condies polticas e sociais de suas aes. Em outras palavras, nesse esquema de pensamento a estruturao da arquitetura poltico-social feita pelos prprios sujeitos sociais, em um hipottico acordo, atravs do clculo de utilidade pelo qual, partindo-se do pressuposto de que todos os outros sujeitos so igualmente racionais, cada sujeito planeja a estrutura social que corresponde melhor a seus interesses individuais. A reconstruo hipottica que visa sobretudo por mostra a lgica que orienta a dinmica social tem como objetivo fornecer um critrio para se distinguir o poder legtimo do ilegtimo. Evidentemente, a condio natural do homem no semelhante condio natural de qualquer outro ser da natureza, pois a natureza do ser humano precisamente a racionalidade: o homem um ser racional. Essa , para os tericos do contratualismo, a essncia imutvel do ser humano, aquilo que o torna propriamente humano. No utilitarismo, entretanto, h uma espcie de bifurcao do clculo da utilidade. Se no contratualismo ele era a base para que o sujeito planejasse a ao segundo seus interesses individuais de forma a, ao mesmo tempo, planejar a prpria estrutura poltico-social em que se inserir30, no utilitarismo, ao contrrio, as coisas se separam. Os sujeitos sociais permanecem guiando a vida hedonisticamente a partir do clculo de utilidades, isto , planejando suas aes segundo seus objetivos egosticos. A funo, porm, de planejar globalmente a sociedade segundo o bemcomum que por sua vez tambm determinado a partir de critrios hedonsticoutilitarsticos e, portanto, pelo clculo de utilidades passa a um terceiro: o Legislador. No modelo do utilitarismo, o ser humano interpretado como uma mquina que funciona segundo a necessidade de obter prazer e de fugir da dor, e que, portanto, guia suas aes realizando uma espcie de clculo do prazer ou da dor que cada uma das aes possveis lhe trar. De tal forma, surge a idia de que, manipulando os objetos que afetam a sensibilidade humana, pode-se direcionar a ao dos seres humanos da maneira que se desejar. Torna-se possvel planejar, assim, com o dom-
Em outras palavras, a ao que brota do clculo de utilidades do contrato social a ao que estrutura a prpria sociedade, a ao que celebra o pacto social (com cada uma de suas clusulas racionalmente escolhidas) onde definida a estrutura social.
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nio dos princpios utilitaristas que governam a ao humana, o funcionamento da sociedade. O clculo de utilidades permite determinar, por conseqncia, os caminhos para se chegar ao bem-comum, considerado assim o mximo de felicidade (enquanto prazer sensvel) distribuda entre o maior nmero de pessoas. O Legislador poder, portanto, planejar a arquitetura social de forma a que o prazer ou o interesse individual esteja sempre conectado com o interesse do conjunto social o que significa direcionar as aes individuais, manobrando a sensibilidade humana, para o interesse geral. Assim, no modelo poltico do utilitarismo, o clculo de utilidades feito em duas etapas: na primeira, o Legislador determina o interesse geral e planeja a arquitetura poltico-social; na segunda, os sujeitos-agentes, buscando o mximo de gratificao individual, executam, ainda que sem saber, o planejamento social, e realizam, buscando exclusivamente seu interesse pessoal, o interesse comum, o bem geral. Podemos dizer, portanto, que o clculo de utilidades, no nvel do planejamento social, passa para o Legislador, mas que os cidados, em sua ao reflexa, continuam calculando as utilidades para escolher quais aes realizar. Por fim, devemos lembrar que esse clculo que os sujeitos-agentes realizam para decidir sobre suas aes no necessariamente consciente. Na verdade, ele pode assumir muitas vezes a forma de um reflexo condicionado, sendo realizado inconscientemente. Os motivos aduzidos por Beccaria para sustentar a necessidade da presteza das penas deixam isso muito claro: ela deve suceder o mais rpido possvel ao delito para que, na mente dos celerados, a idia do crime seja acompanhada necessariamente da idia do desprazer da pena31. assim que, na passagem do contratualismo para o utilitarismo, a nfase migra da racionalidade para a passionalidade dos sujeitosagentes ou, se se preferir, da calculabilidade racional-consciente para o condicionamento passional-inconsciente. Esse desmembramento do clculo de utilidades e o deslocamento de seu nvel social-organizativo para a alada do Legislador possuem uma enorme afinidade com a redefinio do papel do monarca no contexto do desenvolvimento do absolutismo poltico. De fato, h uma marcante e inegvel proximidade entre o Legislador, do qual falam explicitamente Helvtius e Beccaria, e a imagem do rei-legislador da reflexo pr-absolutista, que organiza a sociedade atravs da legislao. Alm dis-
Ho detto che la prontezza delle pene pi utile, perch quanto minore la distanza del tempo che passa tral la pena ed il misfatto, tanto pi forte e pi durevole nellanimo umano lassociazione di queste due idee, delitto e pena, talch insensibilmente si considerano uno come cagione e laltra come affetto necessario immancabile. Egli dimostrato che lunione delle idee il cemento che forma tutta la fabbrica dellintelletto umano, senza di cui il piacere ed il dolore sarebbero sentimenti isolati e di nessun effetto (BECCARIA, Cesare. Dei Delitti..., p. 46).
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so, as necessidades econmicas em meio s quais se desenvolveu o absolutismo tardio do sculo XVIII acabaram levando ao surgimento de uma espcie de utilitarismo poltico-econmico dentro da reflexo pr-absolutista, como a que encontramos na Cincia da Polcia. A necessidade de aumentar o volume das atividades econmicas internas para incrementar a arrecadao encontrava-se com a vontade dos setores ascendentes, nomeadamente a burguesia, de desenvolver atividades econmicas. Destarte, a defesa do absolutismo acabava acompanhada da idia de que a tarefa do soberano (absoluto) era promover o bem-estar comum, que por sua vez era identificado com o aumento de bens materiais da sociedade. Esse utilitarismo poltico-econmico que compe a reflexo pr-absolutista cria outra frente de afinidade entre o absolutismo monrquico e o utilitarismo filosfico que surge dentro do Iluminismo. O monarca absoluto que concentra em si o poder poltico para us-lo na racionalizao social e no fomento ao desenvolvimento econmico interno poderia ser progressivamente identificado com o Legislador que organiza a sociedade segundo os princpios da moral utilitarista para promover seu aperfeioamento geral. Quando analisamos detidamente Dei Delitti e delle Pene, observamos que no cmputo geral a argumentao contratualista ocupa uma pequena parte. Ela aparece no comeo do texto, onde o autor disserta sobre os fundamentos da ordem poltica e do direito penal, sobre o fundamento da atividade legislativa, sobre a separao entre os poderes de fazer e de aplicar as leis, e sobre a questo da interpretao32. Posteriormente, quando Beccaria trata da questo da pena de morte, os argumentos utilitaristas que buscam provar sua inutilidade so combinados com reflexes contratualistas que buscam demonstrar sua ilegitimidade33. Assim, podemos dizer que, na reflexo de Beccaria, a idia de contrato social funciona apenas como fundamento legitimador das instituies polticas e jurdicas. O bom governo e a boa poltica legislativa, entretanto, fundam-se nas teorias utilitaristas que ofereceriam um conhecimento dos princpios que orientam a ao humana ou, em outras palavras, no conhecimento da psicologia humana. Sobre isso algumas consideraes merecem ser feitas. O utilitarismo possui, enquanto teoria poltica, esse carter de cincia do bom governo, onde assume a forma de uma teoria destinada a ensinar como dirigir a sociedade. Todavia, tal aspecto sofre uma espcie de aprofundamento ou adensamento no contexto poltico do absolutismo tardio. A necessidade de maximizar o controle do soberano sobre a sociedade para viabilizar o prprio projeto poltico absolutista faz parte das condies em que o absolutismo tardio se desenvolveu. Para que pases como Prssia,
32 33
BECCARIA, Cesare. Dei Delitti..., 1987, pp. 10-4. Idem, p. 59. Revista Seqncia, no 57, p. 261-284, dez. 2008.
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ustria e Portugal vencessem o atraso em que se encontravam em relao s principais potncias europias de ento a Inglaterra e, sobretudo, a Frana era necessrio que o poder poltico central desenvolvesse tcnicas que lhe permitissem impor, a partir de cima, a modernizao econmica34. No campo jurdico, isso se coloca como o problema da eficcia da norma jurdica da coroa, ou seja, da capacidade de a norma jurdica se fazer cumprir. Esse pode ser considerado um dos problemas centrais do livro de Beccaria, visvel sobretudo na questo da mitigao das penas e da graa. A brutalidade das penas do direito penal do Antigo Regime era um dos componentes essenciais de sua escandalosa ineficcia; o objetivo da pena era fundamentalmente simblico: buscava-se aterrorizar. A graa real, por meio da qual se afastava a aplicao da pena, era seu complemento necessrio. Por meio dela, o soberano se legitimava perante o organismo social e, principalmente, perante o beneficiado. Todo o modo de operar do direito fundava-se, assim, no arbtrio e a renncia eficcia do direito penal, implcita nessa estrutura, tolhia a capacidade real de, por meio dele, interferir sobre o conjunto da sociedade. Isso, aos olhos iluministas, era profundamente irracional. Portanto, para Beccaria, a mitigao das penas35, a par de suas razes humanitrias (que certamente existiam), era o pressuposto para que a graa fosse eliminada do direito penal e para que ele, conseqentemente, ganhasse a eficcia necessria para maximizar o poder de controle do soberano sobre a sociedade36. O sistema jurdico-penal proposto por Beccaria encaixa-se perfeitamente, assim, na dinmica poltica do absolutismo tardio, onde o que importa dar ao soberano os meios para direcionar a sociedade, intervir nela e control-la. A teoria das penas de Beccaria repete em muitos pontos o que escrevera Montesquieu. Em O Esprito das Leis, ele havia iniciado uma racionalizao da represso penal, estabelecendo o princpio da legalidade, elegendo a preveno do crime como a principal meta do direito penal, defendendo a mitigao das penas (sob o argumento de que no sua severidade que desvia os homens da prtica dos crimes, mas a certeza da punio), condenando a tortura e defendendo a necessida34 SCHIERA, Pierangelo. Dallarte di governo...; ASTUTI, Guido. O Absolutismo Esclarecido em Itlia... 35 La certezza di un castigo, bench moderato, far sempre una maggiore impressione che non il timore di un altro pi terribile, unito colla speranza dellimpunit (BECCARIA, Cesare. Dei Delitti..., 57). 36 A misura che le pene divengono pi dolci, la clemenza ed il perdono diventano meno necessari. Felice la nazione nella quale sarebbero funesti! La clemenza dunque, quella virt che stata talvolta per un sovrano il supplemento di tutti doveri del trono, dovrebbe essere esclusa in una perfetta legislazione dove le pene fossero dolci ed il metodo di giudicare regolate e spedito (BECCARIA, Cesare. Dei Delitti..., p. 96).
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de de uma relao de proporcionalidade entre as penas e os delitos37. Tudo isso, como sabem os leitores de Beccaria, est presente em Dei Delitti e delle Pene. Entretanto, essa teoria das penas recolhida de Montesquieu seria aprofundada com as teorias helvetianas. Com o contributo helvetiano, o processo de racionalizao do sistema penal conduzido por Beccaria visava no apenas fazer com que a pena cumprisse melhor a finalidade de preveno do crime, mas tambm com que o direito penal contribusse para que os interesses individuais conduzissem ao chamado interesse comum, que por sua vez era determinado pelo Legislador (e, por que no dizer, pelo rei-legislador). A aplicao, ao estudo do direito penal, do utilitarismo aprendido com Helvtius objetivava fornecer um fundamento slido para seu uso enquanto instrumento para se modelar a sociedade. Chegamos, ento, ao tema do uso instrumental do direito. O aspecto jurdico do desenvolvimento do absolutismo dentro da modernidade era a aniquilao daquele particularismo38 que marcava a estrutura jurdica do Antigo Regime. Esse particularismo jurdico fundava-se na pluralidade de fontes de direito concorrentes e em seu complemento, a pluralidade de jurisdies (usamos a expresso em seu sentido moderno). A afirmao do poder poltico monrquico foi completada, no campo jurdico, pela afirmao da legislao real sobre todas as outras fontes jurdicas. A supremacia da legislao real sobre o direito romano, o direito consuetudinrio, o direito corporativo, tinha, obviamente, o objetivo de permitir coroa a concretizao, pelo direito, de suas intenes. No contexto do absolutismo tardio, sob a influncia da reflexo cameralstica em especial da Cincia de Polcia e das teses iluministas que outorgavam ao ser humano a capacidade de, pelo uso da razo, subjugar a realidade que o circunda e coloc-la a seu servio, esse uso instrumental do direito tende a ganhar em sistematicidade e a conectar-se com sistemas de planejamento social. O uso das teorias utilitaristas dentro desses projetos de organizao social a ser realizados com o instrumental fornecido pelo direito , assim, um dos pontos altos do projeto jurdico39 da modernidade.
Concluso
O Iluminismo milans do Circulo do Caff desenvolveu-se num contexto em que as tendncias modernizadoras que partiam da sociedade civil eram sufocadas
37 TARELLO, Giovanni. Montesquieu Criminalista. In: TARELLO, Giovanni (org.). Materiali per una Storia della Cultura Giuridica. Vol. V. Genova: Il Mulino, 1975, p. 15. 38 Idem. Storia della... 39 A construo jurdica da modernidade, no liberalismo clssico, foi analisada por Pietro Costa na seguinte obra: COSTA, Pietro. Il Progetto Giuridico. Ricerche sulla giurisprudenza del liberalismo classico. Milano: Giuffr, 1976.
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pelas estruturas do poder patrcio. A Lombardia daqueles anos, ao contrrio, era palco de um potente programa reformista e modernizador levado a cabo dentro do projeto autocrtico do absolutismo habsbrgico. Em tal contexto, a identificao dos jovens intelectuais com a causa da modernizao absolutista foi praticamente inevitvel. Os intelectuais iluministas da Societ dei Pugni so, destarte, absorvidos por esse processo de modernizao conservadora e passam a integrar os quadros funcionais submetidos coroa austraca e a seus representantes lombardos. Algumas conseqncias, desde logo, so importantes. A primeira uma espcie de abertura de horizontes sofrida pela proposta absolutista, em funo da influncia desses intelectuais, essencial para a formao do fenmeno do absolutismo esclarecido. A segunda que a orientao poltica do Iluminismo lombardo, na medida em que ele se vinculava a um projeto de modernizao institucional conduzido no seio do absolutismo, acaba sendo desviada de tendncias polticas mais radicais, deixando progressivamente de lado as idias republicanas que provinham de suas influncias francesas e possuam certa afinidade com o esprito original da Filosofia das Luzes. Cesare Beccaria escreveu Dei Delitti e delle Pene no contexto de fuso entre as tendncias reformistas da dinastia habsbrgica em Milo. Assim, a adeso dos filsofos iluministas ao projeto modernizador da coroa austraca no poderia deixar de aparecer em sua obra. O projeto poltico do absolutismo no sculo XVIII incorporava necessariamente, em face das circunstncias em que teria de se desenvolver, um programa de modernizao econmica que propiciasse a criao dos recursos para o fortalecimento rgio. As propostas de Beccaria, a par de suas tendncias humanitrias, visavam tambm dar maior eficincia ao sistema penal. O dirigismo social da teoria utilitarista conciliava-se com a imagem do rei-legislador que se construa na literatura pr-absolutista. Assim o uso do utilitarismo helvetiano por parte de Beccaria, na construo de seu modelo de sistema penal, tinha como objetivo justamente aproveitar as contribuies que ele poderia dar para construir mtodos eficazes de interveno social que possibilitassem ao monarca direcionar a sociedade. Portanto, o papel exercido pela teoria utilitarista voltada sobretudo a fornecer ao soberano os mtodos indicados para a subordinao da sociedade civil, mais ou menos como fazia a Cincia de Polcia e a cameralstica e o implcito desapreo pela autonomia do sujeito que ela implica, do mostras de que, ao lado dos motivos humanistas que inspiraram Beccaria, questes de outra ordem estavam em debate.
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Direito civil (em crise) e a busca de sua razo antropocntrica

Gustavo Pereira Leite Ribeiro*
Sumrio: 1. Uma introduo; 2. Acepes do termo crise: o resgate do sentido originrio; 3. Em busca da legitimidade do direito civil: a revolta dos fatos contra o cdigo; 4. Superao do modelo codificado: a indispensabilidade do direito civil e sua razo antropocntrica. Referncias. Resumo: O artigo pretende demonstrar a possibilidade de perceber as principais transformaes do direito civil contemporneo como um indicativo de sua vitalidade. Alm disso, destacar que as atuais mutaes do direito civil apontam para o resgate da tutela da dignidade da pessoa humana. Abstract: The article intends to demonstrate the possibility to perceive the main transformations of the civil law contemporary as indicative of its vitality. Moreover, to detach that the current changes of the civil law point with respect to the rescue of the guardianship of the dignity of the person human being.
Palavras-chave: Direito civil; Codificao; Crise; Keywords: Civil law; Codification; Crisis; Legitimacy; Dignity of the person human being. Legitimidade; Dignidade da pessoa humana.
Uma introduo
O direito civil, desde suas remotas razes romanas, passando pela formulao moderna das codificaes, articula-se sobre um ncleo material constante, ocupado pelo trip formado pela pessoa, famlia e patrimnio, sendo que seus principais caracteres foram se aperfeioando e se conservam como valor de herana tradicional. Do ponto de vista histrico-cultural, o direito civil apresenta-se como aquele setor da disciplina jurdica dotado de certa estabilidade, especialmente quando confrontado com o direito pblico, altamente sensvel s contingncias de ordem poltica e ideolgica que atingem determinada sociedade no decorrer de sua existncia (DE CUPIS, 1986, p.195). O direito civil mantm, dessa forma, ao longo dos sculos, uma linha de continuidade histrica nos seus aspectos formais e materiais, estando menos sujeito a transformaes bruscas (TOBEAS, 1961, p.77-78). Contudo, parece que sua es*
Professor de Direito Civil no Centro Universitrio UNA. Doutorando em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, com estgio de investigao na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Bolsista da CAPES.
tabilidade gravemente ameaada pelas transformaes contemporneas que atingem seu mago, pois, num curtssimo espao de tempo, o direito civil vem sofrendo substanciais alteraes, que atingem tanto sua estrutura como seu contedo, acabando naturalmente por ensejar certo estado de perplexidade nos juristas, que passam a proclamar sua crise (DE CUPIS, 1986, p.202-204). Como bem adverte o professor italiano Michele Giorgianni, so conhecidas as reaes de consternao muitas vezes expressas pelos civilistas diante das significativas transformaes contemporneas do direito civil, como as de quem, retornando de uma longa ausncia, encontrasse a sua casa invadida por gente estranha que derrubara muros e portas, modificara tapearia e mveis (GIORGIANNI, 1998, p.36). A crise do direito anunciada, por vozes autorizadas, com certo assombro e melancolia (vide RIPERT, 1953). Alis, chegou-se inclusive a afirmar que, se o direito civil continuasse transformando-se substancialmente, acabaria mesmo por desaparecer (AZEVEDO, 1975, p.16). No que tange a sua estrutura, presencia-se o declnio dos dogmas fundantes do movimento clssico de codificao, como a completude, a coerncia e, obviamente, a segurana jurdica. Acredita-se que a proliferao das leis especiais ameaa a unidade do sistema privado, acabando por exigir o desenvolvimento de instrumental que facilite a compreenso e manipulao das possveis relaes entre os vrios ncleos normativos fragmentados. Evidencia-se a fragilidade da tcnica legislativa rgida e casustica, que definitivamente no consegue dar tratamento adequado s novas situaes que emergem das complexas relaes sociais. A seu turno, ganham prestgio as clusulas gerais, que no utilizam termos de contedo pr-fixado, mas de contedo determinvel, o que acarreta uma maior possibilidade de adaptar a norma s situaes de fato. Reconhece-se tambm a relevncia e a prevalncia normativa dos princpios jurdicos, especialmente daqueles de ndole constitucional, na soluo concreta dos litgios privados. Enfim, as mudanas estruturais convergem para a valorizao da atividade do intrprete, que no se limita mais rasa e literal exegese. O intrprete passa a contribuir efetivamente para a construo da deciso justa em cada litgio concreto, participando ativamente do preenchimento do contedo da norma jurdica. Mais que isso, evidencia-se que somente atravs da atividade interpretativa possvel criar as condies necessrias para o dilogo e harmonizao das diversas fontes normativas. No que tange ao seu contedo, parece que as transformaes so mais significativas. Percebe-se o declnio da proteo abstrata da pessoa, tpica das primeiras codificaes modernas, implementando-se a promoo da igualdade substancial, 286
que reconhece as desigualdades fticas e legitima seu tratamento diferenciado como medida de incluso. Projeta-se a ampliao da proteo dos direitos de personalidade, com a conseqente valorizao da autonomia privada tambm nas relaes de cunho existencial. Na famlia, abandona-se o modelo matrimonializado e hierarquizado, de forte contedo patrimonial. Promove-se a igualdade entre os cnjuges e entre os filhos, reconhecendo-se, posteriormente, a pluralidade das entidades familiares, que passam a ser vistas como locus de afeto e de tutela do pleno desenvolvimento dos seus integrantes. Vivencia-se a desbiologizao dos laos paterno-filiais, com a conseqente valorizao do melhor interesse da criana e a relativizao da autoridade parental. A seu turno, percebe-se que as inovaes biotecnolgicas no campo da procriao humana acabam por exigir uma radical redefinio do sistema clssico de filiao. No patrimnio, supera-se a concepo absoluta de propriedade atravs do reconhecimento de sua imanente funo social. Percebe-se que o proprietrio no tem apenas poderes, mas tambm deveres no exerccio do seu direito; sendo que a destinao dada a sua propriedade deve harmonizar-se com os interesses sociais, sem que, contudo, isso leve ao exagero da coletivizao dos bens. Supera-se tambm o carter unitrio e abstrato de sua disciplina jurdica, tendo em vista a pluralidade de modalidades da situao proprietria, dada a diversidade de seus objetos. Distinguem-se, dentre outros, regimes jurdicos voltados para o atendimento das intrnsecas peculiaridades da propriedade rural, da propriedade industrial, da propriedade urbana, da propriedade acionria, da propriedade dos bens de consumo, da propriedade intelectual. Quanto ao contrato, o princpio fundamental da autonomia da vontade e seus principais corolrios so amplamente mitigados. Torna-se freqente a interveno estatal na regulao do contedo do contrato, bem como na liberdade de escolha do parceiro contratual; medidas que objetivam claramente resguardar as legtimas expectativas dos contratantes em posio de vulnerabilidade, uma vez que se expande a utilizao das tcnicas massificadas de contratao clusulas contratuais gerais e contratos de adeso, que utilizam um esquema contratual predisposto por um dos contratantes e que, posteriormente, oferecido ao outro para simples adeso. Alm disso, atenua-se o rigor do princpio da obrigatoriedade contratual, com o conseqente reconhecimento da admissibilidade da reviso judicial dos contratos, tendo em vista a constatao de excessiva onerosidade prestacional suportada por apenas uma das partes. Mais do que isso, o princpio da boa-f objetiva reveste-se de extrema importncia, passando a ocupar o centro da regulao, interpretao e execuo dos contratos, assumindo definitivamente a posio ocupada outrora pelo princpio da autonomia da vontade. Impem-se aos contratantes uma srie de deveres
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de comportamento recproco, a partir de parmetros de lealdade, transparncia, cuidado, auxlio e confiana. Por fim, percebe-se uma valorizao e ampliao da extenso da responsabilidade civil, que passa, inclusive, por um gradual processo de objetivao. O dever jurdico de recomposio de dano passa a fundar-se, cada vez mais, no risco inerente s atividades, pois se constatou que a demonstrao da culpa do agente causador do dano, em inmeras situaes corriqueiras, tornava-se extremamente penosa ou at impossvel, o que acabava impedindo qualquer tipo de reparao. Ultrapassa-se a noo de responsabilidade civil derivada exclusivamente de atos ilcitos, bem como aquela restrita recomposio apenas de danos materiais, que fundamentavam a tmida disciplina do instituto jurdico de outrora. Um olhar contemplativo sobre a paisagem e o horizonte do direito civil contemporneo revela importantes questionamentos. Qual o significado da crise do direito civil? O que justifica as transformaes do direito civil? O direito civil corre mesmo o risco de desaparecer? As respostas a essas indagaes no podem ser apresentadas de maneira simplista, devendo estar bem expostos e claros os seus pressupostos, tendo em vista a coetnea banalizao da idia de crise. Para tanto parece-nos adequado caminhar por trs passos.
Acepes do termo crise: o resgate do sentido originrio
imprescindvel deixar bem claro o sentido que ser atribudo ao termo crise, o que muitas vezes passa despercebido pelos seus manipuladores. Na atualidade, o conceito de crise alcana uma extraordinria abrangncia, que o faz perpassar por praticamente todas as esferas dos fenmenos que repercutem no nosso meio social. A propsito, afirma Gerd Bornheim que o grande palco das crises chega a adensar-se de modo at espetacular no evolver da histria, a ponto de se poder avanar que as palavras histria e crise quase acabaram por fazer-se sinnimas (BORNHEIM, 1996, p.47). E continua o autor: No que concerne ao nosso tempo as crises parecem mudar substancialmente a sua fisionomia, seja pelo ineditismo de sua extenso como tambm pela radicalidade das metamorfoses que tudo se v (BORNHEIM, 1996, p.49). Mais que isso, o termo passa a ostentar uma dimenso essencialmente negativa, conseqncia do seu uso corriqueiro. Toda crise seria em si mesma malfica, apontando necessariamente para uma fatalidade, isto , para a transio de uma poca de prosperidade para outra de depresso ou decadncia. Outras vezes a 288
idia de crise designaria um estado de dvidas, aflies e incertezas, bem como uma conjuntura grave, tensa ou perigosa, ou, ainda, uma deficincia, penria ou extino. No entanto, curioso observar que a origem grega da palavra crise nada tem de intrinsecamente negativo. Etimologicamente, krisis, derivada do verbo grego krino, quer designar escolha, julgamento, deciso (BORNHEIM, 1996, p.49). Tal acepo encontra sua origem na medicina hipocrtica, que utilizava a expresso para indicar uma transformao decisiva ocorrida no ponto culminante de uma doena, orientando o seu curso em sentido favorvel ou no. A crise apontaria to-somente o momento determinante entre vida e morte, ensejando, ou melhor, exigindo um julgamento, uma escolha ou uma deciso pelo mdico. Pode-se, portanto, dizer que a idia de crise est ligada a um momento decisivo no seio de um processo, a um momento em que as condies, mais ou menos conflitantes, que prepararam uma mudana substancial da situao global, atingiram seu desfecho (ARNAUD, 1999, p.185). Em geral, no se pode valorar a priori uma crise, positiva nem negativamente, j que ela abre iguais possibilidades para o surgimento de algo benfico ou malfico ou melhor, para o aparecimento de uma poca de prosperidade ou de decadncia para a entidade que a experimenta. Alm disso, toda crise mostra-se essencialmente crtica, uma vez que, de certo modo, procede a uma comparao do perodo imediatamente anterior a ela (BORNHEIM, 1996, p.61). Na verdade, toda crise destina-se mesmo a reinventar a realidade (BORNHEIM, 1996, p.63). No estudo do fenmeno jurdico parece imprescindvel promover o resgate da origem grega do termo, utilizando-o simplesmente para indicar um momento de ruptura no funcionamento do sistema normativo, a partir de uma mudana qualitativa em sentido positivo ou em sentido negativo nos seus elementos e nas relaes entre eles. Por tudo isso, a idia de crise deve ser utilizada sem qualquer sentido pejorativo, designando to-somente uma fase de transio, ou melhor, de superao de paradigmas ou modelos normativos, podendo gerar tanto um perodo de progresso como um perodo de decadncia.
Em busca da legitimidade do direito civil: a revolta dos fatos contra o cdigo
O estudo da crise do direito civil torna-se infecundo quando no ligado aos diversos fenmenos sociais que compem a comunidade que aquele setor da disciplina jurdica pretende regular (TOBEAS, 1961, p.7-9).
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A convivncia em qualquer ambiente social depende da existncia de normas que disciplinem as diversas relaes possveis entre os seus membros, o que parece ser alcanado precipuamente a partir do estabelecimento de normas jurdicas, tendo em vista a reforada pretenso de efetividade dessas. Chega-se a afirmar, com acerto, que o ordenamento jurdico mesmo inerente vida dos seres humanos em sociedade. Para cumprir sua funo, as normas jurdicas devem atender s necessidades e expectativas dos membros de determinada comunidade, refletindo a sntese dos sentimentos de juridicidade ento vivenciados naquela organizao social. Como muito bem observado por Eros Roberto Grau, podemos claramente identificar um conjunto de sentimentos dotados de certa juridicidade que se irradiam das prprias interaes sociais (GRAU, 2002, p.77), cabendo ao legislador absorv-los e, conseqentemente, transform-los em direito positivo, pois este somente ser considerado legtimo quando produzido com autoridade, de modo a expressar os padres de cultura, ou seja, os sentidos forjados pela sociedade como expresses das aspiraes e rumos que ela, sociedade, pretende seguir (GRAU, 2002, p.88). A legitimidade das normas jurdicas no pode mais se limitar mera legalidade. De fato, um direito positivo, fundado exclusivamente na vontade arbitrria de um legislador supostamente onipotente, desapegado completamente dos valores, sentimentos, necessidades e expectativas compartilhados pelos membros de determinado grupamento social, torna-se um direito ilegtimo e at mesmo ineficaz ou impotente o que, por sua vez, pode dar ensejo a um verdadeiro caos social. Alis, interessante destacar que a legitimidade das normas jurdicas no afervel apenas no momento de sua produo, mas tambm na ocasio de sua aplicao. Adverte Orlando de Carvalho que nenhum direito ou ramo do direito admite uma paralisao no tempo: mesmo que as normas no mudem, muda o entendimento das normas, mudam os conflitos de interesses que se tm de resolver, mudam as solues de direito, que so o direito em ao (CARVALHO, 1981, p.50). Durante todo seu perodo de vigncia, as normas jurdicas devem apresentar-se compatveis com os padres de juridicidade de determinado grupamento social, sob pena de configurao de sua ilegitimidade superveniente. Por tudo isso no se pode esquecer que a visualizao do fenmeno jurdico, sob a perspectiva reducionista da norma, mesmo parcial e incompleta (GRAU, 2002, p.19). O direito civil, assim como as demais facetas do fenmeno jurdico, produto histrico e cultural, construdo no cotidiano dos indivduos. A propsito, leciona Francisco Amaral:
A compreenso do que seja realmente o fenmeno jurdico no deve partir da viso do direito como simples conjunto de normas ou como determinado procedi-
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mento de soluo de conflitos de interesses, mas da certeza de ser ele produto de uma realidade complexa e dinmica, que a vida em sociedade, com seus problemas e controvrsias (AMARAL, 2000, p.6).
E acrescenta o autor:
Creio ser impossvel uma perfeita compreenso do fenmeno jurdico, principalmente do direito civil, sem recurso investigao histrica, que permite identificar os fatores que nele vm influindo, ao longo do seu processo de formao, principalmente os que se verificam no seu estgio atual de profundas transformaes. [...] As estruturas jurdicas no so neutras, e os sistemas de direito no se constituem em instrumentos tcnicos para fins de qualquer natureza, mas para a realizao dos valores essenciais da sociedade de que emergem. O estudo do direito civil e, particularmente do direito civil brasileiro, deve, portanto, levar em conta a realidade que o produz, no somente os aspectos formais de suas instituies, pois o direito se torna incompreensvel com o exame apenas de suas normas e sem a necessria perspectiva histrica e social (AMARAL, 2000, p.108-109).
O direito civil, portanto, no encerra uma estrutura neutra, mas dinmica, que acompanha a evoluo da comunidade na qual est inserido. Mais que isso, no deve ser entendido como uma mera representao da realidade social, externo a ela, mas como um dos seus componentes. Deve-se perceber que o direito civil no est imune s aes dos outros elementos formadores da estrutura social, mas com eles mantm uma constante relao de tenso, sendo que alteraes de ordem poltica, econmica, social ou tica podem muito bem repercutir no seu terreno. Quando mudam as condies de vida parece inevitvel tambm a alterao das aes jurdicas, para que se possa assegurar uma ordem social melhor (TOBEAS, 1961, p.54). Noutros termos, na medida em que os interesses e as necessidades dos membros de determinado agrupamento social se alteram, por quaisquer motivos, legitima-se, conseqentemente, a mudana do modelo vigente de direito civil. No se pode desejar explicar e tutelar novas situaes jurdicas como aquelas envolvendo os embries criopreservados ou os contratos eletrnicos com institutos jurdicos concebidos no pretrito, quando nem mesmo se cogitava a existncia dessas situaes. O contexto de insero da sociedade contempornea bem diverso daquele sob o qual se construiu o modelo codificado de direito civil. No Brasil, por exemplo, a populao cresceu de maneira surpreendente. Em 1900, estima-se que era composta por pouco mais de 17 milhes de pessoas em 2000, aproximava-se de 170 milhes. Em 1940, menos de 30% dos brasileiros viviam nas cidades em 2000, mais de 80% ocupavam os centros urbanos. Em 1900, cerca de 60% da populao
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economicamente ativa se dedicavam agricultura e ao extrativismo, enquanto apenas 5% estavam alocados nas atividades industriais em 1990, aproximadamente 80% do segmento economicamente ativo estavam vinculados s atividades industriais e servios, sendo responsvel por cerca de 90% da produo da riqueza nacional (vide IBGE, 1990; IBGE, 2001). Presenciamos transformaes de vrias ordens, que modificaram substancialmente a fisionomia social, tornando-a bem mais complexa, aberta, plural e dinmica. A sociedade contempornea marcada, entre outros fatores, pela mundializao da economia, pelo domnio do conhecimento e rapidez da informao, pelo espantoso desenvolvimento tecnolgico, pelos diversos desafios de melhoria das condies bsicas de convivncia social. Por todo o exposto, parece evidente que a crise do direito civil nada mais do que a repercusso na esfera jurdica das transformaes verificadas na nossa atual sociedade, pois a complexidade dos fatores que determinam a mudana da sociedade atingem, reflexamente, o direito que experimentamos em nossos dias (TOBEAS, 1961, p.10). O direito civil est em crise, pois sua conformao tradicional projetada pelo movimento de codificao no consegue mais dar respostas adequadas s emergentes demandas da sociedade contempornea. Ocorre a revolta dos fatos contra o Cdigo (FACHIN, 2000a, p.324).
Superao do modelo codificado: a indispensabilidade do direito civil e sua razo antropocntrica
No se pode deixar de reconhecer que a superao de certo modelo de manifestao do direito civil no tem o condo de, reflexamente, determinar o desaparecimento do prprio direito civil (TOBEAS, 1961, p.48). A modificao das regras e das instituies de direito civil para ampli-las ou restringi-las em razo das mudanas sociais, no quer dizer que esteja este dito direito em fase de destruio ou desaparecimento (TOBEAS, 1961, p.75-76). A propsito, adverte Antnio Hernandez Gil:
A expresso crise do direito civil tem-se generalizado perigosamente; a meu juzo, infundadamente. Os que assim pensam, o fazem em nome de um relativismo histrico. E o erro que todos cometem passa por uma falta de perspectiva histrica. De um lado, porque consideram como o nico direito civil possvel o que se mostra como tal na penltima etapa de sua evoluo; e assim, toda mudana posterior, toda falta de coincidncia, se concebe como negao da existncia, perecimento, anttese, extino. E de outro lado, porque no delimitam cuidadosamente aquilo
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que no direito civil h de substancial daquilo outro que secundrio, perfeitamente mutvel, sem comprometer a essncia do direito civil (GIL, 1958, p.20).
Com isso quer-se enfaticamente afirmar que a crise do direito civil, tomada em sentido positivo ou negativo, no leva ao declnio ou desaparecimento do direito civil, pois este se destina a regular a convivncia social, disciplinando os aspectos mais ntimos e corriqueiros da vida do ser humano e, como esta evolui com o transcurso do tempo, faz-se necessrio que as manifestaes jurdicas se adaptem a ela, para que no fiquem completamente inoperantes. O direito civil inerente vida em sociedade, sendo que, enquanto houver necessidade de os indivduos interagirem com seus pares, torna-se imprescindvel sua existncia. Neste sentido, aponta Jos Castn Tobens:
Como as normas jurdicas deste [do direito civil] no tm outra finalidade que a de regular o mais justamente possvel a vida humana, e esta evolui de uma maneira constante com o transcurso do tempo, necessrio que as manifestaes da ao jurdica se adaptem a ela, o que equivale a dizer que, se no o direito em si mesmo, as manifestaes positivas deste tambm tm que evoluir, a fim de no ficarem completamente inoperantes e produzirem uma absoluta disparidade entre a teoria e a prtica, at o ponto de que podemos dizer que o ordenamento jurdico mais perfeito ser aquele que melhor assimile as contnuas modificaes que experimenta periodicamente a vida social. [...] No h tal agonia do direito civil, nem ontem nem agora, pois facilmente se percebe que se existe um ramo jurdico que no pode desaparecer de nenhuma maneira precisamente este, por estar dedicado a regular a esfera mais ntima do indivduo, dizer, seu nascimento, seu matrimnio, sua famlia, sua propriedade, sua vida contratual, sua morte e seu patrimnio hereditrio, pelo que, quaisquer que sejam as vicissitudes pelas quais possa passar a sociedade, enquanto haja seres humanos sobre a Terra, existir direito civil, encarregado de regular entre eles as relaes de carter privado, sem o que seria completamente impossvel a convivncia social (TOBEAS, 1933, p.13-18).
As alteraes sofridas pelo direito civil constituem, por um lado, os sinais inevitveis do aparecimento da crise de seu modelo codificado e, por outro lado, as primeiras respostas para a superao deste mesmo modelo normativo, com a conseqente inaugurao do seu paradigma ps-moderno ou contemporneo. Este ramo jurdico no desaparece, somente se transforma com o transcurso dos sculos, como tudo na vida. Por sua vez, parece que a despontada crise do direito civil, pelos menos para os mais lcidos, no vem carregada de negatividade, pois se configura como a superao de paradigma jurdico que no mais se apresenta consentneo com os atuais
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anseios sociais. A crise abre, portanto, as portas para a renovao do direito civil, com sua conseqente preservao. O direito civil est em pleno vigor, em verdadeira efervescncia, preparando-se continuamente para acompanhar os mais urgentes reclamos sociais (TOBEAS, 1933, p.5). A atual crise do direito civil, antes de indicar seu enfraquecimento ou at mesmo seu desaparecimento, reala a sua vitalidade, uma vez que no se pode esquecer que o fenmeno jurdico essencialmente histrico e, conseqentemente, em constante mutao, tendo em vista as incessantes exigncias de harmonizao do convcio social. Obviamente, no h como determinar com exatido a nova fisionomia da disciplina civilstica; no entanto, as mais relevantes tendncias apontam para a personalizao do direito civil, isto , pela busca da raiz antropocntrica deste setor da disciplina jurdica, que de mais perto convive com a intimidade dos seres humanos e seus afazeres mais corriqueiros. Esse movimento reencontra a trajetria da longa histria da emancipao humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimnio ao papel coadjuvante, nem sempre necessrio (LBO, 1999, p.103), assim projetando uma evidente discusso sobre os valores que o sistema jurdico colocou em seu centro e em sua periferia, ontem e hoje (FACHIN, 2000a, p.74-75). Sob o manto de uma pretensa neutralidade, nosso primeiro Cdigo Civil acabou privilegiando o patrimnio como valor necessrio da plena realizao da pessoa (FACHIN, 2000a, p.55). O ser humano era valorizado pela sua aptido para ter patrimnio e no por sua dignidade como tal. Assim, o Cdigo serviu para atender aos interesses de uma classe social bem-definida, que pretendia essencialmente otimizar com segurana suas relaes de aquisio, transmisso e manuteno de bens, aparecendo como protetor dos valores econmicos, especialmente daqueles incidentes sobre bens corpreos, no guardando espao adequado para a tutela dos valores existenciais do ser humano. O Cdigo Civil reconheceu a pessoa como um homem que resume todos os seus direitos a possuir e a saber como possuir, assim ignorando o homem concreto, o homem de carne, sujeito a debilidades, presa de necessidades, esmagado por foras econmicas (CARVALHO, 1981, p.33-34). A prpria sistemtica de exposio de suas normas evidenciou esse certo desprezo pela dimenso concreta do ser humano, reduzindo-o, tal como as coisas e os fatos, sem qualquer especfica posio de privilgio, a um simples elemento da categoria abstrata da relao jurdica (CARVALHO, 1981, p.48). Ser sujeito de direito dependia do enquadramento do indivduo naquelas hipteses previamente dispostas na lei, que coordenavam e limitavam sua atuao nas relaes sociais. 294
Hoje j no pode ser mais assim. A instaurao da nossa ordem constitucional vigente consolidou certa subverso axiolgica no mbito do direito civil, que desde o segundo ps-guerra vinha se operando timidamente atravs das leis especiais. Ontem o patrimnio recebia proteo prioritria; hoje, a dignidade da pessoa humana. Ao enunciar, no seu dispositivo introdutrio, que a dignidade da pessoa humana constitui o fundamento de nossa sociedade e, conseqentemente, de todo nosso ordenamento jurdico, o texto constitucional exaltou o suporte normativo que possibilita a reconstruo axiolgica e sistemtica do direito civil. Afinal, como bem observou Orlando de Carvalho, um direito civil que no arranque da pessoa humana um direito civil sem sentido, tornando-se mesmo imprescindvel acentuar sua raiz antropocntrica, sua ligao visceral com a pessoa e as suas intrnsecas necessidades (CARVALHO, 1981, p.90-91). A exaltao axiolgica da dignidade da pessoa humana tem levado o direito civil a sofrer um processo de despatrimonializao, atravs do qual se evidencia sua maior sensibilidade s situaes existenciais, que recolhem dados no-confinveis nos esquemas normativos de ndole econmica (PERLINGIERI, 1991, p.55). Mais do que isso, destaca-se progressivamente a maior importncia atribuda aos interesses personalssimos, em detrimento daqueles patrimoniais, como evidenciado na tutela dos direitos de personalidade. No se projeta, contudo, a expulso ou a reduo quantitativa do contedo patrimonial do sistema jurdico civilstico, mas se reconhece que os bens e os interesses patrimoniais no constituem fins em si mesmos, devendo ser tratados como meios para a realizao da pessoa humana, ou melhor, como justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa (PERLINGIERI, 1991, p.55). Nesse sentido, adverte Paulo Luiz Netto Lbo:
O desafio que se coloca aos civilistas a capacidade de ver as pessoas em toda a sua dimenso ontolgica e, atravs dela, seu patrimnio. Impem-se a materializao dos sujeitos de direitos, que so mais que apenas titulares de bens. A restaurao da primazia da pessoa humana, nas relaes civis, condio primeira de adequao do direito civil realidade e aos fundamentos constitucionais (LBO, 1999, p.103).
Tendo em vista todo o exposto, reforamos nosso entendimento sobre a inoportuna promulgao do novo Cdigo Civil, uma vez que esse ostensivamente reproduziu o perfil patrimonialista e conceitualista do seu antecessor, em evidente desacordo e afronta s escolhas axiolgicas de nossa ordem constitucional (vide FACHIN, 2000b; ROBERTO, 2008).
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Contudo, no se deve sucumbir ao pessimismo e ao desnimo. Cabe ao intrprete a defesa do tratamento evolutivo que tem caracterizado as relaes privadas na contemporaneidade, salvaguardando os interesses inerentes dignidade da pessoa humana. Um direito civil para todos. Um direito civil mais humanizado, atendendo as aspiraes do projeto de vida e felicidade de cada ser humano, sem descuidar de sua dimenso solidria. Este o nosso desafio. Este o desenho que temos que continuar a pintar.
Referncias
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A Repersonalizao do Direito Civil a partir do pensamento de Charles Taylor: algumas projees para os Direitos de Personalidade*
Jos Carlos Moreira da Silva Filho**
Sumrio: Introduo; A antropologia filosfica de Charles Taylor; A dignidade da pessoa humana e a questo do bem; Pensando o sujeito concreto da Repersonalizao do Direito Civil; Direitos de Personalidade: para alm da autonomia privada; Consideraes finais; Referncias. Resumo: O artigo pretende explorar o pensamento de Charles Taylor, destacando sua antropologia filosfica, sua filosofia poltica e a sua genealogia do self ocidental, com o objetivo de iluminar alguns aspectos importantes, mas nem sempre bem-percebidos, da assim chamada repersonalizao do direito civil. O argumento central que a naturalizao de certos padres sociais, bem como de instituies como o mercado e o Estado, impedem que sejam percebidas as configuraes morais arraigadas tanto individualmente quanto institucionalmente. A opacidade das fontes morais contribui para fortalecer um sentido instrumental e utilitarista da pessoa humana, do qual o discurso da repersonalizao do direito civil pode no estar totalmente isento. Para exemplificar o argumento adentra-se no campo dos direitos de personalidade. Abstract: This article intends to explore Charles Taylors thought, especially his philosophical anthropology, his political philosophy and his genealogy of the western self, in order to point out some important issues, which are not always noticed, about the repersonalization of private law. The central argument is that the naturalization of some social standards and of some institutions like State and market impede to see the moral configurations rooted in individual and institutional levels. The opacity of moral sources contributes to fortify an instrumental and an utilitarianist meaning of human person, from which the repersonalization of private laws discourse may be not totally exempt. In order to exemplify the argument, the article goes into personality rights field.
Palavras-chave: Repersonalizao do Direito Keywords: Repersonalization of Private Law; Civil; Direitos de Personalidade; Charles Taylor; Personality Rights; Charles Taylor; Human Persons Dignity; Moral Sources. Dignidade da Pessoa Humana; Fontes Morais.
Este artigo resultado parcial do projeto de pesquisa Pessoa Humana e Sujeito de Direito nas Relaes Jurdico-Privadas: identidade e alteridade, coordenado pelo Prof. Dr. Jos Carlos Moreira da Silva Filho e financiado pela UNISINOS. ** Doutor em Direito das Relaes Sociais pela UFPR; Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela UFSC; Bacharel em Direito pela UnB; Professor Titular da UNISINOS-RS (Programa de Ps-Graduao em Direito e Graduao em Direito); Conselheiro da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia.
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Introduo
Charles Taylor revela-se um grande crtico da idia de que existam formas sociais e instituies neutras a partir das quais, de modo inexorvel, tenhamos de derivar nossas aes e nossas polticas. equivocado, segundo ele, pensar a sociedade, bem como as alternativas polticas e jurdicas, a partir de uma naturalizao do mercado e do Estado. A tese de Taylor, a partir da qual ir justificar a afirmao acima, de que as aes humanas s podem ser compreendidas quando percebidas a partir de formas de identidade situadas historicamente em dada cultura. Toda forma de subjetividade, toda identidade, at mesmo aquela que se fecha na noo de uma suposta neutralidade e instrumentalidade da razo humana, se apia desde sempre em fontes morais que lhe do sentido e propiciam a sua emergncia. O intento deste artigo explorar os termos da tese tayloriana com o objetivo de iluminar alguns aspectos importantes, mas nem sempre bem-percebidos, da assim chamada repersonalizao do direito civil, debruando-se de modo mais especfico no tema dos direitos de personalidade.
A antropologia filosfica de Charles Taylor

O pensamento de Charles Taylor se sustenta em uma antropologia filosfica na qual o papel da linguagem constitutivo1. As configuraes morais so dadas atravs da linguagem, isto , a linguagem possibilita a formao da subjetividade e da identidade, estando assim em uma funo que ultrapassa a mera designao de objetos. Da por que Taylor destaca a importncia dos movimentos expressivistas da linguagem na tradio romntica2. Para esta, a linguagem no parte simplesmenAssumir tal condio aproxima claramente o autor dos pensadores inseridos no movimento designado de virada lingstica, especialmente de Heidegger, um dos principais pilares do pensamento tayloriano. 2 Taylor contrape s concepes designativas da linguagem, inspiradas em Locke, as concepes expressivistas, invocando, para tanto, um dos autores que constituem outro pilar do seu pensamento: Herder. Ver: TAYLOR, Charles. A importncia de Herder. In: TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos. So Paulo: Loyola, 2000. p. 93-114. Considerando-se ainda a grande influncia de Hegel, possvel dizer que a filosofia moral de Charles Taylor se apia, fundamentalmente nos trs Hs: Hegel, Herder e Heidegger, haurindo ainda ntidas influncias de Wittgenstein e de Merleau-Ponty. Patrcia Mattos indica, com argcia, que o que h de comum nos trs ltimos pensadores citados a noo de que o sujeito s pode ser compreendido em situao, evitando-se o hbito intelectualista de imagin-lo deslocado de suas necessidades prticas e corporais (MATTOS, Patrcia. A sociologia poltica do reconhecimento: as contribuies de Charles Taylor, Axel Honneth e Nancy Fraser. So Paulo: Annablume, 2006. p. 39-40).
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te de cada indivduo como uma espcie de habilidade instrumental com a qual todos os homens teriam nascido para assim poder designar as coisas do mundo. Os romnticos entendiam que o indivduo s poderia ser introduzido na linguagem a partir de uma comunidade lingstica preexistente, e que a linguagem leva expresso algo que transcende o prprio indivduo que a utiliza3. A concepo expressivista da linguagem, alm de indicar o carter da linguagem como formadora de mundo, tambm considera o carter inexoravelmente situado e pragmtico da ao humana. Antes que qualquer ao seja empreendida por um indivduo, ela se acha motivada e sustentada pelo envolvimento do agente. Este envolvimento implica, fundamentalmente, uma incorporao (embodiement) na qual esto presentes os sentimentos e os desejos4. A reflexo derivada sempre de um estado inicial de envolvimento no qual todo e qualquer sentido provm de uma experincia pr-reflexiva e encarnada. Por mais que se tente assumir o controle e o conhecimento completo dessa esfera pr-reflexiva, no se consegue. O pano de fundo sempre se esquiva de um domnio completo, afinal a prpria ao voltada para este domnio j se estrutura nele. Seria como, para utilizar uma conhecida imagem, tentar construir o barco ao mesmo tempo em que nele se navega. Por outro lado, os indivduos no so meros refns dessa dimenso antecipadora, pois o pano de fundo influencia, motiva e constitui, mas tambm pode ser mudado. Para Charles Taylor, devemos ver
a linguagem como um padro de atividade mediante o qual exprimimos/realizamos um certo modo de ser no mundo, aquele que define a dimenso lingstica; mas esse padro s pode ser apresentado contra um pano de fundo que nunca podemos dominar por inteiro. tambm um pano de fundo pelo qual nunca estamos plenamente dominados, visto que o remoldamos constantemente. Remold-lo sem
Este o dado que interessa reter, independentemente do fato de que o romantismo apontava para Deus ou para a natureza como sendo essa instncia superadora do eu que a linguagem visava expressar. Veremos que Taylor direciona esse poder expressivo da linguagem para as configuraes morais que sustentam as prticas de cada indivduo e que podem ser conhecidas pela reflexo e por ela rearticuladas. Enfatizando e explicando com clareza a noo expressivista de linguagem identificada na tradio romntica est o livro de Paulo Roberto Arajo: ARAJO, Paulo Roberto Monteiro de. Charles Taylor: para uma tica do reconhecimento. So Paulo: Loyola, 2004. p.26-27. 4 Embora este aspecto no tenha sido ressaltado por dois importantes comentadores nacionais da obra de Charles Taylor Paulo Roberto Arajo e Patrcia Mattos possvel aproximar o papel determinante e pr-reflexivo das emoes e sentimentos em Taylor concepo do estado de nimo em Heidegger como um existencial do Dasein, que tambm sempre aparece associado ao existencial da compreenso. Para uma breve explicao dos conceitos referidos, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A Repersonalizao do Direito Civil em uma sociedade de indivduos: o exemplo da questo indgena no Brasil. In: XVI Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito CONPEDI, 2007, Belo Horizonte-MG. Anais do XVI Encontro Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Boiteux, 2007. v. 1. p. 2780.
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domin-lo, ou ser capaz de supervis-lo, significa que nunca sabemos de modo integral o que fazemos com ele. No que se refere linguagem, somos tanto construtores como construdos5.
Nesse quadro, o papel da reflexo duplo: resgatar os valores e fontes morais que estruturam as prticas do indivduo, tornando mais claro ao sujeito quais so as configuraes morais que motivam suas aes6, e possibilitar, atravs da articulao daquilo que subjaz de modo desarticulado, a realizao de mudanas nessas mesmas configuraes7. Percebe-se aqui, portanto, que essencial o ponto de vista interno do agente para que se possa entender suas aes. O homem age e avalia sua ao, e esta avaliao repercute tanto na sua ao quanto no seu conhecimento. No possvel compreender adequadamente as aes humanas sem que elas sejam inseridas a partir do pano de fundo no qual o agente est desde sempre mergulhado, assim como tambm no possvel direcionar-se a um modo de vida responsvel e coerente sem que as configuraes morais sejam articuladas. preciso que o sujeito construa uma narrativa da sua prpria vida8. Nesse processo de auto-avaliao das aes, Taylor realiza uma classificao central: a que divide a avaliao forte da avaliao fraca9. Nesta ltima, o
TAYLOR, op. cit., p. 111. Nesse ponto, Paulo Roberto Arajo identifica claramente a influncia de Hegel em Taylor, pois naquele encontra-se o mote de que o agente precisa conscientizar-se de sua ao para torn-la clara para ele mesmo e, assim, tornar o pensamento seguro de si mesmo. Do mesmo modo, em Taylor, quando o agente no articula suas fontes morais, tende a identificar os objetivos de suas aes de forma superficial e inautntica, o que termina por causar uma ao inadequada e confusa (ARAJO, op. cit., p. 59-66). Outra clara influncia de Hegel, assinalada por Paulo Roberto Arajo, est na idia de que o homem se mostra na unidade, sem que se deva separar o corporal e o instintivo do racional. Taylor considera Hegel a segunda gerao expressivista depois de Herder (Ibid., p. 74). Por fim, de se notar ainda a influncia de Hegel na idia de que a comunidade preexiste ao indivduo e sustenta sua formao. 7 Na medida em que novas formas de expresso so criadas, seja como fruto de novas experincias, seja como resultado do esforo reflexivo de articular as fontes morais, novas formas de sentimento tambm surgem. Esta constatao Taylor traz diretamente de Herder (TAYLOR, op. cit; MATTOS, op. cit., p. 33). 8 Neste ponto possvel perceber algo de anlogo ao processo da psicanlise, pelo qual o analisado vai construindo uma narrativa da sua prpria vida na medida em que, com a ajuda do psicanalista, realiza uma anlise de si mesmo e de suas experincias. Em Taylor, na articulao e rearticulao das fontes morais, o agente avalia e direciona constantemente suas aes por meio da narrao da sua histria moral (ARAJO, op. cit., p. 152). 9 Esta classificao desenvolvida especialmente no texto: TAYLOR, Charles. What is human agency? In: TAYLOR, Charles. Human agency and language: Philosophical papers I. Cambridge: Cambridge University Press, 1996.
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agente escolhe sua ao baseando-se no desejo momentneo e contingente ou seja, para que uma opo de conduta seja escolhida basta que se vincule existncia de um desejo. O agente se restringe, assim, quilo que em um dado momento sente gostar, descartando as outras opes. O problema com as avaliaes fracas que elas no distinguem desejos de valores. Estes no tm nenhuma importncia consciente na escolha da ao. o que acontece, por exemplo, com a perspectiva utilitarista. O utilitarismo no se importa com o valor que h nos sentimentos, ele apenas os calcula quantitativamente. Tanto faz se a motivao do desejo aponta para fontes morais articuladas ou desarticuladas; o importante, na perspectiva utilitria, que o agente faa a sua escolha, independente da qualidade desta escolha. Na avaliao forte, por sua vez, penetra-se em um nvel mais profundo, no qual o entrelaamento entre moralidade e identidade perceptvel. Esclarecendo o que pretende com o tema da avaliao forte, Taylor diz:
Desejo analisar nosso sentido do que est na base de nossa prpria dignidade, ou questes acerca do que torna nossa vida significativa ou satisfatria. [...] Referem-se [tais questes] antes ao que torna a vida digna de ser vivida. O que elas tm em comum com questes morais [...] o fato de todas envolverem o que denominei alhures avaliao forte, isto , envolvem discriminaes acerca do certo ou errado, melhor ou pior, mais elevado ou menos elevado, que so validadas por nossos desejos, inclinaes ou escolhas, mas existem independentemente destes e oferecem padres pelos quais podem ser julgados10.
Ao realizar uma avaliao forte, o agente ultrapassa o nvel superficial, contingente e desarticulado dos gostos momentneos e analisa os valores que estruturam os diferentes desejos, sendo capaz de realizar uma leitura qualitativa desses desejos, o que feito por meio de contrastes entre os valores, permitindo ao agente clarificar e alterar sua hierarquia axiolgica. Para Taylor, a noo de identidade se estrutura a partir da capacidade de se avaliar fortemente. Isto no quer dizer, claro, que algum que no faa a articulao de suas configuraes morais no esteja sendo influenciado por elas, mas apenas que est muito mais propenso a agir de modo confuso e, inclusive, em flagrante contradio com tais configuraes. Em outras palavras, a reflexo, quando voltada para esse autoconhecimento, tambm sempre propenso a revises e alteraes, pode proporcionar uma vida qualitativamente superior. Afinal, percebe-se que os conflitos entre os desejos no dependem das circunstncias contingentes que envol-
10 TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 15-17.
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vem a escolha, mas das determinaes valorativas do agente. E em tal terreno a perspectiva utilitarista no adentra. Ao indicar o nvel das avaliaes fortes, Taylor est trazendo para o debate moral contemporneo, por vias arraigadas faticidade humana, o velho tema aristotlico da vida boa, isto , o questionamento sobre o que bom, sobre o bem, e no simplesmente sobre o que correto de acordo com padres normativos assumidos universalmente e no questionados11. Taylor busca dar nova roupagem idia que Aristteles, logo no incio da tica a Nicmaco, demarcou: a de que todas as atividades humanas visam a um bem12. As fontes morais so, assim, formas de bem que se evidenciam hierarquicamente nas avaliaes fortes e na identidade narrativa construda atravs do esforo constante de articulao e rearticulao dessas fontes. J para o naturalismo e para o utilitarismo, a questo do bem irrelevante. No primeiro caso porque o ponto de vista interno do agente no considerado como causa das suas aes, visto que estas esto atreladas a motivos externos naturalizados, sejam eles identificveis nos processos neurolgicos do indivduo ou nas instituies sociais naturalizadas em normas universais. No utilitarismo, por sua vez, o bem s levado em conta na medida em que tido como algo que venha a satisfazer algum desejo, seja ele qual for, tornando desnecessria qualquer anlise qualitativa do bem. Quando a escolha indiferente o objeto sobre o qual tal escolha recai torna-se irrelevante.
A dignidade da pessoa humana e a questo do bem

A noo de dignidade humana, para Taylor, precisa, portanto, levar em conta a capacidade do agente de buscar suas configuraes morais e associar suas aes a elas. Eis por que a compreenso da pessoa quanto s determinaes da sua identidade, bem como das mudanas promovidas a partir da, torna-se de fundamental importncia para a realizao da dignidade humana. nesse sentido que o agente orienta suas aes para o bem. A dignidade, portanto, est diretamente relacionada orientao tica do self13. com base nesta idia de dignidade humana que Taylor situa tambm seu pensamento poltico. Ora, se a realizao da dignidade se encontra na afirmao da identidade da pessoa, associada por sua vez s suas configuraes morais, o noreconhecimento desta identidade nas interaes sociais revela-se uma forma de opresso. E isso tanto mais evidente quando constatamos o recrudescimento de
TAYLOR, As fontes do self, p.15-16. ARISTTELES. tica a Nicmaco. In: Os pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1996. p. 118. 13 ARAJO, op. cit., p.149.
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sociedades multiculturais. Taylor observa isto logo no incio do seu influente texto A poltica de reconhecimento. Diz ele que a
tese consiste no facto de a nossa identidade ser formada, em parte, pela existncia ou inexistncia de reconhecimento e, muitas vezes, pelo reconhecimento incorrecto dos outros, podendo uma pessoa ou grupo de pessoas serem realmente prejudicadas, serem alvo de uma verdadeira distoro, se aqueles que o rodeiam reflectirem uma imagem limitativa, de inferioridade ou de desprezo por eles mesmos. O no reconhecimento ou o reconhecimento incorrecto podem afectar negativamente, podem ser uma forma de agresso, reduzindo a pessoa a uma maneira de ser falsa, distorcida, que a restringe (grifos do autor)14.
Ademais, o fato de que algum consiga afirmar a sua identidade por meio de uma autocompreenso voltada s suas fontes morais imprescindvel no s para a afirmao da identidade de si, mas tambm o para perceber a mesma possibilidade nos outros, isto , que existem diferentes identidades que demarcam diferenas essenciais e inerentes dignidade de cada pessoa. Da a grande diversidade de culturas e de vocabulrios significativos. Assim, para que se tenha um espao pblico adequado, no qual tais diferenas possam respirar, fundamental que os sujeitos que compem tal espao tenham clareza das suas identidades, pois isto possibilita no s a afirmao da prpria dignidade, mas tambm a dos outros. O grande problema, porm, que nas sociedades ocidentais a constituio do self moderno acabou se consolidando em um formato refratrio ao reconhecimento do sujeito a partir do seu envolvimento corporificado e expressivo, identificando na razo instrumental e desprendida um dado a priori naturalizado e inquestionvel. Para comprovar e sustentar essa afirmao, Taylor realiza em sua obra As fontes do self uma anlise histrica da formao do self ocidental15, necessria para complementar sua antropologia filosfica e pautar seu pensamento poltico.
14 TAYLOR, Charles. A poltica de reconhecimento. In: TAYLOR, Charles; APPIAH, K. Anthony, et al. Multiculturalismo. Lisboa: Piaget, 1998. p.45. Importa ressaltar que a necessidade do reconhecimento continua a existir mesmo no interior de uma mesma cultura ou tradio. 15 Como bem ressalta Jess Souza, o foco de Taylor, ao realizar esta genealogia do self moderno ocidental, recai muito mais sobre a eficcia que essas idias tiveram na conformao das fontes morais modernas e na sustentao do prprio modo de vida das pessoas comuns. Ele no est, pois, interessado em descrever o contedo dessas idias de modo completo, abordando a totalidade dos autores e das correntes de pensamento modernos (SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da modernidade perifrica. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003. p.68). De todo modo, penso ser pertinente a ressalva feita por Enrique Dussel de que na genealogia de Taylor faltou fazer referncia ao papel da periferia do mundo europeu para que a civilizao ocidental moderna e o seu self pudessem emergir. Segundo Dussel, uma histria do sujeito moderno que no leve em conta o contexto perifrico no qual surgiu no mnimo incompleta e parcial
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Em suma, o filsofo canadense indica, na formao da identidade moderna, um crescente movimento rumo interiorizao das verdades no prprio homem16. Este movimento vai desembocar em duas tradies conflitantes: o instrumentalismo iluminista e a expressividade romntica. No primeiro caso, o self se identifica com uma razo descolada das experincias contextuais e do mundo, uma capacidade de tornar tudo objeto e instrumento a partir de uma disciplina apoiada na eficincia e no autocontrole. a sacramentalizao da separao entre sujeito e objeto, a construo de um self autofundante, sem dimenses geomtricas, um self pontual17. J a tradio expressivista enfatiza menos o aspecto instrumental do self e se concentra mais na idia de que cada indivduo possui profundezas interiores que demarcam sua singularidade e originalidade. A nfase em que cada qual possui um jeito particular de ser que deve ser expresso, de que cada pessoa possui uma voz interior que deve ser ouvida, feita, segundo Taylor, a partir de Rousseau (o sentimento da existncia) e de Herder (cada pessoa tem sua prpria medida)18. O objetivo de Taylor, assim, no apenas mostrar que a desarticulao das fontes morais modernas fruto do predomnio de um self pontual, que acaba por transformar sua prpria histria em um dado naturalizado, mas tambm mostrar como, a partir do esclarecimento dessas fontes, possvel resgatar um ideal moral que reatualize a busca por um espao pblico melhor ou pela vida boa. O autor identifica, pois, nas razes da subjetividade ocidental o ideal da autenticidade.
(DUSSEL, Enrique. tica da libertao na idade da globalizao e da excluso. Petrpolis: Vozes, 2000. p.67). Assim, considerar to-somente o contexto interno da Europa e os termos dos seus pensadores centrais para identificar as fontes do sujeito, aplicando suas concluses de modo universal, um procedimento chamado pelo autor de eurocentrismo (Ibid., p. 69). H de se convir, contudo, que em Taylor no se encontra esse tipo de eurocentrismo, visto que o que ele pretende justamente evidenciar que o self moderno no uma noo universal e abstrata, mas a expresso de uma srie de idias e transformaes pertinentes ao contexto europeu moderno. Creio que o alerta de Dussel deve ser admitido para que se reconhea o papel determinante da constituio de uma nova periferia mundial (o novo mundo) no protagonismo que a Europa passou a ter desde ento (incluindo o plano das idias), visto que antes das grandes navegaes, como afirma Dussel, a Europa estava mais para uma periferia do mundo mulumano. 16 TAYLOR, Charles. As fontes do self, p. 149-270. 17 Para uma explicao com mais detalhes sobre a formao e o sentido do conceito de self pontual tal qual exposto por Charles Taylor (que atribui os crditos da noo especialmente ao filsofo ingls John Locke quando segue na senda aberta por Descartes) ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Pessoa humana e boa-f objetiva nas relaes contratuais: a alteridade que emerge da ipseidade. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; PEZZELLA, Maria Cristina Cereser (orgs.). Mitos e rupturas no direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 304-306. 18 TAYLOR, Charles. The ethics of authenticity. Cambridge: Harvard University, 2000. p.27-28. Taylor tambm importa de Herder a possibilidade de se pensar na originalidade e na autenticidade no s de um indivduo, mas de uma coletividade ou at mesmo de um povo ou sociedade (TAYLOR, A importncia de Herder, p. 245).
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Essa autenticidade, entendida como a busca e o reconhecimento da prpria identidade, no precisa necessariamente descambar numa sociedade atomista, individualista e fragmentada, na qual cada um se preocupa com seus prprios interesses e pouco se importa com a sorte dos outros ou com o espao pblico. Na sua obra The ethics of autenticity, Taylor mostra que ser autntico significa reconhecer no s que o indivduo se forma como sujeito a partir do seu envolvimento corporificado e das configuraes morais da advindas, mas tambm que se forma a partir de um horizonte dialgico19 e que uma sociedade melhor necessita empreender polticas de reconhecimento capazes de superar a insensibilidade atomista. Tais polticas indicam praticamente duas direes que devem se complementar: a poltica do reconhecimento de igual dignidade e a poltica do reconhecimento da diferena. A primeira direo foi a que logrou maior aceitao e desenvolvimento no seio da modernidade, ao menos nas sociedades de capitalismo avanado, estabelecendo que a dignidade humana deve ser respeitada naquilo que torna todos os homens iguais. Quando tal igualdade, assumida como condio ontolgica do homem, no se verificar, surge a necessidade de polticas pblicas que a promovam. Tal a perspectiva que, segundo Taylor, pode ser colhida a partir de Kant e Rousseau20. Os homens devem ser respeitados em sua dignidade por aquilo que os torna iguais: o seu estatuto de sujeitos racionais, mesmo quando essa racionalidade no pode se manifestar em ato (como os doentes em coma, por exemplo). O problema, alerta Taylor, que essa poltica de reconhecimento tende a ignorar as diferenas, induzindo todos a se encaixar em um nico molde. Este, contudo, est longe de ser neutro, sendo, na verdade, o reflexo de uma cultura hegemnica21. J a poltica do reconhecimento da diferena, de certo modo, tambm assume um potencial universal, mas de maneira tal que obtm resultados muito distintos da poltica de igual dignidade. Tal potencial o relativo condio de cada pessoa de
Ibidem, p.31-41. Tal aspecto ficou evidente quando se tratou acima da questo da linguagem. Para maiores detalhes sobre a dimenso dialgica como constitutiva da prpria individualidade e como dado importante para pensar a realidade poltica e fazer frente s tendncias de atomismo e fragmentao, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Multiculturalismo e movimentos sociais: o privado preocupado com o pblico. In: Notcia do direito brasileiro, Braslia, n.12, 2006. p. 221-233. 20 O conceito rousseauniano de vontade geral indica que todos os cidados virtuosos so honrados de forma igual e a maior liberdade a de seguir a vontade unssona e harmnica que emerge desse acordo e dessa reciprocidade social. Taylor percebe a o grande risco totalitrio do argumento, na medida em que a unidade de objetivos imaginados para a sociedade igualitria refratria a qualquer diferenciao (TAYLOR, A poltica de reconhecimento, p. 64-71). 21 Taylor situa os liberalismos tradicionais nessa direo, na medida em que estes pressupem sempre o universalismo de alguns princpios a partir dos quais a sociedade deve se guiar. H discusso sobre quais princpios seriam esses; em todas as variantes do modelo, contudo, entre as quais Taylor inclui Dworkin, Rawls e Habermas, acredita-se que o princpio exista (Ibidem, p. 57-64).
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ter formada a sua identidade e poder articul-la e rearticul-la. Eis o espao da autenticidade. A partir da, claro, a igualdade d lugar diferena e necessidade de ela ser respeitada e reconhecida a partir de si mesma. Em seus escritos, o filsofo canadense d maior espao a esta espcie de poltica de reconhecimento, adotando-a como parmetro para discutir o tema do multiculturalismo e pautar o debate entre liberais e comunitaristas22. possvel constatar que Taylor no se preocupa tanto com o problema da ausncia de efetivao da primeira poltica de reconhecimento pelo simples fato de que, nos pases de capitalismo desenvolvido nos quais ele vive (deslocando-se entre a Amrica do Norte e a Europa), tal questo foi at certo ponto contornada pelas polticas implementadas pelo Estado do Bem-Estar Social, ainda que esta tendncia possa estar experimentando alguns refluxos, especialmente a partir de certa globalizao da misria e aumento da imigrao para tais localidades. J em pases como o Brasil, o problema da desigualdade ainda imenso e galopante, mas isto no quer dizer que nesses lugares se possa descartar a necessidade do reconhecimento da diferena. A par do problema da desigualdade temos claramente um problema de noreconhecimento das diferenas culturais, por exemplo, entre as diferentes etnias que compem o povo brasileiro. O caso dos indgenas23 e dos quilombolas revela claramente este ponto. As diferenas se estruturam ainda nas distncias e peculiaridades regionais, bem como nos diferentes estratos econmicos que compem a sociedade brasileira, envolvendo ainda outras diferenciaes de grupo que no se restringem questo de classe to-somente24. Como assinala com acuidade o socilogo Jess Souza, no Brasil o problema da desigualdade ou da subcidadania est diretamente relacionado ao problema do
Sobre o debate relativo ao multiculturalismo e s diferenas entre liberais e comunitrios, ver: SILVA FILHO. Multiculturalismo e movimentos sociais, p.221-233; TAYLOR, Charles. Propsitos entrelaados: o debate liberal-comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos, p. 197220; TAYLOR, Charles. A poltica de reconhecimento, p .45-94. 23 Para situar a questo indgena como exemplo privilegiado para repensar a questo da repersonalizao do direito civil e do problema da subjetividade jurdica de um modo geral, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A Repersonalizao do Direito Civil em uma sociedade de indivduos, p. 2769-2789. 24 Os novos movimentos sociais em sociedades perifricas, ainda que fundamentalmente voltados para as questes tradicionais de classe, agregam sua forma de fazer poltica a afirmao da sua identidade singular no plano pblico. Assim, os temas da igual dignidade e da autenticidade aparecem entrelaados, ainda que em sociedades como a brasileira este entrelaamento se d de modo diferente em relao s sociedades de capitalismo desenvolvido, nas quais estas questes (desigualdade e desrespeito diferena) costumam apresentar-se de modo mais separado. Ver: SILVA FILHO. Multiculturalismo e novos movimentos sociais, p. 225-226.
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desrespeito s diferenas. A desigualdade no Brasil algo assumido de modo noreflexivo, profundamente arraigado nas fontes morais que estruturam o imaginrio da sociedade brasileira de modo geral25. Mesmo os membros da classe mdia que se revelam bem-intencionados em sua ao poltica voltada para os excludos ou subcidados incorporam esses sinais e reproduzem distines que tendem a alargar o fosso entre cidados e subcidados. De todo modo, o que se percebe que tomar a pessoa apenas a partir da idia de um self pontual, calculador e instrumentalizador, desconectado do seu envolvimento encarnado e expressivo, e conseqentemente de suas fontes morais, algo que contribui para perpetuar a opacidade das configuraes que legitimam e estruturam tanto as desigualdades quanto as discriminaes. Urge, portanto, pensar a pessoa a partir da sua identidade, das suas hierarquias valorativas, sem as quais ela no pode orientar sua ao nem se compreender. O prprio sujeito apodtico da racionalidade instrumental s foi possvel a partir de eventos histricos e configuraes morais especficas, ainda que tal aspecto tenha sido ocultado pela sua inerente tendncia naturalizao.
Pensando o sujeito concreto da Repersonalizao do Direito Civil

Quando pensamos na repersonalizao do direito civil estamos s voltas com a proposta de fazer com que o conceito de pessoa deixe de ser apenas um mero sinnimo da noo de capacidade ou de personalidade jurdica e assuma novamente seu lugar fundante na construo cientfica e filosfica do direito26. Contudo, esse retorno da noo de pessoa como princpio fundante, claramente evidenciada no que se convencionou chamar de novo constitucionalismo27, no pode simples-
25 Em seu livro, Jess Souza indica, em apurado estudo histrico e sociolgico, a identificao de uma ral brasileira, marginal sociedade produtiva e eficiente. Argumenta o autor que a sociedade brasileira internalizou e naturalizou um corte entre cidados de primeira linha, que se constituem em referncia ao modelo do homem racional e europeizado, e cidados de segunda classe que se afastam desse modelo. O recurso teoria de Taylor, na obra de Jess, fundamental para desnaturalizar as redes opacas de dominao social que produzem em srie as categorias de subcidadania (Ver: SOUZA, passim). 26 Sobre isto, ver: FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981; HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil introduccin histrico-dogmtica. Barcelona: Ariel, 1987; SILVA FILHO. Pessoa humana e boa-f objetiva no direito contratual, p. 293-296.
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mente repisar as concluses do perodo iluminista, sob pena de incorrer nas mesmas armadilhas impessoais e abstratas que acabaram por demonstrar toda a sua insuficincia diante do crescimento das desigualdades sociais e, especialmente, das guerras e regimes totalitrios do sculo XX28. Por esta razo, alguns autores do direito civil29 tm preferido apontar para uma repersonalizao e tm enfatizado a idia da pessoa concreta. Quando nos deparamos, todavia, com os escritos doutrinrios que desenvolvem a noo de dignidade da pessoa humana como fundamento do direito civil repersonalizado, normalmente o que se v so as mesmas referncias tericas iluministas que pautaram o pensamento jurdico oitocentista, em especial a tica kantiana. Acredito que, se realmente queremos empreender um deslocamento conceitual rumo pessoa concreta, precisamos ir alm. Que fique aqui bem claro que no estou descurando das significativas contribuies iluministas para o tema da dignidade30. Apenas entendo que hoje j temos o desenvolvimento de perspectivas tericas que nos permitem avanar no tema, adaptando-o contemporaneidade e aos fenmenos que hoje constituem nossa compreenso da realidade. Penso, por exemplo, que Kant foi fundamental para abrir o caminho transcendental pelo qual
O novo constitucionalismo demarca a superao da clssica dicotomia entre direito pblico e privado, situando a Constituio acima de qualquer enciclopdica jurdica e projetando seus valores, princpios e normas para todos os ramos do Direito, inclusive para o privado. O marco histrico desse novo papel para a Constituio foi o segundo ps-guerra, na tentativa de construir mecanismos jurdicos que pudessem evitar ou dificultar nova ocorrncia de fenmenos semelhantes aos que deixaram o mundo perplexo durante os regimes totalitrios e as guerras da primeira metade do sculo XX. No Brasil, tal influxo s se fez realmente sentir aps a Constituio de 1988 e to logo a sociedade brasileira conseguiu emergir do perodo funesto das ditaduras civis-militares do Cone Sul. 28 Em artigo escrito para o III Simpsio da Ctedra Unesco-Unisinos Direitos Humanos e violncia, governo e governana., no Painel Justia e memria. O esquecimento das vtimas, uma segunda injustia, realizado no dia 19 de maio de 2008 no Auditrio Central da UNISINOS-RS, procura-se, com apoio na filosofia da histria de Walter Benjamin, denunciar a barbrie que se aloja na base da sociedade ocidental e promove a excluso e o esquecimento das vtimas. O artigo indica o papel poltico da memria na construo da democracia e no resgate da dignidade humana, reconhecida a partir da alteridade evidenciada no sofrimento, seguindo mais de perto a experincia das ditaduras latino-americanas, em especial, a da ditadura civil-militar brasileira. Ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O anjo da histria e a memria das vtimas: o caso da ditadura militar no Brasil. In: RUIZ, Castor Bartolom (org.). Justia e memria: por uma crtica tica da violncia. So Leopoldo: UNISINOS, 2008. No prelo. 29 Entre os quais destaco especialmente Orlando de Carvalho (op. cit.), Luiz Edson Fachin (op. cit.) e Paulo Luiz Neto Lbo (Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 36, n. 141, p. 99-109, jan./mar. 1999). 30 Tal ponto est firmado, inclusive, em outro texto, especialmente no tocante indispensvel perspectiva kantiana da dignidade da pessoa humana. Ver: SILVA FILHO. Pessoa humana e boa-f objetiva nas relaes contratuais, p.307-309.
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filsofos como Heidegger, Merleau-Ponty e o prprio Charles Taylor puderam adentrar31. Creio que a compreenso terica do conceito de pessoa deve agregar esses avanos e que deles podemos colher resultados que repercutam diretamente nas categorias cientficas do direito e, conseqentemente, na sua dimenso prtica. Tenho me dedicado, particularmente, a indicar essas conexes e a desenvolver essas perspectivas voltadas ao tema da subjetividade jurdica. Nessa direo resta delimitada, por exemplo, uma dimenso existencial da pessoa que vamos encontrar desenvolvida em autores como Heidegger32. O jurista peruano Carlos Fernndez Sessarego, em sua obra dedicada ao direito identidade pessoal, assinala claramente a importncia dessa dimenso existencial para pensar o conceito de pessoa, referindo-se explicitamente a Heidegger:
El tiempo es, para Heidegger, aquello desde lo cual el ser-ah comprende e interpreta, en general, lo que se mienta como ser. El tiempo se constituye, as, en el genuino horizonte de toda comprensin y de toda interpretacin del ser. [...] La temporalidad es una estructura esencial de la existencia. [...] La filosofa existencial se presenta, de este modo, como un vasto movimiento filosfico que coloca en un primer plano la reflexin sobre el sentido de la existencia humana. Esta corriente de pensamiento es el producto de un estado de crisis que envuelve al mundo contemporneo, originado por el desencadenamiento de la violencia y la consiguiente degradacin del valor de la persona humana. Ella se yergue como una explicable reaccin frente a un proceso de disolucin de la persona, constituyndose en la respuesta a un creciente proceso de despersonalizacin que se advierte en nuestro tiempo33.
Como o prprio Charles Taylor assinala, pela porta aberta pelos argumentos transcendentais kantianos adentraram igualmente as anlises de Heidegger e Merleau-Ponty (Ver: TAYLOR, Charles. A validade dos argumentos transcendentais. In: TAYLOR, Charles. Argumentos filosficos. p. 34). Os argumentos transcendentais partem de alguma caracterstica da experincia humana considerada inquestionvel e indubitvel. Para Kant, a experincia s pode ser percebida enquanto tal porque os homens possuem categorias universais prvias para perceb-la (os juzos sintticos a priori). As condies do conhecimento objetivo independem da experincia mesma, elas j so dadas a priori. O problema que Kant no d espao suficiente ao papel da expresso corporificada do agente como dado incontornvel e constitutivo (ARAJO, op. cit., p.80-81). O prprio Taylor esclarece, reportando-se explicitamente fenomenologia da percepo de Merleau-Ponty, que, ao invs de descobrirmos empiricamente a nossa percepo corporificada do mundo, o nosso prprio sentido como agentes corporificados que constitutivo da nossa experincia (TAYLOR, A validade dos argumentos transcendentais, p.38). 32 Para mais detalhes desta dimenso, ver: SILVA FILHO. A repersonalizao do direito civil em uma sociedade de indivduos, p. 2779-2783. 33 SESSAREGO, Carlos Fernndez. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Astrea, 1992. p. 9-10.
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Tal vis existencial repercute visivelmente na construo de outros autores mais contemporneos que tambm se voltam para o tema, como Paul Ricoeur34 e Charles Taylor, cuja filosofia moral e a noo apriorstica de um self encarnado e expressivo objeto mais direto deste artigo35. Penso ainda que a essas balizas tericas deve-se agregar o que podemos chamar de filosofia da alteridade. Ao meu ver, a noo do self expressivo e encarnado que se compreende a partir de uma articulao e rearticulao das suas fontes morais rumo a um projeto de vida boa ainda no faz jus questo da alteridade. De acordo com os autores que desenvolveram o tema da alteridade mais a fundo36, o outro no pode ser objeto de uma pretenso de total entendimento ou assimilao. O outro sempre ser a delimitao do limite no qual esbarra o logos e o seu esforo de enunciao. Diante do outro preciso cultivar uma capacidade de deix-lo ser sem que a sua realidade possa ser inteiramente compreendida. o reconhecimento de uma diferena que no pode ser captada nos seus termos prprios e muito menos nos termos do sujeito que com ela se defronta, mas que mesmo assim deve ser acolhida (e no simplesmente tolerada). o reconhecimento de que a falta nos constitutiva, de que no h palavra ou formulao que possa substituir o rosto do outro, e de que, mesmo assim, devemos atender ao seu apelo e assumir nossa responsabilidade diante da sua exposio. Taylor deixa entrever em seu pensamento, especialmente quando trata do tema do multiculturalismo, que devemos buscar compreender o outro sem distores, invocando neste particular a figura gadameriana da fuso de horizontes37. claro que uma abertura s pretenses de verdade e s interpretaes do mundo de uma
34 A singular contribuio de Paul Ricoeur se volta para o enfrentamento da pergunta pelo quem, convergindo em muitos pontos com o diagnstico tambm construdo por harles Taylor e identificando a especial dimenso da ipseidade. A referncia ao pensamento de Paul Ricoeur mais desenvolvida no artigo: SILVA FILHO. Pessoa humana e boa-f objetiva nas relaes contratuais, p.306-315. 35 A influncia de Heidegger sobre Charles Taylor patente, como j assinalado. No apenas o tema da linguagem como formadora de mundo, mas igualmente a crtica s explicaes cientficas e tcnicas mediante uma linguagem designativa e descritiva; o conceito de tcnica; o carter constitutivo do sentimento e dos estados de nimo; a noo do homem como um animal que se auto-interpreta (especificamente tratada no texto: Self interpreting animals. In: TAYLOR, Charles. Human agency and language philosophical papers 1. Cambridge: Cambridge University Press, 1997); a nfase na dimenso pr-ontolgica; a prpria noo do Dasein associada construo e reconstruo da identidade; o carter projetante do Dasein, indicado por Taylor na noo do self como projeto, e o seu envolvimento constante com suas possibilidades; e, enfim, a noo de autenticidade, que em Taylor guarda muitas proximidades com o enfoque heideggeriano. 36 Entre os quais eu citaria especialmente Emmanuel Levinas e Ricardo Timm de Souza, mas sem esquecer as fundamentais contribuies de Walter Benjamin, Theodor Adorno e Enrique Dussel. 37 TAYLOR, A poltica de reconhecimento, p. 87-91.
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outra cultura, por exemplo, algo importante e que pode transformar a compreenso do sujeito, mas o decisivo que sempre permanecer uma ausncia de sentido diante do outro, uma inesgotabilidade da enunciao da identidade que, todavia, no deve ser empecilho para o seu reconhecimento. O importante que esforos como este sejam sempre conscientes das suas limitaes, da sua finitude. Creio que ao reconhecimento da diferena, indicado por Taylor, deveria ser agregado um reconhecimento da alteridade, ou seja, da inesgotabilidade de sentido e do limite que o outro representa apreenso logocntrica, e de como esta falta constitutiva da prpria identidade do self38. De todo modo, este passo na anlise que fao sobre a repersonalizao fica apenas indicado e ser objeto de futuros estudos. Creio que o referencial terico desenvolvido por Charles Taylor especialmente importante para iluminar um aspecto do discurso de repersonalizao do direito civil que, em muitos casos, no percebido por este mesmo discurso, e que, ao meu ver, deveria ser identificado com clareza para fazer face s tendncias restritivas, quanto noo de pessoa e sua importncia, que tambm assomam no seio do direito civil, em especial nas leituras e anlises econmicas do direito39. Como comentado, as perspectivas utilitrias e quantitativas simplesmente excluem qualquer considerao acerca do nvel que Taylor designou de avaliao forte. Para tais correntes, o nvel pblico da interao social no necessita do reconhecimento das configuraes morais que estruturam o modo de vida dos indivduos e dos grupos nos quais se encontram. Tal questo fica, assim, relegada ao mbito privado, entendido no sentido mais restrito da palavra, ou seja, de acordo com a tradicional dicotomia entre pblico e privado. Quando a questo moral fica aprisionada no mbito privado tradicional perdese de vista o fato de que as prticas culturais assentadas sobre as configuraes morais que ganham corpo no espao da interao social esto tambm presentes no nvel institucional40. As instituies, tanto as localizadas no mercado quanto no Esta38 A dimenso da alteridade no nos remete apenas s outras pessoas. H uma alteridade diante de nossa prpria conscincia e da nossa condio existencial, visto que ambas no so instauradas por ns mesmos, pois j nos encontramos, desde sempre, nelas. Ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Criminologia e alteridade: o problema da criminalizao dos movimentos sociais no Brasil. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.28, p. 60. jan-mar/2008. 39 Importante deixar bem consignado que reconheo a importncia da anlise econmica do direito, no sentido de chamar a ateno dos juristas para os processos e lgicas inerentes ao funcionamento do mercado e da economia capitalista, ateno e conhecimento que devem fazer parte da atividade profissional dos atores do direito. Meu ponto de discrdia reside no querer fazer da lgica do mercado e do seu raciocnio instrumental de custo-benefcio o grande fundamento a partir do qual deve o direito operar. Entendo que este argumento padece das naturalizaes denunciadas por Taylor e da vedao de qualquer espao ou papel decisivo para as questes morais. 40 Ibidem, p. 57.
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do, no so neutras. Elas reproduzem e se constituem sobre determinadas concepes do bem, especialmente aquelas que se disfaram de neutras. Jess Souza comenta que, em As fontes do self, Taylor preocupa-se especialmente em indicar o ancoramento institucional das novas configuraes morais que foram, com base no pensamento moderno, alastrando-se mais e mais intensamente no bojo das instituies e do prprio modo de vida da sociedade. Isto fica muito claro na terceira parte de As fontes do self , intitulada A afirmao da vida cotidiana e na qual, seguindo a trilha aberta por Max Weber, Taylor identifica no protestantismo a popularizao de um modo de ser antes apenas reservado a alguns religiosos virtuosos, especialmente no tocante autodisciplina e ao autocontrole. A religio passa a exigir que as pessoas sejam eficientes no palco dos seus afazeres habituais e cotidianos. O protestantismo, portanto, foi um passo decisivo rumo ao predomnio de uma razo instrumental, depois secularizada, e que encontra o seu ninho nos mecanismos impessoais e burocrticos do Estado e no clculo custobenefcio do mercado41.
O novo aparato institucional coercitivo e disciplinador do mundo moderno, antes de tudo representado pelo complexo formado por mercado e Estado, percebido como incorporando um princpio formal de adequao meio-fim medido por critrios de eficincia instrumental. [...] Para Taylor, ao contrrio, esse tipo de interpretao equivale a duplicar, na dimenso conceitual, a naturalizao que a ideologia espontnea do capitalismo produz a partir da eficcia e do modo de funcionamento de suas instituies fundamentais. A estratgia genealgica de Taylor [...] pretende precisamente recapturar um acesso simblico e valorativo que retira a neutralidade e a ingenuidade dessas instituies fundamentais que determinam nosso comportamento social em todas as suas dimenses. Nessa reconstruo, o que vem a baila o retorno do reprimido, ou seja, do sentido normativo, contingente, culturalmente constitudo e de modo algum neutro que habita o ncleo mesmo de funcionamento dessas instituies. [...] A gnese do self pontual em Taylor passvel de ser interpretada como a prhistria das prticas sociais disciplinadoras, das quais o mercado e o Estado so as mais importantes, fruto de escolhas culturais contingentes e que, de forma implcita e intransparente, mas de nenhum modo neutra, impe tanto um modelo singular de comportamento humano definido como exemplar quanto uma hierarquia que decide acerca do valor diferencial dos seres humanos. este modelo implcito e singular que ir, crescentemente, a partir do seu ancoramento institucional, premiar em termos de prestgio relativo, salrio e status ocupacional os indivduos e classes que dele mais se aproximam e castigar os desviantes. [...] s geraes que j nascem sob a gide das prticas disciplinadoras consolidadas
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TAYLOR, As fontes do self, p. 273-391. Revista Seqncia, no 57, p. 299-322, dez. 2008.
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institucionalmente, esse modelo contingente assume a forma naturalizada de uma realidade auto-evidente que dispensa justificao. Responder aos imperativos empricos de Estado e mercado passa a ser to bvio quanto respirar ou andar. No conhecemos nenhuma outra forma de ser e desde a mais tenra infncia fomos feitos e continuamente remodelados e aperfeioados para atender a estes imperativos. essa realidade que permite e confere credibilidade s concepes cientficas que desconhecem lgica normativa contingente desses subsistemas. Ela assume a forma de qualquer outra limitao natural da existncia, como a lei de gravidade, por exemplo, contra a qual nada podemos fazer42.
Nessa mesma direo, importa registrar o argumento de Franz J. Hinkelammert sobre a irracionalidade da racionalidade instrumental ou a ineficincia da eficincia:
Celebramos la racionalidad y la eficiencia, sin embargo, estamos destruyendo las bases de nuestra vida sin que este hecho nos haga reflexionar acerca de los conceptos de racionalidad correspondientes. Estamos como dos competidores que estn sentados cada uno sobre la rama de un rbol, cortndola. El ms eficiente ser aquel que logre cortar la rama sobre la cual se halla sentado con ms rapidez. Caer primero, no obstante, habr ganado la carrera por la eficiencia. Esta eficiencia, es eficiente? Esta racionalidad econmica, es racional? El interior de nuestras casas es cada vez ms limpio, en tanto que sus alrededores son ms sucios. [...] Una cultura humana que no produce competitividad tiene que desaparecer. Nios que previsiblemente no podrn hacer un trabajo competitivo, no deben nacer. Emancipaciones humanas que no aumenten la competitividad, no deben realizarse. El dominio de la competitividad no admite acciones frente a los efectos destructores que ella produce. Es ms, impide siquiera verlos. Esta es la irracionalidad de lo racionalizado, que es, a la vez, la ineficiencia de la eficiencia43.
O grande leitmotiv da filosofia tayloriana , portanto, que no h instncias neutras e despidas de configuraes morais. O argumento liberal de que as regras do mercado e da democracia fundadas na separao entre Estado e sociedade e no estabelecimento da meta social de maximizao dos interesses pessoais e do respeito aos direitos individuais so neutras e universais falacioso e ingnuo. Por esse vis liberal tradicional, qualquer tentativa de situar outras concepes de bem, que envolvam o reconhecimento substantivo da identidade de certos grupos ou segmentos sociais, vista como restrio de um princpio que se imagina neutro e universal, da por que a esfera moral fica aprisionada no mbito privado entendido
SOUZA, op. cit., p. 69-73. HINKELAMMERT, Franz J. El sujeto y la lei: el retorno del sujeto reprimido. Heredia, CR: EUNA, 2003. p. 31-32.
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de modo restrito. por isto que no projeto poltico liberal, o desvio ao individualismo narcsico e a pouca importncia dada s questes que envolvem mobilizao social, reconhecimento intersubjetivo e insero comunitria so moeda corrente. Ora, tal enfoque repercute no direito civil de maneira muito visvel. Valorizar a pessoa, invariavelmente, acaba sendo identificado com o respeito autonomia privada e liberdade de disposio, e no com o reconhecimento qualitativo das suas fontes morais. Essa dificuldade, ao meu ver, continua a existir mesmo no bojo do discurso da repersonalizao do direito civil, como pretendo indicar a seguir, ao tratar dos direitos de personalidade e da polmica quanto relativa disponibilidade sobre eles. Creio ser de vital importncia perceber que no h Estado nem mercado neutro, que a razo instrumental esconde por trs de sua aparente neutralidade uma configurao moral especfica que contribui para reproduzir classificaes sociais naturalizadas (entre cidados de primeira e de segunda classe, por exemplo) e que estranhamente no se chocam com o pressuposto de igualdade entre todos os sujeitos assumido por este mesmo enfoque.
Direitos de Personalidade: para alm da autonomia privada

Os direitos de personalidade se apresentam hoje como uma das grandes novidades do Cdigo Civil de 200244, muito embora j sejam um tema bem presente pelo menos desde o segundo ps-guerra, tanto no Brasil como em outros pases. Tais direitos so, em suma, aqueles que decorrem diretamente da personalidade de cada pessoa, compreendendo direitos inerentes sua individualidade e sua condio de ser humano, tais como o direito vida, integridade fsica e psquica, ao prprio corpo, privacidade e intimidade, ao nome, imagem, honra, voz e propriedade intelectual, entre outros. Importante salientar que tais direitos no so concebidos como categorias legais estanques, mas como condies indispensveis prpria existncia digna do ser humano45, da por que a sua enunciao legal casustica e particular no pode esgot-lo, justificando, portanto, a existncia de uma clusula geral de tutela da personalidade46.
O Cdigo Civil de 2002 prev no Livro I, Das Pessoas, o Captulo II, Dos direitos de personalidade, distribudo dos artigos 11 ao 21. 45 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 1997. p. 155. 46 Tal clusula, contudo, no est presente de modo inquestionvel no texto do Cdigo Civil, o que justifica ainda mais a indissociabilidade entre Constituio e Cdigo Civil, visto que naquela a proteo e promoo da dignidade da pessoa humana protagoniza com folga este papel (art.1, III).
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Alm disso, palpvel a ligao estreita entre direitos de personalidade e direitos fundamentais. De fato, somente o respeito ao amplo catlogo de direitos fundamentais insculpido no texto constitucional incluindo-se a, por bvio, os direitos econmicos, sociais e culturais, bem como aqueles que vierem a ser acrescentados pela via do princpio do catlogo aberto (art.5, pargrafo 2) pode garantir o livre desenvolvimento da personalidade. De toda sorte, a previso dos direitos de personalidade no novo Cdigo Civil, alm de representar um claro sinalizador de que a proteo da pessoa humana o cerne a ser focado aps dcadas de fundamentao patrimonialista, significa o afastamento de qualquer possvel dvida, at para os juristas mais renitentes e apegados aos termos clssicos da summa divisio, de que os direitos de personalidade devem ser respeitados no s pelo poder pblico, mas tambm por todos os membros da sociedade civil, fato que tambm pode ser afirmado pela via da eficcia dos direitos fundamentais entre particulares, especialmente quando o que est em jogo a dignidade da pessoa humana. O tema dos direitos de personalidade tem sido cada vez mais objeto de importantes estudos e anlises. No objetivo deste artigo, porm, fazer uma exposio minuciosa do assunto47, mas to-somente trazer baila, luz do referencial terico desenvolvido acima, a polmica sobre a indisponibilidade absoluta ou relativa dos direitos de personalidade. praticamente consensual entre os juristas que tratam do tema dizer que os direitos de personalidade so extrapatrimoniais, indisponveis, inalienveis, irrenunciveis, vitalcios, intransmissveis, absolutos, inatos, impenhorveis, imprescritveis e necessrios, entre algumas outras caractersticas. Dentre estas, causa certo desconforto entre os autores a defesa da indisponibilidade e das caractersticas que lhe so prximas, como a inalienabilidade, a instransmissibilidade, a irrenunciabilidade e a extrapatrimonialidade afinal, visvel, comum e aceitvel que em inmeras situaes essas barreiras ao modo de exerccio dos direitos de personalidade sejam relativizadas. Creio que o exemplo mais visvel disto o exer47 O tema pode ser investigado em uma srie de obras j existentes no pas, dentre as quais destaco: ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004; BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007; CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. 2008. 271 f [Dissertao de mestrado] Curso de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008; SCHEIBE, Elisa. Direitos de personalidade e transexualidade: a promoo da dignidade da pessoa humana em uma perspectiva plural. 2008. 195 f. [Dissertao de mestrado] Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, 2008; SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. So Paulo: RT, 2005.
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ccio do direito imagem48, cada vez mais ensejador de repercusso econmica em uma sociedade crescentemente guiada pela imagem das telas, seja da televiso, do computador ou do cinema, seja da imagem impressa nas revistas, jornais e demais meios de comunicao de massa. Diante de tal contradio costuma-se dizer que, muito embora tais direitos sejam insuscetveis de avaliao patrimonial, nada impede que eles possam figurar como objeto de negcio jurdico oneroso, desde que isto no venha a prejudicar terceiros ou atentar contra a ordem pblica e os bons costumes. Alguns autores vo mais longe e afirmam que a relativa disponibilidade dos direitos de personalidade algo necessrio para que o fundamento destes mesmos direitos seja respeitado. A isto chamam de tutela positiva dos direitos de personalidade, identificando a um necessrio espao de exerccio da autonomia privada do titular49. O problema, ao meu ver, est na defesa de que promover a dignidade da pessoa humana, no que toca aos direitos de personalidade, encontra fundamento to-somente no exerccio da autonomia privada. Como vimos, em Charles Taylor a promoo da dignidade de uma pessoa est diretamente relacionada articulao e rearticulao das suas fontes morais a partir de uma avaliao forte, ou seja, obter clareza quanto s prprias configuraes morais permite que o sujeito afirme a sua identidade e pleiteie seu respeito e reconhecimento, ncleo mesmo do respeito sua dignidade. Ora, uma pessoa que se guie apenas por avaliaes fracas, realizadas ao sabor das convenincias e desejos momentneos, estimuladas pela lgica utilitarista fortemente arraigada nas instituies do Estado e do mercado, est longe, na verdade, de afirmar sua prpria dignidade. claro que isto tambm no significa, e nem estou aqui a querer afirmar isso, que devemos eleger alguma instncia exterior ao prprio indivduo para avaliar se o seu ato de disposio se baseou ou no em alguma avaliao forte e condicionar sua autorizao a esta anlise. Concordo com a necessidade de se respeitar certa margem de disposio, ainda que ela seja usada pelo titular do direito at mesmo em sentido contrrio proteo da prpria dignidade. Contudo, penso tambm que no podemos afirmar que tudo o que a pessoa fizer dentro dessa margem de liberdade deva ser designado como promoo da sua dignidade.
48 O direito ao corpo tambm traz na prtica uma relativizao de sua indisponibilidade, muito embora traga proibies mais explcitas em relao a certas situaes, como a vedao de comrcio de rgos, por exemplo. No artigo 14, o Cdigo Civil autoriza a disposio gratuita para a doao de rgos aps a morte, mas h que se reconhecer tambm a possibilidade de doaes em vida de partes do corpo, como sangue, esperma, vulo, rim etc. 49 Destacam-se neste argumento Carlos Alberto Bittar (op. cit., p. 12), Fernanda Borghetti Cantali (op. cit., p. 146-161) e, especialmente, Roxana Cardoso Brasileiro Borges, que dedicou sua tese de doutorado ao tema (BORGES, op. cit., p.114-127).
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Consideraes finais
Sabemos que, por detrs do discurso da liberdade de todos e do respeito diversidade, encontra-se, na verdade, uma grande padronizao no valor quantitativo e monetrio e uma espcie de pouca importncia dada s opes qualitativas ou concepes de bem que os membros e grupos da sociedade tenham ou faam. Como disse Bauman, hoje se pode ter todas as opes, menos a opo de no se ir s compras50. A diversidade se encontra nas prateleiras e outdoors, no no reconhecimento das configuraes morais que estruturam os diferentes grupos e indivduos que compem a sociedade. A disposio dos direitos de personalidade, em muitos casos, acaba veiculando tais direitos como mais um item quantitativo nesse contexto, como pode ser comprovado, por exemplo, nos reality shows e no mundo publicitrio. A presuno de que o exerccio da autonomia com relao aos direitos de personalidade, por si s, favorece o reconhecimento e a promoo da dignidade da pessoa humana, ao meu ver, dificulta a construo de uma sociedade menos fragmentada na qual certas concepes de bem venham a ser protegidas e implementadas por polticas pblicas e respeitadas pelos diferentes setores da sociedade. Por outro lado, como podemos tratar do livre desenvolvimento personalidade sem que existam as mnimas condies existenciais para isto51? Creio que no podemos simplesmente desvincular os direitos de personalidade, por exemplo, do respeito aos direitos sociais. Como algum desenvolver livremente sua personalidade se est, na verdade, fadado condio de subcidado, aqum da eficincia das polticas de reconhecimento de igual dignidade das quais nos fala Taylor? Assim como discutvel localizar a dignidade de algum na simples condio de poder ser consumidor e dar expresso econmica aos seus direitos personalssimos, muito mais discutvel falar da dignidade de algum que nem essa liberdade tem ou que mal consegue chegar a ela. Ao centrar seu argumento apenas no fundamento da autonomia privada, sem levar em considerao o reconhecimento das fontes morais, a defesa da disponibilidade dos direitos de personalidade no se previne contra a leitura promovida pela anlise econmica do Direito, que reproduz as naturalizaes do mercado e da racionalidade instrumental (que em sua longa histria tem promovido efeitos colaterais
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 87. Este ponto claramente reconhecido por Roxana Cardoso Borges quando conclusivamente afirma que em seu trabalho verificou-se na investigao da autonomia privada sobre os direitos de personalidade, que esse debate pressupe a garantia do mnimo existencial para as pessoas, sem o qual se diminui sua liberdade de agir, uma vez que estaro mais condicionadas pela necessidade do que no exerccio de sua autodeterminao (BORGES, op. cit., p. 245).
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particularmente perversos em sociedades perifricas como a brasileira). A autonomia individual vincula-se a um pano de fundo moral que sustenta a sociedade civil. Nenhum indivduo a partir de si mesmo, ele sempre a partir de um horizonte lingstico e dialgico que o constitui e o transforma. As identidades so construdas coletivamente e suas opes axiolgicas e escalas hierrquicas de valores tm direito tambm a discutir as opes valorativas escondidas por trs da opacidade institucional do Estado e do mercado, visto que no existe instncia neutra ou despida de configuraes morais. Creio que situar os direitos de personalidade em um plano privado tradicional no qual a escolha se torna indiferente um modo de reforar as cises sociais e as naturalizaes arraigadas na sociedade brasileira.
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Crisis del etado y estado constitucional*

De la primaca de la ley a la primaca de la constitucin

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Aspectos do estado contemporneo e desafios na formulao das polticas sociais

Do estado intervencionista ao estado desregulado: fatores de crise do estado social

1.1 Fatores de ordem econmica

1.2 Fatores de ordem poltica

1.3 Fatores de ordem social

A desmontagem do estado intervencionista: o fenmeno da desregulao

2.1 O iderio neoliberal e a proposta de descontitucionalizao

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3.1 Os desafios na formulao das polticas sociais contemporneas

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Algumas reflexes sobre a incorporao do paradigma comunitarista na Constituio de 1988

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