Agncias reguladoras 1.

Introduo Com a modernizao do Estado administrativo, dos conceitos relacionados aos seus deveres, em especial na prestao de servio pblico adequado e de qualidade, aliado ao princpio do "Estado Bem-Estar", surgiu o princpio da descentralizao como hoje o conhecemos. A descentralizao do poder estatal visa facilitar a execuo dos objetivos do Estado, para que o mesmo desempenhe suas funes com eficincia tcnica, jurdica e financeira, proporcionando aos consumidores dos servios pblicos maior satisfao. A descentralizao, contemporaneamente, no se d apenas com a criao de autarquias tradicionais ou entidades paraestatais, mas sim com a transferncia, pelo Estado, do dever de execuo de uma atividade a terceiros estranhos estrutura da administrao pblica. Com este modelo de descentralizao, aliado flexibilizao dos monoplios estatais e a reduo de barreiras entrada de capital estrangeiro no pas, surgiram grandes grupos econmicos com interesse em explorar atividades que outrora eram de exclusiva funo do Estado, como os servios de telecomunicaes e energia. Sendo os servios mencionados de responsabilidade, em ltima anlise, do Estado, pois traduzem-se em servios essenciais ao bem comum, foram criadas, para sua segurana e controle, Agencias Reguladoras cuja funo ditar as normas de conduo entre os agentes envolvidos, ou seja, o Poder Pblico, o prestador dos servios, e os usurios. O objetivo deste trabalho a elaborao de estudo geral sobre as caractersticas que envolvem as agncias reguladoras no Brasil, tais como sua funo e natureza jurdica.

2. A funo regulatria A regulao exercida pelas agncias possui papel fundamental no cumprimento das polticas determinadas pelo Estado, sua funo gerencial (tcnica) e de controle sobre os entes regulados. O conceito de regulao, embora controvertido quanto a sua extenso, nico em delimitar como sendo a interveno estatal junto a setores privados, conjunta ou isoladamente, para impor normas de conduta que visem obriga-los a atingir o bem estar da comunidade. A funo regulatria essencial para a eficincia do processo de desestatizao, pois na maioria das vezes trata-se de processo complexo que so realizados mediante contratos de longo

prazo.Isso faz com que ocorram mudanas inesperadas no curso do contrato, que deve ser adaptado a nova realidade mediante o julgamento isento dos princpios que o norteiam. A ao da regulao varia de acordo com o modelo do Estado que a desenvolve, intervencionista ou regulador, porm deve sempre ter em mente o mercado a ser regulado, os princpios da autonomia e da especialidade, a transio dos monoplios, e principalmente o interesse pblico. Portanto, deve sempre ser preservado o objetivo de harmonizar os interesses do consumidor, como preo e qualidade, com os do fornecedor, como a viabilidade econmica de sua atividade comercial, como forma de perpetuar o atendimento aos interesses da sociedade. Em respeito ao princpio da legalidade, o instrumento regulatrio deve ser determinado por Lei, o que se denomina "marco regulatrio", que pode ser definido como "o conjunto de regras, orientaes, medidas de controle e valorao que possibilitam o exerccio do controle social de atividades de servios pblicos, gerido por um ente regulador que deve poder operar todas as medidas e indicaes necessrias ao ordenamento do mercado e gesto eficiente do servio pblico concedido, mantendo, entretanto, um grau significativo de flexibilidade que permita a adequao s diferente circunstncias que se configuram"[1]. At o incio da execuo do programa de desestatizao, o Brasil contava apenas com regulaes o Banco Central do Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econmica e da manuteno de estoques produtivos, tais regulaes eram realizadas basicamente com o aumento ou diminuio de impostos para beneficiar este ou aquele setor, com o controle se fuses e incorporaes, e com a venda de produtos no mercado intermo para o controle da elevao de seus preos. Aps a instituio do programa, em 1997, foram criadas a ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), ANP (Agncia Nacional do Petrleo) e a ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), todas elas para a regulao e controle de atividades at ento exercidas pelo Estado como monoplio. A outorga aos entes privados, do direito de explorar atividade essencialmente pblica, se deu atravs da Lei de Concesses dos servios pblicos, que regula a concesso destes servios at ento exercidos pelo Estado. Tal Lei cuidou de proteger os usurios de tais servios, assegurando-lhes o direito de receber do poder concedente e da concessionria todas as informaes necessrias para a defesa dos interesses individuais e coletivos, o direito de denunciar as irregularidades que venha a tomar conhecimento, e o de formar comisses e conselhos para a fiscalizao dos servios prestados.

As agncias reguladoras que so dotadas de autonomia poltica, financeira, normativa e de gesto, adotaram o modelo de formar conselhos compostos por profissionais altamente especializados em suas reas, com independncia em relao ao Estado, e com poderes de mediao, arbitragem e de traar diretrizes e normas, com o objetivo de adaptar os contratos de longo prazo realizados a eventuais acontecimentos imprevisveis no ato de sua lavratura. A criao das agncias especializadas vem ocorrendo nas esferas federais e estaduais, sendo a primeira formada com o objetivo de regular os servios de rede de larga escala e os de interesse nacional e a segunda competente para regular todos os servios concedidos ou permitidos pelos estados membros e municpios, para a melhor adaptao s realidades regionais. A autonomia e independncia concedidas s agncias reguladoras so fundamentais para que a mesma possa exercer adequadamente suas funes, vez que o maior bem jurdico sob tutela o interesse comum, no podendo estar sujeita s constantes intempries polticas. Assim, deve-se criar mecanismos que possibilitem sua autonomia financeira pela arrecadao de taxas de fiscalizao previamente estipuladas nos contratos de concesses, bem como seus membros devem ser brasileiros idneos e possuir profundo conhecimento tcnico e jurdico sobre a atividade regulada. Contudo, embora as agncias reguladoras gozem de autonomia poltica, estrutural e financeira, alas permanecem sujeitas ao crivo do Poder Judicirio, pois em respeito ao princpio da jurisdio una, todo ente pblico ou privado que se sentir lesionado em seu direito, ou t-lo ameaado, poder socorrer-se ao judicirio, para que suas alegaes e direitos sejam juridicamente apreciados. H quem defenda a aplicao de limitaes nos moldes ocorridos na Lei de Arbitragem, para o deslinde das demandas entre as concessionrias e entes pblicos ou privados, devendo funcionar as agncias reguladoras como rbitros incontestes, contudo, tal aplicao arbitral somente pode ser possvel, aps o amadurecimento das funes regulatrias, para que as agncias gerem a confiabilidade necessria a merecer tal poder, tanto ao poder concedente, quanto s concessionrias e consumidores, caso contrrio geraria desconfiana que no se pode admitir em relaes desse nvel. Em ltima anlise, a funo primordial das Agncias Reguladoras compatibilizar a qualidade do servio prestado com a tarifa a ser paga, tais elementos devem ser equivalentes e atender os anseios da sociedade, equacionando o servio desejvel com o preo que se dispe a pagar. Tal preo deve ser justo para ser baixo ao consumidor, e garantir adequada taxa de retorno ao capital investido.

3. Natureza jurdica As agncias reguladoras so pessoas jurdicas de direito pblico, classificadas como autarquias. Tal natureza essencial para que desempenhem efetivamente seu papel, que consiste em intervir no domnio econmico e fiscalizar a prestao de servios pblicos, ou seja, deveres especficos do Estado. Sendo a atividade econmica instrumento para a obteno do desenvolvimento pelo qual deve haver a criao de emprego, o respeito a dignidade e o bem-estar de todos, o Estado est legitimado para atuar em face da livre iniciativa, quando o interesse coletivo pblico assim exigir, ou seja, as agncias reguladoras executam aes que podem implicar na restrio da liberdade empresarial em prol do interesse coletivo. Por ter natureza autrquica, com todas as independncias estruturais anteriormente explicitadas, as agncias reguladoras devem ser constitudas atravs de lei, e por representar opo discricionria de descentralizao de certa funo, a mencionada lei de iniciativa exclusiva do Poder Executivo. Da mesma forma deve-se proceder em caso de extino das agncias reguladoras, ou seja, por iniciativa do Executivo, o legislativo deve votar a extino ou no da agncia em questo. Neste caso, caso a extino de uma agncia reguladora implique em transferir para o Estado o dever de regular a matria at ento por ela realizada, o particular que mantinha com a agncia extinta contrato de concesso poder pleitear alteraes ou at mesmo sua extino com base na teoria da impreviso. Tal possibilidade de d, pelo fato de que atravs do contrato firmado o particular adquiriu o direito de ter poltica de regulao independente, fato modificado pela extino da agncia e pelo papel regulador exercido doravante pelo Estado. Com isso, se busca atender o princpio da segurana jurdica, evitando os aumento dos riscos econmicos que causariam a diminuio dos investimentos nos setores de regulao independente, gerando servios caros e de m qualidade.

4. Competncia Embora muitas agncias reguladoras exeram o papel de poder concedente, estabelecendo as condies de transferncia do servio estatal para a iniciativa privada, sua funo bsica exercida posteriormente, regulando, fiscalizando, mediando, e arbitrando os conflitos dentro de suas respectivas reas de atuao.

Existem, contudo, vrias situaes de conflito de competncia entre os poderes Federal, Estadual e Municipal, bem como entre diversas agncias especializadas, que dependero de interveno externa para a soluo do problema. Assim, existindo conflito de competncia entre agncias reguladoras da mesma esfera de poder, da Federao, a soluo deve dar-se no exerccio do poder hierrquico do administrador. Contudo, se o conflito ocorrer entre entidades de unidades distintas da Federao, o problema dever ser apresentado ao Supremo Tribunal Federal para a apreciao e a imposio da soluo jurdica. Uma das caractersticas mais importantes das agncias reguladoras, como anteriormente demonstrado, o papel da arbitragem nos conflitos oriundos do contrato de concesso. No raro, as partes envolvidas em complexos contratos de concesso divergem sobre a interpretao de uma clusula ou na adaptao do contrato existente a mudanas externas ocorridas, que influenciam o contrato aventado, neste caso a agncia reguladora deve intervir impondo a interpretao ou a adaptao que julgar correta. Contudo, tambm no raro, as agncias reguladoras assumem o papel de poder concedente, hiptese em que torna-se extremamente desconfortvel ao investidor que ela atue como parte e julgadora ao mesmo tempo. A lei de concesses dos servios pblicos prev a possibilidade de composio acerca de matrias at ento controvertidas, que podem ser amigavelmente solucionadas, contudo, so aquelas cuja soluo amigvel se torna invivel que aqui devemos nos ater. Embora haja grande discusso acerca da aplicabilidade do arbitramento no mbito das agncias reguladoras, pois a lei de arbitragem exclui de sua abrangncia os contratos administrativos, nos parece mais acertado o posicionamento defendido por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que toma como base o voto do Ministro Godoy Ilha, onde se sustenta que restringir o juzo arbitral do Estado, restringir-lhe sua prpria autonomia contratual e sua capacidade de prevenir litgios pela via do pacto de compromisso, o que somente se aceita quando o Estado age como Poder Pblico, pois somente no se admite a transao quando os direitos so indisponveis. Portanto, mesmo no caso onde as agncias reguladoras exeram o papel de poder concedente, possvel o uso da arbitragem, vez que, em ltima instncia, as agncias apenas representam poder concedente, que exercido pelo Estado. Assim, as controvrsias advindas do contrato de concesso, devem seqencialmente passar pela mediao, pela conciliao e pela arbitragem, que merece aplicao no direito administrativo.

5. Estrutura Conforme anteriormente demonstrado, a principal caracterstica das agncias reguladoras a autonomia, que se concretiza pelo mandato fixo de sue dirigentes, que no devem coincidir entre si, pela captao da receita prpria, pela iseno das regras salariais do setor pblico, e pelo perodo de transio por que devem passar seus dirigentes. As agncias reguladoras so compostas por um conselho diretor, com cinco membros, secretaria executiva, cmaras tcnicas especializadas e uma unidade fiscalizadora das relaes mantidas entre usurios e concessionrios, que deve funcionar como instncia superior dos servios de ouvidoria das concessionrias. As leis que instituram as agncias reguladoras prescrevem processos singulares para a nomeao de seus dirigentes, processos distintos daqueles expressamente elencados pelo art. 37 da Constituio Federal. Para a consagrao da legitimidade da diretoria das agncias, seus membros devem ser indicados pelo Chefe do Poder Executivo, devendo ser aprovados pelo Poder Legislativo, oportunidade em que sero nomeados com mandato fixo. Questiona-se a validade jurdica do mandato com prazo fixo, sob a alegao de que havendo concurso trata-se de cargo de confiana, sendo demissvel ad nutum. Contudo, insurge-se em defesa da constitucionalidade da norma, trazendo o contido no art. 37, I, da Constituio Federal, que prev acesso aos cargos pblicos de todos que preencham os requisitos legais. Se os requisitos legais so a indicao pelo Chefe do Poder Executivo, a aprovao poltica pelo Poder Legislativo, a reputao ilibada do profissional, e a notria especializao no setor regulado, no poder haver perda do cargo, salvo nos casos previstos em lei. Outros sim, no se tratam, os dirigentes das agncias, de agentes administrativos cuja vigncia dos outros incisos do art. 37 da Constituio Federal se impe, mas sim de agentes polticos que se submetem aos critrios definidos em leis, que limita, por conseguinte, a liberdade do administrador na sua exonerao. A lei mencionada deve ser de iniciativa do Poder Executivo, no podendo ser emendada pelo Legislativo, sob pena de inconstitucionalidade. Tal lei deve determinar que os dirigentes no mantenham durante o mandato ou sua quarentena, vinculo com o poder concedente, concessionrias ou associao de usurios de bens pblicos, devendo ser licenciados sem remunerao, sob pena de ser mantido o vnculo e a potencialidade de interferncia da fonte pagadora.

Assim, os dirigentes somente devem perder seus cargos se cometerem falta grave, devidamente apurada em processo administrativo ou judicial, em que sejam assegurados os princpios da ampla defesa e do contraditrio, tal fato se advm da segurana jurdica que deve ser aplicada aos investimentos envolvidos e autonomia das agncias. Outra possibilidade de extino dos mandatos dos dirigentes das agncias ocorre no caso de sua extino, pois os mesmos no gozam de direito adquirido para o exerccio do cargo para o qual foram nomeados. Tal garantia de mandato fundamental para assegurar aos dirigentes das agncias a autonomia e independncia necessria para lhes permitir julgar com imparcialidade, at mesmo contra interesses polticos ou econmicos, o que configura a essncia da poltica regulatria e fortalece a segurana jurdica dos investimentos. Nesse diapaso, as agncias reguladoras devem ser estruturadas de maneira que, com facilidade, possa adaptar-se s evolues contnuas do mercado que regula. Seu quadro de funcionrios deve ser integrado por poucos servidores altamente qualificados, buscando no mercado, atravs de contratao de servios terceirizados, os tcnicos necessrios para a soluo de problemas especficos, podendo manter assim, seu quadro sempre coeso e atualizado.

6. Receita Outro item fundamental para a garantia da autonomia das agncias reguladoras, e a independncia financeira, que ocorre atravs de mecanismo de atribuio de receita, sem que o recurso tenha que passar pelo errio pblico. Para atingir tal objetivo, foi instituda taxa de regulao devida pelo concessionrio diretamente agncia reguladora competente, taxa esta que tem relao direta com o proveito financeiro obtido com a concesso. Assim, as agncias no dependem se verbas oramentrias para seu custeio. Tal taxa de regulao trata-se de prestao pecuniria obrigatria, instituda por lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada, que no constitui sano por ato ilcito. Existem entendimentos que a qualificam como tributo, pois tem como base de clculo a receita auferida pela concessionria, sendo tal base de clculo tpica de impostos e imprpria para a fixao de taxas, e adviria do dever de serem ressarcidos os valores gatos pela administrao pblica na fiscalizao da prestao dos servios concedidos.

Contudo, entendemos no prevalecer tal entendimento pelo fato de no existir servio pblico prestado, que realizado pelo concessionrio, e por no configurar obrigatoriedade pelo exerccio do poder de polcia, pois no existe lei determinando tal cobrana. A taxa de regulao, tem natureza contratual, pois do contrato de concesso de servios firmado entre o poder concedente e a concessionria que se origina a cobrana de tal taxa, que fixada como forma de contrapartida para contratao da concesso. Trata-se de pagamento contratualmente estipulado, para que o controle dos servios concedidos seja exercido autonomamente, como determina a legislao, o que de interesse no somente do poder concedente como tambm do concessionrio, pois assegura a mencionada segurana jurdica dos investimentos. Oriundas de tais taxas contratuais, as receitas auferidas pelas agncias reguladoras constituem fundo gerido com autonomia financeira, no de confundindo com as demais receitas oramentrias, sendo reconduzido dotao oramentria da agncia no exerccio subsequente, caso no tenha sido totalmente utilizado no exerccio em curso.

7. Fiscalizao e contratos As agncias reguladoras so autarquias especiais, assim definidas por suas caractersticas peculiares, devendo contudo, obedecer a todos os ditames legais impingidos aos entes pblicos, como os processos licitatrios e os contratos administrativos. Assim, as Agncias reguladoras esto sujeitas s normas gerais de licitao, tanto para suas atividades fim, como para as instrumentais, sendo em ambos os casos, seus contrato considerados como contratos administrativos regidos pelo direito pblico. Como no existe definio precisa de normas gerais de licitao, algumas agncias reguladoras adotam procedimento licitatrio distinto dos contidos na lei 8.666/93, sem que contudo, se caracterize a inconstitucionalidade do mesmo, pois os princpios gerais mantm-se respeitados. Como pessoa jurdica integrante da administrao pblica, os contratos realizados e o controle financeiro das agncias reguladoras ficam a cargo dos Tribunais de Contas competentes, que anualmente devem apreciar os balanos, contratos, e todas as atividades realizadas pelas agncias. Salientamos, que o controle exercido pelos Tribunais de Contas restringem-se gesto dos recursos financeiros, no podendo ser exercido em nenhuma outra atividade das agncias reguladoras.

Os demais atos das agncias que no constituam gesto de recursos sofrem o controle externo do Poder Judicirio, quanto a sua legalidade ou abuso, devido ao mencionado controle jurisdicional da administrao pblica. Assim, por fora do princpio da jurisdio una, as decises administrativas tomadas pelas agncias reguladoras submetem-se a apreciao do judicirio. No se deve confundir, contudo, o controle externo exercido pelo Poder Judicirio, com a interferncia direta do mencionado Poder nos juzos privativos da entidade legalmente competente para a fiscalizao e regulao de setores da economia. Tal interferncia somente deve ocorrer para que se evite atos de ilegalidade exercidos pelas entidades em questo. 8. Procedimento administrativo O processo administrativo, no mbito das agncias reguladoras, embora no conste expressamente nas leis de sua criao, no sofre qualquer prejuzo prtico, posto que os principais princpios do processo, como a ampla defesa e o contraditrio esto consagrados pela Constituio Federal, e os procedimentos administrativos no necessitam dos mesmos rigores impostos aos judiciais. Ademais, existe lei federal estabelecendo as normas bsicas dos processos administrativos no mbito da administrao pblica direta e indireta, o que deve ser aplicado subsidiariamente no caso de agncias estaduais ou municipais. Tendo como princpio de desenvolvimento do processo administrativo a legalidade, a finalidade, a proporcionalidade, a razoabilidade, a ampla defesa, a moralidade, a motivao, a segurana jurdica, o contraditrio, e o interesse coletivo, as agncias reguladoras devem assegurar transparncia a seus atos, julgando seus processos em sesses pblicas.

9. Direito comparado O sistema regulatrio amplamente exercido em mbito mundial, nos mais diversos setores da economia, em alguns lugares, como na Inglaterra, tomam-se modelos mais centralizadores, em que as agncias reguladoras atuam no apenas como agentes de fiscalizao dos produtos e servios concedidos, mas tambm como organismos normativos e orientadores da ao das concessionrias.

As agncias inglesas no esto necessariamente vinculadas ao governo, e possuem autonomia ampla para a tomada de decises e a realizao de estudos para o aprimoramento do processo de ordenamento do sistema de concesses. Por outro lado, as agncias francesas adotam um modelo mais descentralizado, conde os contratos de concesses eliminam os controles administrativos e burocrticos do Estado, que passa a acompanhar os resultados atingidos, e compara-los s metas anteriormente pactuadas. No caso especfico do setor e energia eltrica, a Agncia Nacional e Energia Eltrica sofreu grande influncia da agncia argentina, denominada Entes Reguladores de Eletricidade Argentina. A agncia reguladora da Argentina simula a existncia de um competidor no mercado de energia, determina o preo e qualidade do produto e previne a prtica de abuso de posio dominante. Pelo princpio do livre acesso, os grandes consumidores de energia podem compra-la no mercado, princpio tambm adotado no Brasil com a instituio do Mercado Atacadista de Energia. Nos moldes atualmente realizados no Brasil, a gerao de energia opera em mercado de concorrncia e no possuem caracterstica de servio pblico, sofrendo os mesmos controles de preos do mercado comum, por outro lado os distribuidores de energia tm a obrigao de distribuir a totalidade da energia demandada, o que obriga uma poltica de investimentos constantes e um adequado sistema de fixao comercial do preo pela oferta e procura. Na Argentina as aes das empresas que transportam ou distribuam energia devem ser nominativas e no endossveis, e as fuses devem ser autorizadas pelo rgo regulador competente, existe tambm o controle sobre os acionistas das empresas para que um mesmo acionista no exera o controle e mais uma empresa. No Brasil as aes das empresas so controladas pela Comisso de Valores Mobilirios e as fuses pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, em ambos os casos a interveno do Estado ocorre de maneira semelhante. O perodo anterior transformao do mercado tambm era semelhante, pois a totalidade das atividades no setor de energia era exercida pelo Estado, de maneira inadequada, gerando dficit, e confuso entre a atividade reguladora e a gesto empresarial, o que gerou a incapacidade tcnica de atender a expanso do setor. Em ambos os casos o setor de energia foi segmentado em gerao, transporte, e distribuio, para que posteriormente as empresas estatais fossem privatizadas, quanto ento instituiu-se marco regulatrio para a atividade.

A participao de usurios ocorre atravs de associaes que possuem atuao junto diretoria do rgo regulador, cuja participao assegurada pela Constituio, na maioria das vezes atravs de audincias pblicas. O rgo regulador possui as funes de ditar normas de procedimento tcnico, de segurana, de medio e faturamento, qualidade, interrupo e reconexo, dentre outras tambm aplicadas no Brasil.

10. Concluso O Estado, verificando sua incapacidade de prover, de modo plausvel, todas as necessidades da coletividade, com as necessrias adaptaes s constantes mudanas ocorridas no mercado econmico, achou por bem transferir tal responsabilidade ao setor privado, que sempre mostrouse competente para a realizao deste tipo de tarefa. Contudo, para conter os abusos do poder econmico e manter a qualidade e os preos dos servios prestados foram criadas pelo poder pblico, agncias reguladoras para controlar e fiscalizar a atividade pblica a ser realizada por companhias privadas. Tal alternativa vem se mostrando a mais correta, pois descentraliza os deveres estatais, diminuindo a mquina administrativa do estado, permitindo com que ele possa concentrar-se nas atividades primordialmente sociais. Cumpre salientar que tais concesses no limitam os poderes estratgicos do Estado, seja em que setor for, pois as atividades privadas devem obedecer aos limites impostos pelo setor pblico, e por tratar-se de contratos de concesso, o mesmo pode ser cassado quando ocorridos certos fatores que devem estar devidamente demonstrados no instrumento mencionado. Outrossim, o Estado deixou de arcar com os custos de ineficincia das empresas que geria, passando a usufruir dos impostos recolhidos pelas concessionrias de cada setor. Portanto, o sistema de regulao adotado no Brasil nos parece correto e eficiente, sendo certo que o modo como estruturado o torna capaz de gerir com propriedade os setores que regula.