1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS Os estudos de direito pblico, especialmente de direito constitucional, lograram avanos significativos no que se refere interpretao e aplicao

ao das normas constitucionais. Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a funo daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicao do ordenamento constitucional - os princpios jurdicos. at mesmo plausvel afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico. verdade que o importante no saber qual a denominao mais correta desse ou daquele princpio. O decisivo, mesmo, saber qual o modo mais seguro de garantir sua aplicao e sua efetividade. Ocorre que a aplicao do Direito depende precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele no se torna realidade. A matria bruta utilizada pelo intrprete - o texto normativo ou dispositivo - constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformao dos textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedos de sentido pelo prprio intrprete. Demonstrar-se-, de um lado, que os princpios no apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espcies de precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituio de condutas pelas regras tambm pode ser objeto de ponderao, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condies para ser superado. Com isso, ultrapassa-se tanto a mera exaltao de valores sem a instituio de comportamentos, quanto a automtica aplicao de regras. Prope-se um modelo de explicao das espcies normativas que, ademais de inserir uma ponderao estruturada no processo de aplicao, ainda inclui critrios materiais de justia na argumentao, mediante a reconstruo analtica do uso concreto dos postulados normativos, especialmente da razoabilidade e da proporcionalidade. Viraram lugar-comum afirmaes, feitas em tom categrico, a respeito da distino entre princpios e regras. Normas ou so princpios ou so regras. As regras no precisam nem podem ser objeto de ponderao; os princpios precisam e devem ser ponderados. As regras instituem deveres definitivos, independentes das possibilidades fticas e normativas; os princpios instituem deveres preliminares, dependentes das possibilidades fticas e normativas. Quando duas regras colidem, uma das duas invlida, ou deve ser aberta uma exceo a uma delas para superar o conflito. Quando dois princpios colidem, os dois ultrapassam o conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual deles possui maior peso. Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver interpretao das regras e ponderao dos princpios, este trabalho critica essa separao, procurando demonstrar a capacidade de ponderao tambm das regras. Enquanto a doutrina sustenta que quando a hiptese de uma regra preenchida sua conseqncia deve ser implementada, este estudo diferencia o fenmeno da incidncia das regras do fenmeno da sua aplicabilidade, para demonstrar que a aptido para a aplicao de uma regra depende da ponderao de outros fatores que vo alm da mera verificao da ocorrncia dos fatos previamente tipificados.

2 PRINCPIOS E REGRAS 2.1 Distines Preliminares A linguagem nunca algo pr-dado, mas algo que se concretiza no uso ou, melhor, como uso. Essas consideraes levam ao entendimento de que a atividade do intrprete - quer julgador, quer cientista - no consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em constituir esses significados. Da se dizer que interpretar construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites construo de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que so, por assim dizer, constitudos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual. Alm de levar s mencionadas concluses, o exposto tambm exige a substituio de algumas crenas tradicionais por conhecimentos mais slidos: preciso substituir a convico de que o dispositivo identifica-se com a norma, pela constatao de que o dispositivo o ponto de partida da interpretao; necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do intrprete meramente descrever significados, em favor da compreenso de que o intrprete reconstri sentidos, quer o cientista, pela construo de conexes sintticas e semnticas, quer o aplicador, que soma quelas conexes as circunstncias do caso a julgar; importa deixar de lado a opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto.

2.2 Panorama da evoluo da distino entre princpios e regras Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de princpios recebeu decisiva contribuio. A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele viria a definir como princpios (principles). Para ele as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princpios. Para ele os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, Alexy demonstra a

relao de tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios: nesse caso, a soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia. Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem (teorema da coliso). Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as possibilidades normativas e fticas: normativas, porque a aplicao dos princpios depende dos princpios e regras que a eles se contrapem; fticas, porque o contedo dos princpios como normas de conduta s pode ser determinado quando diante dos fatos. Com as regras acontece algo diverso. De outro lado um processo dialtico de complementao e limitao. A distino entre princpios e regras - segundo Alexy - no pode ser baseada no modo tudo ou nada de aplicao proposto por Dworkin, mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: diferena quanto coliso, na medida em que os princpios colidentes apenas tm sua realizao normativa limitada reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja coliso solucionada com a declarao de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo que exclua a antinomia; diferena quanto obrigao que instituem, j que as regras instituem obrigaes absolutas, no superadas por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em funo dos outros princpios colidentes. Em primeiro lugar, h o critrio do carter hipottico-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento, enquanto os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto. [...] Em segundo lugar, h o critrio do modo final de aplicao, que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios so aplicados de modo gradual mais ou menos. Em terceiro lugar, o critrio do relacionamento normativo, que se fundamenta na idia de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionvel com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, solucionvel mediante ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um deles. Em quarto lugar, h o critrio do fundamento axiolgico, que considera os princpios, ao contrrio das regras, como fundamentos axiolgicos para a deciso a ser tomada. 2.3 CRITRIOS DE DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS 2.3.1 Critrio do "carter hipottico-condicional" Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo carter hipotticocondicional, pois, para eles, as regras possuem uma hiptese e

uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento; os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concreto. O critrio diferenciador referente ao carter hipottico-condicional relevante na medida em que permite verificar que as regras possuem um elemento frontalmente descritivo, ao passo que os princpios apenas estabelecem uma diretriz. Esse critrio no , porm, infenso a crticas. Em primeiro lugar porque esse critrio impreciso. Com efeito, embora seja correta a afirmao de que os princpios indicam um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno ulterior da regra, essa distino no fornece fundamentos que indiquem o que significa dar um primeiro passo para encontrar a regra. Em segundo lugar porque a existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao lingstica e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa. Alm disso, o critrio do carter hipottico-condicional parte do pressuposto de que a espcie de norma e seus atributos normativos decorrem necessariamente do modo de formulao do dispositivo objeto de interpretao, como se a forma de exteriorizao do dispositivo (objeto da interpretao) predeterminasse totalmente o modo como a norma (resultado da interpretao) vai regular a conduta humana ou como dever ser aplicada. Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido formulado de modo hipottico pelo Poder Legislativo, isso no significa que no possa ser havido pelo intrprete como um princpio. A relao entre as normas Constitucionais e os fins e os valores para cuja realizao elas servem de instrumento no est concluda antes da interpretao, nem incorporada ao prprio texto constitucional antes da interpretao. Essa relao deve ser, nos limites textuais e contextuais, coerentemente construda pelo prprio intrprete. Alm disso, no correto afirmar que os princpios, ao contrrio das regras, no possuem nem conseqncias normativas, nem hipteses de incidncia. Os princpios tambm possuem conseqncias normativas. De um lado, a razo (fim, tarefa) qual o princpio se refere deve ser julgada relevante diante do caso concreto.De outro, o comportamento necessrio para a realizao ou preservao de determinado estado ideal de coisas (Idealzustand) deve ser adotado. O ponto decisivo no , pois, a ausncia da prescrio de comportamentos e de conseqncias no caso dos princpios, mas o tipo da prescrio de comportamentos e de conseqncias, o que algo diverso. 2.3.2 Critrio do "modo final de aplicao" Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo critrio do modo final de aplicao, pois, para eles, as regras so aplicadas de modo

absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios, de modo gradual mais ou menos. Segundo ele [Dworkin], se os fatos estipulados por uma regra ocorrem, ento ou a regra vlida, em cujo caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou deve ser encontrada uma exceo a essa regra. Alexy, apesar de atribuir importncia criao de excees e de salientar o seu distinto carter prima facie, define as regras como normas cujas premissas so ou no diretamente preenchidas e que no podem nem devem ser ponderadas. Segundo o autor, as regras instituem obrigaes definitivas, j que no superveis por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em funo de outros princpios colidentes. O critrio do modo final de aplicao, embora tenha chamado a ateno para aspectos importantes das normas jurdicas, pode ser parcialmente reformulado. Inicialmente preciso demonstrar que o modo de aplicao no est determinado pelo texto objeto de interpretao, mas decorrente de conexes axiolgicas que so construdas (ou, no mnimo, coerentemente intensificadas) pelo intrprete, que pode inverter o modo de aplicao havido inicialmente como elementar. Os casos acima enumerados, aos quais outros poderiam ser somados, indicam que a conseqncia estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra. Ou se examina a razo que fundamenta a prpria regra (rule's purpose) para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overniling). Essas consideraes bastam para demonstrar que no adequado afirmar que as regras "possuem" um modo absoluto "tudo ou nada" de aplicao. Tambm as normas que aparentam indicar um modo incondicional de aplicao podem ser objeto de superao por razes no imaginadas pelo legislador para os casos normais. A considerao de circunstncias concretas e individuais no diz respeito estrutura das normas, mas sua aplicao; tanto os princpios como as regras podem envolver a considerao a aspectos especficos, abstratamente desconsiderados. De outro lado, h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no (total e previamente) delimitado, ficando o intrprete encarregado de decidir pela incidncia ou no da norma diante do caso concreto. Nessas hipteses o carter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de aplicao. A nica diferena constatvel continua sendo o grau de abstrao anterior interpretao (cuja verificao tambm depende de prvia interpretao): no caso dos princpios o grau de abstrao maior relativamente norma de comportamento a ser determinada, j que eles no se vinculam abstratamente a uma situao especfica (por exemplo, princpio democrtico, Estado de Direito); no caso das regras as conseqncias so de pronto verificveis, ainda que devam ser corroboradas por meio do ato de aplicao. Esse critrio distintivo entre princpios e

regras perde, porm, parte de sua importncia quando se constata, de um lado, que a aplicao das regras tambm depende da conjunta interpretao dos princpios que a elas digam O importante que tanto os princpios quanto as regras permitem a considerao de aspectos concretos e individuais. No caso dos princpios essa considerao de aspectos concretos e individuais feita sem obstculos institucionais, na medida em que os princpios estabelecem um estado de coisas que deve ser promovido sem descrever, diretamente, qual o comportamento devido. O princpio, porm, no indicar quais so, precisamente, esses comportamentos. J no caso das regras a considerao a aspectos concretos e individuais s pode ser feita com uma fundamentao capaz de ultrapassar a trincheira decorrente da concepo de que as regras devem ser obedecidas. a prpria regra que funciona como razo para a adoo do comportamento. o modo como o intrprete justifica a aplicao dos significados preliminares dos dispositivos, se frontalmente finalistco ou comportamental, que permite o enquadramento numa ou noutra espcie normativa. Importa ressaltar, outrossim, que tambm no coerente afirmar, como fazem Dworkin e Alexy, cada qual a seu modo, que, se a hiptese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a conseqncia normativa deve ser diretamente implementada. Costuma-se afirmar tambm que as regras so ou no aplicadas, de modo integral, enquanto os princpios podem ser aplicados mais ou menos. Trata-se de proposio interessante, mas que pode ser aperfeioada. Isso significa, porm, que no so os princpios que so aplicados de forma gradual, mais ou menos, mas o estado de coisas que pode ser mais ou menos aproximado, dependendo da conduta adotada como meio. Mesmo nessa hiptese, porm, o princpio ou no aplicado: ou o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas adotado, ou no adotado. Por isso, defender que os princpios sejam aplicados de forma gradual baralhar a norma com os aspectos exteriores, necessrios sua aplicao. O ponto decisivo no , portanto, o suposto carter absoluto das obrigaes estatudas pelas regras, mas o modo como as razes que impem a implementao das suas conseqncias podem ser validamente ultrapassadas; nem a falta de considerao a aspectos concretos e individuais pelas regras, mas o modo como essa consideraro dever ser validamente fundamentada - o que algo diverso. 2.3.3 Critrio do "conflito normativo" Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo modo como funcionam em caso de conflito normativo, pois, para eles, a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao que atribui uma dimenso de peso a cada um deles. Canaris, alm de evidenciar o contedo axiolgico dos princpios, distingue os princpios das regras em razo do modo de interao com outras normas: os

princpios, ao contrrio das regras, receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de complementao e limitao. Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica, naquele entre princpios o conflito j se situa no interior dessa mesma ordem. A anlise do modo de conflito normativo tambm se constitui em um passo decisivo no aprimoramento do estudo das espcies normativas. Apesar disso, preciso aperfeio-lo. Isso porque no apropriado afirmar que a ponderao mtodo privativo de aplicao dos princpios, nem que os princpios possuem uma dimenso de peso. Em primeiro lugar, a atividade de ponderao ocorre na hiptese de regras que abstratamente convivem, mas concretamente podem entrar em conflito. Costuma-se afirmar que quando duas regras entram em conflito, de duas, uma: ou se declara a invalidade de uma das regras, ou se abre uma exceo a uma das regras de modo a contornar a incompatibilidade entre elas. Em razo disso, sustenta-se que as regras entram em conflito no plano abstrato, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da validade das normas. J quando dois princpios entram em conflito deve-se atribuir uma dimenso de peso maior a um deles. Por isso, assevera-se que os princpios entram em conflito no plano concreto, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da aplicao.

Embora essas regras instituam comportamentos contraditrios, uma determinando o que a outra probe, elas ultrapassam o conflito abstrato mantendo sua validade. No absolutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceo a uma delas. No h a exigncia de colocar uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurdico. O que ocorre um conflito concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador dever atribuir um peso maior a uma das duas, em razo da finalidade que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidado, ou se sobrepe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinao j dada pelo Poder Pblico s suas receitas. . preciso, pois, aperfeioar o entendimento de que o conflito entre regras um conflito necessariamente abstrato, e que quando duas regras entram em conflito deve-se declarar a invalidade de uma delas ou abrir uma exceo. Trata-se de qualidade contingente; no necessria. Em segundo lugar, as regras tambm podem ter seu contedo preliminar de sentido superado por razes contrrias, mediante um processo de ponderao de razes. Ademais, isso ocorre nas hipteses de relao dntre a regra e suas excees. A exceo pode estar prevista no prprio ordenamento jurdico, hiptese em que o aplicador dever, mediante ponderao de razes, decidir se h mais razes para a aplicao da hiptese normativa da regra ou, ao contrrio, para a de sua exceo. O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se imbricam no difere quanto existncia de ponderao de razes, mas - isto, sim -

quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao: no caso da relao entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador - porque as hipteses normativas esto entremostradas pelo significado preliminar do dispositivo, em razo do elemento descritivo das regras - possui menor e diferente mbito de apreciao, j que deve delimitar o contedo normativo da hiptese se e enquanto esse for compatvel com a finalidade que a sustenta; no caso do imbricamento entre princpios o aplicador - porque, em vez de descrio, h o estabelecimento de um estado de coisas a ser buscado - possui maior espao de apreciao, na medida em que deve delimitar o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas. O que importa que a questo crucial, ao invs de ser a definio dos elementos descritos pela hiptese normativa, saber quais os casos em que o aplicador pode recorrer razo justificativa da regra (rulespurpose), de modo a entender os elementos constantes da hiptese como meros indicadores para a deciso a ser tomada, e quais os casos em que ele deve manter-se fiel aos elementos descritos na hiptese normativa, de maneira a compreend-los como sendo a prpria razo para a tomada de deciso, independentemente da existncia de razes contrrias. Ora, essa deciso depende da ponderao entre as razes que justificam a obedincia incondicional regra, como razes ligadas segurana jurdica e previsibilidade do Direito, e as razes que justificam seu abandono em favor da investigao dos fundamentos mais ou menos distantes da prpria regra. Essa deciso - eis a questo -depende de uma ponderao. Somente mediante a ponderao de razes pode-se decidir se o aplicador deve abandonar os elementos da Em quinto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na utilizao de formas argumentativas como analogia e argumentum e contrario, cada qual suportada por um conjunto diferente de razes que devem ser sopesadas. Todas essas consideraes demonstram que a atividade de ponderao de razes no privativa da aplicao dos princpios, mas qualidade geral de qualquer aplicao de normas. No correto, pois, afirmar que os princpios, em contraposio s regras, so carecedores de ponderao (abwgungsbedrftig). A ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras, na medida em que qualquer norma possui um carter provisrio que poder ser ultrapassado por razes havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto. O tipo de ponderao que diverso. Significa que a dimenso de peso desse ou daquele elemento no est previamente decidida pela estrutura normativa, mas atribuda pelo aplicador diante do caso concreto. Fosse a dimenso de peso um atributo emprico dos princpios, o caso ora examinado deveria ter sido necessariamente solucionado com base no princpio da segurana jurdica e na garantia de proteo ao ato jurdico perfeito - e no foi. Isso porque no so as normas jurdicas que determinam, em absoluto, quais so os elementos que devero ser privilegiados em detrimento de outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto. Enfim, os exemplos aqui mencionados demonstram que o mero qualificativo de princpio pela doutrina ou pela jurisprudncia no implica uma considerao de peso

no sentido da compreenso de determinada prescrio como valor a ser objeto de ponderao com outros. O Poder Judicirio pode desprezar os limites textuais ou restringir o sentido usual de um dispositivo. Pode fazer dissociaes de significado at ento desconhecidas. A conexo entre a norma e o valor que preliminarmente lhe sobrejacente no depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente encontrveis no dispositivo a partir do qual ela construda, como estrutura hipottica. Essa conexo depende tanto das razes utilizadas pelo aplicador em relao norma que aplica, quanto das circunstncias avaliadas no prprio processo de aplicao. Relacionada caracterizao dos princpios em razo da sua dimenso de peso est sua definio como deveres de otimizao. Eles seriam considerados dessa maneira porque seu contedo deve ser aplicado na mxima medida. Mas nem sempre assim. Para demonstr-lo preciso verificar quais as espcies de coliso existentes entre os princpios. Eles no se relacionam de uma s maneira. Os princpios estipulam fins a serem perseguidos, sem determinar, de antemo, quais os meios a serem escolhidos. No caso de entrecruzamento entre dois princpios, vrias hipteses podem ocorrer. A primeira delas diz respeito ao fato de que a realizao do fim institudo por um princpio sempre leve realizao do fim estipulado pelo outro. Nessa hiptese no h limitao recproca entre princpios, mas reforo entre eles. Mas, quando a realizao do fim institudo por um princpio sempre levar realizao do fim estipulado por outro, no h o dever de realizao na mxima medida, mas o de realizao estritamente necessria implementao do fim institudo pelo outro princpio, vale dizer, na medida necessria. A segunda hiptese versa sobre a possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio exclua a realizao do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios que apontam para finalidades alternativamente excludentes. A coliso, entretanto, s pode ser solucionada com a rejeio de um deles.81 Essa situao semelhante, portanto, ao caso de coliso entre regras. A terceira hiptese concerne ao fato de que a realizao do fim institudo por um princpio leve apenas realizao de parte do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios parcialmente imbricados. Nesse caso ocorrem limitao e complementao recprocas de sentido na parte objeto de imbricamento. E a quarta hiptese refere-se possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio no interfira na realizao do fim estipulado pelo outro.82 Essa hiptese se verifica no caso de princpios que determinam a promoo de fins indiferentes entre si. Essas ponderaes tm por finalidade demonstrar que a diferena entre princpios e regras no est no fato de que as regras devam ser aplicadas no todo e os princpios s na medida mxima. Ambas as espcies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu contedo.

Tanto as regras quanto os princpios possuem o mesmo contedo de dever-ser.83 A nica distino quanto determinao da prescrio de conduta que resulta da sua interpretao: os princpios no determinam diretamente (por isso pri-ma-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativa-mente relevantes, cuja concretizao depende mais intensamente de um ato institucional de aplicao que dever encontrar o comportamento necessrio promoo do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicao nos casos normais, pois o comportamento j est previsto frontalmente pela norma. O ponto decisivo no , portanto, a falta de ponderao na aplicao das regras, mas o tipo de ponderao que feita e o modo como ela dever ser validamente fundamentada - o que algo diverso. 2.4 Proposta de dissociao entre princpios e regras 2.4.1 Fundamentos Os princpios remetem o intrprete a valores e a diferentes modos de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores dependem de uma avaliao eminentemente subjetiva. Envolvem um problema de gosto (matter of taste). De outro lado, pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar o exame da sua estrutura, especialmente para nela encontrar um procedimento racional de fundamentao que permita tanto especificar as condutas necessrias realizao dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados doutrinrios e das decises judiciais. A distino entre categorias normativas, especialmente entre princpios e regras, tem duas finalidades fundamentais. Em primeiro lugar,visa a antecipar caractersticas das espcies normativas de modo que o intrprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretao e aplicao do Direito. Claro est que qualquer classificao das espcies normativas ser inadequada se no fornecer critrios minimamente seguros de antecipao das caractersticas normativas, nem minorar a sobrecarga argu-mentativa que pesa sobre o aplicador. O critrio do carter hipottico-condicional inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo. No plano preliminar esse critrio inadequado porque qualquer dispositivo, ainda que no formulado hipoteticamente pelo legislador, pode ser reformulado de maneira a possuir uma hiptese e uma conseqncia. O critrio do modo de aplicao, evidentemente, s tem sentido no plano conclusivo de significao. Ocorre que, se a distino entre princpios e regras visa a facilitar a aplicao das normas por meio da antecipao de qualidades normativas e da descarga argumentativa, esse critrio revela-se inconsistente, pois s pode ser verificado depois da aplicao, e no antes. Sendo assim, esse critrio s teria cabimento se permitisse que o aplicador j pudesse antecipar, com segurana, o modo de aplicao de uma norma pela anlise de sua estrutura.

O critrio do conflito normativo inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo. No plano preliminar correto afirmar que duas regras, enquanto normas com estrutura hipottica, quando entram em conflito, exigem a declarao de invalidade de uma das regras. De outro lado, h regras que abstratamente convivem, mas que somente no plano concreto entram em conflito. No caso j examinado do mdico, os deveres de dizer a verdade e de adotar todos os meios para curar seu paciente convivem harmonicamente em abstrato, embora possam entrar em conflito diante de um caso concreto, quando, por exemplo, dizer a verdade pode piorar o estado de sade do paciente. A proposta aqui defendida pode ser qualificada como heurstica. Como j foi examinado, as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual. Essa qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio intrprete. A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite a coexistncia das espcies normativas em razo de um mesmo dispositivo. Um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de referncia para a construo de regras, princpios e postulados. Ao invs de alternativas exclusivas entre as espcies normativas, de modo que a existncia de uma espcie excluiria a existncia das demais, prope-se uma classificao que alberga alternativas inclusivas, no sentido de que os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espcie normativa. As consideraes precedentes so importantes para demonstrar que as distines que propugnam alternativas exclusivas entre as espcies normativas podem ser aperfeioadas. 2.4.2 Critrios de dissociao As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser adotada, os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas para cuja realizao necessria a adoo de determinados comportamentos. Enfim, os princpios, ao estabelecerem fins a serem atingidos, exigem a promoo de um estado de coisas - bens jurdicos - que impe condutas necessrias sua preservao ou realizao. Da possurem carter dentico-teleolgico: dentico, porque estipulam razes para a existncia de obrigaes, pennisses ou proibies; teleolgico, porque as obrigaes, permisses e proibio decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento que preservam ou promovem determinado estado de coisas. Da afirmar-se que os princpios so normas-do-quedeve-ser (oughtto- be-norms): seu contedo diz respeito a um estado ideal de coisas (state ofaffairs).m

Enfim, as regras so prescries cujo elemento frontal o descritivo. Da possurem carter dentico-deontolgico: dentico, porque estipulam razes para a existncia de obrigaes, permisses ou proibies; deontolgico, porque as obrigaes, permisses e proibies decorrem de uma norma que indica "o que" deve ser feito.104 Da afirmar-se que as regras so normas- do-que-fazer (ought-to-donorms): seu contedo diz diretamente respeito a aes (actions).m As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto justificao que exigem. A interpretao e a aplicao das regras exigem uma avaliao da correspondncia entre a construo conceituai dos fatos e a construo conceituai da norma e da finalidade que lhe d suporte, ao passo que a interpretao e a aplicao dos princpios demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria. Enfim, o trao distintivo das regras no modo absoluto de cumprimento. Seu trao distintivo o modo como podem deixar de ser aplicadas integralmente - o que algo diverso. No caso dos princpios, o elemento descritivo cede lugar ao elemento finalstico, devendo o aplicador, em razo disso, argumentar de modo a fundamentar uma avaliao de correlao entre os efeitos da conduta a ser adotada e a realizao gradual do estado de coisas exigido. Como no se trata de demonstrao de correspondncia, o nus argu-mentativo estvel, no havendo casos fceis e casos difceis. O importante que a distino entre as regras e os princpios remete a conhecimentos e capacidades diversos do aplicador, relativamente ao objeto e ao modo de justificao da deciso de interpretao. As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como contribuem para a deciso. Os princpios consistem em normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso. Os princpios possuem, pois, pretenso de complementaridade, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso. Os princpios so, pois, normas com pretenso de complementaridade e de parcialidade. As regras possuem, em vez disso, pretenso terminativa, na medida em que, sobre pretenderem abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a pretenso de gerar uma soluo especfica para a questo.1" O preenchimento das condies de aplicabilidade a prpria razo de aplicao das regras. As regras so, pois, normas preliminarmente decisivas e abarcantes. 2.4.3 Proposta conceituai das regras e dos princpios

A essa altura, pode-se concluir, apresentando um conceito de regras e um de princpios. As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceituai da descrio normativa e a construo conceituai dos fatos. Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. Enfim, sem esses comportamentos no se contribui para a existncia do estado de coisas posto como ideal pela norma, e, por conseqncia, no se atinge o fim. No se concretiza, portanto, o princpio. O importante que, se o estado de coisas deve ser buscado, e se ele s se realiza com determinados comportamentos, esses comportamentos passam a constituir necessidades prticas sem cujos efeitos a progressiva promoo do fim no se realiza. Logo se v que os princpios, embora relacionados a valores, no se confundem com eles. Os princpios relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificao positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princpios afastam-se dos valores porque, enquanto os princpios se situam no plano deontolgico e, por via de conseqncia, estabelecem a obrigatoriedade de adoo de condutas necessrias promoo gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiolgico ou meramente teleolgico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento. 2.4.4 Diretrizes para a anlise dos princpios Considerando a definio de princpios como normas finalsticas, que exigem a delimitao de um estado ideal de coisas a ser buscado por meio de comportamentos necessrios a essa realizao, propem-se os seguintes passos para a investigao dos princpios. O incio da progressiva delimitao do fim se faz pela construo de relaes entre as prprias normas constitucionais, de modo a estruturar uma cadeia de fundamentao, centrada nos princpios aglutina-dores. Casos paradigmticos so aqueles cuja soluo pode ser havida como exemplar, considerando-se exemplar aquela soluo que serve de modelo para a soluo de outros tantos casos, em virtude da capacidade de generalizao do seu contedo valorativo. Enfim, necessrio abandonar a mera catalogao de casos isolados, em favor da investigao do problema jurdico neles envolvido e dos valores que devem ser preservados para sua soluo. Casos h, no entanto, em que determinado princpio utilizado sem que ele seja expressamente mencionado. Em outros casos, embora obrigatria a promoo do

fim, o princpio no utilizado como fundamento. Em face dessas consideraes, preciso, depois de desveladas as hipteses de aplicao tpica do princpio em anlise, refazer a pesquisa, dessa feita no mediante a busca do princpio como palavra-chave, mas por meio da busca do estado de coisas e dos comportamentos havidos como necessrios sua realizao. 2.4.5 Exemplo do princpio da moralidade A utilizao dessas diretrizes pode ser exemplificada no exame do princpio da moralidade, ainda que de modo sinttico. E esses comportamentos so incompatveis com a lealdade e a boa-f, necessrias promoo da moralidade administrativa. Como se pode perceber, o princpio da moralidade exige condutas srias, leais, motivadas e esclarecedoras, mesmo que no previstas na lei. Constituem, pois, violao ao princpio da moralidade a conduta adotada sem parmetros objetivos e baseada na vontade individual do agente e o ato praticado sem a considerao da expectativa criada pela Administrao. 2.4.6 Eficcia dos princpios As normas atuam sobre as outras normas do mesmo sistema jurdico, especialmente definindo-lhes o seu sentido e o seu valor. Os princpios, por serem normas imediatamente finalsti-cas, estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema, notadamente das regras. No plano da eficcia direta, os princpios exercem uma funo integrativa, na medida em que justificam agregar elementos no previstos em subprincpios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado no esteja previsto, ainda assim o princpio ir garanti-lo. A eficcia indireta traduz-se na atuao com intermediao ou interposio de um outro (sub-) princpio ou regra. No plano da eficcia indireta, os princpios exercem vrias funes. Em primeiro lugar, relativamente s normas mais amplas (sobreprincpios), os princpios exercem uma funo definitria, na medida em que delimitam, com maior especificao, o comando mais amplo estabelecido pelo sobreprincpio axiologicamente superior. [...] Em segundo lugar, e agora em relao s normas de abrangncia mais restrita, os (sobre)princpios exercem uma funo interpretativa, na medida em que servem para interpretar normas construdas a partir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos. [...] Em terceiro lugar, os princpios exercem uma funo bloqueadora, porquanto afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatveis com o estado ideal de coisas a ser promovido. As normas jurdicas, no entanto, no atuam somente sobre a compreenso de outras normas. Elas atuam sobre a compreenso dos prprios fatos e provas. Com efeito, sempre que se aplica uma norma jurdica preciso decidir, dentre todos os fatos ocorridos, quais deles so pertinentes (exame da pertinncia) e, dentre todos

os pontos de vista, quais deles so os adequados para interpretar os fatos (exame da valorao).m Neste ponto, entra em cena a noo de eficcia externa: as normas jurdicas so decisivas para a interpretao dos prprios fatos. Trata-se, como se v, de um procedimento retrooperativo, pois so os princpios que determinam quais so os fatos pertinentes, mediante uma releitura axiolgica do material ftico. O Direito no escolhe os fatos, mas oferece critrios que podem ser posteriormente projetados aos eventos para a construo dos fatos.Essa a funo eficacial valorativa. H, tambm, a eficcia argumentativa. Como os princpios constitucionais protegem determinados bens e interesses jurdicos, quanto maior for o efeito direto ou indireto na preservao ou realizao desses bens, tanto maior dever ser a justificao para essa restrio por parte do Poder Pblico {postulado da justificabilidade crescente). - Relativamente aos sujeitos atingidos pela eficcia dos princpios, preciso registrar que os princpios jurdicos funcionam como direitos subjetivos quando probem as intervenes do Estado em direitos de liberdade, qualificada tambm como funo de defesa ou de resistncia (Abwehrfunktion). Os princpios tambm mandam tomar medidas para a a proteo dos direitos de liberdade, qualificada tambm de funo protetora (Schutzfunktion). Ao Estado no cabe apenas respeitar os direitos fundamentais, seno tambm o dever de promov-los por meio da adoo de medidas que os realizem da melhor forma possvel.

2.4.7 Eficcia das regras Como j analisado, as regras possuem uma eficcia preliminarmente decisiva, na medida em que pretendem oferecer uma soluo provisria para determinado conflito de interesses j detectado pelo Poder Legislativo. Por isso, elas preex-cluem a livre ponderao principiolgica e exigem a demonstrao de que o ente estatal se manteve, no exerccio de sua competncia, no seu mbito material. Relativamente s normas mais amplas (princpios), as regras exercem uma funo definitria (de concretizao), na medida em que delimitam o comportamento que dever ser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princpios. Quanto maior for o grau de conhecimento prvio do dever, tanto maior a reprovabilidade da transgresso. De outro turno, mais reprovvel violar a concretizao definitria do valor na regra do que o valor pendente de definio e de complementao de outros, como ocorre no caso dos princpios. Ou dito diretamente: descumprir uma regra mais grave do que descumprir um princpio. No caso das regras, o grau de pretenso de decidibilidade muito maior do que aquele presente no caso dos princpios, tendo em vista ser a regra uma

espcie de proposta de soluo para um conflito de interesses conhecido ou antecipvel pelo Poder Legislativo. Conexo a essa questo est o conflito entre normas, especialmente entre princpios e regras. Normalmente, afirma-se que, quando houver coliso entre um princpio e uma regra, vence o primeiro. A concepo defendida neste trabalho segue percurso diverso. \ Rigorosamente, porm, seria mais correto falar em inexistncia de conflito, pois no haveria duas normas finalmente aplicveis, mas uma s, ao contrrio do que acontece num autntico conflito, em que duas normas inicialmente aplicveis permanecem assim at o final do conflito, devendo o aplicador optar por uma delas, diante do caso concreto. 3 POSTULADOS NORMATIVOS 3.1 Definio de postulado normativo aplicativo S elipticamente que se pode afirmar que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A rigor, violadas so as normas - princpios e regras que deixaram de ser devidamente aplicadas. A violao deles consiste na nointepretao de acordo com sua estruturao. So, por isso, metanormas, ou normas de segundo grau. O qualificativo de normas de segundo grau, porm, no deve levar concluso de que os postulados normativos funcionam como qualquer norma que fundamenta a aplicao de outras normas, a exemplo do que ocorre no caso de sobreprincpios como o princpio do Estado de Direito ou do devido processo legal. A definio de postulados normativos aplicativos como deveres estruturantes da aplicao de outras normas coloca em pauta a questo de saber se eles podem ser considerados como princpios ou regras. . Distintamente, os postulados no descrevem comportamentos, mas estruturam a aplicao de normas que o fazem. Mesmo que a regras fossem definidas como normas que prescrevem, probem ou permitem o que deve ser feito, devendo sua conseqncia ser implementada, mediante subsuno, caso a sua hiptese seja preenchida, como o fazem Dworkin e Alexy, ainda assim a complexidade dos postulados se afastaria desse modelo dual. As dificuldades de enquadramento da proporcionalidade, por exemplo, na categoria de regras e princpios evidenciam-se nas prprias concepes daqueles que a inserem em tais categorias. 3.2 Diretrizes para a anlise dos postulados normativos aplicativos Considerando a definio de postulados como normas estruturantes da aplicao de princpios e regras, propem-se os seguintes passos para sua investigao.

3.2.1 Necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha sido tomada com base em algum postulado normativo A investigao dos postulados normativos inicia-se com a anlise jurisprudencial. E preciso encontrar casos que tenham sido solucionados mediante a aplicao dos postulados em anlise. A importncia da proporcionalidade e da razoabilidade, por exemplo, cresce a cada dia na jurisprudncia brasileira. 3.2.2 Anlise da fundamentao das decises para verificao dos elementos ordenados e da forma como foram relacionados entre si Depois disso, necessrio analisar a fundamentao das decises, com a finalidade de encontrar quais os elementos que foram ordenados e como foram relacionados entre si. 3.2.3 Investigao das normas que foram objeto de aplicao e dos fundamentos utilizados para a escolha de determinada aplicao Como os postulados so deveres que estruturam a aplicao de normas jurdicas, importante examinar no s quais foram as normas objeto de aplicao, como, tambm, a fundamentao da deciso. 3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na aplicao do postulado, verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele O primeiro passo no exame dos postulados, como j foi referido, a anlise de decises que os tenham utilizado expressamente. Casos h, porm, em que determinado postulado utilizado sem que ele seja expressamente mencionado. 3.3 Espcies de postulados 3.3.1 Consideraes gerais Os postulados normativos foram definidos como deveres estruturais, isto , como deveres que estabelecem a vinculao entre elementos e impem determinada relao entre eles. Nesse aspecto, podem ser considerados formais, pois dependem da conjugao de razes substanciais para sua aplicao. So postulados normativos eminentemente formais. Constituem-se, pois, em meras idias gerais, despidas de critrios orientadores da aplicao, razo pela qual so denominados, neste estudo, de postulados inespecificos (ou incondicionais). A aplicao de outros postulados j depende da existncia de determinados elementos e pautada por determinados critrios. A igualdade somente aplicvel em situaes nas quais haja o relacionamento entre dois ou mais sujeitos em funo de um critrio discriminador que serve a alguma finalidade. Sua aplicabilidade condicionada existncia de elementos especficos (sujeitos, critrio de discrmen e finalidade). A razoabilidade somente aplicvel em situaes em que se manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e

a realidade por ela regulada, e entre um critrio e uma medida. Sua aplicabilidade condicionada existncia de elementos especficos (geral e individual, norma e realidade, critrio e medida). A proporcionalidade somente aplicvel nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade est condicionada existncia de elementos especficos (meio e fim). Nessas hipteses os postulados normativos exigem o relacionamento entre elementos especficos, com critrios que devem orientar a relao entre eles. Tambm so postulados normativos formais, mas relacionados a elementos com espcies determinadas, razo pela qual so denominados, neste estudo, de postulados especficos (ou condicionais). 3.3.2 Postulados inespecficos A ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e acol, em ponderao de bens, de valores, de princpios, de fins, de interesses. Os princpios constituem o aspecto deontolgico dos valores, pois, alm de demonstrarem que algo vale a pena ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido. Quando se utiliza a expresso "ponderao", todos os elementos acima referidos so dignos de ser objeto de sopesamento. O importante, todavia, conhecer a sutil diferena entre eles. A clareza agradece. Pode-se, no entanto, sejam quais forem os elementos objeto de ponderao, evoluir para uma ponderao intensamente estruturada, que poder ser utilizada na aplicao dos postulados especficos. Nessas hipteses os postulados normativos exigem o relacionamento entre elementos especficos, com critrios que devem orientar a relao entre eles. Tambm so postulados normativos formais, mas relacionados a elementos com espcies determinadas, razo pela qual so denominados, neste estudo, de postulados especficos (ou condicionais). Nesse contexto, tambm aparece a concordncia prtica como a finalidade que deve direcionar a ponderao: o dever de realizao mxima de valores que se imbricam. Esse postulado surge da coexistncia de valores que apontam total ou parcialmente para sentidos contrrios, Da se falar em dever de harmonizar os valores de modo que eles sejam protegidos ao mximo. A promoo das finalidades constitucionalmente postas possui, porm, um limite. Esse limite fornecido pelo postulado da proibio de excesso. Muitas vezes denominado pelo Supremo Tribunal Federal como uma das facetas do princpio da proporcionalidade, o postulado da proibio de excesso probe a restrio excessiva de qualquer direito fundamental. Da se falar em proibio de excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade. Alm disso, plausvel imaginar casos em que a medida adotada pelo Poder Pblico seja considerada proporcional sem que o ncleo essencial de um direito

fundamental seja atingido e a medida, por conseqncia, seja considerada excessiva. E pode haver controle por meio do postulado da proibio de excesso sem que haja controle por meio do postulado da proporcionalidade, como ocorre, por exemplo, nos casos acima mencionados de tributao com finalidade fiscal, em que no h relao de causalidade entre um meio e um fim concreto, e mesmo assim foi constatada a excessividade das medidas adotadas. Enfim, so postulados distintos, porque com aplicabilidade diversa. Para compreender a distino entre o postulado da proporcionalidade e o postulado da proibio de excesso preciso verificar que o primeiro opera num mbito a partir do qual o ncleo essencial do princpio fundamental restringido est preservado. 3.3.3 Postulados especficos A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicao do Direito em funo de elementos (critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim). Vale dizer que a aplicao da igualdade depende de um critrio diferenciador e de um fim a ser alcanado. Dessa constatao surge uma concluso, to importante quanto menosprezada: fins diversos levam utilizao de critrios distintos, pela singela razo de que alguns critrios so adequados realizao de determinados fins; outros, no. Mais do que isso: fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. H fins e fins no Direito. Como postulado, sua violao recon-duz a uma violao de alguma norma jurdica. . A razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas, princpios e regras, notadamente das regras. A razoabilidade usada com vrios sentidos. Fala-se em razoabilidade de uma alegao, razoabilidade de uma interpretao, razoabilidade de uma restrio, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da funo legislativa. - No primeiro grupo de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonizao da norma geral com o caso individual. Em primeiro lugar, a razoabilidade impe, na aplicao das normas jurdicas, a considerao daquilo que normalmente acontece. Em segundo lugar, a razoabilidade exige a considerao do aspecto individual do caso nas hipteses em que ele sobremodo desconsiderado pela generalizao legal. Para determinados casos, em virtude de determinadas especificidades, a norma geral no pode ser aplicvel, por se tratar de caso anormal. . E preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfao das condies previstas em sua hiptese. Uma regra no aplicvel somente porque as condies previstas em sua hiptese so satisfeitas. Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se, suas condies so satisfeitas e sua aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou pela existncia de um princpio que institua uma razo contrria. Nessas hipteses as condies de aplicao da regra so satisfeitas, mas a regra, mesmo assim, no aplicada.

No segundo grupo de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao. Em primeiro lugar, a razoabilidade exige, para qualquer medida, a recorrncia a um suporte emprico existente. Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstruo aqui proposta, no faz referncia a uma relao de causalidade entre um meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade. o que se passa a demonstrar. A razoabilidade como dever de harmonizao do geral com o individual (dever de eqidade) atua como instrumento para determinar que as^circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral depende do enquadramento do caso concreto. A razoabilidade como dever de harmonizao do Direito com suas condies externas (dever de congruncia) exige a relao das normas com suas condies externas de aplicao, quer demandando um suporte emprico existente para a adoo de uma medida, quer exigindo uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada. O postulado da proporcionalidade cresce em importncia no Direito Brasileiro. Cada vez mais ele serve como instrumento de controle dos atos do Poder Pblico.51 Sua aplicao, evidentemente, tem suscitado vrios problemas. O primeiro deles diz respeito sua aplicabilidade. Sua origem reside no emprego da prpria palavra "proporo". O postulado da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discern-veis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fun- damentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicao de princpios que concretamente se imbricam em torno de uma relao de causalidade entre um meio e um fim, no possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicao depende de elementos sem os quais no pode ser aplicada. A proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo aplicativo, decorrente do carter principiai das normas e da funo distributiva do Direito, cuja aplicao, porm, depende do imbricamento entre bens jurdicos e da existncia de uma relao meio/fim intersubjetivamente controlvel.

Como se v, a aplicabilidade do postulado da proporcionalidade depende de uma relao de causalidade entre meio e fim. Se assim , sua fora estruturadora reside na forma como podem ser precisados os efeitos da utilizao do meio e de como definido o fim justificativo da medida. Os fins externos estabelecem resultados que no so propriedades ou caractersticas dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em finalidades atribudas ao Estado, e que possuem uma dimenso extraju-rdica. - A adequao exige uma relao emprica entre o meio e o fim: o meio deve levar realizao do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio cuja eficcia (e no o meio, ele prprio) possa contribuir para a promoo gradual do fim. A compreenso da relao entre meio e fim exige respostas a trs perguntas fundamentais: O que significa um meio ser adequado realizao de um fim? Como deve ser analisada a relao de adequao? Qual deve ser a intensidade de controle das decises adotadas pelo Poder Pblico? Em primeiro lugar, nem sempre possvel - ou, mesmo, plausvel - saber qual, dentre todos os meios igualmente adequados, o mais intenso, melhor e mais seguro na realizao do fim. Isso depende de informaes e de circunstncias muitas vezes no disponveis para a Administrao. Em segundo lugar, o princpio da separao dos Poderes exige respeito vontade objetiva do Poder Legislativo e do Poder Executivo. A liberdade da Administrao seria previamente reduzida se, posteriormente adoo da medida, o aplicador pudesse dizer que o meio escolhido no era o mais adequado. Em terceiro lugar, a prpria exigncia de racionalidade na interpretao e aplicao das normas impe que se analisem todas as circunstncias do caso concreto. A imediata excluso de um meio que no o mais intenso, o melhor e o mais seguro para atingir o fim impede considerao a outros argumentos que podem justificar a escolha. . Na primeira dimenso (abstrao/concretude) pode-se exigir a adoo de uma medida que seja abstratamente adequada para promover o fim. A medida ser adequada se o fim for possivelmente realizado com sua adoo. Se o fim for, de fato, realizado, impertinente. Ou pode-se exigir a adoo de uma medida que seja concretamente adequada para promover o fim. A medida ser adequada somente se o fim for efetivamente realizado no caso concreto. Na segunda dimenso (generalidade/particularidade) pode-se exigir a adoo de uma medida que seja geralmente adequada para promover o fim. A medida ser adequada se o fim for realizado na maioria dos casos com sua adoo. Mesmo que exista um grupo no atingido, ou casos em que o fim no foi realizado com aquela medida, s por isso ela no ser considerada inadequada. Pode-se, ainda, exigir a adoo de uma medida que seja individualmente adequada para promover o fim. A medida ser adequada somente se todos os casos individuais demonstrarem a realizao do fim. Na terceira dimenso (antecedncia/posteridade) pode-se exigir a adoo de uma medida que seja adequada no momento em que foi adotada. A medida ser adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoo do fim no momento da adoo da medida.

O exame da necessidade envolve a verificao da existncia de meios que sejam alternativos quele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. Nesse sentido, o exame da necessidade envolve duas etapas de investigao: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequao dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados. O exame da necessidade no , porm, de modo algum singelo. Isso porque, como foi mencionado, a comparao do grau de restrio dos direitos fundamentais e do grau de promoo da finalidade preliminarmente pblica pode envolver certa complexidade. Quando so comparados meios cuja intensidade de promoo do fim a mesma, s variando o grau de restrio, fica fcil escolher o meio menos restritivo. - O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada a seguinte: O grau de importncia da promoo do fim justifica o grau de restrio causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? A valia da promoo do fim corresponde desvalia da restrio causada? Uma das grandes dvidas concernentes aplicao do postulado da proporcionalidade a relativa intensidade do controle a ser exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos dos Poderes Executivo e Legislativo. Alm das consideraes j feitas sobre o controle fraco, no que se refere ao exame da adequao, ainda preciso acentuar que o exerccio das prerrogativas decorrentes do princpio democrtico deve ser objeto de controle pelo Poder Judicirio, especialmente porque restringe direitos fundamentais. Em vez da insindicabilidade dessas decises (Nichtjustitiabilitt), preciso verificar em que medida essas competncias esto sendo exercidas. Nesse sentido, importante encontrar critrios que aumentem e que restrinjam o controle material a ser exercido pelo Poder Judicirio.