Testamento vital e o ordenamento brasileiro

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Publicado em 06/2010

Adriano Marteleto Godinho Em 2009, no Uruguai, foi aprovada a lei que que instituiu naquele pas o denominado "testamento vital", tambm conhecido como "declarao de vontade antecipada", j admitido em alguns pases europeus e nos Estados Unidos, onde se consagrou o "living will". A lei uruguaia, de nmero 18.473, contm onze artigos, estabelecendo o primeiro deles que toda pessoa maior de idade e psiquicamente apta, de forma voluntria, consciente e livre, pode expressar antecipadamente sua vontade no sentido de opor-se futura aplicao de tratamentos e procedimentos mdicos que prolonguem sua vida em detrimento da qualidade da mesma, se se encontrar enferma de uma patologia terminal, incurvel e irreversvel. Isso permite que a pessoa possa antecipadamente declarar que recusa terapias mdicas que apenas prolongariam sua existncia, em detrimento da sua qualidade de vida. A aprovao de lei neste sentido em um pas vizinho d a pensar sobre a possvel legitimidade do testamento vital no Brasil. No h norma jurdica no pas que regulamente a figura, embora no exista razo que impea a discusso de sua validade. Por no vigorar, quanto aos atos jurdicos, o princpio da tipicidade, os particulares tm ampla liberdade para instituir categorias no contempladas em lei, contanto que tal no venha a afrontar o ordenamento. O testamento vital consiste num documento, devidamente assinado, em que o interessado juridicamente capaz declara quais tipos de tratamentos mdicos aceita ou rejeita, o que deve ser obedecido nos casos futuros em que se encontre em situao que o impossibilite de manifestar sua vontade, como, por exemplo, o coma. Ao contrrio dos testamentos em geral, que so atos

jurdicos destinados produo de efeitos post mortem, os testamentos vitais so dirigidos eficcia jurdica antes da morte do interessado. J que o instituto no encontra previso legal no pas, no h como afirmar categoricamente quais seriam seus requisitos formais, o que no despiciendo: a qualquer ato jurdico a que faltem pressupostos de ordem formal cominada a sano da nulidade, nos termos dos arts. 104, III e 166, IV do Cdigo Civil. Por outro lado, constata-se que os atos jurdicos, em geral, independem de forma, a no ser quando a lei expressamente eleja alguma, conforme dispe o art. 107, tambm do Cdigo Civil. Em tese, pois, poder-se-ia alegar que, como a lei no contempla qualquer solenidade para a prtica do ato em questo, a forma seria livre. Para evitar o risco de ser proclamada a invalidade do testamento vital, pode-se entender que, no mnimo, o documento deve cumprir os requisitos de validade da mais "informal" das modalidades ordinrias de testamento o particular , que exige que o texto seja escrito de prprio punho ou por processo mecnico, sem rasuras, na presena de pelo menos trs testemunhas, que tambm devem subscrev-lo, conforme determina o art. 1.876 do Cdigo Civil. A propsito, a legislao uruguaia cuidou de estabelecer os pressupostos formais de validade do instrumento, que deve conter a assinatura do interessado e de duas testemunhas, no podendo testemunhar o mdico responsvel pelo tratamento, seus empregados os os funcionrios da instituio de sade responsvel pelo paciente. Ademais, a feitura do documento por meio de instrumento pblico mera faculdade, sendo reconhecida a validade do ato quando realizado por instrumento particular. De todo modo, a possvel edio de lei especfica sobre o assunto no Brasil reclamaria a indicao dos pressupostos formais relativos ao testamento vital. No Brasil, para alm da questo formal, cabe proclamar que o testamento vital deve ser realizado pelo interessado plenamente capaz (embora os testamentos contemplados pelo Cdigo Civil

possam ser realizados pelos maiores de 16 anos, consoante estipula o seu art. 1.860, pargrafo nico), sendo tambm fundamental averiguar se o consentimento prestado de forma livre e espontnea, isto , isento de erro, dolo ou coao. Por analogia com as regras civis concernentes aos testamentos, a capacidade do agente deve ser averiguada no momento da realizao do ato, uma vez que "a incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a supervenincia da capacidade". Alm disso, compete reconhecer a revogabilidade do ato a qualquer tempo, tambm por analogia ao art. 1.858 do Cdigo Civil, que determina que "o testamento ato personalssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo". Caminha neste sentido, a propsito, a previso contida no art. 4 da lei uruguaia. Ultrapassada a anlise dos requisitos de validade, subsistir a discusso quanto ao contedo do documento. Afinal, no esto assentadas as discusses a respeito da possibilidade de recusa a tratamento mdico necessrio para preservar a vida do paciente, ou quanto legitimidade da supresso da vida humana pela eutansia, nem mesmo nos casos de ortotansia (ou eutansia passiva), em que ocorre a interrupo de tratamento vital, deixando-se de ministrar a medicao adequada ao paciente em estado terminal e irreversvel. Por isso, ainda que se reconhea a possibilidade da elaborao de um testamento vital, embora sem previso legal, poderia surgir outro empecilho validade do ato: como os arts. 104, II e 166, II do Cdigo Civil exigem que todo ato jurdico depende da licitude do objeto, poder ser questionada a subsistncia do testamento vital, sobretudo por aqueles que entendem que a vida, bem maior de todos, deve sempre ser preservada a qualquer custo, ainda que contra a vontade do prprio paciente. Aqui, no entanto, devemos apontar que admitimos ser direito do paciente optar pela submisso ou no a qualquer tipo de interveno mdica. Alm disso, nos manifestamos a favor da morte digna e da possibilidade de haver a interrupo de tratamentos que apenas prolonguem a vida do paciente que j se

encontre em estgio irreversvel. Portanto, compete estabelecer as balizas do entendimento que adotamos: de plano, proclamamos partida que a vida, alm de no ser disponvel, prevalece sobre todos os demais direitos, por ser aquela o alicerce destes. Por isso, em situaes em que se coloca em causa o direito vida, numa eventual coliso com outros bens ou valores, pode-se defender que, em princpio, a primazia recai sobre o primeiro. Porm, em situaes extremas, vlido mitigar este posicionamento. Veja-se, num primeiro passo, que a vida humana de fato um direito irrenuncivel e inviolvel, havendo casos, nada obstante, em que o prprio ordenamento admite validamente a sua supresso o que se passa com a legtima defesa ou o aborto, nos excepcionais casos em que este autorizado. O que se questiona se a vida humana h de ser preservada a qualquer custo ou se, por outro lado, no se pode atestar que morrer dignamente decorrncia do preceito da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente tutelado. Adentramos a seara da eutansia, que comporta diferentes perspectivas: na eutansia ativa direta, provoca-se a morte do paciente, para aliviar-lhe o sofrimento; na eutansia ativa indireta, no h a inteno de suprimir a vida, mas de aplicar ao paciente medicamentos que, embora abreviem o sofrimento, podem ter por efeito a morte; na eutansia passiva ou ortotansia, simplesmente se deixa de aplicar ao paciente a medicao adequada, havendo a interrupo de tratamento vital, o que nos parece soluo perfeitamente admissvel. Reforando este ltimo entendimento, encontra-se no captulo I do novo Cdigo de tica Mdica, que prev os seus princpios fundamentais, o item XXII, nos seguintes termos: "nas situaes clnicas irreversveis e terminais, o mdico evitar a realizao de procedimentos diagnsticos e teraputicos desnecessrios e propiciar aos pacientes sob sua ateno todos os cuidados paliativos apropriados". Assim, desde que se comprove o estgio terminal e irreversvel do paciente, a interrupo do tratamento que o mantm vivo no pode configurar ato ilcito, por

no haver sentido em prolongar a vida de uma pessoa nestas condies, impingindo-lhe um dever de viver, quaisquer que sejam as condies. O novo Cdigo de tica Mdica, nesse particular, se afastou da distansia, que representa o ato tendente ao prolongamento artificial da vida, j que no deve o mdico empreender condutas inteis ou obstinadas, que apenas retardariam a morte de uma pessoa. Por isso, conclumos que a vida humana no pode ser analisada margem da discusso sobre a dignidade do indivduo, muito embora ainda sejam necessrias profundas e urgentes reformas na legislao penal brasileira, com o objetivo de determinar quais condutas seriam permitidas ou vedadas nessa rea. Se a vida, por um lado, no um bem jurdico disponvel, no cabe, por outro lado, impor s pessoas um dever de viver a todo custo, o que significa, assim, que morrer dignamente nada mais do que uma decorrncia lgica do princpio da dignidade da pessoa humana. Diante das bases expostas, resta concluir que o testamento vital no somente deve encontrar espao no ordenamento brasileiro, como urge reconhecer sua validade por meio de lei, o que consagra o direito autodeterminao da pessoa quanto aos meios de tratamento mdico a que pretenda ou no se submeter.
Sobre o autor
Adriano Marteleto Godinho

Professor Universitrio. Mestre em Direito Civil pela UFMG e Doutorando em Cincias Jurdicas pela Universidade de Lisboa. Advogado.
http://adrianogodinho.blogspot.com/ Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT GODINHO, Adriano Marteleto. Testamento vital e o ordenamento brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2545, 20 jun. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/15066>. Acesso em: 28 abr. 2011.