A crise da doutrina do Direito Comum no sculo XVI

No sculo XVI, o advento de uma nova realidade normativa (os Direitos Nacionais), bem como o desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico, vm provocar uma grande crise na doutrina europeia do Direito. Resumo da contextualizao do perodo de transio (sc. XV e XVI) Arte Recuperar e suplantar a Arte Clssica Naturalismo/ Perspectiva/ Anatomia Renascimento (esta palavra foi criada por Vasara no sc. XVI) Estudos classicistas: Grego e Latim clssicos Estudos Humanistas: Estudo das Humanidades (Gramtica, Retrica e Potica), Interesse pela literatura e lnguas antigas Crise da Escolstica medieval Neo-Platonismo (1440, ensinado na Academia Platnica em Florena) Desenvolvimento da Cincia: Geografia, Navegao, Matemtica, Geometria, Astronomia Inveno da Imprensa. ( Guttenberg em 1455 publica a Bblia) Reforma Protestante (sc. XVI) de Lutero e Calvino Contra-Reforma Catlica e o Conclio de Trento A Companhia de Jesus (Jesutas), Misses de evangelizao A Inquisio (represso de heresias, index de livros probidos, etc.) Afirmao dos Estados nacionais Expanso ultramarina (Portugal, Espanha) O Imprio de Carlos V (1519-1556, Pases Baixos, Espanha e Alemanha) As guerras religiosas (guerra dos trinta anos)

orientaes metodolgicas subsequentes

Cultura

Pensamento

Cincia

Religio

Poltica

Advento de uma nova realidade normativa

O sculo XIV, a que corresponde a actividade dos Comentadores, a altura em que os direitos prprios so integrados no direito comum romano-justinianeu. Porm, a evoluo social e o progresso do movimento de centralizao do poder poltico, acabam por modificar o equilbrio do sistema das fontes de direito, originando a supremacia do Direito reincola, ou Direito nacional, sobre o Direito Comum elaborado pelos juristas do sculo XIV. Assiste-se ao abandono progressivo dos princpios do Direito Comum romano-cannico, como reflexo da evoluo do estilo de vida, em favor dos Direitos nacionais que se afirmam e comeam a ser codificados. Codificaes

Frana Espanha Holanda Alemanha Portugal

CarlosVII (1454), Lus XI (1481) e Henrique III (1587) Isabel a Catlica, (1484) Carlos V (1531) Duque Guilherme IV da Baviera (1518-1520) Ordenaes Afonsinas (1446-1447) Ordenaes Manuelinas (1512-1514) Ordenaes Filipinas (1603) Esta mudana das realidades normativas influencia o modo de ser do saber jurdico. Todo o esforo de subtil interpretao dos textos, deixa de ter sentido, em relao s modernas disposies dos novos direitos nacionais. Perante esta situao, apareceram trs orientaes doutrinrias: Mos Gallicus, ou Escola Culta, Humanista ou Elegante

O Direito Comum romano-justinianeu passa a ser encarado com um interesse meramente histricofilolgico, sendo-lhe negado o carcter de direito vigente e ao mesmo tempo tenta-se reduzi-lo sua pureza clssica primitiva, libertando-o de todas as sucessivas interpretaes a que foi submetido ao longo dos tempos. O Humanismo jurdico vigorou especialmente em Frana e na Holanda Usus modernus Pandectarum ou Praxstica

Esta corrente refundiu o sistema de direito construdo pela escola dos Comentadores, pondo-o de acordo com os novos dados normativos. O Usus modernus Pandectarum corresponde a uma orientao predominantemente alem, que tem origem na desvalorizao do Direito Romano em consequncia da quebra da ideia de Imprio, aps a desagregao do Imprio Alemo, depois da Guerra dos Trinta Anos, deixando assim de ter fundamento a aplicao do princpio da translatio Imperii Bartolismo tardio

Em Portugal e nos pases do sudoeste da Europa em que o direito civil era quase exclusivamentede de base romanista, mantido o saber jurdico da escola dos comentadores, que se apodera da doutrina civilista, expandindo-se a toda a actividade jurdico-doutrinal, at ao sculo XVIII

O desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico

No quadro das fontes de direito, o direito romano-cannico foi submetido aos direitos nacionais, devido ao desenvolvimento da lgica interna do sistema discursivo do Direito, ao desenvolvimento das suas teorias (factor epistemolgico). O saber jurdico dos Comentadores tinha posto em movimento uma lgica de unificao interna do ordenamento jurdico, atravs da qual foram encontrados os grandes princpios e a estrutura dogmtica dos vrios sectores do Direito, assim como a dos axiomas de cada instituto ou figura jurdica e do significado tcnico-jurdico das palavras. esta a situao no comeo do sculo XVI, sendo agora possvel passar ao grau superior na unificao cientfica do Direito, pela construo de sistemas jurdicos gerais, estruturados a partir dos princpios obtidos.

Agora, trata-se de proceder ao movimento de sntese, atravs do qual o Direito ser reunido num sistema terico orgnico, submetido a axiomas e regras. O modelo enciclopdico e catico, de resolues de casos isolados do Digesto, substitudo pelo modelo das Institutas, tratado com carcter sistemtico ou ainda pelo modelo da mtica obra de Ccero, uma redaco ordenada do ius civile, De iure civile in artem redigendo". Neste estdio de elaborao do sistema jurdico, j possvel utilizar os mecanismos do raciocnio dedutivo, encontrando a soluo jurdica conveniente atravs de uma especificao dos axiomas jurdicos recm formulados. Abre-se a poca do Direito Natural Racionalista, em que os princpios superiores do Direito so um produto da razo, revelao de uma ordem universal, mas que no so, nem universais, nem necessrios, nem anteriores actividade intelectual que os descobre. Correspondendo a desgnios normativos exigidos pelas condies sociais e institucionais de uma certa poca. O discurso jurdico do sculo XVI adoptou uma dialctica jurdica simplificada, natural, prxima do senso comum, apoiando-se nas obras da Nova Lgica de Pierre de la Ramme. medida que a estabilizao de um sistema conceitual ia progredindo, era possvel prescindir do papel disciplinador da opinio communis doctorum, substituindo-a pelos critrios da lgica interna do sistema jurdico, os da Boa Razo, A progressiva modificao das condies sociais, originaram novas orientaes tericas e metodolgicas,, que por sua vez desencadearam a crise do saber jurdico dos Comentadores, aparecendo ento, vrias escolas de pensamento jurdico

Escola Culta, Humanista ou Elegante

Sob esta designao, so agrupados os juristas que no sculo XVI, sobretudo em Frana (Mos Gallicus iura docendi significa maneira francesa de ensinar o Direito, por oposio a Mos italicus iura docendi, que significa o modo do ensino juridico tradicional, dominante em Itlia), se propem a restaurar a pureza clssica dos textos jurdicos da Antiguidade. Esta Escola est inserida no Humanismo (movimento cultural, filosfico, jurdico e social dos primrdios da Europa moderna) Cultural Paixo pela Antiguidade Clssica, tpica do Renascimento e consequente crtica literatura jurdica tradicional, estilsticamente impura e grosseira, filosficamente ingnua e ignorante (ignorncia quanto ao enquadramento histrico dos textos). Filosfico O Humanismo jurdico, nasce da oposio entre a Escolstica medieval Aristotlico-Tomista e o NeoPlatonismo renascentista. A primeira, interessando-se mais ao mundo da observao, era mais realista, mais submissa ao valor da autoridade e a segunda interessando-se mais ao mundo das ideias, acreditava no poder livre e ilimitado da razo, atrado pelas formas ideais puras. Jurdico No plano jurdico, a progressiva erupo dos direitos nacionais, libertou o estudo do Direito Romano dos seus objectivos prticos e transformou-o numa actividade terica, histrico-literria. Social

A crtica humanista ao discurso dos juristas tradicionais, era o eco erudito da generalizada antipatia social pela figura do jurista pedante, de estilo formalista e distante das possibilidades de compreenso do homem comum.

Humanismo jurdico do MOS GALLICUS

vrias orientaes: Depurao histrico-filolgica dos textos jurdicos romanos Tentativa de construo sistemtica do Direito Reforma do ensino jurdico Ateno nova a um Direito Natural racionalista e sistemtico Depurao histrico-filolgica dos textos jurdicos romanos

Libertar os textos, das glosas e comentrios medievais, atravs da combinao do estudo jurdico com o estudo histrico-filolgico, a fim de reencontrar o sentido primitivo dos textos romanos. Uma tentativa de construo sistemtica do Direito

Inspirada filosficamente no idealismo platnico, procura refazer uma lendria obra de Ccero De iure civili in artem redigendo onde o Direito Romano teria sido exposto de forma sistemtica. Esta orientao constituu uma crtica ao carcter no metdico e analtico do saber jurdico dos Comentadores. Uma reforma do ensino jurdico

Reforma atenta sobretudo ao texto da lei e no aos comentrios produzidos pela doutrina. Reforma que procura formar o esprito sinttico, sistematizado ou compendirio dos juristas, por oposio ao caracter doutrinrio, analtico e no textual do ensino das universidades tradicionais Uma ateno nova a um Direito Natural racionalista e sistemtico

Os humanistas do Mos Gallicus defendiam a tradio jusnaturalista romana, segundo a qual a natureza da Justia seria conforme Lei Natural, lei esta que se encontrava nos ditames da Razo. Os Humanistas queriam um Direito Romano que respondesse s suas preocupaes de filsofos e juristas modernos, que fosse sistematizvel e redutvel a dois ou trs princpios racionais, adaptados viso do mundo da poca, como Ccero, segundo a lenda, havia feito. Os Humanistas destacavam dois princpios axiomticos, o Neminem laedere ou no prejudicar ningum e o Pacta sunt servanda ou os pactos tm que ser respeitados. Os Humanistas iniciaram uma segunda recriao do Direito Romano em moldes racionalistas. Os principais nomes da Escola Culta so franceses: Jacques Cujas, 1532-1590; Franois Hotman, 15241590; Hugo Doneau, 1527-1559. Os juristas Humanistas, que eram maioritriamente protestantes huguenotes, foram perseguidos em Frana, depois do desfecho das guerras religiosas e refugiaram-se nas universidades holandesas e alems, dando origem a outra gerao Humanista, cuja aco se prolongar at ao sculo XVIII (Hugo de Grcio,1583-1645),

Escola do uso moderno das pandectas PRAXSTICA

O Humanismo jurdico s se implantou duradouramente naquelas regies da Europa em que o direito nacional, o direito renicola, era suficientemente vivaz para regular a generalidade das questes. Isto aconteceu na parte norte da Frana e tambm na Holanda, por razes diferentes. Na Alemanha, a escola do uso moderno das pandectas (textos romanos do Digesto), "Usus Modernus Pandectarum", vem pr em causa a vigncia global e preferencial do Direito Romano, ao contestar o seu fundamento terico - o "translatio Imperii" ou seja, ideia segundo a qual o Direito Romano vigoraria na Alemanha em virtude dos imperadores alemes serem os herdeiros, os sucessores dos imperadores romanos. Os juristas alemes criaram o conceito de "recepo prtica", segundo o qual a recepo do Direito Romano, se deu medida que os Prncipes e os Tribunais iam fazendo seus, alguns dos princpios e normas do Direito Romano.

Consequncias do usus modernus "pandectarum"

1. 2. Um interesse novo pela histria jurdica nacional, motivada pela necessidade prtica de determinar, quais os principios romansticos efectivamente recebidos. Uma grande ateno , no plano prtico e no da construo terica, pelo direito nacional, que passa a ser objecto de tratamento dogmtico. Da que a legislao nacional, os estilos e praxes de julgar, como os costumes , passem a ser considerados pelos juristas como fontes de direito. Uma maior adequao do ensino jurdico s realidades do direito nacional. Em muitas das universidades da Europa Central eram ministradas lies "privadas" e "catedrilhas" sobre estes temas.

3.

Praxstica nome tambm dado a esta escola, e que vem do estilo e praxes de julgar dos (tribunais palatinos) que utilizavam a regra do precedente. tribunais superiores

Os juristas mais citados da escola da "Praxstica" so CARPZOV (1595 - 1666), STRUVE (1619 - 1692), STRICK (1640 - 1710), HEINECCIUS (1618 - 1741). Esta ideia, segundo a qual o Direito Romano deve ser compatibilizado com os novos direitos comuns dos reinos, estende-se s monarquias do sul e ocidente da Europa, bem como aos estados italianos. A legislao e o conjunto das decises dos altos tribunais palatinos, passam a ser o "direito comum" . O Direito Romano s tem vigncia como direito recebido pelo soberano (Prncipe). Em Portugal, como nos reinos de Espanha, segundo as "Ordenaes Filipinas", as disposies do Direito Romano s vigoravam pela "boa razo em que eram fundadas". Este direito renicola manifestava-se em leis, e sobretudo em decises dos tribunais, nos seus estilos e costumes de julgar, na sua "praxis", ou na forma de aplicar o Direito aos casos concretos. O juiz dos tribunais palatinos (tribunais do palcio do prncipe, da corte) adapta a "opinio communis doctorum" de acordo com a jurisprudncia do reino, a "praxstica".

Por toda a Europa as decises dos tribunais passam a ter, a partir da segunda metade do sculo XVI, uma grande aceitao na doutrina que se dedica compilao e ao comentrio, por vrias razes: Os tribunais so agora constitudos por letrados. Os tribunais da Corte, ou colaterais, esto revestidos da dignidade do rei (prncipe). A regra do precedente conduz a uma maior certeza do que o funcionamento do critrio da " opinio communis doctorum"

Resumo
A crise do sculo XVI e as orientaes metodolgicas subsequentes Pressupostos A crise do sculo XVI consubstanciada nos seguintes pontos: nova realidade normativa (direitos nacionais). Alterao no equilbrio das fontes de direito, entre direito comum e direitos prprios. Submisso do direito comum de raz romano-cannica, aos novos direitos nacionais. supremacia do direito renicola, deve-se ao fenmeno da centralizao do poder real, acompanhado de um movimento de codificao da respectiva legislao. novo objecto da cincia do Direito, que incide sobre os textos romano-justinianeus e tem por objectivo a sua modernizao, atravs de uma interpretao dialctica.

O Desenvolvimento interno do Sistema do Saber Jurdico * Corresponde a um factor de ordem epistemolgica ( teoria do conhecimento) Estabelecidos os grandes axiomas do pensamento jurdico, no sculo XVI, possvel agora passar ao grau superior da tarefa de unificao cientfica do direito. construo de sistemas jurdicos gerais, deduzidos e estruturados a partir de princpios j obtidos. objectivos de sntese, mas agora o ponto de partida deixa de ser o texto romano, para passarem a ser os axiomas jurdicos formulados e acabados. perodo do direito natural racionalista, defendendo que os princpios superiores do direito so um produto da razo, que ao elabor-los, atravs de mecanismos do raciocnio dedutivo, revela uma ordem universal. dialctica simplificada, natural, prxima do senso comum, a Nova Lgica, de Petro Ramos (Pierre de la Ramme). A "opinio communis doctorum" substituda pelo "critrio da boa razo", ou seja, pela prpria lgica interna do sistema jurdico.

MOS GALLICUS
1. Depurao histrico-literria dos textos jurdicos romanos 2. Construo sistemtica do direito 3. Reforma do ensino jurdico Depurao histrico-filolgica dos textos jurdicos romanos Depurao dos textos jurdicos romanos das glosas, comentrios e correces introduzidas pelos glosadores e comentadores.

Combinao do estudo jurdico com o estudo filolgico, com o objectivo de recuperar o sentido original dos textos jurdicos romano-justinianeus. Esta recuperao tem um carcter puramente utpico ou mtico.

Construo sistemtica do direito Invoca-se a racionalidade, a universalidade e a intemporalidade do Direito Romano Tentativa de refazer a obra mtica de Ccero, onde teria sido feita uma redaco ordenada e sistemtica do "ius civile". Formao de uma verdadeira cincia do Direito, onde j no se procura induzir a razo (ratio) dos textos, das autoridades, ou das institues vigentes, mas antes, a "boa razo" (ratio naturalis) prpria de todo o Homem, na qual se dever fundar um sistema jurdico, um autntico Direito Natural "ius naturale".

Reforma do ensino jurdico Ensino centrado no texto da lei e no nos comentrios. Substituo da lgica medieval de raz aristotlico-tomista, pela Nova Lgica de Pierre de la Rame

"USUS MODERNOS PANDECTARUM"

Recepo prtica Os novos principados pem em causa o fundamento da "translatio imperii" e como tal a recepo terica do Direito Romano, que tinha uma vigncia geral, passando agora, por fora de uma recepo prtica, a ter vigncia smente norma por norma, na medida em que os princpes e os tribunais vo fazendo seus, princpios e normas do Direito Romano, medida que os vo aplicando. Consequncias Um novo interesse pela histria jurdica nacional A legislao nacional, os costumes e praxes de julgar, passam a ser objecto de tratamento dogmtico Uma melhor adequao do ensino jurdico, s realidades do direito nacional

ESCOLAS JURDICAS SEISCENTISTAS E SETECENTISTAS Jusnaturalismo e Jusracionalismo

Jusnaturalismo

Plato
Modelo individualista

Aristteles
Modelo corporativo

(428 - 347 a.C.)

(384 - 322 a. C.)

Os Universais (atributos, que descrevem as relaes sociais em que os indivduos esto integraados) so as ideias abstractas e gerais, que so mais permanentes que as coisas particulares, percebidas pelos sentidos, logo so mais "reais" (alegoria da caverna).

Os Universais (atributos, que descrevem as relaes sociais em que os indivduos esto integrados) So aces subjectivas, que s existem no pensamento, e no realidades objectivas tangveis. So nomes (nomina) e no coisas (res).

Idealismo Esticismo (legado filosfico romano, IV a.C.) A Natureza a fonte de Direito A Natureza o esprito criador e ordenador do Mundo (logos) sendo o Homem dotado de razo(ratio), atravs da qual chega ao Direito Natural.

Realismo Os homens so naturalmente "polticos". A natureza dos homens a vida em sociedade.

Ccero "existe uma lei verdadeira, que a recta razo, que concorda com a natureza, difusa em todos, imutvel e eterna". Tendncia para a positivao: da evidncia vigncia. Jusnaturalismo racionalismo racionalista, Jus-

( Escola Peninsular do Direito Natural) Jusracionalismo Moderno

Descartes, Leibniz,

Santo Agostinho
(354 - 436)

Voluntarismo - a ordem do Mundo, logo o Direito Natural, resulta da vontade directa de Deus. " por mim que os tiranos reinam " O Homem (pecado original) no pode aceder aos desgnios divinos. ( Escola Peninsular do Direito Natural) (Racionalismo individualista Moderno).

Escola dos Glosadores

(sculo XII)

S. Toms de Aquino
(1225 - 1274 d.C.)

Ordem natural que caminha para o Bem supremo. O Homem pode aceder a essa ordem atravs da observao da realidade e do uso correcto da razo (e no pelo accesso directo s ideias divinas). "Causas segundas" - Deus (causa primeira) deu a cada espcie a sua "lei natural" (causa segunda) que caminha naturalmente para o Bem. (Escola Peninsular do Direito Natural)

Duns Scotto (1266/1308) Guillermo D'Occam (1300/1350)

Nominalismo Franciscano

Ambos vo buscar o seu pensamento nos textos da Lgica de Aristteles, mas afastam-se de So Toms de Aquino. Separao entre a F e a Razo . Fazem uma fuso entre o pensamento de Plato e Aristteles Consideram o homem isolado, com direitos exclusivamente reclamados pela sua natureza individual ou vontade (pendor voluntarista Augustiniano, que est na base do positivismo moderno).

Escola dos Comentadores (sc. XIV) Escola Humanista (sc. XVI)

Hugues de Groot (Hugo Grcio )

Encontrar o verdadeiro Direito Romano, da poca Clssica(que se julgava, erradamente, ser sistemtico). Jean Bodin, dizia que a natureza da Justia no era mudar segundo a vontade dos Homens mas conformar-se com a "lei Natural".

Escola Peninsular do Direito Natural

(sc. XVI - XVII)
Normalmente deveria estar representada nas duas colunas, Plato/Aristteles

um desenvolvimento da Escolstica Medieval, mas utiliza os princpios racionalistas para justificar o seu Direito Natural.

Lacizao do Direito (causas segundas)

Francisco Suarez - possvel deduzir a partir dos princpios racionais do Direito, regras jurdicas precisas e imutveis.

Origem do Poder - Contratualismo tcito entre Governo e governados.

a partir daqui, que se comea a separar a F da Razo, contribuindo dessa maneira para a laicizao do Direito

As escolas jurdicas seiscentistas e setecentistas

Jusnaturalismo, Jus-racionalismo, individualismo e contratualismo

JUSNATURALISMO

ARISTOTLICO -TOMISTA Com raz na filosofia de Aristteles Na Idade mdia, apropriado por So Toms de Aquino

ESCOLSTICA TOMISTA

ESCOLA PENINSULAR DO DIREITO NTURAL

ESTOICICISMO ESTOICO-RACIONALISTA
INDIVIDUALISTAS

NOMINALISMO Enrazado na filosofia de Plato

Apropriado pelo nominalismo Medieval franciscano, onde podemos enquadrar, mais tarde a filosofia Cartesiana

FRANCISCANO FILOSOFIA CARTESIANA

JUSRACIONALISMOS
MODERNOS

OBJECTIVISTAS

Jusnaturalismo da Escolstica Tomista

So Toms de Aquino, na linha de Aristteles, aceitava a existncia de uma ordem natural das coisas, confirmada pela crena num Deus Inteligente, Bom, Criador e Ordenador do mundo.
Segundo a

Teoria escolstica das causas segundas, a cada espcie assinou Deus (causa primeira) uma lei natural (causa segunda). As naturezas das vrias espcies, harmonizam-se todas em funo do Bem Supremo, de tal modo que os seus movimentos esto sujeitos a uma regulao csmica. Direito Natural o conjunto de regras, algumas delas formuladas nas Escrituras, que devem presidir prtica humana, de modo a que esta resulte adequada aos desgnios de Deus quanto vida em sociedade. O homem no tinha acesso directo descoberta da ordem natural das coisas (em virtude do pecado original), mas sim atravs de um trabalho de observao dos factos resultantes da sua experincia. S. Toms concebia o Direito como uma Arte de encontrar o justo, A liberdade do Homem, impossibilitava o estabelecimento de uma cincia do Direito Natural, formulada num cdigo de regras permanentes.

Escola Peninsular do Direito Natural

(Universidades de Coimbra, Salamanca, Valladolid e vora)

Fancisco Suarez, Afonso de Castro, Lus de Molina e Francisco de Vitria Constitui um desenvolvimento peninsular da Escolstica de So Toms de Aquino, provocado pelo advento da Contra-Reforma (1517-1550), integrando contudo, uma grande parte da contribuo cultural e filosfica do Humanismo, no sendo estranha a muitos temas da Filosofia Franciscana (Scotto e Occan).
Apesar da alegada fidelidade a So Toms, a Escola Peninsular do Direito Natural revela um revisionismo das posies Tomistas e da doutrina do Direito natural.

Contributo da escolstica espanhola 1. Laicizao do Direito 2. Radicao do Direito na razo individual 3. Logicizao do Direito Laicizao do Direito Levando s ltimas consequncias a teoria das causa segundas, segundo a qual a Natureza perfeitamente auto-regulada, admite-se que essa regulao teria lugar mesmo se Deus no existisse e logo as verdades da Cincia do Direito no poderiam ser alteradas. Scotto e Occam, (nominalistas medievais franciscanos, precursores desta escola) no radicalizaram as suas posies a este ponto, optando por uma orientao mais voluntarista (mais augustinianista e menos tomista). Radicao do Direito na razo individual Retomando as ideias do jusnaturalismo estico, defendem que as leis naturais so suficientemente explcitas para serem conhecidas pela razo humana. A razo individual (desde que seja recta - recta ratio) promovida a fonte de Direito, a "primeiro cdigo" onde esto inscritos os princpios jurdicos eternos e imutveis. Logicizao do direito A crena na razo e nos mecanismos lgicos, postos em honra pelo nominalismo (Scotto e Occan), vai fazer que se julgue possvel encontrar o Direito por via dedutiva. Suarez, afirma que possvel deduzir, a partir dos princpios racionais do Direito, regras jurdicas precisas, com contedo, eternas e imutveis (afastando-se de
So Toms de Aquino e aproximando-se dos sistemas jurdicos logicizantes do sculo XVIII)

A Escola Peninsular do Direito Natural teve uma enorme importncia no devir, na mudana e desenvolvimento do pensamento jurdico europeu (Racionalismo e Contratualismo encontram a as suas origens), especialmente Holanda e norte da Alemanha

Onde vo desenvolver-se as orientaes seguintes:

1.

Jus-racionalismo (Jusnaturalismo Racionalista)

2. Jus-racionalismo Moderno

Jus-racionalismo

(Jusnaturalismo racionalista)

No comeo dos tempos modernos era o esticicismo (tradio jusnaturalista, muito explcita em textos fundamentais do Corpus Juris civilis) que predominava entre os juristas europeus
ESTICOS ARISTTELES

Natureza o esprito criador e ordenador (logos) que d movimento e ordem ao mundo (Cosmos).

Natureza o germe a partir do qual se desenvolvem as coisas e os seres vivos, e para o qual eles tendem.

No estado puro, o logos (ratio) constitui a "natureza" especfica do homem. A Natureza a fonte do Direito, devendo o homem basear-se nos comandos da razo (logos). Existe uma lei natural, eterna, imutvel, promulgada pelo Ordenador do mundo. A lei natural acessvel a todos os que seguem as evidncias da boa razo (recta ratio). Recta ratio a razo do homem que respeita as suas inclinaes naturais. O Direito constitudo por normas precisas, leis gerais, certas e claras, fceis de interpretar. No h oposio entre direito natural e diireito positivo, pois o direito natural tenderia para uma concretizao em normas positivas, consideradas como a sua consumao definitiva e respeitvel.

A natureza dos homens a vida em sociedade, o homem naturalmente poltico. Era da observao das comunidades de homens que se podia averiguar algo sobre o Direito natural

A lei divina muito geral e abarca somente determinados princpios morais evidentes por si mesmos

O direito positiivo era apenas um elemento a ter em conta para encontrar a soluo justa Tambm no havia oposio entre direito natural e direito positivo, mas este constitua apenas uma tentativa, por vezes frustre, da sua realizao, longe de representar o coroamento da realizao do Direito natural

Evidncia, generalidade, carcter subjectivo, tendncia para a positivao, so as caractersticas fundamentais do Jus-racionalismo moderno, as quais j se encontravam em gestao (in ovo) na filosofia moral dos ESTICOS

Jus-racionalismo moderno

No sculo XVII, assiste-se formao de uma concepo de Direito natural, estvel como a prpria razo, o Idealismo Cartesiano (profundamente ligada ao Nominalismo
Franciscano de Scotto e Guillerme de Occam, escola filosfica da Baixa Idade Mdia)

Descartes (1596-1650) Foi um esprito profundamente atrado pela matemtica Atrado pela ideia de um saber certo,
filosficas, polticas, ticas, jurdicas, etc). (caracterstica que ele no encontrava nas disciplinas

Quis estabelecer para estas disciplinas, bases to slidas como as das matemticas,, utilizando um novo mtodo:
1. 2. 3. 4.

Regra da evidncia Regra da anlise Regra da sntese

(nada admitir como verdadeiro que no seja evidente para o esprito)

(Dividir cada dificuldade em tantos elementos quantos os necessrios para a resolver

(comear pelos elementos de mais simples compreenso e progredir sucessivamente, para o conhecimento dos mais complicados

Regra das revises gerais

(assegurar-se que nada foi omitido no curso da investigao)

Todas estas regras destinam-se a tornar evidente o que primeira vista o no

Para Descartes, como para os Esticos a chave da compreenso estava na interrogao de si prprio, e menos na ateno particular s realidades exteriores. O mtodo de Descartes influenciou os juristas que : buscavam a segurana tinham f nas ideias claras e distintas acreditavam na evidncia racional dos primeiros princpios de Direito e da sua extenso atravs da deduo acreditavam no poder da razo individual para descobrir as regras do justo O justo radicava-se na ordem racional da natureza, na participava
graas a este Direito Natural Racionalista que o direito positivo se torna mais certo

qual a razo

JUS-RACIONALISMO (Jusnaturalismo racionalista)

JUS-RACIONALISMO MODERNO Descartes (1596-1650)

Estoicismo

legado filosfico romano (estoicicismo) A razo ordenadora inicial (logos) como fonte de Direito

R. da evidncia (esprito geomtrico) R. da anlise (individualismo) R. da sntese (contratualismo, sistemismo) A geometria como ideal intelectual

A evidncia do justo para a "recta ratio"

Da evidncia vigncia, tendncia para a positivisao

Tpicos das principais orientaes jusnaturalistas individualistas Jusnaturalismo individualista

O homem, tomado isoladamente, considerado como estando desligado dos grupos em que est inserido, no caracterizado pelas funes que a desempenham, est na base do Direito

Cartesianismo

Homem um ser racional, que busca a verdade atravs da razo, a qual s se inclina frente evidncia. Homem usa livremente a razo e pauta a sua aco pelos princpios que a razo lhe dita.

A geometria como ideal intelectual

Empirismo

Parte da observao do homem concreto, que um ser comandado pelos instintos (conservao, perptuao, etc.) Direito natural, consistia em garantir a livre satisfao dos instintos Direito natural no deriva da natureza csmica (Plato) ou da sociedade (Aristteles), mas sim da natureza do homem individual, que o leva aco.

A sociedade, ao contrrio da filosofia Aristtelico-Tomista, considerada como um obstculo necessidade que o homem tem de agir racionalmente ou instintivamente . Estado representa o limite ou a hipoteca dos direitos naturais.

Contratualismo
Os homens pelos interesses da vida em comum (Grcio) ou para evitar as

contnuas lutas (Hobbes), devidas vontade de satisfao dos seus instintos naturais, celebravam entre si um pacto pelo qual limitavam a sua liberdade natural, entregando na mo do soberano os seus direitos, tendo este o poder de editar regras de convvio obrigatrias. a teoria do "Contrato social" (cujos germes j se encontravam na Escola Peninsular do Direito natural, com F Suarez)
Hobbes e Samuel Puffendorf(absolutismo)-os homens depositam todos os seus direitos nas mos do soberano. O contrato social um "pacto de sujeio" vontade do soberano. John Locke (liberalismo)- os homens limitam o livre exerccio dos seus direitos subjectivos, concedendo prerrogativas aos representantes da sociedade civil, mas sem perder a titularidade desses direitos, pois os direito subjectivos ou direitos da personalidade, so inalienveis e intransmissveis, e continuam a impor-se mesmo perante o Estado. J.J.Rousseau (demo-liberal)-Os homens no cediam nada a ningum, os direitos sendo inalienaveis, o contrato social era efectivado pelo poder da maioria, legitimada atravs de referendo, em detrimento das minorias.

Teoria dos direitos subjectivos (teoria da vontade)

Na concepo jus-racionalista

Os direitos subjectivos (direitos do homem, ligados sua defesa, personalidade, manuteno e desenvolvimennto) so atribudos pela natureza a cada homem, para que este possa exprimir livremente os seus impulsos instintivos ou racionais.

A sociedade civil, constituda pelo "contrato social" limitava o livre exerccio dos direitos subjectivos, a fim de tornar possvel a convivncia

Os direitos subjectivos (ou plenamente em sociedade. O "estado da natureza" anrquico.

direitos da personalidade)

no podiam desenvolver-se

(correspondente livre agregao dos homens)

era um estado

Para Hobbes, (partdrios do absolutismo) a reduo dos direitos inatos do homem tem uma amplitude enorme (os homens s conservavam o direito de livre conscincia e o de legtima defesa). O contrato social era um pacto de sujeio vontade do soberano Para Locke e Rousseau (partidrios da orientao demo-liberal) os direitos subjectivos mantinham-se na sociedade civil e deveriam ser respeitados, continuando a impor-se mesmo perante o Estado

A teoria dos direitos subjectivos, forneceu a base para a construo doutrinal efectuada pela "pandectstica" alem do sculo XIX

 O contrato social, criou o Estado que assegurava a cada um a satisfao dos seus direitos, sem prejuzo dos direitos dos outros.

Pelo contrato social se criava o direito objectivo, que era legitimado pelo caracter naturalmente justo do poder da vontade. Os direitos subjectivos so poderes de vontade, garantidos pelo direito objectivo.

Esta concepo voluntarista veio substituir a construo aristotlico-tomista do direito privado e est na base dos cdigos do sculo passado

Crticas "teoria da vontade"

(dos direitos subjectivos)

1. Falsidade da correspondncia entre o Direito e a vontade 2. A viso subjectiva do Direito, isola as relaes de direito privado da realidade social 3. O direito subjectivo a expresso de um individualismo exagerado, onde o homem teria direitos sem os correspondentes deveres.

Voluntarismo
Voluntarismo de Santo Agostinho Filosofia que radica o Direito na vontade directa de Deus e indirectactemente na vontade dos homens (dos governantes) Voluntarismo Nominalista (franciscano sculo XIII / XIV) Restaura a tradio augustiniana, depois do colapso das teorias aristotlico-tomistas. O Direiito s pode basear-se na vontade de Deus ou na dos homens. Para isso, Duns Scotto funda a lei positiva na conveno (voluntria e consensual) dos membros da colectividade e Guillermo d'Occam equipara o "Direito natural" a direito "posto" por Deus nas escrituras e s consequncias que decorrem racionalmente de uma conveno (acordo de vontades). A vontade no est prisioneira da lgica, pois a consequncia racional pode ainda ser afastada pelo acordo dos interesses. Voluntarismo da poca moderna A liberdade o poder de "querer sem limitaes"

Kant Realou a autonomia da vontade racional, que agia de tal forma que a sua aco era considerada norma universal. David Hume A vontade racional era aquela que agia segundo um plano cientfico de obteno do mximo prazer ou utilidade pessoais. Direito civil O estabelecimento da ordem jurdica objectiva fez-se atravs de um acto voluntrio dos homens, o "Contrato social" Governo civil O poder de criar o direito atravs de actos de vontade soberana, no tem limites Hobbes (Despotismo iluminado) Primado da vontade legislativa sobre o costume, o poder judicirio, a razo jurdica O Estado de Hobbes um "Despotismo legal" onde a vontade do soberano expressa atravs de normas gerais, salvaguardando os sbditos da arbitrariedade. Locke Deposita o Direito nas mos do povo que o modela segundo a sua vontade livre Democracia O Estado e a sua aco so o produto da vontade dos cidados (Rousseau) Rousseau (Democracia iluminada) A lei uma declarao pblica e solene da vontade geral sobre um objecto de interesse comum. Orientao Demo-legal A lei uma vontade geral, porque deriva de todos, se refere a problemas de todos e estabelece a igualdade entre todos.

Cientificizao

Doutrina Aristotlico-tomista
Direito - uma Arte dirigida por regras provveis de encontrar o Justo

Doutrina jus-racionalista
Direito - uma disciplina, rigorosa, cientfica submetida a regras de valor necessrio. A fonte filosfica do "cientismo" dos jusracionalistas o pensamento Estico, no qual o mundo humano estava submetido ordem geomtrico-matemtica do Cosmos ( Stoa) Descartes instaurou a certeza de tipo matemtico

No havia certezas, sendo obrigados a recorrer ao confronto de opinies (opinio communis doctorum)

Tradio do jusnaturalismo objectivista Entre a vontade e a razo, a subjectividade e a objectividade, existe uma oposio intrnseca igual que existe entre o voluntarismo e a cientificizao do Direito (fundamentao racional do Direito. Dilema de Pascal 1. Se o direito o resultado livre da vontade, a sua definio nada tem a ver com uma ordem natural, uma ordem cientfica ou com uma ordem racional. 2. Se existem princpios jurdicos cientficamente, naturalmente ou racionalmente vlidos, ento a vontade no tem legitimidade para os destronar. Dilema do jus-racionalismo Este dilema esta na base das diversas solues sugeridas, quanto ao problema, por exemplo, das relaes entre o Direito natural e o Direito positivo.
As posies subjectivistas tiveram dificuldade em salvaguardar o valor objectivo da Lei Natural.

Puffendorf A Lei natural era precria

Hobbes A Lei natural estava extinta Os que consideravam a Lei Natural, como "objectivamente" vlida, tiveram de recorrer fico da "racionalidade da vontade" Logo o Direito Era o produto de um acto livre da vontade recta, racional, iluminada. Kant A vontade racional era aquela cuja aco podia ser considerada como uma norma universal. David Hume A vontade racional era aquela que agia segundo um plano cientfico de maximizao do prazer ou utilidade pessoais.
A vontade estava subordinada razo, cooperando na realizao de uma ordem natural e racional

Razo objectiva

(sculo XVIII)

Estava radicada na ordem csmica, na convivncia humana, mas j no nos indivduos Montesquieu Fundamenta o Direito objectivo, na necessidade natural. Leibnitz
(consequncias normativas das relaes naturais e necessrias que se estabelecem entre os homens unidos numa conveno poltica)

(1646 - 1716)

O Direito natural, emanado da eterna razo divina, existia independentemente de qualquer manifestao de vontade e de qualquer imposio positiva do Estado, constitundo o Direito da "ptima Repblica" por oposio ao Direito positivo (ius voluntarium) emanado do soberano. Leibnitz Continua no prximo episdio !! CIAAAOOO!!!!!!

As leis podem ser injustas, pois para alm da vontade dos indivduos ou dos seus representantes, h normas objectivamente vlidas J. Bentham O Direito justo o que organiza a sociedade de modo a obter o mximo de bem-estar para o maior nmero. A legislao torna-se numa cincia muito prxima, na sua natureza, das cincias fsicas.

Codificao
Necessidade de fixar o Direito em vigor

Necessidade de renovar globalmente o Direito em vigor,

necessidades .

segundo as

novas

Os cdigos modernos, so sistemticos, dominados por uma ordem interna

Os cdigos modernos so um conjunto de disposies que tendencialmente eterno (liberto das contingncias do tempo).

Os cdigos modernos, so um repositrio do direito natural, universal e imutvel, capaz de instaurar uma poca de "Paz perptua" na convivncia humana. Jeremy Bentham Sendo o direito o desenvolvimento do princpio da utilidade, o cdigo devia ser completo, unificado, universal, formar um sistema fechado de normas e justificado pelo princpio cientfico da utilidade Kant. Desenvolveu nesta altura a ideia da cidadania universal e de direitos universais. 1672 - Cdigo de Leibnitz 1794 - Cdigo da Prssia 1804 - Cdigo da Frana (Code Civil de Napolon) 1811 - Cdigo da ustria 1867 - Cdigo Civil Portugus

Prtica jurdica
Alm dos factores filosficos, foram as prticas jurdicas que contribuiram para a formao das concepes jurdicas modernas. Nos sc; XVI e XVII, nos pases do sul da Europa os mtodos dos Comentadores continuavam a ter geral utilizao. Havia uma grande desorganizao e insegurana da vida forense, devido ao proliferar de opinies doutrinais, complexidade e morosidade dos trmites processuais e complicada organizao dos tibunais.

Inglaterra - Os mais ilustres juristas propem uma profunda reforma judiciria que ponha termo ao "despotismo dos tribunais" (Bacon) Itlia - O remdio seria o recurso aos princpios fixos do Direito natural, a edio de cdigos e a centralizao do Direito nas mos do soberano. (Muratori) Frana - Introduo do jri nos julgamentos penais, obrigao de motivar a sentena, criao do Tribunal de Cassao para verificar a "legalidade" das decises judicirias e introduo do Rfr legislatif pelo qual os tribunais eram obrigados a enviar Assembleia Legislativa as questes jurdicas de interpretao duvidosa. Portugal - O Marqs de Pombal inicia a reforma da prtica jurdica, com a "Lei da Boa Razo" e depois pela reforma do ensino jurdico na Universidade com os "Estatutos Pombalinos da Universidade". "Lei da Boa Razo"
(1769)

Rev-se todo o sistema de fontes de Direito Proscrio do direito doutrinal e jurisprudencial Bane-se a autoridade dos "comentadores" e da "opinio communis doctorum" Bane-se a invocao do Direito cannico nos tribunais comuns.

O Direito romano mantm-se nicamente como direito subsidrio, quando conforme "Boa razo" (princpios jurdico-polticos recebidos nas naes "polidas e civilizadas")

Restringe-se a faculdade de fixar a jurisprudncia aos assentos da Casa da Suplicao .

 Negao da fora vinculativa aos "estilos de julgar"dos tribunais Instaurao de condies muito rigorosas de validade para os costumes. Monoplio da edio do Direito a favor da Lei do soberano, apenas temperado pela evocao dos princpios do Direito natural, evocados pelos novos estados iluministas. Os Estatutos pombalinos da Universidade, de 1772, reformam o ensino do Direito, limitando o estudo do Direito Romano quele que tinha tido um "uso moderno" nas naes crists e civilizadas da Europa. O estudo do Direito ptrio, dentro da filosofia jus-racionalista orientado mais para o estudo directo das fontes . Repercusses do direito racionalista

Com o racionalismo, abre-se uma nova fase na histria do direito europeu. A fase do direito comum a da constituo de um direito de tendncia universalista Tendncia para a exportao dos grandes cdigos, nomeadamente o Cdigo Civil (Napoleon) de 1804. Reaco a esta tendncia, o surto nacionalista do romantismo, nomeadamente na Alemanha com Savigny, que defendia que os cdigos universalistas do racionalismo, eram puras abstraces inaceitveis pelo "esprito do povo"

Os cdigos so tendencialmente universais

Escolas jurdicas do scs: XIX e XX

1800 2000 1825 1850 1875 1900 1925 1950 1975

Prudencialismo Do ius commune

Cientismo positivista

Cientismo sociolgico

Teoria Pura do Direito

Pluralismo Ps-Modernista

Nacionalismo Uso alternativo Do Direito

Princpios Demo-liberais

Conceitualismo

Legalismo

Biologismo

Positivismo Sociolgico
Filosofia dos valores

Escolas critcas

Despotismo iluminista

Escola Histrica Alem Jusnaturalismo

Doutrinarismo Jusracionalista

Totalitarismo da lei

Tradicionalissmo romntico

O Direito na poca contempornea

Contexto poltico
Depois do seu perodo experimental jus-racionalista, a ordem poltica estadualista chega sua fase de institucionalizao, caracterizada no plano jurdico pela tendncia codificadora e pelo movimento

legalista

No plano do Direito, instaura-se por meios legislativos o novo paradigma de organizao poltica, o estadualismo liberal e de organizao social o liberalismo proprietrio. No plano dos grandes princpios, o novo direito estabelece a liberdade, a propriedade e a igualdade perante a lei. No plano do Direito Constitucional, funda-se os direitos polticos e cvicos Estabilizao legislativa
(em cdigos)

e doutrinal

(destes princpios), como garantia da

firmeza e da continudade das transformaes poltico-sociais.

Certeza do Direito e liberdade poltica. Democracia representativa e legalismo Princpio democrtico Estabelece que a nica legitimidade poltica reside na vontade popular,
pela eleio dos principais rgos de soberania. manifestada

O Princpio Democrtico, elevava a Lei parlamentar, dignidade de fonte primeira, seno fonte nica do Direito. Os veredictos dos juzes devem visar exclusivamente a aplicao estrita da lei.

Perante a lei, o costume e a jurisprudncia deviam ceder.

Segundo o princpio da separao dos poderes formulado por Montesqiueu e adoptado pelos novos Estados Constitucionais, a funo legislativa deve ser exercida em exclusivo pelo poder Legislativo No contexto do novo Estado Democrtico a funo da Doutrina a de descrever a lei, de a interpretar de acordo com a vontade do legislador histrico, (interpretao subjectiva) e de integrar as suas lacunas, propondo aquela norma que o legislador histrico, se tivesse previsto o caso, teria formulado. Em certos casos extremos, estipulava-se o recurso interpretao autntica (feita pelo
Parlamento, Rfr Lgislatif)

A sociedade dirigida pela lei, que deve ser clara, acessvel a todos e codificada Nacionalismo A primeira metade do sc.XIX a poca de constituo do nacionalismo moderno.

Nos Estados de organizao democrtica, nomeadamente em Frana, via-se nos rgos de soberania e no Direito por eles emanado, a expresso poltica e jurdica da unidade nacional Nos Estados de Constituao tradicional, era o monarca e o seu Direito que desempenhavam o mesmo papel. Nas naes que ainda no se tinham constitudo em Estado, como a Alemanha e a Itlia, as institues tradicionais e o Direito recebido e praticado nas universidades, nos tribunais e na vida comunitria eram considerados como a expresso mais autntica de um Direito emanado do esprito do Povo. Positivismo e cientismo

Positivismo legalista Positivo era o saber jurdico que incidia nicamente sobre a lei, explicando-a e integrando-a Postivismo histrico Positivo era o Direito plasmado na vida, nas institues ou no esprito do povo, que se observava nas formas quotidianas de viver o Direito. Positivismo sociolgico O estudo do Direito de acordo com as regras das novas cincias da sociedade
( segunda metade do sc. XIX)

Positivismo conceitual Positivos, eram os conceitos jurdicos genricos e abstractos, rigorosamente construdos, vlidos independentemente da variabilidade da legislao positiva, obedecendo ao novo modelo de cincia estabelecido pelo Kantismo.

Todas estas formas de positivismo tm em comum a recusa de quaisquer forma de subjectivismo ou de moralismo, pois utiliza mtodos objectivos e verificveis A difuso mundial do Direito Europeu, coincidiu com a expanso colonial europeia

As escolas clssicas do sc. XIX A escola da Exegese

Nos finais do sc.XVIII, com o movimento de codificao, alguns Estados europeus incorporam os principais resultados das doutrinas jus-racionalistas na sua legislao, pela crena na existncia de um direito suprapositivo com origem na razo. Foi em Frana que a codificao, produto da Revoluo, fez tbua rasa do direito anterior.

Foi em 1804 sob Napoleo I, que foi promulgado o "Code Civil" , seguindo-se depois o Cdigo de processo civil, o cdigo comercial e o cdigo penal.

O cdigo napolenico, consumava um movimento doutrinal, que partindo da doutrina tradicional francesa, fora enriquecido com as ideias jus-racionalistas setecentistas. Constituu uma positivao da razo e uma concretizao legislativa da vontade geral O Cdigo era um monumento legislativo definitivo, cientifcamente fundado e democrticamente legitimado Perante o Cdigo no poderia valer quaisquer outras fontes de Direito :
-

No o direito doutrinal, racional e supra positivo, pois j tinha sido incorporado no Cdigo No o direito tradicional, porque a Revoluo tinha cortado com o passado e institudo uma ordem poltico-jurdica nova. No o direito jurisprudencial, pois aos juzes competia nicamente o poder de aplicar estritamente a lei .

A lei tem o monoplio da manifestao do direito

 doutrina restava o papel de proceder interpretao submissa da lei, e proceder integrao das lacunas, atendendo vontade do legislador histrico.
Em casos extremos assistiu-se probio da interpretao da lei pelos tribunais, devendo estes recorrer ao Parlamento para esse fim (Rfr Legislatif)

Os grandes juristas limitam-se a fazer uma exposio e interpretao (exegese) dos novos cdigos. Esta a Escola da Exegese, cujos principais representantes foram: Duranton,Trolong e Demolombe Em Portugal, s em 1867 que foi promulgado o Cdigo Civil, instaurando-se a partir dessa data uma orientao exegtica; no ensino universitrio adopta-se o texto do Cdigo civil como manual. Balano da escola da Exegese : A ideia de um "Cdigo Civil" geral, reflecte a ideia de igualdade dos cidados A ideia de um cdigo compacto, organizado e claro vizava facilitar a democratizao do direito pela generalizao do seu conhecimento;
No entanto, sendo a base social das democracias representativas bastante restrita, com a erupo da burocracia e da partidocracia o pressuposto que a lei era a expreso da vontade geral dos cidados, estava destrudo; Com a progressiva complexificao e tecnificao do discurso legislativo, destruu-se tambm o ideal de colocar o direito ao alcance do Povo

Os cdigos contemporneos so um trabalho final de sntese de ciclos doutrinais muito longos, sendo neste caso o ciclo jus-racionalista dos sc. XVII e XVIII

Escola histrica alem

Vertente organicista e tradicionalista
1.

Existncia de um Estado-Nao era um dos pressupostos polticos do legalismo

Mas, A Alemanha e a Itlia, naes que ocupavam lugares centrais no panorama do saber jurdico europeu, no conheceram um Estado nacional at ao terceiro quartel do sculo XIX. Apesar da privao de identidade poltica, a conscincia nacional manifestou-se de forma mais intensa e marcou fortemente todas as reas da cultura; reagiu contra a ideia de que o "Estado " e seu direito codificado, pudessem ser a nica forma de manifestar a identidade poltica e jurdica de uma nao.

Assiste-se valorizao das formas tradicionais e espontneas de organizao poltica. 2. Universalismo e abstraco, eram outros dos pressupostos dos legalistas O "Estado" e o Cdigo no tm nem lugar nem tempo, so formas universais, indiferentes a quaisquer particularidades culturais ou nacionais; ora, era exactamente isto que uma cultura de razes nacionalistas, ancorada nas especificidades culturais dos povos, no podia aceitar. esta sensibilidade cultural, poltico-jurdica que est na origem da Escola histrica alem Objectivos desta escola: Buscar as fontes no estaduais e no legislativas do direito

Conceber a sociedade como um todo orgnico, sujeito a uma evoluo histrica semelhante
dos seres vivos.

Manifestao de uma lgica prpria, o esprito do povo "Volksgeist",que daria unidade e sentido a todas as manifestaes histrico-culturais de uma nao .

O esprito do povo manifestar-se-ia, sobretudo nas produes dos seus intelectuais

Eram as manifestaes de alta cultura que melhor revelavam a alma nacional. S as elites culturais conseguiam reduzir a multiplicidade de registos da expresso popular a um
"sistema cientfico"

Consequncias 1. Anti-legalismo - Reaco contra o movimento de codificao - A lei e o cdigo sistemtico, so encarados como factores de destruo do direito:
a)

Porque introduzem a lei, elaborada por um governo ou uma assembleia, num mundo de normas orgnicas, indisponveis e durveis. Porque impedem a evoluo natural do direito que, como toda a tradio, uma realidade viva em permanente transformao espontnea

b)

2. Valorizao dos elementos consuetudinrio e doutrinal do direito

-

O costume a forma paradigmtica de o direito se manifestar espontneamente.

O Direito identificava-se com um "direito dos professores", pois eram os intelectuais e letrados, que estiveram na base da revelao organizada e sistemtica do esprito do povo. Classicismo cultural de fundo e a ateno dada por Savigny ao direito romano como direito jurisprudencial, ao direito romano medieval e ao usus modernus alemo

3. Revalorizao da histria do direito e do seu papel dogmatico - Revalorizao da histria do direito, como reveladora, no de um passado morto e separado do presente, mas de um passado que pela tradio, fecundava o presente. 4. Sistematicidade e organicidade da jurisprudncia Desta consequncia vai se ocupar a vertente conceitualista ou formalista. (que vamos
tratar j seguir)

Vertente formalista ou conceitualista ou Pandectstica

Foi a pandectstica que mais desenvolveu construo sistemtica do Direito.

esta componente do historicismo que

A sistematicidade do direito decorre do facto de ele ser uma emanao de um todo orgnico , do esprito do povo. As institues jurdicas teriam uma "alma" ou princpios orientadores que lhes dariam unidade e que permitiriam a exposio de todo o direito nacional de forma sistemtica, a partir de princpios gerais, dos quais se extrairam outros por deduo ( pirmide de Puchta). A ideia de exposio e conhecimento do direito, orientados por princpios gerais, era oriunda do formalismo Kantiano, que destaca a funo estruturante das categorias e dos princpios gerais no conhecimento cientfico. A garantia de verdade cientfica, deixava de ser a adequao do pensamento realidade externa, para ser a coerncia interna das categorias do sistema de saber

No domnio do direito esta concepo Kantiana, conduz a uma estratgia cientfica de desvalorizao da lei . O trabalho intelectual dos juristas devia consistir sobretudo na construo de um sistema de conceitos jurdicos, extrados pelo tratamento formal do direito.

As solues encontradas pelos juristas seriam, no s formalmente lgicas, mas tambm materialmente justas, pois os princpos de que elas decorriam existiriam na
realidade cultural de que o direito se alimentava.

Como no sistema tico de kant, ao direito no compete estabelecer padres ticos de conduta, mas garantir a liberdade.

 Do ponto de vista socio poltico, o formalismo da pandectstica possibilitou a neutralidade do direito face aos projectos polticos contraditrios da burguesia alem A pandectstica eregia a sua cientificidade e formalismo como valores supremos, constituindo estes factores de legitimao de uma administrao O formalismo reagia tambm contra a instrumentalizao do direito pela poltica e pelo Estado

O formalismo conceitualista traduz uma posio individualista e uma posio relativista

a) Individualista Na medida em que os seus dogmas (princpo da existncia e primado dos direitos subjectivos, da autonomia da vontade, da ilimitao da propriedade, etc.) decorrem logicamente do princpio (oriundo do jus-racionalismo individualista) de que a sociedade resulta de uma combinao de actos de vontade de indivduos livres e titulares de direitos subjectivos. b) Relativista Relativista e formalista porque a Pandectstica se limita a atribuir ao poder a funo de estabelecer uma forma de organizao poltica que melhor possa garantir a liberdade individual (liberalismo) desistindo de lhe prescrever princpios tico-jurdicos materiais que guiem o exerccio dessa liberdade O saber jurdico era independente do poder poltico O saber jurdico tinha legitimidade para impor os seus critrios de processamento doutrinal do material legislativo

O direito doutrinal (direito dos professores) pode legitimamente reclamar o papel de rbitro entre governantes e governados A pandectstica teve grande influncia no Cdigo civil portugus de 1967

OS DOGMAS DO CONCEITUALISMO OU PANDECTSTICA Teoria da subsuno A realizao da justia nos casos concretos seria assegurada subsumindo os "factos" ao "direito", nos termos de um raciocnio de tipo silogstico, em que a premissa maior era um princpio de direito e a premissa menor a situao de facto a resolver

A teoria da subsuno teve um papel importante na conteno do arbtrio e do subjectivismo jurisprudencial O dogma da plenitude lgica do ordenamento jurdico
Embora o conjunto das normas legislativas no cubra todo o campo do jurdicamente regulvel, o ordenamento jurdico, concebido como sistema conceitual, j o cobriria.

Construdo o sistema e definidas as suas regras de transformao, pode-se project-lo sobre qualquer caso jurdico imaginvel, atravs de uma jurisprudncia "criadora" ou "construtiva" ou seja estender por deduo e combinao conceitual o sistema normativo, de modo a cobrir o caso sub judice A interpretao"objectivista" O sentido de qualquer norma decorria da sua referncia ao sistema normativo em que se integrasse
Enquanto que o positivismo legalista propunha uma interpretao da lei segundo as intenes do seu

legislador histrico,

o positivismo conceitualista prope o recurso fico de um legislador "razovel" integrando, reinterpretando contnuamente cada uma das normas no seu
contexto sistemtico, de modo que o ordenamento jurdico conserve sempre a sua integridade e coerncia como sistema conceitual.

(Sc. XX)

A teoria pura do direito O apogeu do formalismo

o positivismo sociolgico crticou o formalismo da pandectstica e orientou o saber jurdico para um discurso de tipo sociolgico, em que o Direito era dissolvido nos "factos sociais" e o
Dominando o pensamento jurdico europeu a partir dos anos 70 do sculo XIX , prprio discurso jurdico corria o risco de se dissolver no discurso sociolgico

Reaces ao positivismo sociolgico, a partir das primeiras dcadas do sculo XX

Preocupao dos metodlogos e filsofos de direito de reencontrar as bases da autonomia gnoseolgica e metodolgica do Direito.

Preservao daquilo que o Direito teria de especfico

"descreviam" a realidade social

frente s cincias que apenas

Procurar definir as condies de validade do conhecimento jurdico

e que permitiriam que este pudesse utilizar mtodos intelectuais diferentes dos mtodos das cincias sociais

A chave para a construo de uma cincia jurdica autnoma exigia retomar a crtica de Kant, mas agora aplicada ao saber jurdico

Foi a esta tarefa que se propuseram As escolas neo-Kantianas de Marburg e de Baden Estudo das consequncias metodolgicas, da distino entre as cincias do esprito (Direito) e as cincias da natureza (sociologia). Distino decorrente da natureza do objecto:
1.

As cincias da natureza lidam com um mundo de objectos, alheio ao homem, conhecvel na sua exterioridade e redutvel a leis gerais.

2.

As cincias do esprito lidam com o mundo da cultura, com as signifiicaes que os homens atribuem s coisas, com o modo como eles se apropriam espiritualmente delas; este mundo no externamente cognoscvel e no pode ser encerrado em leis gerais.

Consequncias dogmticas destes pontos de vista:

Existncia de modelos intelectuais diferentes dos das cincias fsico-naturais e

mais adequados para tratar o direito

Modelos que utilizassem mtodos de abordagem casustica (como os utilizados pela tpica) e no o mtodo dedutivo (que estava na base da subsuno) Modelos que utilizassem a noo de finalidade (explicar um comportamento pelas suas finalidades sociais) e no a noo mecanicista de causalidade (em que um fenmeno se
explica pelos antecedentes)

Modelos que se baseassem numa lgica especfica (jurdica ou dentica) Modelos de interpretao, que descubrissem o sentido " objectivo" da norma (Os valores sociais que a realizao desse acto pe em movimento) e que no reduzissem a sua interpretao a uma investigao do substracto psicolgico desse acto (interpretao subjectiva) Tentativas de purificao do saber jurdico, separando os aspectos jurdicos das questes, dos seus aspectos polticos e sociopsicolgicos.

Os juristas deveriam produzir um discurso que se fundamentasse a si prprio, sem se deixar contaminar com consideraes de ordem poltico-ideolgica ou empirico-sociolgica Uma norma jurdica teria vigncia apenas por ser uma norma jurdica
Ser conforme ao direito ser obrigatria em virtude do comando de uma norma superior

O direito constitui uma pirmide normativa no topo da qual se encontra a Constituo

O positivismo sociolgico e o institucionalismo Antecedentes:

Aristteles A escolstica Aristotlico-tomista, ligava o Direito natureza das coisas (humanas e sociais). O Direito natural, na sua funo de manter os equilbrios sociais estabelecidos,
tinha de se orientar para uma justia imanente nas institues sociais.

Montesquieu

(sc. XVIII)

Considera que o direito tem um enrazamento social, pronunciadamente mecanicista e relativista (relaciona a organizao jurdica das sociedades com factores
empricos, clima, meio geogfico, etc.)

Savigny

(sc. XIX)

O fundamento do direito tem de ser procurado nos valores que estruturam uma cultura nacional Rudolf Ihering A vida social pressupe a existncia de um interesse colectivo acima dos interesses individuais; esse interesse que o Direito protege. Para Ihering o Direito consiste "na forma da proteco dada pelo poder de coaco do Estado, s condies da vida social". AUGUSTE COMTE Primeira manifestao de um positivismo sociolgico "cientfico Positivismo sociolgico (cientfico) de A. COMTE
(sc. XIX)

Cientfico, porque obedecia aos modelos do saber das novas cincias sociais da segunda metade do sc.XIX. Cientfico, porque esse saber abandonou a pretenso de explicar os "porqus?" (origens ou finalidades ltimas da sociedade e dos homens) e dirigiu a sua ateno para a simples descrio dos fenmenos sociais, os "comos?" Adopo de modelos mecanicistas de explicao
antecedentes) (um fenmeno se explica pelos

As cincias sociais devem explicar o todo social

relaes interindividuais)
passa a ser considerado como uma abstraco metafsica.

(complexo global e orgnico das

e

O indivduo isolado deixa de constituir o ponto de focagem do saber social,

Os indivduos so determinados por constrangimentos objectivos e independentes da sua vontade A sociedade real, geral e "positiva",
relaes interindividuais. constitundo o complexo global e orgnico das

A sociologia como uma fisiologia social depurada de intenes normativas

E. Littr

(1801/1881)

Discpulo de A. Comte, desenvolveu a sua teoria Pelo seu positivismo e sobretudo pelo seu organicismo, o positivismo sociolgico de Auguste Comte constitui

Uma crtica directa ao individualismo, voluntarismo e contratualismo da pandectstica. O indivduo no era um ser livre e autodeterminado, mas um ser dependente e que s
sobrevivia em virtude da solidariedade social

A ordem social e poltica fundava-se nas condies e exigncias objectivas da vida social, concretizadas em institues transindividuais e indisponveis (como a famlia, municipio, etc.) e no num acordo de vontades que melhor garantisse os direitos naturais e prvios dos indivduos O Estado representava o cume da organizao social
e como instituo orgnica era o portador dos interesses mais elevados do organismo social, um agente de racionalizao social.

mile Durkheim (1858/1917) Aplicador das receitas metodolgicas do Contismo, levou a cabo a crtica da pandectstica, tanto sob o ponto de vista do individualismo contratualista como do formalismo Crtica ao individualimo contratualista (da pandectstica)

Durkheim considerava que a ordem social, poltica e jurdica repousava nas solidariedades sociais objectivas geradas pela especializao e pela diviso das funes sociais, e no no acordo das vontades individuais (jusracionalismo) nem na vontade disciplinadora do Estado (legalismo e estadualismo).

Lon Duguit (1859/1928) Na mesma linha de Durkheim, constitucionalista e administrativista com grande influncia dogmtica, fez uma crtica aos Dogmas da teoria liberal do Estado 1. A ideia de direito subjectivo como entidade originria e fundadora.
2.

A ideia de soberania como poder poltico nico, exclusivo e residindo no Estado.

Crtica de L. Duguit:

O homem natural, isolado, nascendo livre e independente dos outros uma abstraco sem realidade.

 O homem nasce membro de uma colectividade; sempre viveu em sociedade e no pode viver seno em sociedade.

O homem natural no o ser isolado e livre dos filsofos do sc. XVIII. Os homens nascem membros de uma colectividade e sujeitos a todas as obrigaes que so implicadas pela manuteno e desenvolvimento da vida colectiva

O homem natural o indivduo preso nos laos da solidariedade social

O realismo poltico-social de L. Duguit conduz :

recusa do carcter eterno e imutvel do direito (ideia de particularismo e relativismo,

pois as formas da solidariedade social so diferentes de sociedade para sociedade)

recusa do dogma da igualdade jurdica absoluta dos homens

(estatutos jurdicopolticos diferentes, correspondentes a lugares diferentes nas redes de solidariedade social)

recusa do primado da norma geral e abstracta sobre a soluo casustica e concreta (o papel do jurista o de determinar que regra se adapta exactamente a uma situao
concreta)

recusa do primado dos direitos subjectivos sobre o direito objectivo ( o direito

objectivo que cria e insstitui os direitos subjectivos, concebidos agora como direitos derivados. Uma vez que o direito objectivo se funda na solidariedade social, o direito subjectivo deriva dele directa e lgicamennte)

recusa das concepes liberais da propriedade como direito absoluto (defende-se

o conceito de uma proprieadade limitada pela sua funo social)

critca da soberania nacional,

(Concebida como o produto da delegao das vontades individuais operada pelo sufrgio universal. Dogmas como o da origem divina do poder, do pacto social ou da soberania nacional eram "outros tantos sofismas com os quais os governantes queriam enganar os sbditos").

Aceitao da ideia de governantes e governados, mas onde os governantes tm a funo de impor a ordem, destinada a manter e aperfeioar a solidariedade social

A linha anti-individualista foi seguida por Maurice Hauriou (1856/1929) A ele se deve uma desenvolvida "teoria da instituo" : Instituo uma ideia que encontra consistncia jurdica num meio social A ordem jurdica anterior e mais vasta do que a ordem estadual As institues, enquanto factos sociais objectivos, so indisponveis

Consequncias da crtica positivista Pandectstica : Momento anti-formalista:

Aparecimento de disciplinas jurdicas novas, como a Sociologia do Direito, a Antropologia jurdica ou a Criminologia.

O positivismo chamou a ateno dos jurista para o direito vivo, espontneo ou praticado. Influncia cientista e sociologizante muito ntida no direito criminal O positivismo procura, por um lado identificar factores criminogneos objectivos, e por outro adequar-lhes teraputicas correctivas Momento anti-legalista O positivismo recusou a identificao entre o Direito e a lei, chamando a ateno para um Direito surgido das prprias institues sociais Momento anti-individualista O positivismo citicou os fundamentos contratualistas da Pandectstica a) no domnio do Direito Pblico:

ideolgicos

individualistas

Crtica da forma individualista, democrtica e liberal do estado ( baseada no sufrgio e nos direitos naturais dos indivduos) propondo formas de organizao poltica baseadas no primado dos grupos Corporativismo, que parte da ideia de que as entidades polticas naturais (famlia, municpio, etc.) que esto na base da organizao social, tambm devem estar na base da organizao do Estado Aparecimento de formas de organizao econmica e poltica de promoo da coeso social (Estado forte, Partido nico, probio da greve, e do lock-out)

Grupo Estado, como emanao dos interesses gerais do corpo social

b) no domnio do Direito Privado:

Existncia de estruturas normativas objectivas (famlia, a empresa) que escapam ao primado do princpio da autonomia da vontade.

O ensino do individualismo est posto de parte no ensino do direito positivo, onde se procura subordinar o indivduo sociedade. Influencia na teoria das fontes do Direito, criticando o legalismo e revalorizando o costume .

Apropriaes contraditrias do positivismo sociolgico No sc.XIX constituu um movimento, progressista, de ideias de sentido crtico das institues e valores estabelecidos: Lacizao da vida pblica Instituo ou expanso do ensino oficial no confessional Crtica aos excessos do liberalismo econmico Certo comprometimento com os movimentos socialistas, no sentido de melhorar as condies das classes trabalhadoras, em nome da solidariedade social. Mas por outro lado, Posio muito ambgua em relao com o demo-liberalismo poltico, dissolvendo o indivduo na sociedade Negao do sufrgio como forma de representao poltica Reformismo autoritrio e paternalista A funo do Estado cientifco era regular o poder dos mais fortes sobre os mais fracos em funo do interesse geral, constituindo por isso um dos pontos de apoio das ideologias autoritrias das quatro primeiras dcadas do sc.XX Est na origem do advento do "Estado Social", do Fascismo e do Estado Novo portugus

Insisitindo na desigualdade natural dos homens, apareceram justificaes jurdicas para o Sexismo, Racismo, etc.

concepo corporativista, para anular o indivduo perante a tutela do grupo Sacralizao do Estado e subordinao a ele Controlo das organizaes profissionais dos advogados (ist c cagente!! ah! ah! ah!)