BuscaLegis.ccj.ufsc.

br

Guarda e adoo de menor por homossexuais

Maria de Ftima Lima da Costa Orientadora: Professora Sandra Costa Siaines de Castro

Resumo Princpios Democrticos sobre a organizao da famlia, ampliados pela Constituio da Repblica de 1988 Discusses a respeito da guarda, em decorrncia da separao dos pais Interesse do menor deve ser levado em conta na hora de uma deciso Judicial Reconhecimento de unio estvel de homossexuais, em outros pases Aprovada adoo por casais do mesmo sexo Conservadorismo, preconceito e discriminao, a respeito das mudanas Inadmisso da guarda por homossexuais pelas pessoas conservadoras, segundo pesquisa A questo religiosa ainda muito dominante e inaceitvel a guarda, ou o reconhecimento da unio. Caso Cssia Eller A Constituio da Repblica no s confirmou os princpios democrticos j existentes sobre a organizao da famlia, como os ampliou. Determina o art. 227, ,6 que os filhos havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. O artigo 226, 3, da Constituio da Repblica de 1988 e o artigo 8, da Lei n 9.872, de 05 de maio de 1976, aplicam-se nas hipteses de unio estvel ou de concubinato em casamento. Modernamente, o termo famlia empregado, em sentido amplo, para o conjunto de pessoas vinculadas por parentesco consangneo, quer na linha reta, ou na linha colateral, em sentido estrito, ele abarca os cnjuges e seus filhos, portanto as pessoas ligadas pelo casamento, os cnjuges em virtude do matrimnio e as vinculadas pelo parentesco consangneo, mas restritas a pais e filhos. No direito romano, juridicamente tem que ser levado em considerao cinco grupos de pessoas vinculadas pelo parentesco ou pelo casamento. A famlia natural conceitua-se agrupamento constitudo apenas dos cnjuges e de seus filhos, independente de o marido e

pai ser, ou no, pater familias da mulher e dos descendentes imediatos. O ingresso na famlia prprio iure se d pela sujeio ptria potestas, quando ocorre procriao em justas npcias, adoo em uma de suas formas e a legitimao. Nasce de justas npcias a criana que vem luz depois de 180 dias de contrado o casamento legtimo de seus pais ou o que nasce at 300 dias aps a dissoluo. J a adoo o ato jurdico pelo qual algum ingressa, como filius famlias, em famlia prprio iure que no de sua origem. A adoo, conforme o adotado seja alieni iuris ou sui iuris, se distingue em adoptio, adoo, em sentido estrito o ato Jurdico pelo qual um alieni iuris ingressa na famlia do adotante como seu filho ou neto. Cognado em sentido estrito para indicar os cognados que no so tambm agnados. Com efeito, quem agnado (com exceo do filho adotivo e da mulher casada sine manu) igualmente cognado, mas a recproca verdadeira, pois h cognados - e a esses que nos referimos com expresso cognados em sentido estrito - que no so agnados (assim, por exemplo, o tio materno e o sobrinho) (Instituzioni di Diritto Romano, 3 ed., 144, p. 548 e nota 32, apud Alves, Jos Carlos Moreira, 1997, p. 246). Enquanto no direito de famlia moderno a ateno se volta para a famlia em sentido estrito, que corresponde ao que os romanistas denominam de famlia natural, mas tambm a famlia prprio iure na famlia natural sua constituio atravs do casamento, das relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges, e os pais e filhos, independentemente da potestas do pater familias. A questo da guarda de menores, em decorrncia da separao dos pais, das mais melindrosas e delicadas na vida forense. Muitas vezes, a guarda j decidida pelos pais, porm h casos mais graves, em que, mesmo com os esforos dos pais, para solucionar o problema, preciso que haja a interveno judicial. Embora haja determinao judicial, em muitos casos pouco adianta, se o menor no quiser ficar com a pessoa para quem foi designada sua guarda. Ora, importante considerar que atualmente um adolescente tem liberdade de escolha, sabe bem o que quer, tem seus impulsos, sabe ir e vir por todos os lugares, tornando-se difcil o cumprimento da deciso contrria a sua vontade. "Estatsticas revelam que muito difcil o pai conseguir a guarda exclusiva dos filhos e que, mesmo depois do divrcio, 92,37% das crianas ficam com as mes, segundo o IBGE (O GLOBO, jornal, p. 2, dia 17 de maro de 2002). O interesse da criana deve ser levado em conta na hora de uma deciso, visto que, muitas vezes, a guarda determinada para um dos cnjuges enquanto a criana gostaria de ficar com o outro e, por esse motivo, muitas vezes, elas fogem de casa e vo at para os morros tornando-se presas fceis para os traficantes. Na opinio de muitos, o menor deveria sempre ficar com a me, para outros, com quem tivesse maior padro financeiro. At que ponto isso ser benfico para criana? O filho deve ficar na companhia daquele de quem ele gosta mais, do que lhe faz melhor bem, independente da condio financeira, visto que a pessoa pode ser pobre, mas ter uma vida digna, amorosa de tal forma que cative o menor e o torne feliz. O dinheiro importante,

porm no satisfaz plenamente os desejos, principalmente o emocional e o sentimental, valores que o dinheiro no pode comprar. matria controvertida a guarda de uma criana pelos seus prprios pais, visto que ainda hoje mes que no ficam com a guarda de seus filhos so discriminadas, imagine a guarda de uma criana ou a adoo por casais homossexuais. Matria muito discutida no mundo inteiro, embora muitos pases hoje j reconheam a unio estvel de casais do mesmo sexo, como por exemplo, a Frana. Nos Estados Unidos, estado da Califrnia, da mesma forma que os casais heterossexuais tm direitos, como por, exemplo, adoo, semelhantemente os casais homossexuais tm os mesmos direitos. Na Sucia, tambm j foi aprovada a adoo por casais do mesmo sexo, mas controvertido o assunto que no ainda bem aceito em nenhum lugar, visto que as pessoas ainda no se acostumaram com a nova situao no mundo Jurdico, esto arraigadas nos costumes antigos. H polmica para todos os gostos, pois grande parte da humanidade conservadora, e, para essas pessoas, esse assunto torna-se indiscutvel, visto que pelo conservadorismo tornam-se intolerantes, preconceituosas, discriminadoras, no admitindo, muitas vezes, mudanas que, queiram ou no, esto acontecendo diante de todos. a realidade, aberta e assumida diante dos seres viventes da Terra. evidente que, algum tempo atrs, da mesma forma no se aceitava um concubinato ou unio estvel, antes da Constituio de 1988, as mulheres eram discriminadas no tendo direito de reclamar nada e at doaes no poderiam ser feitas a elas. Hoje reconhecida a unio estvel como famlia, e o concubinato puro tem proteo legal. Tambm se reconhece como sociedade de fato a relao entre pessoas do mesmo sexo. Tanto uma realidade que no mundo Jurdico hoje h entendimento Jurisprudencial aceitando essa sociedade de fato, embora no seja regida pela instituio familiar, mas, pelo Direito Civil. No Direito Previdencirio, reconhecido como unio estvel, visto que d direito ao homossexual a penso por falecimento do companheiro. A famlia tem passado por grandes transformaes, deixando de ser considerada somente a relao pai e me, visto que a prpria Constituio da Repblica reconhece como entidade familiar a formada pela me e filho ou pai e filho. No se justifica, portanto, que algum seja impedido de adotar uma criana apenas por discriminao sexual, se o prprio texto constitucional garante igualdade a todos, e que ningum ser discriminado por sua cor, sexo, raa ou religio. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguinte. (Art. 5, CRFB) Por outro lado, as pessoas menos conservadoras preferem no fechar os olhos para as mudanas na sociedade, adaptam-se a tais fatos sociais e lutam para que essas sejam reconhecidas no mundo Jurdico. O amor e a convivncia homossexual uma realidade que no pode ficar mais alheio ao mundo Jurdico, devendo ser reconhecida como entidade familiar pelo Estado. No direito brasileiro, a unio de casais homossexuais no poder ser reconhecida como estvel, pois as leis preservam a instituio familiar e o texto constitucional reconhece a unio estvel entre pessoas de sexos opostos. Alm disso, famlia em sentido estrito compreende a sociedade conjugal, simplesmente os cnjuges e sua prognie. E se constitui

desde logo pelo casamento. No Direito Civil, est expresso, simplesmente, a sociedade conjugal, atendida no seu carter de legitimidade, pessoas ligadas entre si pelo vnculo da consanginidade, de afinidade e de parentesco, at os limites prefixados em lei. No Direito Romano, era conjunto de pessoas submetidas ao poder de um cidado independente (homo sui jris), no qual se compreendem todos os bens que as mesmas pertencem, era sinnimo de patrimnio. Hoje o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069 de 1990, descreve o conceito de famlia natural como a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, podendo integrar essa famlia inclusive os filhos havidos fora do casamento, mediante reconhecimento dos pais (ECA, art. 25 e 26). Ainda de acordo com O Estatuto da Criana e do Adolescente, a criana ou o adolescente poder ter ainda uma famlia substituta, onde ela ser colocada mediante guarda, tutela ou adoo, levada sempre em conta a personalidade de quem os recebe e o ambiente familiar adequado para o menor. (arts. 28 e 29, do E.C.A.) Analisa-se o que vem a ser um ambiente adequado, se somente seria adequado aquele formado por casais heterossexuais ou ainda por casais homossexuais, em que esses preservem a moral e os bons costumes, tenham respeito e dignidade e possam dar ao menor uma boa alimentao, educao, conforto e bem estar, ou seria conveniente ao menor ficar pelas ruas, sem um lar e, muitas vezes, sem alimentao, sem escola, sendo jogado para a marginalidade, por faltar-lhe melhor opo de vida. Um ambiente adequado aquele, a que a criana ou o adolescente possa adaptar-se, onde se sinta seguro, amado, com conforto e bem estar, independente de qual seja a opo sexual das pessoas que lhe do esse tratamento de carinho e afeio. bem verdade que muitas crianas so rejeitadas no processo de adoo, pelo fato de no agradar aos adotantes, muitas vezes at por serem crianas negras ou problemticas, ficam sem esperana de um futuro melhor. Segundo pesquisas, os homossexuais no discriminam tais crianas, aceitando aquelas que ningum escolheu para adotar, pois os mesmos podem compreender as dificuldades, visto que eles tambm so discriminados pela sociedade. Levando-se em considerao que a adoo uma medida de proteo aos direitos da criana e do adolescente, o direito de encontrar uma famlia substituta, o que impedir que uma pessoa solteira faa uma adoo, independente de qual seja sua opo sexual, e, assim, contribua com a sociedade tirando das ruas um menor abandonado, maltratado, at pelos prprios pais, na maioria dos casos, ou que no tiveram amor e nem sabem o que amar? preciso que esses menores tenham oportunidade de serem amados, de terem uma vida digna que o ser humano merece ter. O preconceito no pode dominar a ponto de impedir que crianas venham a ser beneficiadas, tirando delas a oportunidade de ter um lar, afeto, carinho e ateno. So conceitos egostas, que no beneficiam a ningum e no levam a sucesso algum, muito pelo contrrio, as pessoas que esto em boas condies continuam tendo tudo, enquanto outras que so jogadas sorte, s crueldades deste mundo continuando tendo uma vida de sofrimento, por inrcia daqueles que no querem se preocupar com os problemas alheios e muito menos tentar solucion-los. Falta o amor ao prximo na humanidade, pois atualmente prevalece o egosmo. O amor que a criana recebe na adoo o que caracteriza a verdadeira filiao, pois, se os pais biolgicos no tm amor e os adotantes demonstram esse sentimento, estes sero

certamente os verdadeiros pais. O importante a criana sentir-se segura, poder sonhar e ter sentimentos de esperana, realizar-se como pessoa, tendo um futuro com mais perspectivas de vida. Alguns pases j reconhecem a unio estvel de casais homossexuais e asseguram o direito de adotar, porm a matria ainda no tem muita aceitao entre os conservadores, e homossexuais que tentam adotar mesmo em pases que lhe do esse direito, sentem-se discriminados, pois muitas vezes passam por certas dificuldades, por preconceitos na hora da adoo. A unio estvel de casais homossexuais no reconhecida no direito brasileiro, nem to pouco com relao adoo de menores, por casais diferentes daqueles formados por homens e mulheres, visto que de acordo com o Cdigo Civil, em seu artigo 370, "ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher". De forma expressa, h um empecilho para a adoo por casais homossexuais que, para adotarem, seria necessria uma mudana na lei. H, um Projeto de Lei n 1.151/95, por iniciativa da prefeita de So Paulo Marta Suplicy, quando ainda Deputada Federal, sem muito sucesso, que no visava propriamente a adoo, visava apenas reconhecer a unio civil, que j reconhecida como sociedade de fato e no como instituio familiar. Esse reconhecimento poder trazer a adoo como conseqncia. Na opinio de alguns doutrinadores, essa adoo inconstitucional, visto que contraria, afronta o princpio constitucional, expresso no art. 226, 3. "Para efeito e proteo do Estado reconhecida unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento". Por serem pessoas do mesmo sexo que, por outro lado, o Estatuto da Criana e do Adolescente no faz exigncia com relao ao sexo ou se a famlia constituda pelo casamento. No so requisitos para a adoo, e sim que o menor tenha o direito convivncia familiar, pois, de acordo com o art. 42, do Estatuto da Criana e do Adolescente, podem adotar os maiores de 21 anos, independente de seu estado civil, ou seja, nada impede que um homossexual d um lar para uma criana carente. Ainda no art. 43 do mesmo diploma legal, "A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legtimo". previsto no texto constitucional no art. 227 que: " dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso". Embora polmico o assunto, algumas decises j foram dadas pela Justia, favorecendo a pessoa do mesmo sexo, no sentido de permanecer com a guarda do menor, visando-se apenas o interesse dele, para que danos irreparveis no sejam causados. Um exemplo bem recente o caso to comentado do filho da cantora Cssia Eller. No dia 24 de janeiro de 2002, s 15:50h, o Desembargador Murilo de Andrade, da 3 Cmara Civil do Estado do Rio de Janeiro, negou o efeito suspensivo ao recurso interposto pelo pai da cantora, que queria ficar com a guarda do menino. O Desembargador visou apenas o interesse e o bem

estar do menor, deixando-o com a pessoa que melhor dele cuidaria, independente de sua opo sexual. O fato, da Eugnia, ter sido companheira da me de Chico, provavelmente seja um motivo mais forte para que ela venha a amar e cuidar do menino melhor do que o av que quase no tinha contato com ele. A criana ou o adolescente deve ficar sempre com a pessoa que ela quer, ou em cuja companhia se senta melhor. Apesar de raros, j existem alguns casos de adoo no Brasil por homossexuais. Como por exemplo, pode-se citar a que foi concedida pelo Juiz Siro Darlan, da 1 Vara da Infncia e da Juventude, porm como adoo individual, visto que o homossexual expressou o desejo imenso de adotar, queria ser pai. Embora ele tenha deixado de forma clara a sua posio em manter a relao com seu companheiro, a guarda lhe foi concedida. Ora se adotar um menor faz algum feliz, porque no deixar que haja felicidade das duas partes? Pois tanto bem far para o adotante quanto para o adotado. Segundo dados colhidos em pesquisa de opinies na Defensoria Pblica de Jacarepagu, na Vara de Famlia, nos dias 13 e 20 de agosto de 2002, se pessoas so favorveis ou contra a adoo de crianas ou adolescentes por homossexuais, cerca de 25% (vinte e cinco por cento) opinou a favor e 75% (setenta e cinco por cento) opinou contra. ainda um ndice muito baixo de pessoas que concordam com a adoo por casais de homossexuais, que ainda no bem vista na sociedade brasileira, visto que as pessoas ainda no tomaram conscincia do bem que algum faz ao menor quando o tira das ruas ou dos orfanatos, onde ficam ansiosos para que algum v at l e os adotem. No se pode negar a um rfo principalmente, o direito de ser amado e de ter um lar, uma famlia. No se deixar levar apenas por um motivo cultural, onde as pessoas em todos esses anos sempre tiveram uma imagem da famlia, sempre com um homem e uma mulher, e com isso quem sai no prejuzo o menor, que poderia desfrutar das boas condies que o novo pai poderia proporcionarlhe, visto que atravs da adoo formar um vnculo de parentesco at mesmo para o direito sucessrio. E, muitas vezes, o homossexual no tem para quem deixar a herana. No entanto se adotar, ter um sucessor. O preconceito faz com que a sociedade perea e muitas crianas sejam privadas de um lar, no entanto, normal e compreensvel essa posio social, essa concepo que tem o povo brasileiro e a preservao da famlia de uma forma mais conservadora, no se chegando aos extremos de admitir a constituio de uma famlia por pessoas do mesmo sexo. ainda assustador para muitos ter aceitao desse novo modelo de famlia. At a Constituio de 1988, a famlia era entendida como a unio, por meio do casamento, de homem e mulher com objetivo de constituir filhos e educ-los, os filhos advindos do casamento eram chamados de legtimos, os de uma relao amorosa fora do casamento, eram discriminados, chamados ilegtimos. Com o advento da Constituio da Repblica, de 1988, todos os filhos passaram a ter direitos iguais, mesmo os adotados. A verdade que o mundo est se modificando e, na opinio de muitas pessoas, os valores esto sendo deturpados e o que era conceito antigo de certo ou errado passou a ser normal, legal, as opinies divergem a respeito do que bom ou ruim, certo ou errado, pois, o que bom ou certo no ponto de vista de algumas pessoas, torna-se errado ou ruim na opinio de outras pessoas. Conforme pesquisa apresentada, para as pessoas mais antigas e conservadoras, a maioria no aceita a adoo, visto que para essas pessoas difcil imaginar a situao da criana na sociedade, na escola, onde elas podem ser discriminadas por colegas, ou at por seus pais, por serem filhos de dois homens, por exemplo, ou duas mulheres. Alm disso, como ficaria

a cabea da criana que sofre influncias dos pais em primeiro lugar e depois do meio ambiente, que modelo poderia ser observado no lar? Que referencial teria esse menor? A quem imitaria, ao pai ou me que na verdade no me, e sim, dois homens. So questes que devem ser pensadas, questionadas e analisadas, no entanto, uma questo apenas de saber educar de forma que supere os preconceitos, pois, anos atrs as pessoas que tinham deficincia fsica era discriminada pela sociedade, hoje so ajudados, conquistando at o mercado de trabalho. Superaram os preconceitos e lutaram para que seus direitos fossem reconhecidos. No se pode deixar no esquecimento os valores religiosos, ainda muito dominante na sociedade, que, segundo os preceitos bblicos, no livro de Levtico, captulo 18, versculo 22, um homem no deve se casar com outro homem, nem se deitar com pessoa do mesmo sexo, porque abominvel aos olhos de Deus. Prova disso que ele destruiu a cidade de Sodoma e Gomorra, por causa da iniqidade do povo, assim relata a bblia, no livro de Gneses, captulo 19. Muito menos adotar crianas visto que as Leis de Deus preservam a famlia, o casamento, tanto que o prprio Jesus Cristo consagrou o casamento como uma instituio familiar e aprovou a unio de um homem com uma mulher, realizando o seu primeiro milagre em um casamento. Na opinio de muitos psiclogos e psicanalistas, crianas no devem ser criadas por homossexuais, porque necessrio que haja afinidade entre o adotado e o adotante, e dificuldades de adaptao do menor, ou de deciso do que ele ser no futuro, por quem ser influenciado, ou se haveria uma tendncia maior para ser homossexual. Isso no bem verdade visto que se fosse assim um pastor que vive num ambiente saudvel de igreja, pregando boas coisas ensinando o bom caminho falando do amor de Jesus no teria um filho marginal, como em alguns casos em que o filho cresceu no bom caminho e se desviou para o mau. Ou situaes inversas em que o pai um desajustado e o filho perfeitamente ajustado, o pai alcolatra e o filho no gosta de bebidas alcolicas. certo que a pessoa sofre influncias na infncia, porm ela tem sua prpria ndole, uma tendncia natural de absorver tanto o que bom quanto o que ruim. Ela pode ser bem orientada e no seguir a orientao, seguir a sua prpria vontade, o seu prprio destino. Alm disso, h que se refletir que bem mais fcil uma criana nas ruas, abandonada, tornar-se um marginal do que um menor que seja criado em um lar com amor, carinho compreenso, boa orientao, mesmo que seja por casais do mesmo sexo, seguir um melhor destino, mudar o rumo da sorte. No se quer dizer que o fato de esses casais adotarem, que vai solucionar os problemas infantis no mundo, no entanto, crianas que nem identidades tm precisam de famlias substitutas que lhe acolham, urgentes, e que lhe d nome, segurana e direito a uma vida melhor. Em suma, todos os conflitos, que ocorrem na vida real, no mundo social, jurdico, sempre geram insegurana, medo, necessidade de mudanas, mas preciso que se tenha coragem para mudar, para continuar a luta para que os homossexuais sejam vistos com direitos iguais a todas as pessoas, no sejam vistos com preconceito, discriminao, pois so pessoas comuns, iguais a todos, apenas fizeram outra opo sexual. direito deles como de qualquer outro cidado, serem felizes no importa a condio que estejam ou que posio assumam, se de me ou pai, mas que tenham direito de ter um filho adotado assim como qualquer outra pessoa que preenche os requisitos para a adoo. O importante que esses possam proporcionar a uma criana o direito de uma vida melhor, mais segura e tranqila tendo um lar onde possa deitar e levantar sem o medo dos perigos que lhe afrontam nas

ruas. Parece algo inovador, porm normal, se houver boa aceitao pela sociedade, se forem vistos por todos como pessoas normais que querem apenas ser felizes e viver em paz. Referncia bibliogrfica

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. vol. II, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 5 ed., Rio de Janeiro: Saraiva, 2000. FELIPE, J. Franklin Alves. Adoo, guarda, investigao de paternidade e concubinato. 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da criana e do adolescente comentado. Rio de Janeiro: Saraiva 1998. "Jornal da famlia", in O GLOBO, p. 17, de maro de 2002. PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. vol. VI, 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000. SOARES, Orlando. Unio estvel. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito positivo. 16 ed., Rio de Janeiro: Malheiros, 1998. TAVARES, Marcel Leonardo. Direito previdencirio. 4 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. VIEIRA NETO, Manoel Augusto; OLIVEIRA, Juarez de. Novo Cdigo Civil. 53 ed., Rio de Janeiro: Saraiva, 2002. http://www.adotando.hpg.ig.com.br/homos.htm http://www.rnmix.hpg.com.br/canais/adoogays.htm http:www.Carlos.dias.nom.br/adoo.htm http://www.br.geocities.com/fabgon/adoohomossexuais.html - 23/08/2002. 22/08/2002. 22/08/2002. 22/08/2002.

Disponivel em: http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/guarda_adocao.asp Acesso em: 29 de junho de 2007