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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Sumário TÍTULO I – PARTE GERAL CAPÍTULO I

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Sumário

TÍTULO I – PARTE GERAL

CAPÍTULO I – PESSOAS NATURAIS

3

CAPÍTULO II – PESSOA JURÍDICA

9

CAPÍTULO III – FATO JURÍDICO

15

CAPÍTULO IV – DOMICÍLIO

25

CAPÍTULO V – DOS BENS

27

TÍTULO II – PARTE ESPECIAL

CAPÍTULO I – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

31

CAPÍTULO II – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

49

CAPÍTULO III – CONTRATOS EM ESPÉCIE

53

CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL

67

TÍTULO III – DIREITO DAS COISAS

CAPÍTULO I – POSSE

71

CAPÍTULO II – DIREITOS REAIS

73

CAPÍTULO III – PROPRIEDADE

75

CAPÍTULO IV – DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA

79

CAPÍTULO V – DIREITOS REAIS DE GARANTIA

83

TÍTULO IV – DIREITO DE FAMÍLIA

CAPÍTULO I – CASAMENTO

87

CAPÍTULO II – PARENTESCO

97

CAPÍTULO III – FILIAÇÃO

99

CAPÍTULO IV – UNIÃO ESTÁVEL

103

CAPÍTULO V – ALIMENTOS

105

-

1

-

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

CAPÍTULO VI – TUTELA E CURATELA

107

CAPÍTULO VII – DIREITO DAS SUCESSÕES

111

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani TÍTULO I - PARTE GERAL CAPÍTULO I –

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

TÍTULO I - PARTE GERAL

CAPÍTULO I – PESSOAS NATURAIS

1. Conceito de personalidade jurídica

A personalidade jurídica é um atributo essencial para ser sujeito de direito (art. 1º do CC). Para a teoria geral do direito civil a personalidade é uma aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações. Todavia, a noção de aptidão, ou seja, qualidade para ser sujeito de direito, conceito aplicável tanto às pessoas físicas como às pessoas jurídicas não é o único sentido técnico de personalidade. Num sentido valorativo, a personalidade traduz o “conjunto de características e atributos da pessoa humana, considerada objeto de proteção privilegiada por parte do ordenamento, bem jurídico representado pela afirmação da dignidade humana” (Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa, Maria Celina Bodin de Morais. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Revonar, 2004, p.04). Resumindo os dois sentidos técnicos que envolvem o conceito de personalidade jurídica podemos afirmar que: a) ela significa a possibilidade de alguém ser titular de relações jurídicas, como forma de expressão da dignidade da pessoa humana e, b) objeto de tutela privilegiada pela ordem jurídica constitucional.

2. Início da personalidade jurídica da pessoa natural

O início da personalidade é marcado pelo nascimento com vida, conforme dicção do art. 2º do CC. Clinicamente o nascimento é aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno. Em consonância com o texto do art. 2º do CC, a doutrina majoritária defende que o Direito Civil positivo adotou a teoria natalista para o início da personalidade jurídica. Nessa linha, o nascituro, ente concebido, mas não nascido, não passa de uma potencialidade de direitos. Em sentido contrário, por influência do Direito francês, surge a teoria concepcionista pela qual o nascituro adquiriria personalidade jurídica desde a concepção, sendo, assim, considerado pessoa. Aqui o nascimento não é condição para que a personalidade exista, mas para que se consolide.

3. Proteção jurídica do nascituro

Nascituro é o ente já concebido, mas ainda não nascido. Deixando de lado as discussões

teóricas sobre o início da personalidade jurídica, é certo que a segunda parte do art. 2º do CC expressamente “põe à salvo os seus direitos”. Assim, pode-se afirmar que na legislação em vigor o nascituro:

a) É titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida);

b) Pode receber doação, conforme dispõe o art. 542 do CC: “A doação feita ao nascituro

valerá, sendo aceita por seu representante legal”;

c) Pode ser beneficiado por legado e herança (art. 1798 do CC);

d) Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878 do

CPC);

e) O Código Penal tipifica o crime de aborto;

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f) Tem direito a alimentos.

É bom lembrar que o enunciado 01, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo CEJ (Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal), em 2002, afirmou que “a

proteção que o Código Defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura”.

4. Capacidade de direito e capacidade de fato

Por capacidade de direito, também conhecida como capacidade de gozo ou capacidade de aquisição, pode ser entendida como a medida da intensidade da personalidade. Todo ente com personalidade jurídica possui também capacidade de direito, tendo em vista que não se nega ao indivíduo a qualidade para ser sujeito de direito. Personalidade e capacidade jurídica são as duas faces de uma mesma moeda.

A capacidade de direito não se confunde com a capacidade de fato, também chamada de

capacidade de exercício. Este conceito se relaciona com as condições pessoais que determinado indivíduo reúne para exercer pessoalmente seus direitos. Ela nada mais é do que

a habilidade para praticar de forma autônoma, ou seja, sem a interferência de terceiros na qualidade de representantes ou assistentes, seus direitos civis. Da capacidade de fato distingue-se a legitimidade (ou legitimação). Esta é uma forma específica de exercício de

determinados atos da vida civil, ao contrário da capacidade, a qual se refere à aptidão para a prática em geral.

A capacidade de fato, ao contrário da capacidade de direito possui estágios definidos no

próprio Código Civil. Ele distingue duas modalidades de incapacidade, a saber: a

incapacidade em absoluta e a relativa. Trata-se de um divisor quantitativo de compreensão do indivíduo. De acordo com o art. 3º do CC são considerados absolutamente incapazes:

a) Os menores de 16 anos (art. 3º, I) – Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente

(Lei no. 8069/90), até os 12 anos de idade incompletos considera-se a pessoa criança. Entretanto, os adolescentes até os 16 também são reputados absolutamente incapazes.

b) Aqueles que sofrem de doença ou deficiência mental (art. 3º, II) – Trata-se de uma

hipótese que o indivíduo é atormentado por uma patologia que o impede de praticar atos no

comércio jurídico, tendo em vista o comprometimento do seu quadro cognitivo. Nesta hipótese a incapacidade deve ser reconhecida por meio da ação de interdição, prevista nos artigos 1.177 ao artigo 1186 do CPC.

c) Os que por causa transitória não puderem exprimir sua vontade (art. 3º, III) – São

elementos para a configuração dessa forma de incapacidade o caráter temporário e a impossibilidade total de expressão da vontade, os quais deverão ser verificados cumulativamente. (ex. coma). De acordo com o art. 4º do CC são considerados relativamente incapazes:

a) Os maiores de 16 e menores de 18 anos (art. 4º, I);

b) Os ébrios habituais e os viciados em tóxico (art. 4º, II);

c) Os deficientes mentais que tenham o discernimento reduzido (art. 4º, II);

d) Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo (art. 4º, III) – A previsão da

incapacidade relativa dos excepcionais tem como propósito proteger os atos praticados pelos agentes nessas situações, sem prejuízo de sua salutar inserção no meio social. e) Os pródigos (art. 4º, IV) – Esta modalidade de incapacidade deve ser decretada judicialmente por requisição do cônjuge ou familiar, já que o que se protege, com a incapacidade do pródigo, é exatamente o patrimônio da família, e não apenas o patrimônio do

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani pródigo. De acordo com o art. 1782 do

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pródigo. De acordo com o art. 1782 do CC “a interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração”.

É bom lembrar que a senilidade não é causa de restrição da capacidade, ressalvada a

hipótese de a senectude gerar um estado patológico, a exemplo da arteriosclerose. Sobre a capacidade dos índicos está será regulada pela Lei no. 6.001/73 (Estatuto do Índio), tendo em vista que o código civil remete a matéria para a legislação especial (art. 4º,

parágrafo único).

5. Emancipação

Trata-se de um uma hipótese de antecipação da aquisição da capacidade civil plena antes da idade legal. Três são as formas de emancipação:

a) Emancipação voluntária – É aquela concedida por ato unilateral dos pais em pleno

exercício do poder parental, ou um deles na falta do outro. Trata-se de ato irrevogável, sob a

forma de instrumento público, independentemente de homologação judicial, desde que o menor haja completado 16 anos (CC art. 5º, parágrafo único, I, primeira parte). Para surtir os efeitos legais a escritura pública de emancipação deverá ser registrada no Cartório de Registro das Pessoas Naturais (CC art. 9º., II).

b) Emancipação judicial – Realiza-se mediante uma sentença judicial, na hipótese de um

menor posto sob tutela. Antes da sentença o tutor será, necessariamente, ouvido pelo

magistrado (Código Civil art. 5º, parágrafo único, I, segunda parte). Nesse caso, o juiz deverá comunicar a emancipação ao oficial de registro civil, de ofício, se não constar dos autos haver sido efetuado este em oito dias.

c) Emancipação legal – Ocorre em razão de situações descritas na lei. O art. 5º do CC nos

traz as seguintes situações:

1-

O Casamento;

2-

Exercício de emprego efetivo;

3-

Colação de grau em curso de ensino superior;

4- Estabelecimento civil ou comercial, ou a existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor tenha economia própria. A expressão economia própria deve ser entendida no sentido de caracterização de renda suficiente por meio do estabelecimento ou do emprego para a sobrevivência da pessoa, de acordo com o nível social em que está inserida.

6. Extinção da personalidade jurídica da pessoa natural

A morte é o momento no qual a personalidade se extingue. A morte deverá ser atestada por

profissional de medicina, ressalvada a possibilidade de suas testemunhas o fazerem se faltar o

especialista, sendo o fato levado a registro, nos termos dos arts. 77 e 78 da Lei no. 6.015/73

(Lei de Registros Públicos), cuja prova se faz através da certidão extraída do assento de óbito. Não se admite no ordenamento pátrio a hipótese de morte civil ou qualquer outro modo de perda da personalidade sem vida. Todavia é possível cogitar de uma presunção de morte, conforme se depreende da leitura do art. 7º do CC.

O referido dispositivo trata de duas hipóteses de morte presumida. A primeira trata da

probabilidade extrema de morte daquele que se encontre em perigo de vida. (CC art. 7º, I). A segunda hipótese trata dos desaparecidos em campanha de guerra ou feito prisioneiro, caso não seja encontrado até 02 dois anos após o término da guerra (CC art. 7º, II).

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Por força do estabelecido no art. 9º, IV, do CC a sentença declaratória de morte presumida deverá ser inscrita em registro público, de forma a dar publicidade ao acontecimento. Finalmente, o CC no art. 8º trata da hipótese de morte simultânea, conhecida também como comoriência. Cuida-se de uma presunção juris tantum, segundo a qual se determina a morte simultânea daqueles que falecem na mesma ocasião, podendo ser ilidida por prova que estabeleça a precedência da morte de um dos envolvidos.

O interesse no tratamento do tema justifica-se pela implicância de tal fato na ordem de

vocação no plano da sucessão, ou seja, na transmissão dos direitos entre os sucessores e sucedidos, enfim, quem tem a posição de herdeiro do outro.

7. Ausência das pessoas naturais

Ausente é aquele que desaparece de seu domicílio, sem que dele se tenha notícias. Assim,

para caracterizar a ausência a não-presença do sujeito deve somar-se com a falta de notícias.

A ausência é um processo no qual a proteção dos bens do desaparecido dá lugar à proteção

dos interesses dos sucessores. Este processo tem três estágios, conforme a menor

possibilidade de reaparecimento do ausente:

a) Declaração da ausência e curadoria dos bens:

Com o desaparecimento de uma pessoa, sem deixar notícias, nem representante ou procurador, surge uma massa de bens de bens sem que tenha alguém para administrá-la. Portanto, a requerimento dos interessados na administração (cônjuge, companheiro, parente

sucessível) ou do Ministério Público, o Poder Judiciário reconhecerá tal circunstância, com a declaração de ausência, nomeando curador, que passará a gerir os negócios do ausente até o seu eventual retorno, mediante arrecadação de seus bens (art. 1160 do CPC). Na nomeação o juiz deverá fixar os poderes e obrigações do curador, as quais, sem linhas gerais, seguirão os princípios a respeito dos tutores e curadores (arts. 1728 e seguintes do CC). A nomeação não é discricionária, estabelecendo uma ordem legal estrita e sucessiva, a saber:

1) o cônjuge (também o companheiro), se não tiver separado judicialmente, ou de fato por

mais de dois anos antes da declaração de ausência;

2)

pais do ausente (genitores);

3)

descendente, preferindo os mais próximos aos mais remotos;

4)

Qualquer pessoa à escolha do magistrado.

Atente-se que não caberá nomeação de curador se não houver bens para administrar.

Por fim, observa-se que a curadoria dos bens do ausente não se confunde com a curadoria da herança jacente (arts. 1819 e seguintes do CC).

b) Sucessão provisória:

De acordo com o art. 26 do CC decorrido 01 ano da arrecadação dos bens do ausente, ou,

se ele deixou representante ou procurador, hipótese que se limita à previsão do art. 23 do mesmo diploma., em se passando 03 anos, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão. Consideram-se interessados na abertura o cônjuge ou companheiro; os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito pendente de sua morte; os credores de obrigações vencidas e não pagas.

O sucessor provisório recebe os bens que caibam no seu quinhão, dando, em regra,

garantia pignoratícia ou hipotecária de restituí-los (art. 30 do CC). Essa cautela de exigência

de garantia é excepcionada, porém, em relação aos ascendentes, descendentes e o cônjuge, uma vez provada sua condição de herdeiro (art. 30, parágrafo 2º do CC).

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani A sentença que determinar a abertura da sucessão

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos 180 após sua publicação e trânsito em julgado, de acordo com o art. 28 do Código Civil. Depois desse período proceder-se-á à abertura do testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido. Na forma do art. 33, os herdeiros necessários empossados (art. 1845 do CC) terão direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes couberem, o que não acontecerá com os demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade desses bens acessórios, com prestação anual de contas ao juiz competente. Porém, se a ausência foi voluntária e injustificada, o ausente perde direito ao montante acumulado em favor dos sucessores (art. 33, parágrafo único do CC), como forma de sanção ao comportamento negligente daquele. c) Sucessão definitiva:

Decorridos 10 anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, ou quando o ausente completar 80 anos de idade, se de 05 datam suas últimas notícias, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e levantamento das cauções; ou quando houver certeza da morte do ausente (arts. 37 e 38 do CC). Mas a propriedade assim adquirida considera-se resolúvel. Se o ausente aparecer nos dez seguintes à abertura da sucessão definitiva, os bens serão entregues no estado em que se acharem, ou os que se sub-rogarem neles, os o preço de sua alienação. Porém, se o ausente regressar depois de passados os 10 anos nada recebe. Reversamente, se não regressar e nenhum herdeiro tiver promovido a sucessão definitiva, serão os bens arrecadados como vagos passando à propriedade do Município, do Distrito Federal ou da União. Seja qual for o caso os direitos de terceiros são respeitados, não se desfazendo as aquisições realizadas.

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CAPÍTULO II – PESSOA JURÍDICA 1. Caracteres gerais da pessoa jurídica Coordenadores: Marcelo T. Cometti

CAPÍTULO II – PESSOA JURÍDICA

1. Caracteres gerais da pessoa jurídica

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Por diversas razões, inclusive de natureza social e antropológica, o homem tende a agrupar-se, para garantir a subsistência e realizar seus propósitos. O grupo, assim, recebe do ordenamento personalidade jurídica, viabilizando a sua atuação autônoma e funcional, com vistas à realização de seus objetivos. Contudo, para a constituição ou o nascimento da pessoa jurídica é necessária a conjunção de três requisitos:

a) Vontade humana criadora - È a vontade gregária que marca o surgimento das pessoas

jurídicas, vontade eminentemente criadora que, para ser eficaz, deve emitir-se na conformidade do que prescreve o direito positivo.

b) Observância das condições legais – É a lei que determina a forma a que obedece aquela

declaração de vontade, franqueando aos indivíduos a adoção de instrumento particular ou

exigindo o instrumento público.

c) Liceidade de seu propósito - Por óbvio não é possível reconhecer validade a um ente que

atue em descompasso com o ordenamento jurídico que possibilitou seu surgimento, daí porque a liceidade é imprescindível à vida da pessoa jurídica.

2. Teorias sobre a natureza da pessoa jurídica

Diversas são as teorias que tentam explicar a caracterização das pessoas jurídicas, as quais refletem a evolução deste instituto ao longo da história. As principais são:

a) Teoria da ficção – Segundo essa concepção o direito concebe a pessoa jurídica como

uma criação artificial, cuja existência, por isso mesmo, é simplesmente uma ficção.

b) Teoria orgânica ou da realidade objetiva – Seus partidários entendem que a pessoa

jurídica é uma realidade viva, análoga à pessoa física. Para esta teoria as pessoas jurídicas possuem tanto um corpus, que administra e mantém a entidade em contato com o mundo, como um animus, que é a idéia dominante, manifestada nas associações e nas sociedades pela vontade do grupo componente e nas fundações pela de seu criador.

c) Teoria da realidade técnica – Esta teoria situa a pessoa jurídica como produto da técnica

jurídica, rejeitando a tese ficcional para considerar os entes coletivos como uma realidade, que não seria objetiva, pois a personificação dos grupos se opera por construção jurídica, ou seja,

o ato de atribuir personalidade não seria arbitrário, mas à vista de uma situação concentra.

A melhor doutrina entende que a teoria da realidade técnica é a que melhor explica o

tratamento dispensado à pessoa jurídica por nosso ordenamento. A análise do art. 45 do CC permite afirmar que a personificação da pessoa jurídica é, de fato, construção da técnica jurídica, podendo, inclusive, operar-se a suspensão legal de seus efeitos, por meio da desconsideração, em situações excepcionais admitidas por lei.

3.

Surgimento e início da personalidade da pessoa jurídica

 

O

surgimento da pessoa jurídica de direito privado se dá em dois estágios distintos.

O

primeiro ocorre com a exteriorização da manifestação de vontade que permite a criação

e

a elaboração do ato de constituição, independentemente de qualquer autorização estatal,

com exceção dos casos especiais tratados no CC. O ato deverá ser escrito, podendo se revestir

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de forma pública ou particular, salvo nas hipóteses das fundações, que requerem instrumento público ou testamento. No caso de defeito no ato constitutivo, seja ele formal ou substancial, aos legítimos

interessados cabe o direito potestativo de anular a constituição da pessoa jurídica. O prazo é decadencial, como destaca o próprio texto do parágrafo único do art. 45 do CC. Abre-se o segundo estágio em razão da adoção do sistema das disposições normativas, porquanto o art. 45 do CC exige o registro do ato de constituição. O registro tem natureza constitutiva, por ser atributivo de personalidade, diferentemente do registro civil de nascimento da pessoa natural, eminentemente declaratório da condição de pessoa, já adquirida no instante do nascimento com vida.

O art. 46 do CC dispõe sobre os dados a serem anotados na inscrição. Este se refere: a)

identificação da pessoa jurídica segundo a sua denominação e fins, local da sede, tempo de

duração e fundo social, se houver; b) aos nomes e qualificações dos fundadores ou instituidores e dos diretores; c) às normas básicas de administração, incluindo a representação junto às esferas judicial e extrajudicial; d) ao esclarecimento se o ato constitutivo é passível de modificação no que concerne à administração e ao seu modo de atuar; e) à informação se os membros da pessoa jurídica respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais; f) às condições gerais na hipótese de extinção, inclusive a destinação do patrimônio.

A falta do registro implica no surgimento de entidades de fato ou irregulares, desprovida

de personalidade, mas com capacidade para se obrigar perante terceiros. Na doutrina do direito comercial a sociedade de fato seria aquela que funciona sem que houvesse sido

reduzido a termo o seu estatuto ou contrato social; a sociedade irregular, por sua vez, seria aquela organizada por escrito, mas sem a necessária inscrição dos atos constitutivos no registro peculiar.

É preciso pôr em sinal a existência de outras entidades despersonalizadas, além das

chamadas sociedades de fato ou irregulares:

a) Massa Falida – Se refere ao acervo patrimonial que pertencia à empresa declarada

judicialmente falida. É com a sentença declaratória de falência que surge a massa falida.

b) Espólio – Este consiste no patrimônio deixado pelo de cujus e compreensivo do

conjunto de direitos e obrigações. O fato jurídico que faz surgir é o evento morte e a sua extinção se opera com o fato jurídico da partilha de bens entre os herdeiros. Entre esses dois momentos – morte e partilha – impõe-se administração do acervo de direitos e obrigações, cuja titularidade é exercida pela figura do inventariante. c) Herança jacente e vacante – O CC no art. 1819 prevê a hipótese de alguém vir a falecer, deixando acervo de bens sem, todavia, testamento ou herdeiro legítimo notoriamente conhecido. A situação configura o instituto da herança jacente. Os bens permanecerão nesta condição até a sua entrega aos herdeiros que vierem a se habilitar ou à declaração de sua vacância. Ocorrendo esta, o patrimônio deverá ser incorporado aos bens da União, do Estado

ou do Distrito Federal.

d) Condomínio – Dá-se a figura do condomínio quando mais de uma pessoa possui a

titularidade do domínio de um bem. O condomínio não chega a ser uma pessoa jurídica, em primeiro lugar pela desnecessidade, uma vez que a ordem jurídica o instrumentaliza com os recursos jurídicos suficientes à administração de seus interesses. Em segundo lugar, porque não há manifestação de vontade neste sentido, nem formalização desta, carecendo, pois, de affectio societatis.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani 4. Capacidade e representação da pessoa jurídica A

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4. Capacidade e representação da pessoa jurídica

A capacidade da pessoa jurídica é, por sua própria natureza, especial. Considerando sua

estrutura organizacional, moldada a partir da técnica jurídica, esse ente social não poderá, por

óbvio, praticar todos os atos jurídicos admitidos para a pessoa natural. “O seu campo de atuação jurídica encontra-se delimitado no contrato social, nos estatutos ou na própria lei. Não deve, portanto, praticar atos ou celebrar negócios que extrapolem da sua finalidade social, sob pena de ineficácia” (Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol I. São Paulo: Saraiva, 2004, p.208). Por se tratar de um ente cuja personificação é decorrência da técnica legal, sem existência biológica ou orgânica, a pessoa jurídica, dada a sua estrutura, exige órgãos de representação para poder atuar na órbita social. Em verdade, mais técnico seria falar em presentação da pessoa jurídica. Isto é, por não poder atuar por si mesma, a sociedade ou a associação age, faz-se presente, por meio das pessoas jurídicas que compõem os seus órgãos sociais e conselhos deliberativos. Essas pessoas praticam atos como se fosse o próprio ente social.

5. Espécies de pessoas jurídicas de direito privado

O art. 44 do CC prevê cinco espécies de pessoa jurídica de direito privado. São elas:

a) Associações:

São entidades formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizarem fins não- econômicos. Note-se que, pelo fato de não perseguir escopo lucrativo, a associação não está impedida de gerar renda, porém os seus membros não pretendem partilhar lucros ou

dividendos, como ocorre entre os sócios nas sociedades civis e empresárias. A receita gerada deve ser revertida em benefício da própria associação visando à melhoria de sua atividade. O estatuto social das associações deverá observar para a sua validade os requisitos indicados no art. 54 do CC. Trata-se de um conteúdo mínimo que poderá ser, eventualmente, ampliado.

A assembléia geral é o órgão máximo das associações. Ela possui poderes deliberativos e o

art. 59 do CC estabeleceu-lhe competências absolutas: 1º) eleger os administradores; 2º) destituir os adminitradores; 3º) aprovar contas; e 4º) alterar o estatuto.

A lei considerou intransmissível a qualidade de associado (art. 56 do CC). Todavia,

havendo autorização estatutária, o titular de quota ou fração ideal do patrimônio poderá

transmitir, por ato inter vivos ou mortis causa, os seus direitos a um terceiro (adquirente ou herdeiro), que passará à condição de associado.

A exclusão do associado só ocorre ocorrendo justa causa, e na estrita forma do estatuto

social (art. 57 do CC). Mesmo não cuidando o estatuto de elencar as condutas que entende passíveis de exclusão do associado, a assembléia geral, especialmente convocada, poderá apreciar a existência de motivos graves, e, em deliberação fundamentada e por maioria absoluta dos presentes, decidir pela aplicação da sanção. Ocorrendo a dissolução da associação, o patrimônio líquido, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Na falta dessas, os bens remanescentes serão devolvidos à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União (art. 61, § 2º do CC). Por cláusula do estatuto ou, no silêncio deste, por deliberação dos associados, prevê o § 1º do art. 61, é permitido aos respectivos membros, antes da destinação do remanescente a

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entidades congêneres, receber em restituição, em valor atualizado, as contribuições que houverem prestado ao patrimônio da entidade.

b) Sociedades:

São as entidades formadas pela união de pessoas que exercem atividade econômica e buscam o lucro como objetivo. Dependendo do tipo de atividade realizada, as sociedades

podem ser simples ou empresárias. As formas societárias previstas no nosso ordenamento são:

1)

sociedade em nome coletivo;

2)

sociedade em comandita simples;

3)

sociedade limitada;

4)

sociedade anônima;

e)

sociedade em comandita por ações.

c)

Fundações:

São entidades resultantes de uma afetação patrimonial, por testamento ou escritura pública, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o qual se destina. Para a criação de uma fundação, há uma série ordenada de etapas que devem ser observadas, a saber:

1)

Afetação de bens livres por meio do ato de dotação patrimonial;

2)

Instituição por escritura pública ou testamento;

3)

Elaboração dos estatutos (Há duas formas de instituição da fundação: a direta, quando o

próprio instituidor o faz, pessoalmente; ou a fiduciária, quando confia a terceiro a organização

da entidade). 4) Aprovação dos estatutos (É o órgão do Ministério Público que deverá aprovar os estatutos da fundação, com recurso ao juiz competente, em caso de divergência);

5)

Realização do registro civil.

d)

Partidos Políticos:

São entidades com liberdade de criação, tendo autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidária (art. 17 da CF).

partidos políticos serão organizados e

funcionarão conforme o disposto na Lei n. 9.096/95.

O

§

do

art. 44 do CC estabelece que os

e) Organizações religiosas:

São entidades que muito se assemelham às associações. Contudo, o § 1º. Do art. 44 do CC garante-lhes liberdade de criação, organização, estruturação interna, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos. O art. 44 do CC não é um rol taxativo. Outras espécies como as cooperativas e as entidades desportivas não foram previstas neste dispositivo

6. Desconsideração da personalidade jurídica

O art. 50 do CC prevê a desconsideração, a qual pode ser entendida como um mecanismo que pretende a supressão temporária da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado. Norma de teor semelhante existe também no CDC no art. 28.

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7. Extinção da pessoa jurídica Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani O fim da

7. Extinção da pessoa jurídica

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

O fim da pessoa jurídica poderá ocorrer por causas diversas, mas em qualquer hipótese a personalidade subsistirá até que se ultime a liquidação e se proceda a anotação devida. A dissolução deverá ser averbada no registro respectivo e, uma vez encerrada a liquidação, seguir-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. A dissolução das pessoas poderá ser:

a) Convencional – A mesma liberdade que permitiu aos sócios a criação da pessoa jurídica

pode levá-los à extinção desta. Para tanto devem ser observadas as normas previstas no estatuto ou contrato social.

b) Administrativa – Ocorre quando a autorização para o funcionamento da pessoa jurídica

é cancelada.

c) Judicial – A iniciativa para a dissolução da pessoa jurídica, em primeiro lugar, é dos

administradores, que dispõem do prazo de trinta dias contado da perda da autorização, ou de sócio que tenha exercitado o direito de pedi-la na forma da lei.

d) Fato natural – Ocorrendo o fato jurídico morte dos membros de uma sociedade, e não

prevendo o seu ato constitutivo o prosseguimento das atividades por intermédio dos herdeiros,

o resultado será a extinção da pessoa jurídica.

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CAPÍTULO III – FATO JURÍDICO 1. Conceito de fato jurídico lato sensu Coordenadores: Marcelo T.

CAPÍTULO III – FATO JURÍDICO

1. Conceito de fato jurídico lato sensu

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Os acontecimentos, indistintamente considerados, que geram direitos subjetivos são chamados, em sentido amplo, de fatos jurídicos ou fatos jurígenos. “Fatos jurídicos são, portanto, aqueles fatos a que o direito atribui relevância jurídica, no sentido de mudar as relações anteriores a eles e de configurar novas situações, a que correspondem novas qualificações jurídicas” (LOTUFO, Renan; [coordenação Everaldo Augusti Cambler]. Curso Avançado de Direito Civil: Vol 1. São Paulo: RT, 2003, p. 199). O ordenamento atribui a um fato uma qualificação e uma disciplina, de tal sorte que ocorrendo concretamente o fato, ou historicamente, constitui o ponto de confluência entre a norma e o dever ser da realidade: é o modo pelo qual o ordenamento jurídico encontra real atuação. Assim, fato jurídico, em sentido amplo (lato sensu), seria todo o acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas.

2. Efeitos aquisitivos, modificativos, conservativos e extintivos do fato jurídico

1) Aquisição de direitos – Ocorre quando se dá sua conjunção com seu titular. Assim,

surge a propriedade quando o bem se subordina a um dominus. A aquisição de direitos tem sido analisada das seguintes formas:

a) Originária ou derivada – de acordo com a existência ou não de uma relação jurídica

anterior com o direito ou bem objeto da relação, sem interposição ou transferência de outra pessoa;

b) Gratuita ou onerosa – de acordo com a existência ou não de uma contraprestação para a

aquisição do direito;

c) A título universal ou singular – se o adquirente substitui o sucedido na totalidade (ou em

quota-parte) de seus direitos ou apenas de uma ou algumas coisas determinadas;

d) Simples ou complexa – Se o fato gerador da relação jurídica se constituir em um único

ato ou numa necessária simultaneidade ou sucessividade de fatos.

A título de complementação, porém, é importante distinguir os direitos futuros, em relação

à expectativa de direito, do direito eventual e do direito condicional.

A expectativa de direito é mera possibilidade de sua aquisição, não estando amparada pela

legislação em geral, uma vez que ainda não foi incorporada ao patrimônio jurídico da pessoa.

Um exemplo é a fase de tratativas para celebração de um contrato, em que não há falar, ainda, de um direito adquirido, por si só, à realização da avença.

O direito eventual, por sua vez, refere-se a situações em que o interesse do titular ainda não

se encontra completo, pelo fato de não se terem realizado todos os elementos básicos exigidos pela norma jurídica. Como exemplo, podemos lembrar o direito à sucessão legítima, que, embora protegido pelo ordenamento jurídico, só se consolida com a morte do autor da herança. Por fim, o direito condicional é aquele que somente se perfaz se ocorrer determinado acontecimento futuro e incerto.

2) Conservação de direitos – Atos praticados para o resguardo (defesa) de direitos, caso

estes sejam ameaçados por quem quer que seja. Essas medidas, de caráter muitas vezes acautelatório, podem ser sistematizadas da seguinte forma:

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a) Atos de conservação – Atos praticados pelo titular do direito para evitar o perecimento,

turbação ou esbulho de seu direito.

b) Atos de defesa do direito lesado – Tendo ocorrido a violação ao direito, o ajuizamento

de ações cognitivas ou executivas, no exercício do direito constitucional de ação (art. 5º., XXXV, da CF).

c) Atos de defesa preventiva – Antes mesmo da violação (mas diante da sua ameaça

evidente) é possível o ajuizamento de procedimentos próprios para uma defesa preventiva,

como é o caso do interdito proibitório.

d) Ocorrida a violação, a ordem jurídica admite, sempre excepcionalmente, a prática de

atos de autotutela, como, por exemplo, o desforço incontinenti (art. 1210, parágrafo 1º do CC).

3) Extinção de direitos – Como tudo na vida, também os direitos podem extinguir-se, como

é o caso do perecimento do objeto, o abandono, a decadência, etc.

3. Fato jurídico em sentido estrito

São todos os acontecimentos naturais que determinam efeitos na órbita jurídica. Os fatos jurídicos em sentido estrito subdividem-se em:

a) Ordinários – São fatos da natureza de ocorrência comum, costumeira, cotidiana: o

nascimento, a morte, o decurso do tempo.

b) Extraordinários – São fatos inesperados, às vezes imprevisíveis: um terremoto, uma

enchente, o caso fortuito e a força maior.

4. Ato jurídico em sentido estrito

O ato jurídico em sentido estrito, constitui simples manifestação de vontade, sem conteúdo

negocial, que determina a produção de efeitos legalmente previstos. Neste tipo de ato, não existe propriamente um declaração de vontade manifestada com o propósito de atingir, dentro do campo da autonomia privada, os efeitos jurídicos pretendidos pelo agente (como no negócio jurídico), mas sim um simples comportamento humano deflagrador de efeitos previamente estabelecidos por lei. É o que ocorre, por exemplo, no ato de fixação do domicílio. Note-se que o elemento caracterizador dessa categoria reside na circunstância de que o agente não goza de ampla liberdade de escolha na determinação dos efeitos resultantes de seu comportamento, como se dá no negócio jurídico (um contrato, por exemplo).

5. Negócio jurídico

O negócio jurídico é entendido pela corrente voluntarista (dominante no direito brasileiro,

refletindo-se no art. 112 do C.C.) como uma “declaração de vontade dirigida à provocação de determinados efeitos jurídicos, ou, na definição do Código da Saxônia, a ação de vontade, que se dirige, de acordo com a lei, a constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica” (GOMES, Orlando. Introdução ao estudo do direito civil. 10ª. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 280.). Com efeito, para apreender sistematicamente o tema faz-se mister analisá-lo sob os três planos em que o negócio jurídico pode ser visualizado:

a) Plano de existência – Um negócio jurídico não surge do nada, exigindo-se, para tanto

que seja considerado como tal, o atendimento a certos requisitos mínimos. Neste plano “não

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani se cogita de invalidade ou eficácia do fato

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se cogita de invalidade ou eficácia do fato jurídico, importa, apenas, a realidade da existência. Tudo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte fático suficiente se compôs, dando ensejo à incidência” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São Paulo: Saraiva, 2000, p. 83.)

b) Plano de validade – O C.C. no art. 104 enumera os pressupostos de validade do negócio

jurídico: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita ou não defesa em lei.

Sobre o tema da capacidade o C.C., suprindo omissão da legislação civil anterior, trouxe à tona um capítulo inteiramente dedicado ao instituto da representação, com preceitos genéricos aplicáveis tanto à representação legal, quanto à voluntária. A representação, como forma de manifestação de vontade do representado através do representante deve produzir plenamente seus efeitos, na forma deduzida no art. 116 do C.C. Sobre o tema, ainda, vale observar a restrição legal sobre o autocontrato, ou seja, ao negócio jurídico consigo mesmo, como se vê do art. 117:

“Art. 117 – Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único – Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.”

A licitude para a validade do negócio jurídico traduz a idéia de estar o objeto dentro do

campo de permissibilidade normativa, o que significa dizer não ser proibido pelo direito e pela moral. Além do campo da licitude, o objeto deve, ainda, respeitar as leis naturais. Há que ser, portanto, fisicamente possível, uma vez que não se poderia reconhecer validade a um negócio que tivesse por objeto uma prestação naturalmente irrealizável, como, por exemplo, a alienação de um imóvel situado na lua. Deve, também, o objeto ser determinado ou, ao menos, determinável, sob pena de se prejudicar não apenas a validade, mas, em último plano, a própria executoriedade da avença. Todo objeto deve, pois, conter elementos mínimos de individualização que permitam caracterizá-lo. Por fim, para que o negócio jurídico, seja perfeitamente válido, deve revestir a forma adequada. Observa-se, com isso, que os negócios jurídicos, como regra geral, podem ser realizados de acordo com a conveniência da forma preferida pelas partes, por força da adoção no C.C. do princípio da liberdade da formas. Todavia, quando a norma legal impõe determinado revestimento para o ato, traduzindo em uma forma especial ou em uma indispensável solenidade, diz-se que o negócio é ad solemnitatem, a exemplo do testamento e dos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais imóveis acima do valor consignado em lei, uma vez que a forma pública é indispensável para a validade do ato. Ao lado do negócio ad solemnitatem, figura outra importante categoria: a dos negócios ad probationem. Nesses, apesar de a forma não preponderar sobre o fundo, por não ser essencial,

deverá, outrossim, ser observada, para efeito de prova do ato jurídico. Assim, a prova escrita é necessária, para efeitos probatórios, quando o valor do contrato exceder o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo que foi celebrado, nos termos do art. 401 do CPC.

c) Plano de eficácia – Ainda que um negócio jurídico existente seja considerado válido, ou

seja, perfeito para o sistema que o concebeu, isto não importa em produção imediata de

efeitos, pois estes podem estar limitados por elementos acidentais de declaração.

A

lei civil dispõe sobre três tipos de elementos acidentais:

1)

Condição – Elemento voluntário que subordina o nascimento ou extinção do direito

subjetivo a acontecimento futuro e incerto. A modalidade suspensiva provoca a aquisição do

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direito, já a resolutiva, uma vez realizado o negócio, permite a extinção de seus efeitos na eventualidade de o fato previsto vir a acontecer.

2) Termo – É o marco temporal que define o começo ou o fim dos efeitos jurídicos de um

negócio jurídico. Pode ser legal ou convencional. O primeiro decorre da lei o segundo, de cláusula contratual. O termo se caracteriza pela futuridade e certeza. O termo pode ser suspensivo ou resolutivo. O primeiro, também denominado inicial (dies a quo) é o dia a partir de quando os efeitos de um negócio jurídico começam a produzir. Ele não

instaura a relação jurídica, que já existe. Neste sentido é a regra do art. 131, a qual informa que o termo inicial suspende o exercício, não a aquisição do direito. O segundo corresponde ao dia em que cessam os efeitos do ato negocial. O C.C. por seu art. 1923, prevê a hipótese de legado a termo inicial ou suspensivo.

A doutrina registra ainda o termo de graça, que é concedido pelo juiz no curso dos

processos mediante dilação de prazo.

3) Encargo ou modo – É a cláusula geradora de obrigação para a parte beneficiária em

negócio jurídico gratuito e em favor do disponente, de terceiro ou do interesse público. É um

peso atrelado a uma vantagem (uma restrição), e não uma prestação correspectiva sinalagmática. O encargo pode ser uma restrição no uso da coisa, ou pode ser uma obrigação imposta àquele que é beneficiário.

6. Ato ilícito

Trata-se de um ato voluntário e consciente do ser humano, que transgride um dever

jurídico. Dizem alguns, simplificadamente e generalizando, que ilícito é tudo aquilo que é contrário ao direito, até porque se deve entender o direito como proteção do que é lícito. Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não prejudicar outrem, atribuir-se o que é seu).

A conseqüência do ato ilícito é a do surgimento do dever de reparar o dano causado, de

estrutura obrigacional.

Ao lado e muito próximo do ato ilícito existe a figura do abuso de direito. Analisando o art.

187 do C.C., conclui-se não ser imprescindível para o reconhecimento do abuso que o agente

tenha a intenção de prejudicar terceiro, bastando, segundo a dicção legal, que exceda manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Adotou-se, portanto, o critério finalístico para a identificação do abuso de direito. Finalmente, vale observar que o exercício regular do direito, a legítima defesa e o estado

de necessidade são causas excludentes de ilicitude, previstas em nosso direito positivo (art.

188 do CC).

7. Defeitos do negócio jurídico

Trata-se dos defeitos dos negócios jurídicos, que se classificam em vícios de consentimento –aqueles em que a vontade não é expressada de maneira absolutamente livre –

e vícios sociais – em que a vontade manifestada não tem, na realidade, a intenção pura e de boa fé que enuncia. São vícios de consentimento:

a) Erro ou ignorância – Trata-se de uma falsa percepção da realidade, ao passo que a

ignorância é um estado de espírito negativo, o total desconhecimento do declarante a respeito

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani das circunstâncias do negócio. O erro, entretanto, só

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das circunstâncias do negócio. O erro, entretanto, só é considerado como causa de

anulabilidade do negócio jurídico se for: a) essencial (substancial); e b) escusável (perdoável).

b) Dolo – Trata-se de um artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém

à prática de um ato jurídico que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro. Pode-se classificar o dolo em principal e acidental. O principal é quando a causa determinante do negócio. O acidental leva a distorções comportamentais que podem alterar o resultado final do negócio. A distinção tem relevo para fins que o principal enseja a anulação do negócio e o acidental só pode levar às perdas e danos.

c) Coação – Trata-se da violência apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que

a sua vontade interna não deseja efetuar, daí a possibilidade de sua anulação. São dois tipos de coação: física (vis absoluta) e moral (vis compulsiva). Importante notar, que a doutrina entende que a vis absoluta neutraliza completamente a manifestação de vontade, tornando o

negócio jurídico inexistente, e não simplesmente anulável.

d) Lesão – Trata-se de um vício que permite a deformação da declaração de vontade por

fatores pessoais do contratante, diante da inexperiência ou necessidade, exploradas

indevidamente pelo locupletante.

A lesão se compõe de dois requisitos: 1) objetivo ou material (desproporção das prestações

avençadas); e 2) subjetivo, imaterial ou anímico (a premente necessidade, a inexperiência ou a leviandade da parte lesada e o dolo de aproveitamento da parte beneficiada).

Suas características são: 1) a lesão só é admissível nos contratos comutativos; 2) a desproporção entre as prestações deve verificar-se no momento do contrato e não posteriormente; 3) a desproporção deve ser considerável. Não se confunde a lesão, todavia, com a aplicação da teoria da imprevisão. Esta última,

decorrente do desenvolvimento teórico da cláusula rebus sic stantibus, é aplicável quando a ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não-imputáveis, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizarem a sua resolução ou revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes.

A lesão é vício que surge concomitantemente com o negócio; já a teoria da imprevisão, por

sua vez, pressupõe negócio válido, que tem seu equilíbrio rompido pela superveniência de circunstância imprevista e imprevisível. e) Estado de perigo - Identifica-se como uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, ante a iminência de dano por que passa o agente, a quem não resta outra alternativa senão praticar o ato. A expressão “meu reino por um cavalo”, da obra de Shakespeare, pode ser um exemplo para esse vício. São vícios sociais:

a) Simulação – È uma declaração enganosa de vontade, visando produzir efeito do ostensivamente indicado. É um defeito que não vicia a vontade do declarante, uma vez que este se mancomuna de livre vontade para atingir fins espúrios, em detrimento da lei ou da

própria sociedade. Importante observar que a simulação deixou de ser uma causa de anulabilidade e passou a figurar entre as hipóteses de nulidade do ato jurídico.

b) Fraude contra credores – Consiste no ato de alienação ou oneração de bens, assim como

de remissão de dívidas, praticado pelo devedor insolvente, ou à beira da insolvência, com o propósito de prejudicar credor preexistente, em virtude da diminuição experimentada pelo seu patrimônio. Dois elementos compõem a fraude, o primeiro de natureza subjetiva e o segundo objetiva. São eles, respectivamente, o consilium fraudis (o conluio fraudulento) e o eventus damni (o prejuízo causado ao credor).

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A anulação do ato praticado em fraude contra credores dá-se por meio de uma ação

revocatório, denominada ação pauliana.

8. Invalidade do negócio jurídico

A previsibilidade doutrinária e normativa da teoria das nulidades impede a proliferação de

atos jurídicos ilegais ou portadores de vícios, a depender da natureza do interesse jurídico

violado. Sendo assim, é possível afirmar que o reconhecimento desses estados são formas de proteção e defesa do ordenamento jurídico vigente. Dentro dessa perspectiva, é correto dizer-se que o ato nulo (nulidade absoluta), viola norma de ordem pública, de natureza cogente, e carrega em si vício considerado grave. Por sua vez, o ato anulável (nulidade relativa), contaminado de vício menos grave, decorre de infringência de norma jurídica protetora de interesses eminentemente privados.

NULIDADE ABSOLUTA

 

NULIDADE RELATIVA

 

1-

O ato nulo atinge interesse público

1-

O

ato

anulável

atinge

interesses

superior.

 

particulares, legalmente tutelados.

 

2-

Opera-se de pleno direito.

 

2- Não se opera de pleno direito.

 

3-

Não admite confirmação.

 

3-

Admite

confirmação

expressa

ou

 

tácita.

4- Pode ser argüida pelas partes, por terceiro interessado, pelo MP, ou, até mesmo, pronunciada pelo juiz.

4-

Somente

pode

ser

argüida

pelos

legítimos interessados.

 

5- A ação declaratória de nulidade é

5-

A

ação

anulatória

é

decidida

por

decidida

por

sentença

de

natureza

sentença de natureza desconstitutiva

declaratória.

   

6-

Pode ser reconhecida, segundo o CC,

6- A anulabilidade somente pode ser argüida, pela via judicial, em prazos decadenciais de quatro (regra geral) ou dois (regra supletiva) anos, salvo norma específica em sentido contrário.

a qualquer tempo, não se sujeitando ao

prazo prescricional ou decadencial.

 

9. Prescrição

Direito subjetivo é o poder que o ordenamento jurídico reconhece a alguém de ter, fazer ou exigir de outrem determinado comportamento. É verdadeira permissão jurídica, ou ainda, é um poder concedido ao indivíduo para realizar seus interesses. Representa a estrutura da relação poder-dever, em que ao poder de uma das partes corresponde ao dever da outra.

Da infração desse dever resulta, nas relações jurídicas patrimoniais, um dano para o titular do direito subjetivo. Nasce, então, para esse titular, o poder de exigir do devedor uma ação ou omissão, que permite a composição do dano verificado. A esse direito de exigir chama a doutrina de pretensão, por influência do direito alemão.

A pretensão revela-se, portanto, como um poder de exigir de outrem uma ação ou omissão.

É, para alguns, sinônimo de direito subjetivo, embora com conotação dinâmica, enquanto aquele é estático e, para outros, ainda, uma situação jurídica subjetiva.

A pretensão que nasce no momento em que o credor pode exigir a prestação, e esta não é

cumprida, causando lesão no direito subjetivo, pressupõe, assim, a existência de um crédito,

com a qual não se confunde.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Embora a pretensão seja um conceito técnico jurídico

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Embora a pretensão seja um conceito técnico jurídico aplicável às várias espécies de relações jurídicas, em tese, é nas obrigações que ele encontra a sua natural aplicação. A sua função mais importante é a de traduzir uma legitimação material para exigir uma prestação determinada, o que a relaciona intimamente com o direito processual civil.

A prescrição é a perda da pretensão, em virtude da inércia de seu titular, no prazo previsto

pela lei (art. 189 do C.C.). Pode-se dizer, pois, que a prescrição tem como requisitos: a) a violação do direito, com o

nascimento da pretensão; b) a inércia do titular; c) o decurso do prazo fixado em lei. Importante observar que existem pretensões imprescritíveis, afirmando que a prescritibilidade é a regra e a imprescritibilidade a exceção. Assim, não prescrevem:

a) as que protegem os direitos da personalidade;

b) as que se prendem ao estado das pessoas (estado de filiação, a qualidade de cidadania, a

condição conjugal);

c) as de exercício facultativo (ou potestativo), em que não existe direito violado, como as

destinadas a extinguir o condomínio, a de pedir meação no muro vizinho;

d) as referentes a bens públicos de qualquer natureza, que são imprescritíveis;

e) as que protegem o direito de propriedade, que é perpétuo (reivindicatória);

f) as pretensões de reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito, penhor

ou mandato;

g) as destinadas a anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei ou do contrato (CC, art. 1.167).

A

pretensão e a exceção prescrevem no mesmo prazo (art. 189 e art. 190).

O

art. 191 não admite a renúncia prévia da prescrição, isto é, antes que se tenha

consumado. Assim, dois são os requisitos para a validade da renúncia:

a) que a prescrição já esteja consumada;

b) que não prejudique terceiro. Terceiros eventualmente prejudicados são os credores, pois

a renúncia à possibilidade de alegar a prescrição pode acarretar a diminuição do patrimônio

do devedor. Em se tratando de ato jurídico, requer a capacidade do agente. Renunciar à prescrição consiste na possibilidade de o devedor de uma dívida prescrita,

consumado o prazo prescricional e sem prejuízo a terceiro, abdicar do direito de alegar esta defesa indireta de mérito (a prescrição) em face de seu credor.

A única conseqüência da tardia alegação da prescrição diz respeito aos ônus de

sucumbência: são indevidos honorários advocatícios em favor do réu, se este deixou de alegar

a prescrição de imediato, na oportunidade da contestação, deixando para fazê-lo somente em

grau de apelação, nos termos do art. 22 do CPC. Diz o mencionado art. 193 que a prescrição pode ser alegada “pela parte a quem aproveita”. A argüição não se restringe, pois, ao prescribente, mas se estende a terceiros favorecidos por ela. Registre-se que os “relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente” (art. 195), regra também aplicável à decadência por força do art. 208 do CC. Finalmente, é permitida, também, a accessio praescriptionis, isto é, a soma do tempo

corrido contra o credor ao que flui contra o seu sucessor (art. 196). O prazo, desse modo, não se inicia novamente. E com o principal prescrevem os direitos acessórios (art. 167 do CC/16), regra que deve ser acolhida pela doutrina e jurisprudência.

O Código Civil agrupou as causas que suspendem e impedem a prescrição em uma mesma

seção, entendendo que estão subordinadas a uma unidade fundamental. As mesmas causas ora impedem, ora suspendem a prescrição, dependendo do momento em que surgem.

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Impedimento da prescrição é o obstáculo ao curso do respectivo prazo, antes do seu início. Constitui-se em um fato que não permite comece o prazo prescricional a correr. Assim, se o prazo ainda não começou a fluir, a causa ou obstáculo impede que comece. Se, entretanto, o obstáculo surge após o prazo ter iniciado, dá-se a suspensão. Desse modo,

a suspensão é a cessação temporária do curso do prazo prescricional sem prejuízo do tempo já

decorrido. Cessando as causas suspensivas, a prescrição continua a correr, aproveitando-se o tempo anteriormente decorrido.

Interrupção da prescrição é o fato que impede o fluxo normal do prazo, inutilizando o já

decorrido

A interrupção depende, em regra, de um comportamento ativo do credor, diferentemente

da suspensão, que decorre de certos fatos previstos na lei, como foi mencionada. Qualquer ato de exercício ou proteção ao direito interrompe a prescrição, extinguindo o tempo já decorrido,

que volta a correr por inteiro, diversamente da suspensão da prescrição, cujo prazo volta a fluir somente pelo tempo restante.

O efeito da interrupção da prescrição é, portanto, instantâneo: “A prescrição interrompida

recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a

interromper” (art. 202, parágrafo único). Sempre que possível a opção, ela se verificará pela maneira mais favorável ao devedor.

O art. 202, caput, expressamente declara que a interrupção da prescrição “somente poderá

ocorrer uma vez”. A restrição é benéfica, para não se eternizarem as interrupções da prescrição. São efeitos da interrupção da prescrição:

1-

Inutiliza-se todo o tempo prescricional decorrido, começando a correr novo prazo.

2-

O direito subjetivo atingido é beneficiado pela interrupção, dilatando-se o período para

composição do dano; essa vantagem para o titular do direito subjetivo ofendido corresponde

às desvantagens para o prescribente, que vê retardado o benefício que lhe poderia advir da

prescrição;

3- A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; igualmente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica os demais co- obrigados (art. 204 do CC). A interrupção por um dos credores solidários, aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (CC, art. 204, § 1º).

10. Decadência

Existem direitos subjetivos que não fazem nascer pretensões, porque destituídos dos respectivos deveres. São direitos potestativos.

O direito potestativo é o poder que o agente tem de influir na esfera jurídica de outrem,

constituindo, modificando ou extinguindo uma situação subjetiva sem que esta possa fazer alguma coisa se não sujeitar-se. São direitos potestativos o do patrão dispensar o empregado,

o do doador revogar a doação simples, o de aceitar ou não a proposta de contratar, o de aceitar ou não herança.

O lado passivo da relação jurídica limita-se a sujeitar-se ao exercício de vontade da outra

parte. E não havendo dever, não há o seu descumprimento, não há lesão. Consequentemente, não há pretensão.

O tempo limita o exercício dos direitos potestativos pela inércia do respectivo titular, a

qual recebe o nome de caducidade. Esta, em sentido amplo, significa extinção de direitos em

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani geral, e em sentido restrito, perda dos direitos

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

geral, e em sentido restrito, perda dos direitos potestativos quando toma o nome de

decadência. Seu fundamento é o princípio da inadmissibilidade de conduta contraditória.

A decadência traduz-se, portanto, em uma limitação que a lei estabelece para o exercício

de um direito, extinguindo-o e pondo a termo ao estado de sujeição existente. Aplica-se às relações que contêm obrigações, sendo objeto de ação constitutiva. Na decadência, ainda, o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, surgindo, simultaneamente, direito e termo inicial do prazo, o que não ocorre na prescrição, em que este só corre da lesão do direito subjetivo. O que se tem em mira é, portanto, o exercício do direito potestativo, não a sua exigibilidade, própria da prescrição.

O respectivo prazo é rigidamente fixado, sem possibilidade de interrupção ou suspensão, e

também menor do que o da prescrição.

A decadência é estabelecida em lei ou pela vontade das partes em negócio jurídico, desde

que se trate de matéria de direito disponível e não haja fraude às regras legais. Enquanto a prescrição deve ser alegada pela parte interessada, a decadência não é “suscetível de oposição,

como meio de defesa”. Sendo matéria de ordem pública, dispõe a lei (CC, art. 209) que é nula a renúncia à decadência fixada em lei, sendo de admitir-se, a contrario sensu, ser válida a renúncia à decadência estabelecida em negócio jurídico pelas partes. No caso de decadência legal, deve o juiz conhece-la de ofício (CC, art. 210). No caso de decadência convencional, o interessado, isto é, a parte a quem aproveita, pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Prescreve o art. 207 que salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Em princípio, pois, os prazos decadenciais são fatais e peremptórios, pois não se suspendem, nem se interrompem. A inserção da expressão “salvo disposição em contrário” no aludido dispositivo tem a finalidade de definir que tal regra não é absoluta, bem como de esclarecer que não são revogados os casos de um eventual dispositivo especial.

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CAPÍTULO IV – DOMICÍLIO 1. Noção Geral Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani A

CAPÍTULO IV – DOMICÍLIO

1. Noção Geral

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A noção de domicílio desempenha papel relevante para o Direito. Segundo o art. 70. da

LICC a “lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”; é ainda o domicílio que determina o local onde a pessoa, habitualmente, terá de cumprir suas obrigações (art. 327 do C.C.) e ainda, onde será aberta a sucessão hereditária (art. 1785 do C.C.). Diante disso, conclui-se, que o domicílio importa em traduzir “o elemento de fixação espacial do indivíduo, o fato de localização para efeito das relações jurídicas, a indicação de um lugar onde o indivíduo está, deve estar ou presume-se que esteja, dispensando-se aos que tenham interesse em encontrá-lo o esforço e a incerteza de andarem à sua procura por caminhos instáveis” (Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil – Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 373).

2. Noção de residência e morada

Não se confundem com o domicílio a morada e a residência. Todavia, a exata compreensão desses conceitos é fundamental para esclarece a matéria de maneira apropriada, tendo em

vista que todas as situações descrevem um tipo de relação que uma pessoa natural estabelece com um lugar.

a) Morada – É o lugar onde a pessoa se estabelece provisoriamente. Confunde-se com a

noção de estadia que é a mais tênue relação de fato entre uma pessoa e um lugar tomada em

consideração pela lei. Fala-se também, para caracterizar esta relação transitória de fato, em habitação.

b) Residência – Trata-se de um lugar que pressupõe mais estabilidade. É o lugar onde a

pessoa natural se estabelece habitualmente, ou seja, uma sede estável da pessoa.

3. Aspectos gerais do domicílio da pessoa natural

O domicílio é o lugar de exercício dos direitos e cumprimento das obrigações, no sentido

da exigibilidade. Nos termos do art. 70 do CC o domicílio da pessoa natural é o lugar onde

estabelece residência com ânimo definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus negócios jurídicos ou de sua atividade profissional.

O ordenamento jurídico brasileiro adota o conceito da pluralidade domiciliar, inclusive

com uma técnica para destacar a pluralidade domiciliar residencial (art. 71 do CC) da pluralidade domiciliar profissional (art. 72 do CC). Em ambos os casos é mister a concorrência dos requisitos do ânimo (psíquico) e da residência (material). Para as pessoas que não tenham residência certa, ou seja, não possuam o requisito material do domicílio, elaborou-se a teoria do domicílio aparente ou ocasional, segundo a qual aquele

que cria aparências de um domicílio em um lugar pode ser considerado pelo terceiro como tendo aí seu domicílio (ex. andarilhos, ciganos, profissionais de circo, etc.) A aplicação legal desta teoria encontra-se no art. 73 do CC e no art. 94, parágrafo 2º do CPC.

A mudança de domicílio opera-se com a transferência da residência aliada à intenção

manifesta de alterá-lo. A prova da intenção resulta do que declarar a pessoa às municipalidades do lugar que deixa, e para onde vai, ou se tais declarações não fizer, da

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Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

própria mudança, com as circunstâncias que a determinaram. Tal regra encontra assento no art. 74 do CC. Trata-se de norma jurídica imperfeita, uma vez que a falta de declaração não acarreta sanção alguma ao omitente.

4. Aspectos gerais do domicílio da pessoa jurídica

O domicílio da pessoa jurídica de direito privado é a sua sede, indicada em seu estatuto,

contrato social ou ato constitutivo equivalente. É o seu domicílio especial. Se não houver essa fixação, a lei atua supletivamente, ao considerar como seu domicílio “o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações”, ou, então, se possuir filiais em diversos lugares, “cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados” (art. 75, IV e parágrafo 1º. do CC). Aliás, o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento no sentido de que “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou do estabelecimento, em que praticou o ato” (súmula 363). Se a administração ou diretoria da pessoa jurídica de direito privado tiver sede no estrangeiro, será considerado seu domicílio, no tocante às obrigações contraídas por qualquer de suas agências, “o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder” (art. 75, parágrafo 2º. do CC).

5. Espécies de domicílio

O domicílio poderá ser:

a) Voluntário – Decorre do ato de livre vontade do sujeito, que fixa residência em um

determinado local, com ânimo definitivo. Não sofre interferência legal este tipo de domicílio.

b) De eleição ou especial – Decorre do ajuste entre as partes de um contrato. Vale destacar,

porém, que este dispositivo somente pode ser invocado em relações jurídicas em que prevaleça o princípio da igualdade dos contratantes e de sua correspondente autonomia de vontade. Vale notar que na dinâmica do CDC considera-se ilegal a cláusula contratual que

estabelece o foro de eleição em benefício do fornecedor, por violar o disposto no art. 51, IV, do CDC.

c) Necessário ou legal – Decorre de mandamento da lei, em atenção à condição especial de

determinadas pessoas. Suas hipóteses estão descritas no parágrafo único do art. 76 do CC, sendo elas: o do menor que terá o domicílio do seu representante legal; o servidor público cujo domicílio é o lugar em que exerce permanentemente suas funções; o militar que responderá civilmente no lugar onde serva, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado; o do marítimo que é lugar onde o navio estiver matriculado; e, finalmente, o do preso que é o lugar onde estiver cumprindo pena.

O agente diplomático, por sua vez, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade

sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve (art. 77 do CC).

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CAPÍTULO V – DOS BENS 1. Introdução Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Sob

CAPÍTULO V – DOS BENS

1. Introdução

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Sob um prisma de técnica legislativa das expressões, é possível afirmar que a expressão “bem” utilizada pelo legislador na parte geral tem significado amplo e pode ser utilizada em diferentes acepções. Na parte especial, quando trata de propriedade e de seus desdobramentos, fala em coisa, deixando de utilizar-se do termo “bem”, como feito na parte geral. Já num enfoque dogmático, infelizmente a doutrina nem sempre está acorde sobre o conceito de bem correspondente ao de coisa, se é mais ou menos amplo do que esse. No sentido econômico, são considerados bens apenas as utilidades com valor pecuniário, excluídas aquelas que não podem merecer a qualificação patrimonial. Para efeitos jurídicos, pode-se considerar como bem a utilidade física material ou imaterial que pode servir de objeto de uma relação jurídica. Para explicar o conceito de bem, Orlando Gomes (ORLANDO GOMES, Introdução ao Direito Civil, 10ª. Ed., ão ao Direito Civil, 10ª. Ed., Rio de Janeiro, 1990, p. 207), exige a reunião de três qualidade: a) economicidade, ou seja, suscetíveis de avaliação econômica; permutabilidade, noutras palavras, a possibilidade de transito jurídico através de relação estabelecidas entre os seus titulares (posse e domínio), mediante uma individualização existencial criado por um critério econômico-social; e limitatividade, num sentido de raridade, escassez empregado por outros doutrinadores. Patrimônio Numa acepção clássica o patrimônio é a constituição econômica da pessoa natural ou jurídica, ou seja, um complexo de direitos e obrigações entrelaçados por relações jurídicas, as quais têm como objeto os bens, as coisas, os créditos, os débitos. Em síntese, a “representação econômica da pessoa”. Nesta idéia, está englobado o complexo de direitos reais e obrigacionais de uma pessoa, ficando de lado todos os outros que não têm valor pecuniário, nem podem ser cedidos, como os direitos de família e os direitos puros de personalidade. Modernamente a noção de patrimônio está ligada diretamente à personalidade do indivíduo, cunhando alguns autores a expressão “patrimônio moral” e também a teoria do patrimônio mínimo desenvolvida por Edson Fachin, a qual alicerça a noção de piso vital ou mínimo existencial, introduzida expressamente no ordenamento pátrio pela Lei 10.835/04 que trata da renda básica de cidadania. Tal renda básica de cidadania nada mais é do que uma projeção do patrimônio mínimo dos indivíduos, ou seja, bens de composição obrigatória em seu patrimônio para garantir alimentação, educação e a saúde como projeção concreta do fundamento da dignidade da pessoa humana.

2. Classificação dos bens

Os bens se classificam, pela própria lei, sob três aspectos: de acordo com sua titularidade, por meio de comparação com outros bens, ou através da consideração do bem isoladamente. 1- bens considerados em si mesmos:

a) Corpóreos são aqueles que têm existência física (material), perceptível pelos sentidos (móveis, imóveis); incorpóreos são aqueles que têm existência meramente abstrata, ideal, jurídica (p. ex. direitos autorais).

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A importância da distinção reside no fato de haver diferença para a transmissão. Os bens

materiais são transferidos por meio de contrato de compra e venda ou doação; os imateriais por cessão. Não existe a possibilidade de aquisição de bens incorpóreos por meio de

usucapião.

b) Imóveis (ou bens de raiz), segundo o art. 79 do CC são “o solo e tudo quanto se lhe

incorporar natural ou artificialmente”. A doutrina esclarece que são aqueles que não se podem transportar sem alteração de sua essência, de sua substância. Móveis são, de acordo com o art.

82, “os bens suscetíveis de movimento próprio (semoventes), ou de remoção por força alheia, sem alteração de sua substância ou da destinação econômico-social”.

A importância da distinção entre bens móveis e imóveis é verificada em vários aspectos.

1- Quanto à forma de alienação: é livre em relação aos móveis, mas em relação aos imóveis exige escritura pública para os bens de valor superior a 30 salários mínimos. 2- Quanto à necessidade de autorização do cônjuge: Via de regra as negociações

relacionadas aos bens imóveis exige anuência do cônjuge, sob pena de anulabilidade do ato (art. 1647, com a ressalva de que a autorização não será exigida se o regime de bens for de separação absoluta); quanto aos bens móveis a exigência não existe. 3- Outro aspecto da distinção reside no tipo de direito real de garantia que poderá ser constituído sobre o bem: em regra, os bens móveis podem ser oferecidos em penhor, e em relação aos imóveis poderão ser objeto de hipoteca. Os imóveis podem ser:

1- Por natureza: solo e tudo que nele se incorporar naturalmente (subsolo, árvores, espaço

aéreo, etc.). 2- por acessão física, industrial ou artificial: é tudo que o homem incorporar permanentemente ao solo (sementes, construções, edifícios). Nos termos do art. 81 não perdem o caráter de imóveis as edificações que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro lugar (ex. casa de madeira) e os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele reempregarem; 3- Por acessão intelectual ou por destinação do proprietário. Ex. maquinários agrícolas, escada de emergência, ar-condicionado, armários embutidos). Pelo novo CC são chamados de pertenças (art. 93), que constituem uma categoria de bens acessórios. 4- Por determinação legal: Por imperativo de segurança jurídica, a lei opta por tratar determinados bens como imóveis, embora não se pudesse falar, em razão de sua natureza, em bens móveis ou imóveis. De acordo com o art. 80, são considerados imóveis para efeitos

legais: os direitos reais sobre imóveis e as ações que os assegurem e o direito à sucessão aberta. Os bens móveis, por sua vez, podem ser classificados em:

1- Por sua própria natureza: são aqueles que podem ser transportados sem deterioração de

sua substância, por força própria ou externa. 2- Por antecipação: São aqueles bens que, embora ainda incorporados ao solo são destinados a ser destacados e convertidos em móveis. Exemplo: árvores destinadas a corte. 3- Por determinação legal: Também há bens que são considerados móveis em razão da

vontade do legislador, embora sejam bens incorpóreos. Trata-se das hipóteses previstas no art. 83 do CC.

c) Fungíveis são os bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie,

qualidade e quantidade. Infungíveis são os insubtituíveis. Os imóveis, em princípio, serão sempre considerados bens infungíveis. Porém, é possível que sejam tratados num determinado negócio como bens fungíveis.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani d) Consumíveis são os bens móveis cujo uso

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

d) Consumíveis são os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, bem como aqueles que são destinados à alienação. Inconsumíveis são aqueles que admitem uso reiterado, sem destruição imediata de sua substância, ainda que haja possibilidade de sua destruição em decorrência do tempo.

A importância desta classificação encontra-se no usufruto, que é um direito real de gozo ou

fruição que só pode recair sobre bens inconsumíveis. Se, pó um acaso, o usufruto for

instituído sobre bens consumíveis, será chamado de quase-usufruto ou usufruto impróprio.

A presente classificação não se confunde com aquela que consta do art. 26 do CDC (bens

duráveis e não duráveis) e que envolve tempo maior ou menor do consumo de determinado bem. e) divisíveis e indivisíveis f) Singulares são os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independente dos demais. Os bens singulares podem ser: simples, quando suas partes componentes encontram- se ligadas naturalmente; compostos, quando seus elementos são unidos por ato humano. Os bens coletivos, universais, ou as universalidades, são, por sua vez, aqueles que são compostos por vários bens singulares, que, considerados em conjunto, formam um todo homogêneo. A universalidade pode ser de fato, que é a pluralidade de bens singulares com destinação unitária, ou de direito, que é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor

econômico e que por isso, a ordem jurídica atribui caráter unitário (espólio, patrimônio, massa falida). Etc. Bens reciprocamente considerados:

De acordo com esta classificação os bens podem ser principais ou acessórios. O bem principal (art. 92) é aquele que existe por si mesmo, que tem existência própria (ex. o solo). Acessório é aqueles cuja existência supõe a do principal. Os bens acessórios podem ser de vários tipos:

1- Frutos: São as utilidades que a coisa principal periodicamente produz e cuja percepção

não diminui a sua substância. Costuma-se dizer que são as utilidades que nascem e renascem.

2- Produtos: São as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, e que

não se renovam (pedras, metais, petróleo)

3- Pertenças: São os bens móveis que são afetados de forma duradoura ao uso, serviço ou

aformoseamento de outro bem, sem que sejam considerados suas partes integrantes (art. 93). 4- Benfeitorias: São obras ou despesas realizadas pelo homem na estrutura da coisa principal, com o propósito de conservá-la (benfeitorias necessárias), melhorá-la (benfeitorias úteis) ou embelezá-la (benfeitorias voluptuárias).

3- bens quanto à titularidade do domínio:

A lei classifica os bens de acordo com sua titularidade, os quais podem ser públicos ou

particulares. Existem três classes de bens públicos (art. 99):

1- Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças. É indiferente para a caracterização dos bens de uso comum que o uso seja gratuito ou retribuído.

ou

estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias. São aqueles bens públicos que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e são utilizados exclusivamente pelo poder público. 3- Os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público. São os bens públicos que não são afetados a uma atividade pública específica. Os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis; já os dominicais podem ser alienados, nos termos da lei.

2-

Os

de

uso

especial,

tais

como

edifícios

ou

terrenos

destinados

a

serviço

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani TÍTULO II – PARTE ESPECIAL CAPÍTULO I –

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

TÍTULO II – PARTE ESPECIAL

CAPÍTULO I – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

1. Acepções da obrigação

Em sentido lato, a obrigação se identifica com qualquer espécie de dever moral, social, religioso ou jurídico. Mesmo no campo do direito, os juristas utilizam, algumas vezes, a palavra “obrigação” como sinônimo de dever jurídico, olvidando a sua significação técnica e dogmática.

2. Conceito e elementos

Obrigação é a relação jurídica em virtude da qual uma ou mais pessoas determinadas devem, em favor de outra ou de outras, uma prestação de caráter patrimonial. Por outras palavras:

Obrigação é o vínculo jurídico temporário pelo qual a parte credora (uma ou mais pessoas) pode exigir da parte devedora (uma ou mais pessoas) uma prestação patrimonial e agir judicialmente ou mediante instauração de juízo arbitral sobre o seu patrimônio, se não for satisfeita espontaneamente. Seus elemento são: os sujeitos, o objeto e o vínculo jurídico. Os sujeitos são: a parte credora (uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas) e a parte devedora (uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas). O objeto é a prestação (dar, fazer ou não fazer alguma coisa). A prestação deve ter conteúdo patrimonial e ser lícita, possível e determinada ou determinável.

3. Crédito e débito

Em toda obrigação existem um lado positivo – o crédito – e um lado negativo – o débito. O crédito é o direito visto sob o prisma do sujeito ativo da relação jurídica. O débito é o dever jurídico de pagar, que recai sobre o sujeito passivo da relação jurídica. O direito alemão conserva expressões distintas para indicar a relação de débito – Schuldverhältnis – e os direitos de crédito – Forderungsrechte.

4. Vínculo obrigacional

Um vínculo obrigacional pode criar uma ou diversas obrigações, para uma ou para as diferentes partes interessadas. Assim, num mútuo sem juros, a relação jurídica existente cria apenas uma obrigação para o mutuário, que é a de devolver a quantia emprestada, na forma estabelecida pelas cláusulas contratuais. Já, ao contrário, num contrato de compra e venda, existem várias obrigações de ambas as partes. O comprador deve pagar o preço. O vendedor deve entregar a coisa e responder no caso de evicção. Há, assim, vínculos obrigacionais que se limitam a criar uma obrigação e outros que criam diversas obrigações derivadas do mesmo negócio jurídico.

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5. Débito e responsabilidade

A obrigação tem um fim primário: a prestação; e um fim secundário: sujeitar o patrimônio

do devedor que não a satisfaz. O dever de prestar surge do débito; a ação judicial sobre o

patrimônio surge da responsabilidade ou da garantia.

O inadimplemento da obrigação, constituindo a violação ou o descumprimento de um

dever jurídico, implica a criação de uma relação jurídica secundária ou derivada, com as mesmas características da obrigação, por ser dever jurídico, recaindo sobre pessoa determinada (direito relativo) e de caráter patrimonial, que denominamos responsabilidade. Não ocorrendo o pagamento voluntário, surge a responsabilidade, e o credor pode ir a juízo, ou recorrer à máquina judiciária do Estado, para obter a condenação do devedor ao pagamento; e se, após a condenação, não pagar ou já tendo o credor um título, pode pedir ao juiz que execute tantos bens do devedor quantos forem necessários para a satisfação do seu débito. Ademais, desde que estabelecida cláusula compromissória entre as partes, a questão poderá ser resolvida por arbitragem. Enquanto a obrigação é originária e depende de ato do devedor para a sua extinção, a responsabilidade é derivada do inadimplemento de dever jurídico e autoriza a ação do credor,

por intermédio do Estado ou mediante instauração de juízo arbitral, sobre os bens do devedor.

A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz na Alemanha, que

discriminou, na relação obrigacional, dois momentos distintos: o do débito (Schuld), consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente de ação ou omissão do devedor, e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou uma quantia equivalente acrescida das perdas e danos, ou seja, da indenização pelos prejuízos causados em virtude do inadimplemento da obrigação originária na forma previamente estabelecida.

6. Obrigações naturais

São as que não podem ser reclamadas em juízo, embora lícitas.A idéia de obrigação

imperfeita ou natural também é válida para as dívidas de jogo e de aposta, agora tratadas no art. 814 do Código Civil

A obrigação natural confere hoje juridicidade à obrigação moral e ao dever de consciência

reconhecidos e cumpridos pelo devedor, que, posteriormente, não pode reaver o pagamento

feito conscientemente.

7. Características da prestação

Definida a obrigação em sentido técnico como um vínculo jurídico de caráter patrimonial,

que recai sobre uma pessoa, em benefício de outra, relativamente a um bem (coisa ou serviço) que se encontra no patrimônio do devedor, podemos afirmar que o conteúdo da obrigação deve ser uma prestação possível, lícita, determinada ou determinável e possuindo expressão econômica.

A prestação é o comportamento do devedor que aproveita ao credor e por este pode ser

exigido.

A prestação deve ser possível, física e legalmente, pois já afirmavam os romanos que ad

impossibilia nemo tenetur. A impossibilidade pode ser física ou jurídica, absoluta e objetiva

ou relativa e subjetiva, originária ou superveniente.

A impossibilidade é objetiva ou absoluta quando existe para todos os membros da

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani coletividade, por motivos físicos ou em virtude de

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

coletividade, por motivos físicos ou em virtude de lei. Tal impossibilidade importa em nulidade da obrigação. Ao contrário, a impossibilidade relativa ou subjetiva é a que só ocorre para o sujeito

passivo da relação jurídica, mas não para todas as pessoas, e importa o dever, para o inadimplente, de ressarcir os danos decorrentes do não-cumprimento da obrigação assumida. Quando a impossibilidade objetiva é superveniente ou posterior à relação jurídica, é preciso destacar o caso em que houve mora do devedor, hipótese na qual ele responde pelas perdas e danos, e os casos fortuitos ou de força maior em que, sem culpa do devedor, a obrigação se tornou impossível ou ilícita, excluindo-se pois a sua responsabilidade.

A prestação deve ser determinada ou determinável, não podendo ficar ao exclusivo arbítrio

do devedor. Embora a doutrina entenda imprescindível o conteúdo econômico, uma vez que não se considera obrigação o dever jurídico que, no caso de inadimplemento, não se possa resolver em perdas e danos, fixados em dinheiro, cabe notar que, atualmente, com a aceitação do dano material ou moral, qualquer lesão de direito pode ser avaliada em dinheiro.

8. Obrigações positivas e negativas

As obrigações são positivas quando a prestação do devedor implica dar ou fazer alguma coisa e negativas quando importam numa abstenção.

É tradicional a distinção entre obrigações de dar, fazer e não fazer, que ainda é feita pelo

CC. A obrigação de dar consiste em transferir a posse ou transmitir a propriedade de um

objeto ao credor, enquanto a obrigação de fazer importa na realização de atos ou serviços no interesse do credor. Embora, à primeira vista, os contornos de cada uma sejam perfeitamente definidos, em muitos casos surgem dúvidas quanto à natureza da obrigação, havendo autores que condenam a distinção. Indaga-se, assim, se são obrigações de dar ou de fazer a de lavrar escritura definitiva de um imóvel e a de justificar o pagamento de certos impostos que em virtude de contrato são da responsabilidade do locatário.

A importância prática da classificação decorre da regulamentação legal tradicionalmente

diferente com referência às obrigações de fazer e às obrigações de dar.

A obrigação negativa importa numa abstenção, ou seja, em não praticar algum ato.

9. Obrigações de dar coisa certa e coisa incerta

A obrigação de dar pode abranger coisa certa ou coisa incerta.

A obrigação de dar coisa certa surge quando a prestação é de objeto específico e

individualizado A lei esclarece que o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC), e não pode exigir do devedor outra coisa,

mesmo sendo de valor inferior. É o princípio romano que encontramos em sentença de Paulo, de acordo com o qual aliud pro alio invito creditore solvi non potest.

A entrega de objeto diverso do prometido importa em modificação da obrigação,

denominada novação objetiva (do objeto), que só ocorre havendo consentimento de ambas as partes.

A coisa deve ser entregue com os seus acessórios, salvo convenção em contrário das partes

(art. 233 do CC).

Se a coisa certa devida se perder, antes da tradição e sem culpa do devedor, a obrigação se

resolve para os interessados, extinguindo-se todos os seus efeitos. Até a tradição, todos os riscos correm por conta do tradens que tem a propriedade do bem.

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Se a perda ou destruição da coisa for oriunda de culpa do devedor, o credor dele poderá exigir

o valor em dinheiro do objeto acrescido das perdas e danos (art. 234 do CC, parte final, e art. 627 do CPC). Em caso de deterioração do objeto, sem culpa do devedor, tem o credor uma opção entre solver a obrigação ou aceitar a coisa, abatendo do seu preço o valor que perdeu. Havendo culpa do devedor, o credor pode exigir o equivalente em dinheiro ou aceitar o objeto com abatimento do preço, com direito a reclamar, em ambos os casos, indenização pelas perdas e danos (art. 236 do CC). Nada impede que as partes convencionem a obrigação do devedor de ressarcir os danos, mesmo na hipótese de destruição ou perda do objeto em virtude de caso fortuito ou força maior.

Se a coisa sofrer melhoramentos ou passar a ter acrescidos até a tradição, o devedor poderá

exigir um aumento do preço, resolvendo a obrigação se o credor não anuir (art. 237 do CC). Dando a coisa frutos antes da tradição, cabem ao devedor, passando os frutos pendentes à propriedade do credor (art. 237, parágrafo único, do CC).

Entre as obrigações de dar coisa certa, o CC, seguindo a sistemática do Código de 1916, trata da obrigação de restituir (art. 238 e s.), embora haja diferença na situação do credor nos dois casos. Na obrigação de dar, a propriedade do bem pertence, até a tradição ou a transcrição, ao devedor, enquanto, na obrigação de restituir, o credor tem direito real sobre o bem que está legalmente em poder do devedor.

A obrigação de dar coisa incerta consiste em fornecer certa quantidade de unidades de

determinado gênero e não uma coisa especificada. A incerteza da coisa não significa indeterminação, mas determinação genericamente feita. Nas obrigações de dar coisa incerta, o primeiro problema que surge é o referente à escolha das unidades a serem entregues. As partes têm a mais ampla liberdade de atribuir seja a um dos contratantes, seja a terceiro, a escolha dos exemplares que deverão ser fornecidos. Na falta de cláusula contratual, existe uma norma supletiva, em virtude da qual a escolha caberá

ao devedor, não lhe sendo lícito, todavia, escolher a pior qualidade, nem sendo obrigado a dar as melhores unidades (art. 244 do CC).

O art. 246 do CC esclarece que, “antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou

deterioração da coisa, ainda que por força maior, ou caso fortuito”.

10. Obrigações de fazer

A prestação de fazer pode ser um ato de ordem física, em sentido estrito, ou de ordem

psíquica. Como regra geral, se a prestação não for realizada, o devedor indenizar o credor por perdas

e danos (art. 247 do CC), desde que só ele possa realizá-la, por força do contrato ou em razão

de reputação profissional ou de habilidades pessoais. O conteúdo da obrigação definirá o grau de pessoalidade que o credor tenha desejado.

O CC prevê a possibilidade de o credor valer-se de execução da obrigação por terceiro

(execução in natura), à custa do devedor, quando for possível e desde que ela não seja personalíssima. A aplicação desta hipótese pressupõe urgência para que possa ser realizada independentemente de autorização judicial.

11. Obrigações de não fazer

As obrigações ainda podem ser omissivas, importando numa abstenção, num non facere.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Em certos casos, em virtude de cláusulas contratuais,

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Em certos casos, em virtude de cláusulas contratuais, ou de condições impostas em ato

unilateral, uma pessoa, restringindo a sua própria liberdade e os direitos que a lei lhe assegura,

se obriga a deixar de praticar algum ato.

Se, sem culpa do devedor, a abstenção se torna impossível, extingue-se a obrigação (art.

250 do CC). Se o devedor, culposamente, infringe a obrigação de não fazer e pratica o ato

vedado, deve ressarcir o dano causado ao credor, podendo ainda este exigir que o devedor desfaça à sua custa o ato praticado, se a sua natureza o permitir (art. 251 do CC).

O CC permitir ao credor, em casos de urgência, desfazer ou mandar desfazer, independente

de autorização judicial, devendo ser posteriormente ressarcido do devido (art. 251, parágrafo único). Assim, tratando-se de obrigações de não construir além de certo gabarito, em virtude de cláusulas contratuais, o credor pode exigir do devedor que desfaça a construção levantada além do mencionado gabarito e pague as perdas e danos. Se o devedor se recusar, o credor

pode mandar destruir a obra, por conta do devedor.

Se a obrigação consiste em não vender determinados artigos, o credor não pode desfazer as

vendas realizadas, mas pode pedir uma indenização e, mediante ação própria, fixar uma multa

que o devedor será obrigado a pagar enquanto infringir a obrigação por ele assumida (arts.

642 a 645 do CPC).

12. Obrigações simples e compostas

A obrigação pode ter um ou vários objetos. Quando a obrigação abrange uma única

prestação, é considerada simples (por exemplo: o vendedor se obriga a entregar ao comprador

o livro vendido). Quando, ao contrário, a obrigação contém mais de uma prestação, é denominada composta ou complexa.

13. Obrigações cumulativas e alternativas

Nas obrigações compostas, existe pluralidade de pretensões, cabendo ao devedor cumpri- las conjuntamente (obrigações conjuntivas ou cumulativas) ou alternativamente (obrigações alternativas). Nas primeiras, todas as prestações abrangidas pela obrigação devem ser executadas, enquanto nas segundas a pluralidade das prestações existentes na obrigação é

substituída, na execução, por uma prestação única escolhida na forma do contrato ou da lei (plures res sunt in obligatione, una autem in solutione). Nas obrigações alternativas, existem duas ou mais formas pelas quais a obrigação pode ser satisfeita, e o cumprimento de uma única prestação extingue a obrigação.

O negócio jurídico indica normalmente, no caso de obrigações alternativas, a quem cabe

escolher a prestação a ser executada (in solutione) entre as diversas possíveis (in obligatione). No silêncio das partes, aplica-se a norma supletiva existente no CC, art. 252, que concede o direito de escolha ao devedor.

O devedor não pode, todavia, obrigar o credor a receber parte de uma prestação e parte de

outra (art. 252, § 1º, do CC). A sua opção deve ser total, salvo se se tratar de prestações periódicas nas quais se admite a renovação da opção para cada período (entrega mensal alternativa de determinados alimentos ou de certa quantia em dinheiro), nos termos do art. 252, § 2º, do CC.

A finalidade da prestação alternativa é dar maior liberdade de escolha ao devedor,

aumentando as garantias e as perspectivas de cumprimento da obrigação para o credor.

A escolha da prestação que será cumprida, ou seja, a concentração, deve ser realizada no

prazo estabelecido pela convenção. Não existindo prazo, o credor ou devedor a quem couber a

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escolha deverá ser notificado a fim de incorrer em mora pela ausência de escolha. Conforme o CC, se houver a pluralidade de optantes, mas não o consenso entre eles sobre a escolha dentro de determinado prazo, o juiz deverá decidir o impasse (art. 252, § 3º).

A alternatividade da obrigação não decorre apenas da vontade individual, resultando em

alguns casos das próprias disposições legais. É o que ocorre no caso, por exemplo, de incorporação de uma sociedade por outra, na qual os acionistas dissidentes têm direito de retirar-se da companhia mediante pagamento do reembolso ou então de receber ações da incorporadora.

14. Obrigações com faculdade de substituição

Têm uma estrutura parecida com as obrigações alternativas as obrigações com faculdade de solução ou com faculdade de substituição, erradamente chamadas obrigações facultativas. Não poderia haver obrigações facultativas, pois o que é facultativo não é obrigatório e o que é obrigatório não é facultativo.

A distinção com as obrigações alternativas se faz atendendo ao fato de nestas haver

diversas prestações na obrigação, enquanto na obrigação com faculdade de solução ou de substituição a obrigação é de prestar determinado fato ou entregar certa coisa, havendo uma

possibilidade de substituição para o devedor. Na obrigação alternativa, a impossibilidade em relação a uma das prestações importa em obrigação de cumprir a outra. Na obrigação com faculdade de solução, a impossibilidade em relação à prestação principal extingue o vínculo jurídico, não podendo o credor exigir a prestação facultativa.

A própria lei apresenta casos de obrigações com faculdade de solução. Assim, o art. 1.234

do CC estabelece, para o proprietário da coisa perdida, a obrigação de pagar, a quem a achou, uma recompensa mínima de 5% (cinco por cento) e uma indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa. É a prestação que o descobridor da coisa pode exigir. O mesmo artigo admite, todavia, o abandono da coisa perdida, e, assim, o proprietário pode, em vez de pagar o que deve, abandonar o objeto. É a faculdade de solução ou substituição.

15. Obrigações divisíveis e indivisíveis

As obrigações são divisíveis ou indivisíveis, conforme possam ou não ser fracionadas em prestações parciais homogêneas.

O art. 314 do CC estabelece uma presunção de indivisibilidade da prestação no tempo

quando afirma: “Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o

credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou”. Por outro lado, havendo pluralidade de credores ou de devedores, a lei presume a divisão da obrigação, desde que o objeto seja divisível (art. 257 do CC).

A indivisibilidade pode decorrer da natureza da prestação, da vontade das partes, de

determinações legais, de motivos de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico (art. 258 do CC).

A própria lei pode considerar um bem indivisível, como ocorre com relação à ação das

sociedades anônimas, que para a companhia é considerada indivisível ex vi do art. 28 da Lei n. 6.404, de 15-12-1976 (Lei das Sociedades Anônimas). Se a prestação não for divisível e houver pluralidade de devedores, cada um deles será obrigado pela dívida total, sub-rogando-se nos direitos do credor, em relação aos outros, o que tiver pago a dívida (art. 259 do CC).

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Se a pluralidade for de credores, cada um

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Se a pluralidade for de credores, cada um destes pode exigir a dívida inteira, mas o devedor

ou os devedores só se desobrigam pagando a todos conjuntamente ou a um dos credores, dando este caução de ratificação dos outros (art. 260 do CC). Se um dos credores receber a prestação inteira, os outros exigirão dele, em dinheiro, a parte que lhes couber (art. 261 do CC). Nos casos de remissão, transação, novação, confusão ou compensação da dívida por parte de um dos credores, a obrigação não fica extinta em relação aos outros credores, que poderão exigir a prestação, descontada a quota do credor que perdoou a dívida ou em relação ao qual ocorreu a transação, confusão etc. (art. 262 do CC). Não cumprida a obrigação, surge a responsabilidade que reveste a forma de indenização em dinheiro, sendo cada um dos devedores responsável apenas pela sua quota. Sendo a culpa de um só, este responderá pelas perdas e danos (art. 263, § 2º, do CC). Em geral, as obrigações de dar são consideradas divisíveis, seja por ser divisível o seu objeto, seja por admitir a divisão deste em quotas ideais, salvo quando em virtude de lei ou de convenção houver indivisibilidade. As obrigações de fazer, quando fungíveis, são divisíveis.

16. Obrigações ambulatórias. Obrigações “propter rem” ou reais

Chamam-se obrigações ambulatórias (de ambulare = andar) aquelas obrigações que podem

ser transferidas sem formalidades, passando de um titular a outro. São exemplos os títulos ao portador, os títulos de legitimação (bilhetes de cinema, teatro, trem, fichas de bar etc.).

Já as obrigações reais (de res = coisa, em latim) são as que derivam da vinculação de

alguém a certos bens, sobre os quais incidem ônus reais (imposto imobiliário, seguro obrigatório, foro etc.), bem como deveres decorrentes da necessidade de manter-se a coisa (despesas de condomínio, conservação de divisas etc.). Chamam-se também de obrigações propter rem ou ob rem. As obrigações reais, ou propter rem, passam a pesar sobre quem se torne titular da coisa. Logo, sabendo-se quem é o titular, sabe-se quem é o devedor.

17. Obrigações solidárias

Obrigações solidárias são aquelas com pluralidade de credores ou devedores, cada um com um direito ou obrigado ao total, como se houvesse um só credor ou devedor.

Sendo a pluralidade de credores, a solidariedade é ativa; sendo de devedores é passiva. Sendo de credores e devedores, é mista.

A solidariedade nunca se presume (art. 265 do CC), resultando da lei ou da vontade das

partes, ao contrário do que acontece em outras legislações que admitem a presunção de solidariedade a) Solidariedade ativa Solidariedade ativa é a de vários credores. São exemplos de solidariedade ativa as contas bancárias conjuntas e os depósitos conjuntos em caixas-fortes, podendo qualquer dos credores movimentar a conta ou utilizar a caixa-forte. Cada um dos credores solidários tem o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro, independentemente de autorização dos outros credores ou de caução (art. 267 do CC), podendo promover as medidas assecuratórias do seu direito, constituir o devedor em mora e interromper a prescrição. O pagamento total do débito a um dos credores extingue a obrigação (art. 269 do CC). No caso da confusão só se extingue a parte do crédito ou do débito pertencente ao credor ou devedor solidário (art. 383 do CC). A incapacidade de

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um dos co-credores não prejudica os direitos dos outros. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar (art. 268 do CC).

A mora accipiendi por parte de um dos credores prejudica a todos os outros, ressalvando o

direito à ação regressiva. Falecendo um dos credores solidários, cada um dos seus herdeiros só terá direito a exigir a quota do crédito correspondente ao seu quinhão hereditário, salvo sendo indivisível a

prestação (art. 270 do CC). Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste a solidariedade para todos os

efeitos, inclusive para fins do pagamento de juros de mora e demais encargos dela decorrentes (art. 271 do CC).

O credor que recebe o pagamento ou faz a remissão da dívida ou que a extingue em virtude

de novação, compensação ou transação responde, perante os outros, pela parte que lhes couber (art. 272 do CC). Há assim o direito de regresso em virtude do qual cada um dos credores recebe a sua quota, presumindo-se juris tantum, na falta de disposições diversas no título, que a divisão seja igual, impondo-se o rateio quando recebido o montante do total do débito ou uma parte dele. b) Solidariedade passiva Ocorre solidariedade passiva quando, havendo multiplicidade de devedores, o credor pode

exigir de qualquer destes o pagamento integral do débito, a qual resulta de disposições legais ou de declaração de vontade das partes interessadas.

Na obrigação solidária, o credor tem o direito de exigir e receber de um ou alguns dos

devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Sendo o pagamento parcial, poderá exigir dos demais devedores o saldo.

O devedor acionado não pode alegar o benefício da divisão, nem limitar o seu pagamento à

quota do débito total que lhe cabe, nem mesmo exigir que sejam acionados, no mesmo processo ou em outro, os demais coobrigados. Uma vez feito o pagamento por um dos devedores, o crédito se extingue na relação externa, sendo feito o rateio na relação jurídica

interna. Se o credor, tendo executado os bens de alguns devedores, não recebeu o débito total, subsiste a solidariedade, e, portanto, pode acionar os outros a fim de receber o saldo. Falecendo um dos devedores solidários, deixando herdeiros, a obrigação entre os herdeiros é conjunta, mas não solidária. Cada um deles não será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo sendo indivisível a obrigação. Em relação aos demais devedores, os herdeiros serão considerados como um devedor solidário (art. 276 do CC).

A remissão concedida a um dos coobrigados extingue a dívida na parte a ele

correspondente, de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida (art. 388 do CC). A remissão, sendo liberalidade, é interpretada restritivamente, aplicando-se tão-somente à quota do devedor, mantido o dever solidário dos coobrigados pelo total do montante do débito, descontada a parte do devedor que obteve remissão. Qualquer dos devedores solidários pode estipular condições especiais para o pagamento do seu débito, não podendo, todavia, agravar a posição dos coobrigados sem consentimento destes (art. 278 do CC). A interrupção da prescrição efetuada contra o devedor solidário ou o reconhecimento da dívida por este envolve os demais coobrigados e seus herdeiros. A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis (art. 204,

§§ 1º e 2º, do CC).

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani No caso de impossibilidade de cumprir a obrigação

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No caso de impossibilidade de cumprir a obrigação decorrente de força maior, a obrigação se extingue. Se houver culpa de um dos devedores, cada um dos coobrigados deve pagar o valor da coisa ou da prestação (aestimatio rei), respondendo pelas perdas e danos o devedor

culpado (art. 280 do CC). Se um dos devedores já estava em mora quando a impossibilidade se verificou, responde pelos danos dela decorrentes, mesmo na hipótese de força maior ou de caso fortuito, salvo se provar a isenção de culpa ou que o dano sobreviria ainda se a obrigação fosse oportunamente executada (art. 399 do CC). Quanto ao credor, na relação jurídica externa, todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um, mas o culpado responde perante os outros, na relação interna, pela obrigação acrescida (art. 280 do novo Código Civil). Os princípios aplicados em relação às perdas e danos e aos juros não são os mesmos. Quanto à indenização pelas perdas e danos, o credor só pode cobrá-la do devedor culpado. Quanto aos juros, são exigíveis de qualquer coobrigado, embora este tenha ação regressiva contra o culpado.

O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os

devedores (art. 282 do CC). Pode, assim, transformar a obrigação solidária em obrigação conjunta ou fracionária, na qual, em vez de responder, na relação externa, pelo total do débito, só responde cada devedor pela sua quota.

O devedor demandado pelo credor pode opor as exceções comuns a todos os devedores e as exceções que lhe forem pessoais, não lhe aproveitando porém as pessoais de outro co- devedor. Assim, qualquer devedor pode alegar a ilicitude do objeto, a extinção da dívida por pagamento já feito, ou seja, as defesas ou exceções comuns a todos os devedores. São consideradas exceções pessoais as que só podem ser alegadas pelo interessado, por exemplo, os vícios de consentimento e as causas de anulabilidades dos negócios jurídicos em geral (arts. 171 e 177 do CC).

A novação entre um dos devedores e o credor, modificando o conteúdo da obrigação

originária, exonera os devedores solidários de qualquer responsabilidade (art. 365 do CC).

18. Execução da obrigação

O dever jurídico imposto ao devedor, em favor do credor, na relação obrigacional pode ser cumprido direta ou indiretamente, voluntária ou involuntariamente.

O cumprimento da obrigação, também denominado pagamento ou solução do débito, é a

execução da prestação pelo devedor na forma estabelecida no ato jurídico ou na lei, de acordo com as normas fixadas quanto ao modo, tempo e lugar de sua realização.

O pagamento pressupõe a existência de uma dívida e a vontade de extingui-la (animus

solvendi), devendo em tese ser feito pelo devedor ao credor. Na falta de uma relação jurídica,

o

pagamento configura-se como indevido, dando margem a uma ação do devedor para reaver

o

que pagou sem justo motivo (arts. 876 e seguintes do CC).

A obrigação se extingue independentemente de pagamento no caso de realização de

condição resolutiva ou advento de termo extintivo. A impossibilidade de cumprimento do dever jurídico em virtude de caso fortuito ou força maior constitui outra hipótese de extinção da obrigação. No caso de inadimplemento injustificado, o credor pode recorrer ao procedimento judicial ou arbitral para exigir a execução forçada da obrigação. A sentença garante ao credor o que lhe era devido acrescido das perdas e danos pelo atraso, ou o equivalente (id quod interest),

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abrangendo o ressarcimento do dano causado e do lucro não auferido (damnum emergens e lucrum cessans).

19. Pagamento

Pagamento todo cumprimento de obrigação, importando em dar, fazer ou não fazer.

O pagamento é feito na forma estipulada, não podendo o credor ser obrigado a receber

parcialmente o débito, salvo em casos especiais previstos pela lei, como na substituição do devedor por seus herdeiros, que só são responsáveis pelo débito na proporção dos seus quinhões (art. 1.997 do CC).

O dever de cumprir a obrigação incumbe ao devedor e aos seus herdeiros, se o débito não

for personalíssimo. Os sucessores se substituem ao falecido em todas as vantagens e deveres de caráter patrimonial que tenha, salvo se existir um vínculo de intuito pessoal. Qualquer pessoa pode pagar uma dívida, sua ou de outrem. Mas o Código Civil distingue:

o pagamento pode ser feito por terceiro interessado ou por terceiro não interessado. O termo

interessado aí tem sentido técnico: é aquele que pode ser responsabilizado pelo débito, como, por exemplo, o avalista ou um terceiro garantidor da dívida. No entanto, se alguém é parente ou amigo do devedor e deseja auxiliá-lo, também pode pagar, mas os efeitos são diversos.

A obrigação se extingue pelo pagamento da dívida por qualquer interessado (devedor,

coobrigado, fiador, herdeiro do devedor, adquirente do imóvel hipotecado) a quem é lícito fazê-lo em nome próprio, sub-rogando-se no direito do credor. Em virtude do estabelecido no art. 346 do CC, ocorre a sub-rogação de pleno direito em favor:

“I

– do credor que paga a dívida do devedor comum;

II

– do adquirente do imóvel hipotecado que paga a credor hipotecário, bem como do

terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo

ou em parte”.

O pagamento também pode ser feito por terceiro não interessado. Se o fizer em nome

próprio, o terceiro pode tão-somente obter o reembolso do que pagou, mas não se sub-roga nos direitos do credor (art. 305 do CC). Havendo oposição do devedor ao pagamento do seu

débito por outrem ou não tendo conhecimento da ação de terceiro, este não terá direito ao reembolso do que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação (art. 306 do CC).

O devedor não se pode opor ao pagamento por terceiros, ou melhor, a sua oposição não

invalida ou impede o pagamento, importando apenas em restringir os direitos do pagador contra ele. Não pode, todavia, o terceiro, piorar a posição do devedor. Assim, se pagar o débito antes do vencimento, somente após este poderá exigir do devedor o reembolso da quantia despendida (art. 305, parágrafo único, do CC). Se o devedor tinha a possibilidade de compensar débito e crédito com o credor, o terceiro não interessado, que pagou, só poderá

exigir do devedor o pagamento da quantia não sujeita à compensação.

O pagamento deve ser feito ao credor, aos seus sucessores, ou ao seu representante legal,

judicial ou convencional. Nos casos de incapacidade do credor, o pagamento deverá ser feito a quem de direito. Havendo dúvida de quem pode receber, incumbe ao devedor consignar judicialmente o pagamento, cabendo ao juiz finalmente decidir a quem o pagamento deverá ser feito (art. 895 do CPC). Considera válido o pagamento feito ao credor putativo, ou seja, àquele que tem todas as características de credor, embora não o seja. É credor putativo aquele que se apresenta com um título aparentemente válido, embora posteriormente seja o mesmo julgado nulo.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Se o pagamento é feito ao credor incapaz

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Se o pagamento é feito ao credor incapaz de quitar, tendo o devedor ciência dessa

incapacidade, só valerá nos limites em que reverteu em favor do beneficiado (art. 310 do CC).

O pagamento feito indevidamente obriga o devedor a pagar novamente. Quem paga mal

paga duas vezes. O devedor poderá, todavia, reaver daquele a quem pagou indevidamente o

montante pago, fundamentando-se nas regras sobre pagamento indevido (arts. 876 e s. do CC) e da vedação do enriquecimento sem causa (art. 884 do CC).

O devedor que paga tem direito à quitação regular, ou seja, à prova do pagamento feito,

podendo reter o pagamento, sem incorrer em mora, enquanto lhe for recusada a quitação (art.

319 do CC).

O pagamento é feito na forma estabelecida pela lei ou pelo negócio jurídico e, tratando-se

de obrigações pecuniárias, far-se-á em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação

(art. 315 do CC). O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que é devida, ainda

que mais valiosa. Assim, também não está obrigado o credor a receber pagamento que não

seja em moeda corrente, ficando ao seu exclusivo critério aceitar ou não ordem de pagamento

ou cheques, visados ou não.

A quitação admite qualquer forma, devendo ser escrita desde que o montante da dívida seja

superior ao décuplo do maior salário mínimo (art. 401 do CPC). Os débitos, cuja quitação consiste na devolução do título (por exemplo: nota promissória), perdido este, pode o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o

título desaparecido (art. 321 do CC). Havendo pagamentos periódicos, presume-se juris tantum que o recebimento do

pagamento da prestação posterior implique a quitação das prestações anteriores. É o que se dá

na hipótese de pagamento de aluguéis na locação e das duplicatas sucessivas na venda de um

objeto em prestações. Admite-se, todavia, a prova contrária, que pode consistir na ressalva existente no próprio recibo ou em outros documentos ou mesmo na correspondência entre as partes (art. 322 do CC).

A quitação do capital, sem ressalva, faz presumir o pagamento dos juros (art. 323 do CC).

A entrega do título ao devedor firma a presunção juris tantum de pagamento, podendo,

todavia, a quitação ser impugnada, desde que o credor prove, no prazo de sessenta dias, que não ocorreu o pagamento, tendo a quitação sido obtida pelo devedor fraudulentamente (art.

324 do CC).

Salvo convenção em contrário, presume-se que corram por conta do devedor as despesas com o pagamento e a quitação. Tal presunção extingue-se, todavia, se ocorrer aumento por

fato do credor, caso em que a despesa acrescida será por conta do credor (art. 325 do CC). No que diz respeito ao lugar do pagamento as dívidas são portables ou portáveis quando devem ser pagas no domicílio do credor ou onde ele indicar. São quérables ou quesíveis quando pagáveis no domicílio do devedor.

A norma geral, estabelecida no art. 327 do CC considera, salvo convenção em contrário,

que o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor, no momento do vencimento da obrigação. Havendo pluralidade de domicílios ou mais de um lugar indicado para o pagamento, cabe a opção ao credor. Existem várias exceções ao princípio fixado no referido art. 327 do CC, decorrentes da

própria lei, da natureza das obrigações, das circunstâncias ou de convenção entre as partes.

O CC duas regras especiais referentes ao lugar do pagamento. A primeira está prevista em

seu art. 329 e estabelece que, se houver motivo grave que impeça a realização do pagamento

no lugar acordado, o devedor poderá fazê-lo em outro local, desde que haja prejuízo para o

credor. A segunda está aposta em seu art. 330 ao prever que, com o pagamento reiterado em outro local, presume-se que o credor renunciou ao lugar previamente acordado no contrato.

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Sobre o tempo do pagamento, o negócio jurídico criador da obrigação estabelece a época de sua realização. No caso de silêncio das partes e desde que não exista disposição legal em sentido contrário, o credor pode exigir o pagamento imediatamente (art. 331 do CC), salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso, ou exigir tempo, casos em que o prazo será fixado de acordo com os usos e costumes locais, dependendo de notificação prévia feita pelo credor ao devedor. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que o devedor teve ciência do advento da mesma (art. 332 do CC).

A lei concede ao credor o direito de cobrar a dívida antes do seu vencimento em algumas

hipóteses especiais, que revelam a insolvência do devedor, como as mencionadas no art. 333 do CC:

“I

– no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

II

– se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro

credor; III – se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou

reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las”. Neste caso, se houver solidariedade passiva entre os devedores, a antecipação de vencimento relativa a um dos devedores não importa em vencimento do débito dos coobrigados solidários (art. 333, parágrafo único, do CC). Também são causas de vencimento antecipado dos débitos as hipóteses elencadas no art. 1.425 do CC, que são, por exemplo, a deterioração e o perecimento da coisa dada em garantia (incisos I e IV, §§ 1º e 2º).

20. Inadimplemento e mora

O inadimplemento ou não-cumprimento da obrigação na maneira estipulada pode revestir

formas diversas. A destruição da coisa e a ilicitude do negócio jurídico, em virtude de lei

nova, importam em impedir de modo definitivo o cumprimento da obrigação.

O inadimplemento total, cabal e definitivo pode ser fortuito ou culposo, ensejando, na

última hipótese, a responsabilidade do inadimplente. Pode, diversamente, ter havido um simples atraso no adimplemento da obrigação, que não foi cumprida no tempo fixado, mas o foi posteriormente. Esse atraso ou retardamento importa num inadimplemento temporário, quer por parte do devedor (mora debitoris ou mora solvendi), quer por parte do credor (mora creditoris ou mora accipiendi).

Mora é o retardamento culposo no cumprimento da obrigação, quando a prestação ainda é útil para o credor. A mora debitoris pressupõe uma dívida líquida e certa, vencida e não paga em virtude de culpa do devedor. Uma vez que haja mora, o devedor responde também pela impossibilidade da prestação resultante de caso fortuito ou força maior, salvo se provar a isenção de culpa ou que o dano ainda sobreviria se a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

A constituição em mora se realiza de pleno direito, ou seja, pelo simples advento do termo

ou decurso do prazo, sem necessidade de qualquer interpelação judicial. É o princípio dies interpellat pro homine (art. 397 do CC). Há mora do credor quando este se recusa a receber o que lhe é devido, na forma contratual ou legal (art. 394 do CC). Os efeitos da mora creditoris importam em transferir a responsabilidade pela conservação da coisa ao credor, como se tradição tivesse havido, devendo o credor ressarcir o devedor pelas despesas que teve, depois da mora, pela conservação do bem e sujeitando-se ainda a recebê-lo pelo seu maior valor, se este oscilar

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani entre o tempo do vencimento e o do

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entre o tempo do vencimento e o do pagamento, interrompendo, outrossim, o curso dos juros (art. 400 do CC).

21. Pagamento em consignação

Pagamento em consignação é o depósito judicial da coisa devida ou depósito em estabelecimento bancário, se for débito em dinheiro, para liberar o devedor, nos casos legais (art. 334 do CC).

A consignação em pagamento se aplica a todos os casos de obrigação de dar coisa certa ou

incerta, móvel ou imóvel, só não cabendo tal ação na hipótese de obrigação de fazer ou de não fazer, e considerando-se pagamento o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais (art. 334 do CC)

A consignação é regulada pelo CC nos arts. 334 a 345 e no Código de Processo Civil nos

arts. 890 a 900.

A consignação deve ser efetiva, completa e incondicional, somente podendo depender de

prova da qualidade do credor por parte de quem pretende receber o pagamento.

22. Pagamento com sub-rogação

A sub-rogação é a substituição de uma pessoa ou de uma coisa por outra pessoa ou coisa,

numa relação jurídica. Sub-rogação pessoal pode ser: a) por força de lei, a transferência do crédito ao pagador de

dívida alheia (casos do art. 346 do CC); b) por força de contrato ou de recibo com tal fim, a transferência do crédito próprio ou alheio, pelo pagamento (art. 347 do CC). Distingue-se da cessão de crédito, porque esta se faz antes do pagamento e a sub-rogação se faz por causa do pagamento.

A sub-rogação pode ser legal (de pleno direito) ou convencional. É legal quando independe

do consentimento do devedor ou do credor, e convencional quando ocorre explicitamente a transferência dos direitos de devedor ou do credor ao terceiro, que efetua o pagamento ou empresta o dinheiro necessário para tal fim. Os casos de sub-rogação legal são aqueles em que o pagamento é feito por um terceiro

interessado na relação jurídica. Ocorre, também, a sub-rogação legal em favor do terceiro que paga letra de câmbio ou do segurador que indeniza o dano causado à pessoa ou coisa segurada.

A sub-rogação convencional se dá por cessão do credor ou do devedor. O terceiro se sub-

roga nos direitos do credor quando paga o débito, mediante transferência dos direitos que o credor tinha contra o devedor. Sub-rogação real é a substituição de uma coisa gravada por outra, que fica em lugar daquela. Exemplo: um bem da herança gravada com cláusula de inalienabilidade não pode ser vendido. Mas, se o herdeiro indicar outro bem, de valor semelhante, ou títulos da dívida pública, ou mantiver depósito em poupança vinculada, de valor equivalente, poderá vender o imóvel, que é substituído pelo outro ou pelos títulos ou pela caderneta vinculada (art. 1.911,

parágrafo único, do CC – passando a ser exigida autorização judicial – e Decreto-lei n. 6.777, de 8-8-1944).

A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do

primitivo em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 do CC). O

sub-rogado assume assim a posição do sub-rogante, com todas as suas características e atributos.

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23. Imputação do pagamento

Imputação é a escolha da parcela a ser quitada num pagamento parcial do devedor que tem

vários débitos em relação a um só credor. Quando o devedor tem vários débitos em relação ao mesmo credor e paga quantia insuficiente para a liquidação de todos, o problema que surge é o de saber quais os débitos que devem ser considerados pagos, ou seja, com relação a que débitos o pagamento deve ser imputado.

A imputação pode decorrer de acordo entre os interessados ou de determinações legais.

Havendo diversos débitos, todos líquidos e vencidos, garante a lei ao devedor o direito de indicar quais os débitos que pretende pagar (art. 352 do CC). Não declarando o devedor qual das dívidas pretende pagar e aceitando a quitação de uma delas, não mais poderá apresentar reclamação posterior contra a imputação, salvo provando a existência de dolo ou violência (art. 353 do CC). Assim sendo, na falta de declaração do devedor, fica ao arbítrio do credor imputar o pagamento da maneira que preferir. Supletivamente, ou seja, na falta de declaração de vontade dos interessados, o legislador estabeleceu um sistema de preferência considerando que, havendo capital e juros, o pagamento, no silêncio das partes, deve ser imputado primeiramente nos juros e depois no capital (art. 354 do CC).

24. Dação em pagamento

Quando o credor consente em receber coisa diversa da que lhe é devida ocorre a datio in solutum ou dação em pagamento. Os elementos necessários da dação em pagamento são, pois, a existência de uma dívida e o pagamento desta pela entrega de uma coisa diferente da prometida, com assentimento do credor e visando à extinção da obrigação. A dação em pagamento extingue a obrigação, pouco importando que a coisa dada em pagamento tenha valor maior ou menor do que a prestação originariamente devida. Havendo evicção, ou seja, reintegrando-se terceiro na propriedade da coisa dada em pagamento ao credor, determina o Código que se restabelece a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros (art. 359 do CC).

25. Novação

A novação é a transformação de uma obrigação em outra, ou melhor, a extinção de uma

obrigação mediante a constituição de uma obrigação nova que se substitui à anterior, distinguindo-se a prestação antiga da nova, seja pelo valor ou natureza da prestação, seja por modificação do credor ou do devedor. Para que haja novação são elementos necessários: a) uma obrigação anterior, embora possa ser simples obrigação natural, condicional ou anulável; b) uma obrigação nova que extingue a anterior; c) a vontade de realizar novação (animus novandi) extinguindo a obrigação anterior, em virtude da criação da obrigação nova; e d) capacidade das partes para novar e para dispor. Salvo estipulação em contrário, a novação extingue os acessórios e garantias da dívida primitiva, desonerando os coobrigados que nela não intervieram (arts. 364 a 366 do CC). A novação é objetiva ou real quando há modificação da prestação e subjetiva quando ocorre mudança do credor ou do devedor. Não caracteriza a novação a simples modificação

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani das modalidades (condições, termo ou encargo) ou das

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das modalidades (condições, termo ou encargo) ou das garantias dadas ao credor, sendo necessária uma substituição do objeto da obrigação (prestação) ou da causa debendi.

A novação é subjetiva quando o antigo devedor é substituído por um devedor novo,

ficando exonerado da responsabilidade o antigo, ou quando o credor primitivo é substituído por outro, extinguindo-se a dívida do devedor para com o primeiro e mantendo-se para com o novo credor. A novação deriva de delegação quando há consentimento de todos os interessados e extinção do débito para o substituído, ou da expromissão, quando a novação se realiza independentemente do consentimento do devedor originário, por acordo entre o credor e um novo devedor que assume a obrigação do anterior (art. 362 do CC).

26. Compensação

A compensação é meio de extinguir as dívidas de pessoas que, ao mesmo tempo, são

credora e devedora uma da outra até o limite da existência do crédito recíproco (art. 368 do CC).

A compensação pode ser automática ou de pleno direito, judicial, quando depende de

decisão do magistrado, ou convencional, quando decorre de declaração de vontade das partes

interessadas, podendo ainda ser total, com a extinção de ambas as dívidas, ou parcial, quando os créditos são de valor diverso, extinguindo-se um e mantendo-se o outro na parte excedente ao crédito compensado.

A compensação só se efetua entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis (art. 369

do CC), havendo reciprocidade entre os créditos e débitos. Mesmo as coisas fungíveis só se compensam quando forem da mesma qualidade. Não impede a compensação a diferença de causa nas dívidas, salvo se um dos créditos

decorrer de esbulho, furto ou roubo, comodato, depósito ou alimentos ou se uma dívida for de coisa insuscetível de penhora (art. 373 do CC). Também não se admite a compensação nas dívidas fiscais, a não ser em virtude de lei específica (art. 170 da Lei n. 5.172/66).

As partes podem renunciar à compensação ou excluí-la por mútuo acordo (art. 375 do novo

Código Civil).

A compensação é voluntária quando as partes a realizam em virtude de convenção, sem

que existam os requisitos estabelecidos pela lei para a compensação de pleno direito. É também denominada compensação facultativa.

A compensação judicial é aquela realizada pelo juiz, em virtude da liquidação judicial de

um crédito anteriormente ilíquido.

27. Confusão

A confusão é a extinção da obrigação decorrente da identificação numa mesma pessoa das

qualidades de credor e devedor (art. 381 do CC). Como a compensação, a confusão só pode ser alegada entre credor e devedor.

A confusão pode ser parcial ou total (art. 382 do CC). É total quando importa na extinção

da obrigação. É parcial quando tão-somente uma parte do crédito se extingue pela confusão.

A confusão extingue a obrigação principal e as obrigações acessórias; mas a confusão na

obrigação acessória (confusão do fiador e do credor) não importa em extinção da obrigação principal (art. 384 do CC).

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28. Remissão de dívida

Remissão das dívidas é a renúncia do credor ao crédito que existe em seu favor, necessitando, para se tornar irrevogável, o acordo de vontades do credor e do devedor. A simples declaração do credor importa em extinção da dívida, mas pode ser revogada até o momento em que o devedor aceita a remissão.

Se a dívida for solidária, a remissão feita a um dos devedores extingue a dívida na parte a

ele correspondente, só podendo o credor cobrar dos coobrigados solidários o débito

remanescente, descontando a quota que for objeto da remissão (art. 388 do CC).

Se a obrigação for indivisível e um dos credores fizer a remissão da dívida, a obrigação

não se extingue para os outros, que todavia só poderão exigi-la descontada a parte

correspondente ao credor que perdoou a dívida (art. 262 do novo Código Civil).

29. Transação

A palavra “transação” é utilizada em sentidos diversos. Na acepção mais ampla e menos

técnica, significa qualquer espécie de negócio. Em sentido restrito, é o negócio jurídico

bilateral pelo qual os interessados, por concessões mútuas, evitam ou terminam um litígio (art. 840 do CC). Pela transação, as partes extinguem obrigações, não as substituindo normalmente por outras, como ocorre na novação.

A transação também se distingue do ato de liberalidade em que uma das partes quer

beneficiar a outra, seja trazendo-lhe uma doação, seja perdoando uma dívida. Quando se transige, há sempre uma dúvida ou um litígio que as partes pretendem eliminar a fim de obter maior segurança nas suas relações jurídicas. Pode ser judicial ou extrajudicial, conforme vise a terminar um processo ou evitar o seu início. No primeiro caso, poderá ser feita por termo nos autos, assinado pelos transigentes e devidamente homologado pelo juiz ou por escritura pública.

Nos termos do art. 842 do CC, a transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre

direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

A transação concluída entre o credor e o devedor desobriga o fiador, como aliás ocorre em

matéria de novação (art. 844, § 1º, do CC). Se houver transação entre um dos devedores solidários e o credor, a dívida se extingue para os co-devedores solidários (art. 844, § 3º, do CC).

30. Cláusula penal

A cláusula penal é um pacto acessório, regulamentado pela lei civil (arts. 408 a 416 do

CC), pelo qual as partes, por convenção expressa, submetem o devedor que descumprir a

obrigação a uma pena ou multa no caso de mora (cláusula penal moratória) ou de inadimplemento (cláusula penal compensatória).

A cláusula penal se apresenta geralmente sob a forma de pagamento de determinada

quantia em dinheiro, admitindo-se todavia a cláusula cujo conteúdo seja a prática de ato ou mesmo uma abstenção por parte do inadimplente.

A multa é convencionada no momento da realização do ato jurídico ou posteriormente,

revertendo em favor da parte inocente ou de terceiro (v. g., obra beneficente). O valor da

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani multa deve ser determinável, recorrendo-se eventualmente a

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multa deve ser determinável, recorrendo-se eventualmente a vários fatores para a fixação definitiva do seu montante.

A cláusula penal é moratória quando se aplica em virtude de mora do devedor e sem

prejuízo da exigência da prestação principal. Outras vezes, a cláusula penal se aplica no caso de infração do contrato, podendo então substituir-se às perdas e danos, funcionando como verdadeira cláusula compensatória, ou acrescer-se a elas, como complemento pela infração contratual. No silêncio do contrato, entende-se que no caso de inadimplemento, e não de mora, a cláusula penal é compensatória e não representa um acréscimo às perdas e danos. Assim, num contrato de locação por tempo determinado, o locatário abandona o prédio antes do termo fixado e existe no contrato uma multa na hipótese de infração contratual. O locatário pode pagar a multa, não devendo mais

nada (art. 4º da Lei n. 8.245, de 18-10-1991). O CC tem dois artigos que impõem limites para a estipulação da cláusula penal. O primeiro é o art. 412 que veda ter a cláusula penal valor superior ao da obrigação principal. O segundo atribui ao juiz o dever de reduzir a cláusula eqüitativamente, quando a obrigação tiver sido parcialmente cumprida ou na hipótese de a penalidade ser manifestamente excessiva, tendo

em

vista a natureza e a finalidade do negócio (art. 413).

31.

Arras ou sinal

As arras constituem quantia ou coisa móvel dada por uma das partes à outra, em garantia

da conclusão de um contrato.

As arras podem ser em dinheiro ou em outros bens fungíveis. Se houver a execução do contrato, o sinal poderá ser restituído ou computado como parte do pagamento do devido (art. 417, parte final, do CC). Nos termos do art. 420 do CC, se as partes convencionam a possibilidade de arrependimento, as arras são consideradas penitenciais e terão função unicamente

indenizatórias. Nesta hipótese, não haverá a restituição do sinal para aquele que o deu ou, se o arrependimento for da outra parte, haverá restituição do equivalente ao valor dado como arras.

O legislador determinou, ainda, que não poderá ser exigida indenização suplementar.

Ressalta-se que, se as arras não constituem início do pagamento, devem ser devolvidas

quando o contrato é executado ou desfeito independentemente de culpa. As arras se distinguem da cláusula penal pois, nesta, há promessa de pagamento, enquanto naquela o pagamento é feito desde logo, no momento da celebração do contrato, independentemente de qualquer infração. Funcionando ambos os institutos como limitações

da indenização na hipótese de inadimplemento, nas arras penitenciais o pagamento é prévio,

por antecipação mediante entrega real da quantia, enquanto na cláusula penal a parte inadimplente se compromete condicionalmente (na hipótese de inadimplemento ou de mora) a pagar certa quantia previamente fixada.

32. Transmissão das obrigações

A transmissão das obrigações pode apresentar-se sob a forma ativa (cessão de crédito) ou

passiva (assunção de dívida ou cessão de débito), entre pessoas vivas (inter vivos) ou em

virtude de falecimento (mortis causa), podendo ser a título universal, quando abrange todos os bens ou uma fração da totalidade dos bens do cedente (como ocorre em relação ao herdeiro),

ou a título singular, quando só se refere a um crédito específico (v. g., um crédito contratual, que foi cedido).

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A assunção de dívida é um negócio jurídico pelo qual um terceiro assume a dívida em

lugar do devedor, com ou sem aceite deste.

O CC admite expressamente a assunção de dívida nos arts. 299 e s., tornando inequívoco

que: “É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava” (art. 299). Além disso, o parágrafo único do art. 299 trata da manifestação do credor sobre o negócio realizado e determina que pode ficar estipulado um prazo para que ele consinta na assunção da dívida, e, caso não o faça, o silêncio será interpretado como a reprovação da respectiva cessão de débito. Como aplicações específicas da assunção de dívida, o CC se refere ao caso do adquirente do imóvel hipotecado que se responsabiliza pelo pagamento do débito hipotecário. Neste caso, o banco não é obrigado a aceitar qualquer devedor, pois concede crédito a alguém que, em princípio, poderá pagar, dependendo dos rendimentos, emprego e outros fatores. O CC diz que o credor, sendo notificado, deve impugnar a transferência em trinta dias; se não o faz, “entender-se-á dado o assentimento”, conforme o seu art. 303.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPÍTULO II – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 1.

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

CAPÍTULO II – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1. Noção de contrato

O contrato é um negócio jurídico bilateral, pois depende de no mínimo duas declarações de

vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial).

2. Princípios básicos do direito contratual

Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização.

A liberdade no plano contratual tem sofrido amplas restrições, especialmente no tocante à

faculdade de fixar o conteúdo do contrato (liberdade contratual), pois muitos contratos são hoje verdadeiros contratos de adesão, cujo texto depende de aprovação prévia de organismos

governamentais.

Em tese, a liberdade contratual só sofre restrições em virtude da ordem pública, que representa a projeção do interesse social nas relações interindividuais. O dirigismo contratual diminuiu e restringiu a autonomia da vontade, em virtude da elaboração de uma série de normas legislativas fixando princípios mínimos que os contratos não podem afastar (salário mínimo, tabelamento de gênero, fixação de percentagens de juros).

O Código Civil, , em seu art. 422, adotou a cláusula geral de boa-fé, também denominada

pela doutrina de boa-fé objetiva, tanto na conclusão do contrato quanto na sua execução.

A regra de boa-fé objetiva configura-se como cláusula geral e, portanto, corresponde a uma

técnica legislativa que busca garantir a relação entre o direito e a realidade social, possibilitando a existência de um sistema jurídico aberto com constantes adaptações das normas legais às exigências do mundo de relações e da alteração dos seus valores com o

tempo. Assim, a cláusula geral fornece um ponto de partida para se alcançar resultados justos e adequados.

É preciso ressaltar, ainda, que não se iguala ao sentido dado à boa-fé subjetiva, que implica

um estado de conhecimento do sujeito, isto é, representa algo psicológico que presume a ignorância da real situação jurídica. Na boa-fé subjetiva, analisa-se o conhecimento ou a ignorância de determinada situação, levando em conta os deveres de diligência que se espera de um homem mediano. Relaciona-se com fatores do sujeito e com os cuidados que deve ter nas suas relações com terceiros. É o caso do art. 1.201 do CC: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”.

3. Formação do contrato

O contrato, como acordo de vontades, pressupõe uma proposta, denominada policitação,

feita por uma das partes – o policitante ou proponente – à outra – o oblato ou solicitado. Quando há aceitação, o oblato torna-se aceitante. Os dois elementos imprescindíveis para a formação do contrato são a solicitação ou proposta e a aceitação. Antes de aceitar, uma das partes pode pretender apenas obter informações, para saber se interessa ou não o contrato. Assim, indagações, apontamentos, minutas, visitas, contas, troca de cartas para esclarecimentos, não vinculam as partes. O contrato poderá ou não se realizar.

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Essas são as chamadas negociações preliminares.

A proposta de contrato obriga o proponente, como toda declaração unilateral de vontade,

se o contrário não resultar dos seus termos, da natureza do negócio ou das circunstâncias do

caso, deixando todavia a policitação de ser vinculatória se feita sem prazo a pessoa presente, não for aceita imediatamente ou se, feita a pessoa ausente, esta não responder dentro do prazo estipulado ou de prazo razoável. Deixa também de obrigar o proponente a policitação quando, antes ou simultaneamente com ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente (arts. 427 e 428 do CC).

O CC estabeleceu regra específica para a oferta destinada ao público em geral. De acordo

com o seu art. 429, a oferta ao público equivale à proposta, se contiver todos os requisitos essenciais do contrato e desde que as circunstâncias e os usos não estabeleçam o contrário. Entretanto, ela pode ser revogada pela mesma via da sua divulgação, desde que a própria oferta mencione essa faculdade (parágrafo único do art. 429). Quanto ao lugar, reputa-se celebrado o contrato onde foi proposto (art. 435 do novo Código Civil). O problema se reveste da maior importância em direito privado, pois, “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”, e “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente” (art. 9º e § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942). Havendo contraproposta, será considerado o lugar em que foi feita, equiparando-se a aceitação condicional, que, no fundo, constitui nova proposta. Geralmente os contratos não tenham formas solenes, algumas vezes há necessidade de escritura pública (venda de imóvel de valor superior a certa quantia), passando a ser o instrumento público essencial para a validade do negócio jurídico (art. 109 do CC), ou de documento escrito (doação que não seja de pequeno valor; autorização para sublocar na sistemática da Lei do Inquilinato). Quando, todavia, não há exigência legal quanto à forma, pode o contrato tanto ser verbal como escrito, realizando-se por documento particular ou público.

4. Efeitos dos contratos

Os contratos alcançam as partes interessadas, que são os sujeitos ativos e passivos da relação jurídica, assim como seus sucessores (herdeiros, cessionários), não podendo todavia prejudicar ou beneficiar terceiros sem declaração de vontade por parte destes de que aceitam os efeitos contratuais sobre o seu patrimônio. Para o não contratante que não sucede ao contratante, o contrato é res inter alios acta, relação jurídica entre as partes contratantes, sem nenhum efeito sobre o patrimônio do terceiro.

5. Promessa pelo fato de terceiro

O art. 439 do CC admite explicitamente a possibilidade de ser prometido fato de terceiro,

com ou sem conhecimento ou consentimento deste. A promessa não vincula, todavia, o terceiro, salvo declaração de vontade deste, resolvendo-se em perdas e danos que o promitente deverá pagar ao outro contratante, na hipótese de inadimplemento. Nesta hipótese, a indenização deve ser ampla, abrangendo tanto o dano emergente como o lucro cessante.

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6. Estipulação em favor de terceiro Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani A estipulação

6. Estipulação em favor de terceiro

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

A estipulação em favor de terceiro é o contrato pelo qual se cria, para terceiro, um direito

novo e próprio. Exemplo: seguro de vida. Na estipulação existem três sujeitos, dois certos e um condicional, sendo o estipulante, que estipula em favor de terceiro, o promitente, que se obriga a realizar a prestação em favor de terceiro, e finalmente o terceiro, pessoa determinada ou determinável, em favor de quem a prestação deve ser executada. Os direitos e deveres oriundos da estipulação surgem independentemente da aceitação do terceiro, mas, em certos casos, uma vez que o terceiro tenha manifestado a sua aceitação, não poderão os contratantes fazer o distrato sem intervenção do terceiro, nem poderão, sem o seu consentimento, modificar a identidade do beneficiário ou as modalidades da prestação. Enquanto o terceiro não aceita os efeitos da estipulação, há obrigatoriedade desta, mas as partes podem alterar a convenção de comum acordo.

7. Contrato com pessoa a declarar

Neste tipo de contrato, uma das partes tem a faculdade de, nos termos estipulados no instrumento contratual ou na lei, indicar outra pessoa que irá adquirir direitos ou assumir obrigações nele previstas, desde o momento em que foi celebrado (arts. 467 a 469 do CC). Entretanto, caso não haja indicação de terceira pessoa ou a indicação não seja aceita por ela ou, ainda, se a pessoa indicada for insolvente ou incapaz no momento da indicação, o contrato somente produzirá efeitos entre os contratantes originários (arts. 470 e 471).

8. Vícios redibitórios

Vício redibitório é o defeito oculto que desvaloriza ou torna a coisa imprópria ao uso.O

vício redibitório se distingue do defeito visível, aparente ou ostensivo, por um lado, e do erro, vício da vontade, por outro.

O vício redibitório é, pois, oculto, impedindo o uso normal da coisa, ignorado pelo

adquirente, e existente no momento da execução do contrato e subsistente na época do exercício da ação própria. Se o vício vier a surgir depois da execução do contrato, não pode ser atribuída a responsabilidade ao vendedor, salvo se o comprador puder provar que decorre de outro

defeito já existente por ocasião do contrato. Perecendo a coisa, em virtude de caso fortuito ou culpa do comprador, este não pode acionar o vendedor. Se ao contrário o desaparecimento do objeto for conseqüência do vício, cabe o exercício da ação redibitória.

A teoria da responsabilidade pelos vícios redibitórios se aplica atualmente a todos os

contratos comutativos, ou seja, àqueles em que há equivalência das prestações das partes, como também à doação onerosa (art. 441 e parágrafo único do CC).

A renúncia à garantia pelos vícios redibitórios pode ser expressa, mediante cláusula

contratual ou aditamento ao contrato, ou tácita, quando o adquirente, não intentando as ações próprias, prefere realizar, por sua própria conta, as reformas ou consertos necessários para corrigir os defeitos existentes.

Os prazos para o exercício da ação redibitória são de decadência, não se suspendendo, nem

sendo suscetíveis de interrupção, começando a correr a partir da entrega ou da tradição do objeto ao adquirente. Contudo, o art. 445, § 1o. do CC estabelece que, quando o vício, por sua natureza, só puder

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ser conhecido mais tarde, o prazo será contado da data da ciência da sua existência até o máximo de cento e oitenta dias, para bens móveis, e um ano, para os imóveis. Em relação aos vícios ocultos nos negócios de compra e venda de animais, o prazo de garantia deve ser especificado em lei especial, ou, se esta não existir, considerar-se-ão os usos e costumes locais, nos termos do art. 445, § 2º, do CC. Este dispositivo determina a aplicação do prazo especificado no seu § 1º – 180 dias para bens móveis e um ano para bens imóveis, quando não houver lei específica, nem regra consuetudinária, mas consideramos que se equipara aos móveis.

9. Evicção

A evicção é o fato em virtude do qual o adquirente perde a posse ou a propriedade de

determinado objeto, em virtude de sentença judicial, que as atribui a terceiro, reconhecendo que o alienante não era titular legítimo do direito que transferiu. Caracteriza, pois, a evicção a perda da posse ou da propriedade de um bem, pelo adquirente, em virtude de sentença judicial, na qual se declara que o alienante não tinha qualidade para realizar a alienação.

O terceiro que realiza a evicção é o evictor, titular legítimo do direito. O adquirente é o

evicto, pois sofre a evicção, perdendo o direito que acreditava ter legitimamente adquirido. O alienante é o responsável pelos prejuízos decorrentes da evicção, pois transmitiu um direito inexistente ou viciado, ou seja, um direito alheio.

Para que haja evicção é preciso que:

1. em contrato oneroso, exista um vício no direito do alienante transferido ao adquirente;

2. seja o vício anterior à alienação;

3. haja sentença, transitada em julgado, em virtude da qual o adquirente perdeu o uso, a

posse ou o domínio da coisa alienada. Quando o objeto da evicção se identifica completamente com o da alienação, a evicção é total; quando, ao contrário, a evicção só recai sobre uma parte do objeto da alienação, ela é parcial. A garantia do alienante pelos prejuízos decorrentes da evicção existe nos contratos onerosos, podendo as partes, mediante cláusula contratual, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade decorrente da lei (art. 448 do CC). Ademais, essa garantia subsiste mesmo em casos de aquisição em hasta pública (art. 447 do CC). As garantias do adquirente podem ser reforçadas mediante uma caução ou fiança ou mesmo por garantia hipotecária a fim de assegurar, com um patrimônio de terceiro ou com certos bens específicos pertencentes ao alienante, o pagamento da indenização devida na hipótese de evicção. A lei dá assim maior liberdade às partes para a ampliação da garantia legal no caso de evicção, devendo os contratantes fixar as garantias suplementares no instrumento em que estabelecem as condições do negócio jurídico ou em ato posterior.

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CAPÍTULO III - CONTRATOS EM ESPÉCIE 1. Da compra e venda e da troca Coordenadores:

CAPÍTULO III - CONTRATOS EM ESPÉCIE

1. Da compra e venda e da troca

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

A compra e venda distinguiu-se da troca ou permuta por importar na transferência de

mercadorias de uma parte contratante para a outra, mediante o pagamento de determinada quantia de moedas.

O CC define a compra e venda como o contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a

transferir o domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe certo preço em dinheiro (art. 481).

A compra e venda é um contrato bilateral (cria obrigações para ambas as partes), oneroso

(não importa em liberalidade), podendo ser comutativo ou aleatório. Geralmente é comutativo, havendo equivalência aproximada das prestações e certeza quanto ao valor de ambas. Excepcionalmente, pode ser aleatório, na hipótese de surgir dúvida quanto à existência

de uma das prestações (venda de mercadoria que se encontra em navio que pode ter naufragado, venda de colheita futura, venha ou não a haver safra – emptio spei) ou quanto ao valor dela (emptio rei speratae, venda de colheita desde que haja safra, qualquer que seja o seu valor). São elementos essenciais da venda a existência do objeto (res), do preço (pretium) e do consenso (consensus). Esses elementos estão perfeitamente especificados no art. 482 do CC. O contrato se torna perfeito com a combinação entre as partes do objeto da venda, do preço e das modalidades de pagamento.

O contrato de compra e venda pressupõe a capacidade geral, devendo tanto o comprador

como o vendedor ser capazes de fato ou, se incapazes, estar devidamente assistidos ou representados, exigindo, em alguns casos, legitimação. Assim, embora tenha a capacidade geral, o falido não pode alienar os seus bens, e mesmo a pessoa solvente não pode alienar bens arrestados, seqüestrados ou penhorados. A venda, sendo ato de disponibilidade, exige autorização do juiz quando o alienante é incapaz (arts. 1.691, 1.747 e 1.750 do CC). Para evitar litígios na família exige-se, sob pena de anulação do negócio, que na venda dos ascendentes para os descendentes haja o consentimento expresso dos outros descendentes e do cônjuge (art. 496 do CC), a fim de evitar que a doação seja simulada em compra e venda. A lei também veda, sob pena de nulidade, aos tutores, curadores, testamenteiros, administradores a aquisição dos bens confiados à sua guarda ou administração, estendendo tal

proibição aos funcionários públicos, aos juízes, demais serventuários e auxiliares da Justiça e aos leiloeiros, nos casos expressamente mencionados no art. 497 do CC, a fim de evitar conluios ou fraudes. O legislador ressaltou ainda que essa proibição estende-se aos casos de cessão de crédito (art. 497, parágrafo único).

A compra e venda não requer forma especial, embora possa esta ser exigida para a

transferência da propriedade.

2. Hipóteses especiais de compra e venda (cláusulas especiais)

a) Venda por Amostra Na venda por amostras, protótipos ou modelos, o vendedor garante ao comprador que a mercadoria alienada tem as qualidades correspondentes às da amostra (art. 484 do CC). Além disso, o novo Código deixa claro que, se houver contradição ou diversidade entre a descrição da coisa no contrato e as características das amostras, dos protótipos ou dos modelos, prevalecem estas últimas (parágrafo único do art. 484).

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Trata-se, pois, de uma espécie de venda condicional que somente se torna perfeita e acabada comprovando-se a identidade da mercadoria ou do objeto entregue com a amostra que deu margem ao pedido.

b) Venda “ad corpus” e “ad mensuram”

Há duas modalidades na venda de terras ou terrenos: a venda ad corpus é a alienação de imóvel, como coisa certa e discriminada, sendo apenas enunciativa ou descritiva a referência às dimensões.

Já a venda “ad mensuram” faz-se o preço por medida de extensão, situação em que a

mesma passa a ser condição essencial ao contrato efetivado.

c) Retrovenda

A cláusula de retrovenda consiste na faculdade que se reserva o vendedor de reaver o

imóvel vendido devolvendo ao comprador o preço, as despesas feitas pelo adquirente (custas

de escritura e impostos), incluindo aquelas efetuadas com a sua autorização escrita no período de resgate ou para a realização de benfeitorias necessárias (art. 505 do CC). A retrovenda só se aplica aos imóveis e pode ser exercida durante um prazo de caducidade de, no máximo, três anos a partir da data da venda (art. 505 do CC).

A retrovenda tem efeitos reais, valendo inclusive contra terceiros, se o comprador

transferiu o seu direito dentro do prazo de exercício da retrovenda, funcionando como verdadeira cláusula resolutória da propriedade (art. 1.359 do CC), e extinguindo todos os

direitos de terceiros posteriores à alienação primitiva (hipoteca, anticrese, promessa irretratável de venda etc.).

d) Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do novo Código Civil)

Venda a contento é a alienação que depende de aprovação do comprador, funcionando esta como condição suspensiva para a efetivação do negócio, ainda que a coisa já tenha sido

entregue. É muito conhecida tal espécie de venda no tocante a vinhos, perfumes, livros e alimentos em geral.

O CCl trouxe a figura da venda sujeita a prova, que se assemelha à venda a contento, na

medida em que também se presume feita sob condição suspensiva de que a coisa tenha as

qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina (art. 510). Até a aceitação da venda, tanto na venda a contento quanto na venda sujeita a prova, o comprador é equiparado ao comodatário (art. 511 do CC).

e) Preferência ou preempção

A preferência ou preempção é uma faculdade pessoal que se assegura ao vendedor para

readquirir a coisa vendida em igualdade de condições com um terceiro comprador, na

hipótese de revenda do bem. Na hipótese de exercício do direito de preferência, o comprador fica obrigado a pagar o preço nas condições ofertadas ou ajustadas.

O CC estipulou um prazo máximo para o exercício do direito de preferência, sendo de

cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou de dois anos, se imóvel (art. 513, parágrafo

único).

Distingue-se da retrovenda por ser aplicável tanto a móveis como a imóveis, importando apenas na criação de um direito obrigacional, que se resolve em perdas e danos, e não num direito real, como ocorre na retrovenda.

O direito de preferência é intransferível por ato mortis causa ou inter vivos. Ciente da

venda que está para ser realizada, o titular do direito de preferência pode notificar o alienante

de sua vontade de exercê-la, adquirindo o bem. Existindo preferência em favor de mais de uma pessoa, só poderá ser exercido em relação à totalidade do objeto, ou seja, à coisa em seu todo, não se admitindo exercício parcial do direito de preferência que viria cindir a venda.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani A preferência tem sido assegurada, por lei, ao

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

A preferência tem sido assegurada, por lei, ao locatário para aquisição do imóvel

residencial alugado, em condições de igualdade com qualquer terceiro interessado na compra do prédio, tendo todavia efeitos pessoais, ou seja, resolvendo-se em perdas e danos. A Lei do

Inquilinato (Lei n. 8.242/91) lhe dá efeitos reais (art. 33). f) Pacto de melhor comprador e pacto comissório

O pacto de melhor comprador é a faculdade concedida ao vendedor, pelo contrato, de

rescindir a venda já realizada se dentro de certo prazo aparecer melhor comprador, aplicando-

se somente aos imóveis. Vale o pacto de melhor comprador como verdadeira condição

resolutiva, assegurando-se, todavia, ao primeiro comprador a preferência para manter a venda feita em seu favor, caso pague preço igual ao do melhor comprador encontrado no prazo de exercício do pacto.

O Código Civil deixou de disciplinar o pacto de melhor comprador, sob a justificativa do

desuso dessa figura contratual tipificada pelo Código de 1916. Entretanto, nada impede que as partes, usando da sua autonomia da vontade, estipulem de forma similar, observado o regime dos negócios jurídicos. g) Venda sobre documentos

A definição desse instituto é dada pelo art. 529, de modo que se caracteriza não pela

tradição da coisa, mas pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato, ou até, caso o contrato nada mencione, pelos usos. Ao comprador não cabe recusar o pagamento alegando vício ou estado da coisa vendida, uma vez que a documentação esteja em ordem, ressalvados os casos em que o defeito tiver sido comprovado (parágrafo único do art. 529). Salvo estipulação em contrário, o pagamento deverá ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos (art. 530). Usa-se tal modalidade no comércio internacional, em que se prova o embarque das mercadorias, por exemplo, pelo conhecimento marítimo, em geral contendo as cláusulas CIF (cost, insurance, freight = custo, seguro e frete incluídos) ou FOB (free on board = livre a bordo).

3. Doação

Doação é o negócio jurídico pelo qual alguém se obriga a transferir, por liberalidade, bens ou vantagens do seu patrimônio para outra pessoa.

Os caracteres essenciais da doação são o enriquecimento do donatário, o animus donandi, a

atualidade da atribuição patrimonial e a irrevogabilidade.

É preciso que o donatário aceite a doação, salvo se absolutamente incapaz. A lei presume, todavia, a aceitação quando o doador fixou prazo para que o donatário o aceitasse, tratando-se de doação sem encargo e o donatário não se manifestou nesse período (art. 539 do CC).

A pessoa casada não pode fazer doações sem o consentimento do outro cônjuge, salvo

sendo remuneratórias, de bens comuns ou dos que possam integrar futura meação. Essa proibição, entretanto, não vale se os cônjuges forem casados em regime de separação absoluta (art. 1.647 do CC). Atendendo-se ao interesse do donatário, admite-se que os absolutamente incapazes possam receber doações puras, sem a necessidade da sua aceitação (art. 543 do CC). Também se considera válida a doação feita ao nascituro quando aceita pelo seu representante legal (art. 542 do CC). As doações remuneratórias são aquelas que visam uma compensação do donatário por serviços prestados ou por ato praticado. É preciso distinguir no caso a doação da dação em

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pagamento. Esta existe havendo preço combinado para uma prestação de serviços e pagando o devedor com um objeto determinado, mediante acordo nesse sentido entre as partes. A doação surge quando não existe essa proporção exata entre as prestações, não havendo nem mesmo um direito do credor de exigir judicialmente o pagamento de uma prestação fixa.

As doações podem ser reversíveis, quando as partes estipulam que, em virtude da morte do

donatário, voltarão os bens doados ao doador se ainda estiver vivo. Nesta hipótese, operando tal cláusula como resolutória do contrato, terá ela efeitos retroativos, anulando as alienações

feitas pelo donatário e fazendo os bens reverterem livres de quaisquer ônus ao doador. As doações ainda podem ser continuadas, quando revestem a forma de pagamento em

períodos sucessivos, que, salvo outra indicação do doador, só são devidas enquanto ele estiver vivo e não poderão subsistir após a morte do donatário.

A doação é ineficaz quando realizada em desobediência às normas legais, podendo ser nula

ou anulável.

A revogação ocorre na hipótese de ingratidão do donatário, constituindo faculdade que o

doador poderá exercer na forma dos arts. 557 a 564 do CC, sendo considerada nula qualquer estipulação pela qual o doador previamente renuncie à possibilidade de revogação nos casos

de ingratidão do donatário. A revogação deve respeitar os direitos de terceiros e pode decorrer também da inexecução de encargos (art. 555 do CC).

A resolução da doação decorre da existência de condição resolutiva ou termo final,

extinguindo-se a liberalidade, passando a ser considerada como inexistente desde o início e desaparecendo todos os seus efeitos e, inclusive, os eventuais direitos de terceiros, pois a resolução do direito fundamental importa em caducidade dos direitos derivados.

A redução das doações se justifica quando o valor destas ultrapassa a parte disponível, da

qual o doador poderia dispor em testamento no momento da liberalidade, ferindo assim os direitos dos seus herdeiros necessários (art. 549 do CC).

4. Da locação

No direito romano, vários contratos foram abrangidos pela denominação de locatio

conductio, que tinha três modalidades: locatio rei (ou rerum): locação de coisas; locatio operis faciendi: locação de obra, ou empreitada; e locatio operarum: locação de serviços. Mas a evolução do direito alterou a classificação romana. Assim, os Códigos mais recentes disciplinam o contrato de prestação de serviços, o contrato de trabalho, a empreitada, o contrato de aprendizagem, o de agência, o de trabalho doméstico, o de expedição, o de transporte e outros, como figuras autônomas. A locação ficou restrita à de coisas, com um regime especial para os imóveis. Locação é o contrato em que uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa infungível, mediante remuneração.

A parte que cede o uso e gozo diz-se locador, senhorio ou arrendador; a que recebe a coisa

chama-se locatário, inquilino ou arrendatário.

A remuneração ou o preço pago diz-se aluguel, aluguer ou renda. Pode fazer-se em

dinheiro ou outra utilidade.

A locação é contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo, impessoal e de duração,

ou de execução sucessiva. É bilateral porque acarreta obrigações interdependentes de ambas

as partes. É consensual porque basta o acordo de vontades. Não é contrato real, porque não se exige a entrega da coisa para aperfeiçoar o contrato, isto é, mesmo antes da entrega o contrato já está perfeito.

É oneroso porque, se for gratuito, constitui comodato (empréstimo de coisa não fungível).

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani É impessoal porque não se leva em conta

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

É impessoal porque não se leva em conta a pessoa do contratante, sendo admitida, em tese, a

cessão. É contrato de duração, porque se prolonga no tempo. Podem ser locadas coisas móveis e imóveis, infungíveis e não consumíveis. Não podem ser

locadas as coisas fungíveis, pois neste caso o contrato se transforma em mútuo oneroso. Não

o podem ser também os bens públicos de uso comum. Admite-se que certos bens incorpóreos

também possam ser locados, como o fundo de comércio e patente de invenção. A coisa pode ser do locador ou não; é válida a locação de coisa alheia.

5. Da locação predial urbana

As leis de locação predial foram chamadas de Leis do Inquilinato, porque supostamente pretendiam defender ou proteger o inquilino. Em 18-10-1991, editou-se a Lei n. 8.245, que, como se vê da ementa, “dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes”. Tal como em parte ocorria nas anteriores, a Lei n. 8.245/91 foi além e regulou melhor e com alterações alguns processos referentes às locações de imóveis.

Mesmo sendo lei especial, se for omissa, aplica-se o Código Civil, supletivamente. A lei se refere aos contratos em shopping centers, que passam a incluir-se na locação.

A lei sistematizou melhor a matéria, começando pelas disposições gerais, aplicáveis a

todas as locações de imóveis urbanos, passando para as especiais, com a locação residencial e

a não residencial e cuidando da parte processual, em que trouxe inovações quanto às ações de despejo, consignação, revisional e renovatória, alterando e extinguindo a Lei de Luvas e outras leis especiais (art. 90).

6. Da empreitada

A empreitada costuma ser definida como o contrato pelo qual alguém se obriga a fazer

determinada obra para outrem, mediante retribuição. Em virtude do contrato de empreitada pode ocorrer a modificação de um bem móvel ou imóvel ou a realização de um trabalho científico, intelectual ou artístico, tratando-se de um

instituto de alta relevância não apenas no direito civil, mas também no direito empresarial e no direito administrativo. O contrato de empreitada é consensual, bilateral, oneroso e comutativo, podendo, conforme o caso, ser de execução imediata ou contínua, realizado intuitu personae ou livremente transferível (art. 626 do CC), tudo dependendo das circunstâncias peculiares do contrato e da convenção das partes.

O dever primordial do empreiteiro é realizar a obra ou serviço no prazo e nas condições

convencionadas ou de acordo com os usos locais, respondendo pela sua solidez. Na hipótese de mora do empreiteiro ou de defeitos na obra, o dono pode optar entre receber a obra e exigir abatimento do preço ou rescindir o contrato pedindo perdas e danos (arts. 615 e 616 do CC). Considera-se imperfeita a obra quando o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, assim como das regras técnicas peculiares aos trabalhos da mesma natureza. Havendo qualquer modificação do plano inicial por parte do dono da obra, deverá ser assinado documento escrito determinando as alterações. Nesse sentido é o art. 621 do CC. Entretanto, o mesmo dispositivo legal traz duas exceções e permite modificações quando:

a) fique demonstrada a inconveniência ou excessiva onerosidade da execução do projeto original, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, e b) quando as alterações forem de pouca monta, ressalvada a unidade estética da obra projetada.

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Sendo a empreitada de mão-de-obra e de material, os riscos referentes a este correrão por conta do empreiteiro até a entrega da obra a quem a encomendou.

A conclusão da obra com o respectivo pagamento é a forma normal de extinção do

contrato de empreitada. As partes que convencionaram a empreitada, por comum acordo,

podem realizar um distrato, ocorrendo assim a extinção por vontade das partes. O perecimento

do objeto, o falecimento de uma das partes sendo o contrato intuitu personae (art. 626 do CC),

a desapropriação do bem, a força maior e o caso fortuito são outras tantas causas de extinção

da empreitada.

Se houver inadimplemento ou culpa por parte do empreiteiro, assiste ao dono da obra o

direito de rescindir o contrato, de acordo com a cláusula resolutiva tácita, aplicável a todos os contratos bilaterais, o mesmo acontecendo na hipótese de inadimplemento por parte do dono

da

obra, justificando então a rescisão a pedido do empreiteiro.

7.

Da prestação de serviço

É aquele pelo qual uma pessoa estipula uma atividade lícita, em caráter eventual e

autônomo, sem subordinação do prestador e mediante remuneração.

Já vimos, no capítulo das locações, que, no direito romano, havia três figuras com nomes

começando pela palavra locatio: locatio rerum, locatio operis e locatio operarum. A primeira é a locação de coisas; a segunda (locação de obra) é o que se chama de empreitada; a terceira, o que se chamou, no Código Civil de 1916, de locação de serviços e que hoje se considera mais adequado chamar de prestação de serviços, terminologia adotada pelo novo Código Civil.

O CC regula a matéria nos arts. 593 a 609 ao admitir que se contrate qualquer serviço, mas

inova ao acrescentar:

“Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo. Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.

O tempo máximo do contrato, se não fixado, é de quatro anos (art. 598 do CC). Neste caso,

qualquer das partes pode rompê-lo, se quiser, com aviso prévio (como no direito do trabalho).

O novo Código Civil corrigiu o termo “rescindir” (do art. 1.221) por “resolver”, assim

estabelecendo no art. 599: “Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato”. Em caso de prazo certo, só deve o prestador despedir-se por justa causa (art. 602 do CC).

Se o prestador de serviços for despedido sem justa causa, tem direito a receber por inteiro a

retribuição vencida e a metade do que faltar até o fim do contrato (art. 603).

O contrato só admite transferência com acordo da outra parte, ou seja, não se pode mandar

alguém em lugar da parte (art. 605 do CC), donde se segue que é personalíssimo (ou intuitu personae)

8. Do empréstimo

O empréstimo é a convenção pela qual uma das partes recebe coisa alheia para utilizá-la e,

em seguida, devolvê-la ao legítimo proprietário.

A finalidade do empréstimo pode ser o simples uso, como ocorre nas coisas infungíveis, ou

o consumo, como acontece nos bens fungíveis. Distingue-se assim o a) comodato,

empréstimo gratuito, de coisas infungíveis para utilização pelo comodatário, mantendo-se,

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani todavia, a sua substância inalterada e devolvendo-se as

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

todavia, a sua substância inalterada e devolvendo-se as coisas recebidas ao comodante, do b) mútuo, empréstimo de coisas fungíveis, para consumo, em que o mutuário se torna um verdadeiro proprietário da coisa mutuada, podendo usá-la e consumi-la, cabendo-lhe restituir objeto de igual qualidade e valor, sendo a identificação genérica e não individual.

O comodato consiste na cessão gratuita e temporária da utilização de coisa infungível.

Ressalta-se que, em relação ao comodato, as regras do novo Código Civil seguem quase que completamente as já existentes no Código de 1916.

Já o mútuo consiste na transferência da propriedade da coisa mutuada, obrigando-o a

restituir ao mutuante o que dele recebeu, em coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade, podendo ser gratuito ou oneroso. Caracteriza-se o mútuo pela translação do domínio, em virtude da qual os riscos da coisa se transferem para o mutuário, cuja obrigação de restituir perdura, mesmo na hipótese de destruição da coisa por força maior ou em virtude de caso

fortuito, pois res perit domino (o risco pelo perecimento da coisa corre por conta do proprietário), e o gênero presumidamente nunca perece.

O mútuo também é chamado empréstimo de consumo, e só pode ser realizado pelo

proprietário da coisa mutuada, sob pena de importar em ato nulo para o direito civil e ilícito penal punido como se estelionato fosse (CP, art. 171, § 2º, I), segundo a melhor doutrina. Ao lado do contrato típico de mútuo, conhecemos o contrato de abertura de crédito ou promessa de mútuo, com traços peculiares, pela qual se assegura a alguém, mediante determinada comissão, a possibilidade de utilizar por certo prazo um crédito limitado ou ilimitado, convencionando-se juros para o financiamento. Ao contrário do mútuo, a abertura de crédito é contrato consensual.

O mútuo em que as partes estipulam o pagamento de juros é denominado mútuo

feneraticio.

9. Do depósito

O contrato de depósito importa na guarda temporária de um bem móvel pelo depositário

até o momento em que o depositante o reclame (art. 627 do CC).

O depósito, pela sua finalidade básica de custódia da coisa, distingue-se do comodato, em

que o comodatário recebe a coisa para a sua utilização, e da locação de coisa, que têm a

mesma razão de ser, embora sendo onerosa. Normalmente, o depositário não pode utilizar a coisa depositada, salvo convenção em contrário das partes ou em decorrência da própria natureza do negócio (depósitos bancários). A utilização indevida da coisa depositada ou a sua entrega em depósito a terceiro, sem a autorização expressa do depositante, implica responder o depositário por perdas e danos (art. 640 do CC).

O legislador (art. 640, parágrafo único, do CC) especificou ainda a responsabilidade do

depositário, mesmo quando devidamente autorizado pelo depositante, se agir com culpa na escolha do terceiro para quem o bem será dado em depósito. Também se diferencia o depósito

do mandato, por haver no primeiro uma função relativamente passiva de vigilância, enquanto, no segundo, o mandatário tem deveres ativos para defender os interesses do mandante.

O depósito, sendo ato de administração, pode ser contratado não apenas pelo proprietário

do objeto, mas por qualquer pessoa que tenha a posse dele (locatário, comodatário, mandatário). Depósito voluntário é o decorrente da vontade das partes; depósito obrigatório é o realizado em desempenho de obrigação legal (depósito legal) ou em virtude de calamidade pública (depósito miserável). O depósito ainda pode ser de coisa litigiosa a fim de evitar que o desvio dos bens litigiosos venha prejudicar as partes em conflito, denominando-se então

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seqüestro, sendo admissível tanto em relação a móveis como a imóveis e funcionando como medida preparatória ou conservatória regulada pela lei processual civil (arts. 822 e s. do Código de Processo Civil).

10. Do mandato

O mandato é o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome,

praticar atos ou administrar interesses (art. 653 do CC).

A base do mandato é, pois, fiduciária, decorrente da confiança existente entre os contratantes, tratando-se inequivocamente de um contrato realizado intuitu personae, atendendo-se à personalidade do mandatário, pessoa física ou jurídica.

O mandato é considerado como contrato unilateral, pois, normalmente, só cria obrigações

para o mandatário, somente passando a ser imperfeitamente bilateral quando o mandatário,

em virtude da convenção ou por tratar-se de ato profissional, é remunerado.

O mandato só é admissível para os atos que não têm natureza personalíssima, não se

podendo, por exemplo, conceder mandato para fazer testamento, embora se admita o mandato

para, em nome do mandante, casar com pessoa determinada (art. 1.542 do novo Código Civil).

O mandato se distingue da comissão porque o comissário atua em nome próprio, embora

no interesse e por conta do comitente, enquanto no mandato, o mandatário age em nome e por

conta do mandante.

Também se diferencia da prestação de serviços, que é sempre onerosa, enquanto o mandato se apresenta como presumidamente gratuito, e que abrange negócios jurídicos e atos materiais, quando somente os primeiros são da alçada do mandatário.

A procuração é o instrumento do mandato. Ocorre que, em verdade, para a doutrina, não há

identidade entre procuração e mandato. A procuração é um negócio jurídico pelo qual se constitui o poder de representação voluntária. Este pode ser de prestação de serviços, trabalho, compra e venda, corretagem etc. Freqüentemente é o mandato. Há um lado interno (o negócio entre as partes) – subjacente – e o lado externo – a representação, a relação entre o representante e principal perante o terceiro. Todas as pessoas capazes podem outorgar mandato mediante instrumento particular por elas assinado. Os incapazes podem outorgar mandato, devendo a procuração ser dada pelos seus representantes legais, sendo absoluta a incapacidade, ou pelos seus assistentes, sendo a incapacidade relativa. Quando os incapazes outorgarem mandato sem representação ou assistência, aplicam-se as normas sobre obrigações contraídas por menores (arts. 166, 171 a 177 do CC). Em alguns casos especiais, admite-se a procuração dada pelo relativamente incapaz, entre dezesseis e dezoito anos, independentemente de qualquer intervenção do seu assistente, assim dispondo a lei em relação aos conflitos trabalhistas (art. 792 da Consolidação das Leis do Trabalho), a faculdade de apresentar queixa-crime (Código de Processo Penal, arts. 34 e 50) e de requerer o registro de nascimento (Lei n. 6.015/73, art. 50, § 3º).

Ademais, o relativamente incapaz pode figurar como mandatário, mas neste caso o mandante não terá ação contra ele, salvo em decorrência das regras gerais e princípios aplicáveis às obrigações contraídas pelos menores (art. 666 do CC).

O analfabeto só pode outorgar procuração por instrumento público, uma vez que não pode

assinar o instrumento particular, como exige o art. 654 do CC.

O mandato pode ser expresso ou tácito. O primeiro decorre de convenção e o segundo de

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani presunção legal, como a que considera os cônjuges

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presunção legal, como a que considera os cônjuges autorizados a comprar as coisas necessárias à economia doméstica independentemente de autorização um do outro (art. 1.643 do CC).

O mandato, naturalmente gratuito, se presume oneroso quando praticado profissionalmente

pelo mandatário, admitindo-se em todas as hipóteses que as partes livremente convencionem uma remuneração pelo exercício do mandato, podendo esta ser global ou paga parceladamente durante o tempo em que for exercido o mandato (art. 658 do CC). Se o mandato for oneroso,

caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Quando não houver

previsão, a remuneração será determinada pelos usos e costumes do lugar e, na falta destes, por arbitramento (art. 658, parágrafo único, do CC).

O mandato em causa própria é, conforme indicado, outorgado no interesse do mandatário,

que, conseqüentemente, fica isento de prestar contas, tem poderes amplos, inclusive para

transferir para si bens móveis e imóveis objeto do mandato, equivalendo a procuração à venda ou cessão de direito. É muito usada na cessão de títulos de clube e na alienação de bens imóveis. Trata-se de mandato irrevogável e que subsiste e produz efeitos após a morte do mandante. Extingue-se o mandato em virtude de renúncia do mandatário; revogação pelo mandante; morte ou interdição de uma das partes; mudança do estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário a exercê-los, pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio (art. 682 do CC).

A natureza personalíssima e fiduciária do contrato faz com que, em tese, qualquer das

partes possa sempre rescindi-lo, caducando o mandato com a morte, incapacidade ou

mudança de estado de um dos contratantes, quando se trata de pessoa física, mas não afetando as pessoas jurídicas. São irrevogáveis os mandatos a) com cláusula de irrevogabilidade; b) dados como condição do contrato bilateral ou c) com cláusula “em causa própria”, meio de cumprir uma obrigação contratada. O mandato judicial é concedido a advogado devidamente registrado na Ordem dos Advogados (OAB) para patrocinar uma causa.

O mandato deve ser escrito, salvo nos processos criminais e trabalhistas, em que a simples

indicação do advogado em audiência pode ser suficiente. Admite-se excepcionalmente que o advogado funcione sem procuração e comprometendo- se a apresentá-la dentro de certo prazo (art. 37 do Código de Processo Civil e art. 5º, § 1º, da

Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB).

11. Do contrato de corretagem

É o contrato pelo qual uma parte se obriga para com outra a aproximar interessados e obter

a conclusão de negócios, sem subordinação e mediante remuneração. É também chamado de mediação. São partes no contrato de corretagem o interessado (cliente) e o corretor (mediador). Este pode ser pessoa física ou jurídica. Nem sempre o corretor é um profissional, podendo

desempenhar a função apenas esporadicamente. Cliente é aquele que contrata o corretor para realizar o negócio. Esse contratante, caso seja efetivado o negócio pretendido, deve remunerar o corretor. A outra parte, que é aproximada, não se configura como cliente no contrato de corretagem e, por conseqüência, não tem a obrigação de pagar a comissão, que certos corretores exigem, recebendo duplamente.

O contrato classifica-se como bilateral, porque acarreta obrigações para ambas as partes;

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acessório, porque tem por fim a conclusão de outro contrato (o principal); aleatório, porque depende do fator sorte (realização do negócio), já tendo, inclusive, o STJ, se pronunciado pela sua caracterização como obrigação de resultado; oneroso, porque implica remuneração; e consensual, porque basta o acordo de vontades, não sendo exigida necessariamente a sua formalização por escrito, conforme decidido pelos nossos tribunais.

O corretor tem o dever de desempenhar a sua função de intermediação com diligência e

prudência que o negócio exige, sempre prestando informações e esclarecimentos ao cliente sobre o andamento, as condições, os riscos e as especificidades do negócio, nos termos do art. 723 do CC. Se causar danos, por dolo ou culpa, deve por eles responder. Concluindo-se ou não os negócios, os documentos recebidos devem ser restituídos, podendo o cliente exigir prestação de contas.

12. Do Seguro

O seguro é concebido como promessa condicional de indenização na hipótese de

ocorrência do sinistro (acontecimento futuro e incerto causador de prejuízo), tendo como

contraprestação o pagamento do prêmio pelo segurado. O elemento aleatório consiste

justamente na incerteza referente ao pagamento da indenização, que depende da existência de prejuízo em virtude da ocorrência do sinistro no período de vigência do contrato. Uma das prestações (a indenização a ser paga pelo segurador) é, assim, condicional, enquanto a do outro contratante (o pagamento do prêmio pelo segurado) é certa e independe de condição.

O contrato de seguro é bilateral, oneroso, aleatório e consensual; é um contrato de adesão e

um contrato dirigido.

O contrato de seguro é dirigido, pois depende da aprovação do seu texto pelas autoridades

administrativas (SUSEP – Superintendência de Seguros Privados), e é de adesão, pois o

segurado não tem a possibilidade de discutir as cláusulas contratuais com o segurador, podendo apenas aceitá-las ou deixar de contratar. Muitas vezes, nem a liberdade de contratar, ou não, existe, pois a lei impõe a determinadas classes de pessoas o seguro obrigatório (acidentes de trabalho, de trânsito e outros).

O contrato de seguro se fundamenta na boa-fé das partes e na sua lealdade, tanto na sua

formação quanto na sua execução (art. 765 do CC). Diante desse princípio, se o segurado prestar declarações falsas, inexatas ou omitir informações relevantes, que possam influir na aceitação da proposta ou especificação do valor do prêmio pela seguradora, ele perderá o direito à garantia objeto do seguro, subsistindo, todavia, a obrigação do pagamento do prêmio

vencido (art. 766 do CC). O legislador ressalvou, entretanto, que, se a inexatidão ou a omissão não resultar de má-fé do segurado, o segurador pode optar pela resolução do contrato ou cobrança da diferença do prêmio (art. 766, parágrafo único, do CC).

As operações de seguros agrupam-se em: a) seguros de ramos elementares ou de dano; b)

seguros de pessoa, englobando o seguro de vida.

O seguro tem como instrumentos a apólice e o bilhete de seguros, conforme o caso. Há

também a proposta, que fica com a seguradora, enquanto a apólice fica com o segurado. O

Decreto-lei n. 73/66 permite a emissão de bilhete de seguro a pedido verbal do interessado (art. 10).

A apólice ou o bilhete de seguro são os instrumentos probatórios do contrato, devendo

conter a enumeração dos riscos transferidos ao segurador, os dados sobre o prazo de vigência do contrato e as obrigações assumidas pelas partes. No seguro obrigatório de veículos terrestres, basta a declaração do DETRAN (Departamento Estadual de Trânsito) de que foi pago o prêmio (anexa ao Certificado de

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Propriedade). Nos seguros de viagem, certas seguradoras fornecem

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Propriedade). Nos seguros de viagem, certas seguradoras fornecem um cartão com a espécie de seguro, dando o nome e o período da garantia. Nos estacionamentos pagos de veículos, basta um simples bilhete ou cartão numerado, fornecido por meios eletrônicos, comprovando o estacionamento. Em determinados seguros-saúde, basta um simples cartão com os dados do segurado. Outras vezes, simples indicação nos extratos mensais, como ocorre com os seguros de cartão de crédito. O Código Civil estabelece em seu art. 758: “O contrato de seguro prova- se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio”.

13. Da fiança

Ocorre fiança quando alguém se obriga a pagar dívida alheia. Os elementos essenciais da

fiança são a existência de uma obrigação principal válida (obrigação do afiançado) e de uma obrigação acessória com caráter de garantia.

A fiança se caracteriza pela fé depositada no fiador, explicando-se, assim, a denominação

de caução fidejussória. Trata-se de um contrato acessório, unilateral e gratuito. A acessoriedade decorre de seguir a obrigação do fiador o destino da obrigação principal,

extinguindo-se e anulando-se com esta. É unilateral, pois cria dever para o fiador em relação ao credor, sem que o primeiro possa exigir qualquer compensação do segundo. Em princípio, o contrato de fiança é gratuito, podendo todavia as partes livremente convencionar uma compensação para os riscos corridos pelo fiador.

A fiança se distingue do aval, garantia específica dos títulos cambiais, assim como da

comissão “del credere”, disciplinada no Código Civil a partir do art. 693. Não podem prestar fiança os analfabetos, salvo tendo dado poderes especiais para tanto por

instrumento público (art. 819 do CC), os leiloeiros (Decreto n. 21.981 de 19-10-1932, art. 30), as pessoas jurídicas cujos estatutos proíbem a concessão de fiança e os mandatários que não tenham competência explícita para esse fim, salvo se a procuração contiver poderes expressos. Fiança legal é a que decorre de imposição de lei. Por exemplo, em virtude do art. 1.280, o proprietário tem direito a exigir do proprietário ou possuidor do prédio vizinho a demolição ou a reparação necessária, quando este ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente. Fiança judicial é aquela exigida por uma das partes no processo. A lei usa o termo caução. Esta pode ser: real (quando há uma coisa dada em garantia) ou fidejussória. Esta costuma ser fiança. Fiança convencional é a que decorre de vontade das partes, necessariamente manifestada por escrito, em contrato próprio ou no contrato principal, cujas obrigações se garantem, também podendo constar de simples carta ou declaração na qual seja inequívoca a vontade do fiador de garantir o pagamento de dívida alheia, não valendo todavia como fiança as simples referências à idoneidade do devedor ou as informações comerciais sobre ele, nem mesmo as cartas de recomendação ou aquelas em que um terceiro promete fazer o melhor esforço para que o devedor pague a dívida (comfort letter).

A fiança, pelo seu caráter liberal não se presume, não admitindo outrossim interpretação

extensiva, só respondendo o fiador pelas obrigações explicitamente assumidas. A fiança pode

ser mais restrita do que a obrigação principal (as obrigações do locatário se referem à conservação do prédio, pagamento dos aluguéis etc., e o fiador pode limitar-se a garantir o pagamento dos aluguéis), não devendo, todavia, ser mais ampla do que a obrigação garantida, sob pena de ser reduzida às suas justas proporções (art. 823 do CC).

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A fiança pode ser estipulada sem consentimento do devedor ou contra sua vontade (art.

820 do CC), abrangendo dívidas certas ou incertas, líquidas ou ilíquidas, presentes ou futuras,

dependentes de condição ou de termo (art. 821 do CC).

Obrigando-se pela obrigação principal, sem mencionar qualquer restrição, assume o fiador a responsabilidade por todos os acessórios (juros, custas, cláusulas penais).

O benefício de ordem consiste na possibilidade dada ao fiador de, até a contestação da lide,

indicar bens do devedor livres e desembaraçados existentes no município suficientes para solver o débito, a fim de evitar a execução dos seus próprios bens. O benefício de ordem decorre da natureza normalmente subsidiária ou complementar da responsabilidade do fiador, desaparecendo, todavia, quando o credor renunciou expressamente a esse benefício, ou se obrigou como principal pagador e devedor solidário ou ainda sendo o afiançado pessoa insolvente ou falida (arts. 827 e 828 do CC). Na prática, a evolução realizada pretende equiparar o fiador ao devedor solidário, como se vê, aliás, na legislação estrangeira. Pode haver vários fiadores para um único débito, admitindo-se também a concessão de fiança ao fiador. No caso de pluralidade de fiadores para um mesmo débito, entende-se que são solidários salvo se limitaram a responsabilidade de cada um ou convencionaram a divisão das responsabilidades.

14. Do transporte

O Código Civil define o contrato de transporte em seu art. 730: “Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas”. Em relação ao regime jurídico aplicável, o legislador ressalvou que ao transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão são aplicadas as regras dos regulamentos específicos, sem prejuízo, todavia, das normas do Código Civil (art. 731). Como legislação específica relacionada com o contrato de transporte, podem-se citar o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86, art. 10); a Lei n. 9.611/98, regulamentada pelo Decreto n. 3.411/2000, que trata do transporte multimodal; a Lei n. 8.374/91, art. 8º, § 2º, que dispõe sobre o seguro de cargas; incidindo também regras do Código de Defesa do Consumidor. Também devem ser observadas as disciplinas especiais sobre o tema e os tratados e convenções internacionais (art. 732). As partes do contrato de transporte são: de um lado, o transportador (ou condutor) e, de outro, o passageiro ou usuário (no transporte de pessoas) ou o expedidor ou remetente (no transporte de coisas). Não é parte o destinatário das coisas. Pode haver transporte de pessoas e transporte de coisas, tendo o novo Código Civil disciplinado estas duas espécies de forma diversa, respectivamente, em seus arts. 734 a 742 e

743 a 756.

Quanto ao meio, o transporte pode ser terrestre (rodoviário ou ferroviário), aquático (marítimo, fluvial e lacustre) e aéreo, ou misto, abrangendo sucessivamente as várias modalidades. No transporte de pessoas, mediante o pagamento do valor da passagem pelo usuário, o transportador obriga-se a cumprir o contrato, deslocando a pessoa e a sua bagagem, com segurança, sem danos, até o lugar previsto, obedecendo aos horários e aos itinerários. Se ocorrer evento alheio à vontade do transportador que interrompa a viagem, o transporte deverá ser concluído em outro veículo da mesma categoria ou em modalidade diferente, desde que haja a anuência do usuário, correndo todas as despesas por conta do transportador.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani O transportador não pode recusar passageiros, salvo se

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

O transportador não pode recusar passageiros, salvo se existir justificativa em

regulamentos ou o motivo decorrer das condições de saúde ou de higiene do interessado (art. 739 do CC).

O passageiro tem a obrigação de observar as normas estabelecidas pelo transportador,

especificadas nos bilhetes ou que de outra forma lhe tenha sido dado conhecimento, bem como de se comportar de maneira a não incomodar ou prejudicar os demais passageiros, a não danificar o veículo, dificultar ou impedir a prestação do serviço (art. 738 do CC).

O passageiro pode rescindir o contrato antes de iniciada a viagem e, se comunicado ao

transportador em tempo hábil para a revenda do bilhete, terá direito à restituição do valor pago. Mesmo que a viagem já tenha começado, o passageiro pode rescindir o contrato de transporte, mas somente receberá a restituição do trecho não utilizado se demonstrar que outra pessoa foi transportada em seu lugar na continuação da viagem.

No transporte de coisas, o transportador tem a obrigação de levar o bem que lhe foi entregue ao destino solicitado, dentro do prazo contratado ou previsto, devendo tomar todas as providências e os cuidados para manter o seu bom estado. A conferência das condições da mercadoria deve ser feita no ato de entrega pelo destinatário ou por pessoa que apresentar o conhecimento de transporte endossado.

As eventuais reclamações deverão ser feitas, neste momento, sob pena de decadência de tal

direito, salvo se a avaria não for perceptível desde logo, hipótese na qual há o prazo de dez

dias para reclamar (art. 754 do CC).

O transportador é obrigado a emitir documento especificando as características que

identifiquem a coisa a ser transportada, podendo, inclusive, exigir do expedidor uma relação dos bens devidamente assinada, em duas vias, ficando uma parte integrante do conhecimento (art. 744 e seu parágrafo único do CC). A falsidade das informações ou a sua inexatidão implica o dever de o remetente indenizar o transportador pelos danos causados por tal ato.

Ao manter a coisa a ser transportada em seus armazéns, o transportador submete-se à

disciplina legal do depósito, em virtude do art. 751 do Código Civil.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é definida como a situação de quem sofre as conseqüências da

violação de uma norma, ou como a obrigação que incumbe a alguém de reparar o prejuízo causado a outrem, pela sua atuação ou em virtude de danos provocados por pessoas ou coisas dele dependentes.

1. Elementos da responsabilidade civil

São elementos estruturais da responsabilidade civil:

a) Ação ou omissão do agente - A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de

terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.

A responsabilidade por ato de terceiro é hipótese de responsabilidade solidária (art. 942).

Assim, ocorre a solidariedade não só no caso de concorrer uma pluralidade de agentes, como também entre as pessoas designadas no art. 932. Com o art. 942 do CC o direito positivo brasileiro instituiu um “nexo causal plúrimo”.

Em havendo mais de um agente causador do dano, não se perquire qual deles deve ser

chamado como responsável direto ou principal. Beneficiando, mais uma vez, a vítima permite-lhe eleger, dentre os co-responsáveis, aquele de maior resistência econômica, para suportar o encargo ressarcitório.

A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do

agente é, em regra, objetiva (expressa disposição do art. 936: independe da prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas. Como excludente de responsabilidade o agente deve provar que o dano foi causado por culpa exclusiva da vítima ou força maior.

b) Culpa ou dolo do agente - A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o

agente causador do dano procedeu obejtivamente mal. É essencial que ele tenha agido com

culpa. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer censura ou reprovação do direito. (Primeira parte do art. 927 do CC)

O critério para aferição da diligência exigível do agente, e, portanto, para a caracterização

de culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidament evita o perigo. Com relação aos graus, a culpa pode ser grave, leve e levíssima. O CC., entretanto, não faz

nenhuma distinção entre dolo e culpa, nem entre os graus da culpa, para fins de reparação do dano. Assim, provado o dano, deve ser ele ressarcido integralmente pelo seu causador, tenha agido com dolo, culpa grave ou mesmo levíssima.

c) Relação de Causalidade - – É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do

agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. As principais teoria sobre a relação de causalidade são:

1) Teoria da equivalência das condições – toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada uma causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verifica. O ato do autor do dano era condição sine qua non para que o dano se verificasse. 2) Teoria da causalidade adequada – Somente considera como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo. Se existiu no caso em apreciação dano somente por força de uma circunstância acidental, diz-se que a causa não era adequada.

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d) Dano - Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral Dano é uma lesão a um bem jurídico. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável. Indenizar significa reparar o dano causado à vitima, integralmente. Se possível restaurando

o statu quo ante. Assim, o dano, em toda a sua extensão deve abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar. Não é, portanto, indenizável o chamado dano remoto, que seria conseqüência indireta do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configuração tivessem de concorrer outros fatores apenas a execução a que o devedor faltou.

2. Responsabilidade contratual e extracontratual

A responsabilidade contratual ocorre quando determinada pessoa causar prejuízo a outrem

por descumprir uma obrigação contratual. Nela o agente descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. O CC disciplinou genericamente esta espécie de responsabilidade nos art. 395 e seguintes e 389 e seguintes. A responsabilidade contratual abrange também o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigação, ainda que provenientes de um negócio unilateral (como o testamento, a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigação de alimentos) Já a responsabilidade extracontratual é aquela derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana (art. 186 do CC). Nela o agente infringe um dever legal. Não há nenhum vínculo jurídico existente entre a vítima e o causador do dano.

3. Responsabilidade subjetiva e objetiva

Convivem hoje no ordenamento jurídico brasileiro duas teorias que fundamentam a

responsabilidade civil, as quais se diferenciam pela consideração da culpa como elemento da obrigação de reparar o dano.

a) Responsabilidade subjetiva - Nesta concepção a culpa é pressuposto da responsabilidade

civil, ou seja, em não havendo culpa não há responsabilidade.

O CC filiou-se à teoria subjetiva, conforme se verifica da leitura do art. 186 que erigiu o

dolo e a culpa como fundamentos da obrigação de reparar. A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva.

b) Responsabilidade objetiva – Nesta hipótese a lei impõe a reparação de um dano causado

sem a concorrência do elemento culpa. Esta modalidade funda-se no risco.

O parágrafo único do art. 967 do CC admite a responsabilidade sem culpa pelo exercício

da

atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem.

4.

Responsabilidade civil nas relações de consumo

No CDC, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço como a oriunda do vício do produto ou serviço são de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigação

de indenizar atribuída ao fornecedor.

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5. Quantificação e liquidação do dano Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Indenizar é,

5. Quantificação e liquidação do dano

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Indenizar é, na realidade, restabelecer a situação anterior ao dano. A formação da palavra indica o seu sentido: in + dano + izar. Significa desfazer o dano, dentro da medida do possível. Nesse sentido, o art. 944 do novo Código Civil especifica que: “A indenização mede-se pela extensão do dano”, tendo, assim, o lesado o direito de receber perdas e danos (dano emergente e lucro cessante).

Ao magistrado é dado excepcionalmente o poder de reduzir o montante da indenização, se

houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano causado (art. 944, parágrafo único). Além disso, quando quem sofreu o dano tiver colaborado com a ocorrência do fato, o valor da indenização levará em conta a gravidade da sua culpa em confronto com a do autor do dano (art. 945).

A avaliação do dano faz-se pela liquidação, que consiste na fixação do montante

pecuniário da indenização. Essa liquidação pode ser convencional ou legal, amigável ou judicial. É convencional quando decorre de entendimento prévio entre as partes, podendo a cláusula penal funcionar como uma prefixação das perdas e danos. É legal quando realizada na forma da lei. Quer seja convencional ou legal, pode realizar-se sem litígio (composição amigável) ou em virtude de decisão judicial (composição judicial). A reparação ideal consiste na efetiva reposição. Quando impossível deve a indenização ser

paga em dinheiro; conforme a natureza do dano, a indenização poderá ser paga sob a forma de entrega de um capital ou de uma renda (art. 947).

Os arts. 948 a 954 do CC esclarecem o modus faciendi da liquidação da reparação civil no

caso de atos ilícitos, dizendo em que consiste a indenização pelos diversos casos. Em relação ao homicídio, sem excluir outras reparações, determina a lei que sejam abrangidas as despesas com o tratamento e funeral da vítima, o luto de sua família e o pagamento dos alimentos às pessoas a quem o defunto os devia, considerando-se a duração provável da vida da vítima (art. 948 do CC). No caso de lesão ou ofensa à saúde, a lei determina que seja paga uma indenização cabal

de todas as despesas incorridas pela vítima e dos lucros não auferidos, bem como de eventuais outros prejuízos (art. 949 do CC). Quando houver impossibilidade ou diminuição da capacidade de trabalho da vítima, deverá ser concedida indenização correspondente, sob a forma de pensão ou, se o prejudicado preferir, sob pagamento em apenas uma parcela (arts. 950 do CC). No caso de usurpação de bens, a reparação consiste na sua devolução e no pagamento de suas deteriorações, além dos lucros cessantes. Caso tenha se perdido o bem, deverá ser reembolsado ao prejudicado valor equivalente (art. 952 do CC).

Os arts. 953 e 954 do CC tratam da reparação do dano material e do dano moral nos casos

de injúria, difamação ou calúnia, assim como nas ofensas à liberdade pessoal (cárcere privado

e prisão ilegal ou não motivada).

6. Excludentes de responsabilidade civil

As excludentes de responsabilidade civil são situações jurídicas descritas pela lei que exoneram ao agente o dever jurídico de reparação do dano. São excludentes de responsabilidade civil subjetiva:

a) legítima defesa;

b) o estado de necessidade;

c) o exercício regular do direito;

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d) o estrito cumprimento do dever legal;

e) o caso fortuito; e

f) a força maior.

Legítima defesa própria é a repulsa a mal injusto, grave e atual ou iminente à pessoa da vítima ou aos seus bens. A legítima defesa pressupõe, assim, a existência de uma agressão ilícita, pelo agente, e a vontade de defesa, por parte do ofendido.A repulsa deve ser proporcional e imediata. O ofendido responderá pelo excesso de legítima defesa, pouco importando se cometeu o excesso por dolo ou culpa. Estado de necessidade próprio é a situação em que o sujeito viola direito alheio, com a finalidade de remover perigo iminente de um direito seu. Não se confunde a legítima defesa com o estado de necessidade, pois aquela se refere aos direitos da personalidade, enquanto este se relaciona com o patrimônio do indivíduo. O estado de necessidade pressupõe aquele que o pratica não ter provocado ou facilitado o seu próprio dano. Exercício regular de direito é o desenvolvimento de atividade humana em conformidade com o ordenamento jurídico. Somente deixa de ser considerado regular o exercício do direito,

pelo excesso na atividade humana, conhecido como abuso de direito. Estrito cumprimento do dever legal é a observância de um dever jurídico anteriormente estabelecido por lei. Caso o sujeito venha a ultrapassar os limites fixados pelo ordenamento jurídico, no cumprimento do dever legal, ele poderá ser responsabilizado pelo excesso ou abuso de poder ou de autoridade. Caso fortuito é um evento imprevisível, do qual o homem médio não possui controle. Já a força maior é todo evento inevitável e, por vezes, imprevisível, que prejudica os interesses patrimoniais ou morais da vítima. São excludentes de responsabilidade civil objetiva:

a) a culpa exclusiva da vítima;

b) a culpa exclusiva de terceiro;

c) a força maior; e

d) o caso fortuito.

Além das excludentes de responsabilidade civil subjetiva e objetiva, há duas outras hipóteses frequentemente lembradas, que não são causas de exoneração da responsabilidade por força de lei, mas sim motivos que levam à não responsabilização do agente na prática porque dependem da vontade humana. São elas: a renúncia da vítima à indenização e a cláusula de não indenizar. Renúncia da vítima à indenização é ato jurídico unilateral irrevogável e informal por meio do qual o próprio titular extingue, por abdicação, o direito subjetivo que tem à reparação por perdas e danos. Somente se torna possível a renúncia à indenização por quem é plenamente capaz. Cláusula de não indenizar é o dispositivo integrante de um negócio jurídico por meio do

qual há a exoneração total ou parcial do dever de reparar o prejuízo patrimonial, nos limites acordados pelas partes.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani TÍTULO III – DIREITO DAS COISAS CAPÍTULO I

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

TÍTULO III – DIREITO DAS COISAS

CAPÍTULO I – POSSE

1. Conceito e teorias

A doutrina, na sua quase totalidade, alerta a dificuldade do enquadramento jurídico do

instituto da posse. Na idéia de posse há, pois, uma coisa e uma vontade, traduzindo a relação de fruição. Mas, nem todo estado de fato, relativamente à coisa ou à sua utilização, é juridicamente posse. Muito próximo deste instituto temos a detenção (art. 1.198 do CC) que, embora semelhante na aparência, muito se difere na essência, como nos efeitos. Aí é que surge a doutrina, com os elementos de caracterização, e com os pressupostos que autorizam estremar uma de outra. Savigny, responsável pelo desenvolvimento da teoria subjetiva da posse, considerava-a como o poder de uma pessoa sobre uma determinada coisa. Assim, era preciso, a conjugação de dois

elementos para a sua caracterização: o corpus (poder físico sobre a coisa) e o animus (intenção de agir como dono). Por sua vez, Jhering definia a posse como exteriorização da propriedade. O elemento material da posse para o autor é a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relação semelhante ao procedimento normal de proprietário. O elemento psíquico (animus) nesta teoria não se situa na intenção de dono, mas tão-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário (affectio tenendi) independentemente de querer ser dono. Partindo de que, normalmente, o proprietário é possuidor, Jhering entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito: posse é a visibilidade do domínio.

O Código Civil, no art. 1.196, adotou a teoria desenvolvida pela referido autor, a qual foi

denominada de objetiva, justamente por ser mais conveniente e satisfatória. Com efeito, na relação possessória não se revela o animus domini, nem facilmente se prova. Essas novas teorias, que dão ênfase ao caráter econômico e à função social da posse, aliadas à nova concepção do direito de propriedade, que também deve exercer uma função social, como prescreve a Constituição Federal, constituem instrumento jurídico de fortalecimento da posse, permitindo que, em alguns casos e diante de certas circunstâncias, venha a preponderar sobre o direito de propriedade.

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CAPÍTULO II – DIREITOS REAIS 1. Características dos direitos reais Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando

CAPÍTULO II – DIREITOS REAIS

1. Características dos direitos reais

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Os direitos reais se apóiam na relação entre homem e coisa, sendo que esta deve possuir valor econômico e suscetível de apropriação. No dizer de Silvio Rodrigues, são os direitos que se prende à coisa, prevalecendo com a exclusão de concorrência de quem quer que seja, independendo para o seu exercício da colaboração de outrem e conferindo ao seu titular a possibilidade de ir buscar a coisa onde quer que ela se encontre, para sobre ela exercer o seu direito. As características principais dos direitos reais são: taxatividade, oponibilidade “erga omnes”, seqüela e aderência. A taxatividade (numerus clausus) releva que não há direitos reais quando a lei não os declara. O art. 1.225 do CC é a referência para os que proclamam a taxatividade do número dos direitos reais. Todavia, tal não significa que só são direitos reais os apontados no referido dispositivo, mas também outros disciplinados de modo esparso no mesmo diploma e os constituídos em diversas leis especiais. Entre os direitos reais previstos em lei esparsa é bom lembrar a alienação fiduciária (Lei

9.514/97).

Quanto à oponibilidade, os direitos reais permitem que seu titular não seja molestado por ninguém. Surge, daí, o direito de seqüela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o jus praeferendi ou direito de preferência. Segundo a lição de Orlando Gomes, o direito de seqüela é o que tem o titular de direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor. Por fim a aderência do direito real à coisa não é senão a constatação do fato de que o direito real permanece incidindo sobre o bem, ainda que este circule de mão em mão e se transmita a terceiros, pois o aludido direito segue a coisa (jus persequendi), em poder de quem quer que ela se encontre. Em conseqüência, a tutela do direito real é sempre mais enérgica e eficaz que a do direito de crédito.

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CAPÍTULO III – PROPRIEDADE 1. Função social da propriedade Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F.

CAPÍTULO III – PROPRIEDADE

1. Função social da propriedade

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Propriedade é o direito que outorga ao seu titular a faculdade de usar, gozar e dispor dos bens e de reavê-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua. Tais poderes, expressão do núcleo interno ou econômico do domínio e do núcleo externo ou jurídico, compõem o aspecto estrutural do direito de propriedade, sem nenhuma referência ao aspecto funcional do instituto. Contudo hoje, a propriedade não pode ser vista apenas como a reunião das faculdades usar, gozar e dispor reivindicar, os quais são tendencialmente plenos, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. Modernamente, a determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade. Tal conclusão oferece suporte teórico para a correta compreensão da função social da propriedade, que terá, necessariamente, uma configuração mais flexível. Daí decorre que quando uma certa propriedade não cumpre a sua função social, não pode ser tutelada pelo ordenamento jurídico. Vale dizer, que não somente os bens de produção, mas também os de consumo possuem uma função social, sendo por esta conformados em seu conteúdo – modos de aquisição e de utilização.

2. Restrições ao direito de propriedade

Inúmeras leis impõem restrições ao direito de propriedade (Código de Mineração, Lei de Proteção ao Meio Ambiente, etc.). Há ainda limitações decorrentes do direito de vizinhança e de cláusulas impostas voluntariamente nas liberalidades, como inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Todo esse conjunto, no entanto, acaba traçando o perfil atual do direito de propriedade no direito brasileiro, que deixou de apresentar as características de direito absoluto e ilimitado, para se transformar em um direito de finalidade social. Aquisição da propriedade imóvel a) Usucapião b) Acessão: É uma forma de aquisição de propriedade imóvel que resulta de um processo de incorporação de um determinado bem ao solo. Seja qual for a modalidade de acessão, ela sempre dependerá do concurso de dois requisitos: a) a conjugação entre duas coisas, até então separadas; b) o caráter acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra. Percebe-se, nitidamente, na caracterização deste fenômeno aquisitivo o princípio segundo o qual a coisa acessória segue a principal (acessorium sequitur suum principale). As acessões podem ser físicas ou naturais (formação de ilhas, avulsão, aluvião e álveo abandonado) ou industruais (construções ou plantações). Seja ela qual for presume-se que a acessão existente em um determinado terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa (art. 1253 do C.C).

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3. Aquisição da propriedade móvel

a) Ocupação

Na apropriação de cada coisa sem dono inseriu-se uma idéia que o tempo amadureceu e

sistematizou. A coisa sem dono pertence por direito natural ao ocupante, que os sistemas modernos o adotam ao definir o princípio da aquisição da propriedade móvel: quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei (art. 1263 do C.C.).

A essência da ocupação reside, pois, na apropriação de coisa sem dono pelo simples fato,

acrescenta-se, de apreendê-la possuindo-a como própria. Com efeito, diz-se que não tem dono aquela que nunca foi objeto de assenhoramento (res nullius), categoria preenchida pelas espécies que a natureza inesgotavelmente produz, como

aquela que já o teve e não mais o tem (res derelicta).

A primeira classe (res nullius) é preenchida, em primeiro lugar pelos animais bravios

enquanto entregues à sua natural liberdade, que se não confundem com os animais selvagens capturados. Estes não são res nullius, pois que pertencem a alguém. No segundo estão os animais mansos ou domesticados, não assinalados ou marcados, se perderem o hábito de retornar ao lugar onde costuma recolher-se, salvo se os donos estiverem ainda à sua procura; reputam-se também sem dono os enxames de abelhas, anteriormente apropriados se o dono da respectiva colméia os não reclamar imediatamente (decadência instantânea de direito). Considera-se ainda sem dono a coisa abandonada (res derelicta); mas para que assim se

configure, torna-se mister a ocorrência de um fator psíquico, contido na intenção de renunciá- las. Indaga-se da liceidade da cláusula adjecta a talões de empresas de serviço (lavanderia, sapataria, transportadora), consignando que se consideram abandonados os objetos não procurados num prazo determinado. Não é razoável presumir que alguém, deixando um objeto para sofrer reparações, manifeste com isso, a intenção não revelada de e ele renunciar.

É aceitável mandato para vender, e o locador do serviço pagar-se do custo deste. O que não é

lícito é forçar no proprietário uma intenção de abandonar e converter a coisa, que o interessado tem a intenção de conservar, numa res derelicta pelo fato de haver excedido um

prazo determinado no cupão de sua identificação, ou em tabuleta na loja, como limite de sua validade de seu direito de dono. Tendo em vista que não são freqüentes as coisas sem dono, a ocupação como modalidade aquisitiva ficou hoje muito reduzida. As poucas hipóteses remanescentes – caça, pesca e tesouro – são as hipóteses mais comuns. Tesouro: É o depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono não haja memória. Elementos para caracterização: 1- ser um depósito de coisas móveis preciosas ou moedas, promovido por mão humana, 2- estar o depósito enterrado ou oculto, 3-

a ancianidade, isto é, ser antigo e tão antigo que se haja perdido a memória de quem seja o proprietário.

b) Especificação

Especificação é a transformação definitiva da matéria-prima em espécie nova, mediante o

trabalho ou indústria do especificador. Para que se opere a aquisição da propriedade é mister a transformação se dê pela ação humana, e que não seja possível retornar à espécie anterior.

A importância social desta modalidade aquisitiva é muito grande, tendo-se em vista a

capacidade criadora do homem. A “novidade” é encarada em sentido econômico e não filosófico, vale dizer que a nova species há de resultar de alteração dotada de importância (ex. escultura, a pintura em relação à tela).

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani O CC ao fixar o princípio da especificação,

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O CC ao fixar o princípio da especificação, dispõe no art. 1269 que “aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não puder restituir à forma anterior” Conciliando, todavia, a aquisição da propriedade com o princípio fundamental do respeito

ao direito alheio, o prejudicado com a especificação irredutível terá direito ao ressarcimento, salvo se se tratar de especificação de má-fé.

c) Misturas: Confusão, comistão, e adjunção

São hipóteses de coisas de diversos donos mesclarem-se. Diz-se haver confusão quando se acharem sem estado líquido, mistura ou comistão se forem coisas secas. Num e noutro caso,

ordinariamente resulta num condomínio, regulados os direitos pelo disposto no título ou na convenção, quando for ela voluntariamente obtida.

A adjunção consiste na justaposição de uma a outra coisa, impossibilitando destacar-se a

acessória da principal, e, conseguintemente, resultando que o dono da primeira adquire a segunda, com a observância das regras de acessão.

d) Usucapião

e) Tradição

Trata-se de um ato de entrega da coisa ao adquirente, transformando a declaração translatícia de vontade em direito real. Diz-se tradição real a que consiste na efetiva entrega ou entrega material da coisa ao adquirente que a recebe e apreende. Simbólica se diz a tradição que se não realiza pela entrega e apreensão material da coisa, porém mediante a de algo que a represente

4. Condomínio

Dá-se o condomínio, quando mais de uma pessoa, ao mesmo tempo, exerce o direito de propriedade sobre determinada coisa.

O novo Código deixou claro que o solo, estrutura do prédio, do telhado, a rede geral de

distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são de utilidade em comum dos condôminos, não podendo ser alienados separadamente ou divididos. Vale ressaltar que a Lei 4.591/64 condomínio edilício (arts. 1.331 a 1.358 do CC) com as alterações da Lei 4.864/65 continua vigendo subsidiariamente ao novo Código Civil nas implicações que este não disciplinou. A grande novidade do Código, aos condomínios e a possibilidade de se aplicar multa ao condômino que tiver conduta anti-social de forma reiterada (art. 1.337, parágrafo único do CC). Também poderá o condômino alugar a sua vaga de garagem a qualquer pessoa, dando preferência aos demais condôminos. (art 1.338 do CC).

O condomínio pode ser classificado sob três formas:

a) quanto à origem, ou seja, voluntário e eventual. Voluntário ou convencional, quando surge

do acordo de vontades; emerge de contrato ou convenção. Eventual ou acidental, quando sua origem é estranha à vontade dos condôminos. É a hipótese dos bens deixados por herança a mais de um herdeiro ou doação de uma coisa a mais de uma pessoa;

b) quanto ao objeto, ou seja, universal e particular. Universal, quando abranger a coisa integralmente, inclusive frutos e rendimentos. Particular, quando se limita a determinadas coisas ou frutos, permanecendo os demais fora do condomínio;

c) quanto à forma, ou seja, divisível e indivisível. Divisível, quando o condomínio existe de

direito, mas não de fato (cada condômino já se situou numa parte determinada da coisa).

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Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Indivisível, quando tanto existe de fato como de direito. Todos os condôminos são donos, em comum, de toda coisa, porque se mantém indivisa e nenhum se situou em uma parte. Cumpre apenas ressaltar que o assunto referente a condomínio é tratado nos arts. 1.314 a 1.322 do CC.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPÍTULO IV – DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA

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CAPÍTULO IV – DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA

1. Da superfície

Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Surgiu da

necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos, pertencendo o solo em poder do Estado.

O Estatuto da Cidade antecipou-se ao novo Código Civil, disciplinando o direito de superfície,

limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural. No art. 1369 do CC o direito de superfície é definido como a faculdade que o proprietário tem de conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis

A concessão da superfície pode ser onerosa ou gratuita. Em ambos os casos o superficiário,

posto que desfruta dos proveitos do imóvel, responde pelos encargos e tributos que sobre ele incidem. Como direito real que se prende ao imóvel, o direito de superfície pode ser transferido, pelo superficiário, a terceiros, inclusive a seus herdeiros, por morte daquele.

2. Das servidões

Servidão é um encargo que suporta um prédio denominado serviente, em benefício de um outro prédio chamado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade.

A servidão é um direito acessório, porque implica a existência de um direito principal. Como

se trata de direito concedido ao dono do prédio dominante, seu titular há que ser proprietário daquele prédio. Com efeito, seria contrário ao próprio conceito de servidão admitir sua constituição em favor de quem não fosse dono do prédio dominante. A servidão é perpétua, no sentido de que é irresgatável sem a anuência do proprietário do prédio dominante.

A servidão é composta dos seguintes elementos:

a) Trata-se de uma relação entre dois prédios;

b) A servidão envolve uma obrigação negativa;

c) A existência da servidão implica a idéia de que os prédios pertencem a donos diversos

3. Do usufruto

Trata-se de um direito real sobre coisa alheia conferido a alguém de retirar, temporariamente,

da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância (Art. 1225, IV, CC).

O proprietário perde, temporariamente, o direito ao uso e aos frutos. Não perde entretanto, a

substância, conservando a condição de proprietário. Daí o termo nu proprietário, eis que fica tolhido no exercício integral dos poderes inerente à propriedade. Pode recair sobre bens móveis ou imóveis e sobre um patrimônio (como um todo). Se bens

móveis, não podem ser fungíveis, pois necessário conservar a substância da coisa. Suas principais características são:

1- Temporário: não excede à vida do usufrutuário (art. 1410, I CC) ou trinta anos se for pessoa

jurídica (art. 1410 CC). Pode-se estabelecer uma condição (graduação universitária). Nunca perpétuo.

2- Oponível erga omnes: daí também decorre o direito de seqüela.

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Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

3- Intransferível e inalienável: Não se transfere por herança ou por alienação. Todavia, de

acordo como o art. 1393 CC é possível ceder o exercício a título gratuito (comodato) ou oneroso (RT 412/208). Perante terceiro só tem validade se devidamente registrado (RT 520/212).

4- É impenhorável: o direito real não pode ser objeto de penhora, mas seu exercício sim, desde

que tenha expressão econômica. A penhora recai sobre os frutos e utilidades do bem (Art. 716 CPC – usufruto em execução)

O usufruto pode ser classificado de três formas:

1- Quanto à origem pode ser legal (estabelecido por lei em benefício de determinadas pessoas); convencional; resultante de usucapião.

2- Quanto à extensão é possível afirmar que este direito recai sobre bens individualizados,

sobre uma universalidade de bens (ou parte dela) e pode abranger os frutos e utilidades, no todo

ou em parte.

3- Quanto à duração pode ser temporário (prazo preestabelecido) ou vitalício (até a morte do

usufrutuário);

A

extinção do usufruto ocorre pela:

1-

Renúncia ou morte do usufrutuário. Não ocorre com a morte do nu proprietário (aqui a nua

propriedade é transmitida aos herdeiros);

2-

Termo de sua duração – prazo, salvo morte anterior;

3-

Extinção da pessoa jurídica ou decurso do prazo de 30 anos;

4-

Cessação do motivo de origem;

5-

Destruição da coisa.

6-

Consolidação

4. Do uso

O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quando o exigirem as necessidades

pessoais suas e de sua família (art. 1412). No que diz respeito às necessidades pessoais, deve-se

ter em consideração a condição social do usuário, bem como o lugar onde vive. Em verdade, o direito real de uso não se diferencia substancialmente do usufruto, distinguindo-se dele pela intensidade ou profundidade do direito.

5. Da habitação

A

habitação pode ser entendida como uma modalidade especial de uso à moradia.

O

titular desse direito pode usar a cada para si, residindo nela, mas não alugá-la nem

emprestá-la. E se for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que a ocupar estará no exercício de direito próprio, nada devendo às demais a título de aluguel.

A Lei no. 4.121, de 27 de agosto de 1962, criou o direito de habitação em favor do cônjuge

sobrevivente, enquanto permanecer em estado de viuvez, desde que o imóvel da família seja o único residencial a inventariar.

A Lei no. 9278, de 10 de maio de 1996, dispondo sobre a união estável, diz que a dissolução,

por morte de um dos conviventes, dá ao sobrevivente o direito real de habitação (art. 7º, parágrafo único). Como direito real, imprescindível se torna o registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis (LRP, art. 167, item I, n.7).

O direito real de habitação é concedido sem prejuízo da participação da viúva ou do viúvo na

herança. Mesmo que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatário, não perde o direito de habitação.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani Dispõe ainda o art. 1.831 do Código Civil,

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Dispõe ainda o art. 1.831 do Código Civil, no capítulo concernente à ordem da vocação hereditária, que, “ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

6. Do direito do promitente comprador

Consiste a promessa irretratável de compra e venda no contrato pelo qual o promitente vendedor obriga-se a vender ao compromissário comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos convencionados, outorgando-lhe a escritura definitiva quando houver o adimplemento da obrigação. O compromissário comprador, por sua vez, obriga-se a pagar o

preço e cumprir todas as condições estipuladas na avença, adquirindo, em conseqüência, direito real sobre o imóvel, com a faculdade de reclamar a outorga da escritura pública definitiva, ou sua adjudicação compulsória havendo recusa por parte do promitente vendedor. Cuida-se de direito real, porque o adquirente tem a utilização da coisa e pode dispor do direito mediante cessão. Desfruta, ainda, da seqüela, podendo reivindicar a coisa em poder de quem quer que a detenha. Pode, também, opor-se à ação de terceiros que coloquem obstáculos ao exercício do direito, havendo oponibilidade erga omnes.

O instituto passou por uma série de fases de evolução em nosso direito. O sistema do Código

Civil de 1916 permitia que o promitente, com base no seu art. 1.088, se arrependesse antes de

celebrado o contrato definitivo. Como o direito era de natureza pessoal, os adquirentes não podiam reivindicar o imóvel, mas apenas o pagamento de perdas e danos. Com o advento do Decreto-Lei n. 58/37, o compromisso tornou-se irretratável, conferindo

direito real ao comprador, desde que levado ao registro imobiliário. O promitente comprador não recebe o domínio da coisa, mas passa a ter direitos reais sobre ela.

A Lei n. 6.766/79 veio derrogar o Decreto-Lei n. 58/37, que hoje se aplica somente aos

loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara irretratáveis e irrevogáveis os compromissos de compra e venda de imóveis loteados. Qualquer cláusula de arrependimento, nesses contratos, ter-se-á, pois, por não escrita. Em se tratando, porém, de imóvel não loteado, lícito afigura-se convencionar o arrependimento, afastando-se, com isso, a constituição do direito real. Inexistindo cláusula nesse sentido, prevalece a irretratabilidade.

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani CAPÍTULO V – DIREITOS REAIS DE GARANTIA 1.

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

CAPÍTULO V – DIREITOS REAIS DE GARANTIA

1. Aspectos Gerais

O Código Civil brasileiro contempla as seguintes modalidades de garantia real: penhor, hipoteca e anticrese.

A Lei n. 4.728/65, criou uma nova modalidade: a alienação fiduciária, disciplinada no Código

Civil como propriedade fiduciária. Para Orlando Gomes, direito real de garantia é o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do

devedor. Os atributos de seqüela e preferência atestam sua natureza substantiva real. Para validade da garantia real exige a lei, além da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar. Dispõe, com efeito, o art. 1.420 do CC, na sua primeira parte, que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese”. Em regra, pois, somente o proprietário pode dar bens em garantia. Não basta, todavia, essa qualidade. Faz-se mister que, além do domínio, tenha ainda a livre disposição da coisa. Desse modo, a falta de vênia conjugal torna anulável o ato praticado, segundo dispõe o art. 1.649 do CC, podendo o outro cônjuge, e não quem o praticou, pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Não existe regra idêntica para os companheiros, podendo suceder a alienação unilateral de um bem, ou a constituição de direito real, por um deles, ilaqueando a boa-fé do terceiro.

A segunda parte do art. 1.420 dispõe que somente os bens dentro do comércio poderão ser

dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Os bens fora do comércio dados em garantia, tornam o negócio nulo.

A lei impõe, ainda, a observância de formalidades para que os contratos de penhor, anticrese e

hipoteca tenham eficácia perante terceiros, a qual é alcançada pela especialização (art. 1.424) e pela publicidade.

E especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, do bem dado em garantia, do valor

do crédito, do prazo fixado para pagamento e da taxa de juros, se houver. A publicidade é dada

pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis (hipoteca, anticrese e penhor rural) ou no Registro de Títulos e Documentos (penhor convencional).

É importante observar que a ausência desses requisitos não acarreta, porém, a nulidade do

contrato, mas apenas a sua ineficácia, pois não produz os efeitos próprios de um direito real. Valerá apenas como direito pessoal, vinculando somente as partes que intervieram na convenção. Em conseqüência, fica o credor privado da seqüela, da preferência e da ação real, restando-lhe apenas o direito de participar do concurso de credores, na condição de quirografário. Criado o direito real de garantia, fica o bem afetado ao pagamento prioritário de determinada obrigação, porquanto o art. 1.422 permite a separação deste bem do patrimônio do devedor. Além desta prioridade, os direitos reais de garantia geram os seguintes efeitos: a) direito de preferência ou prelação; b) direito de seqüela; c) direito de excussão; d) indivisibilidade.

2. Da hipoteca

É o direito real de garantia que tem por objetivo bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao

devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito.

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Sendo condição natural da hipoteca a acessoriedade, pressupõe ela a existência de uma dívida, à qual adere e busca assegurar.

A validade da hipoteca depende da observância do requisito concernente à forma de sua

constituição. Envolve este o título constitutivo, a especialização (art. 1.424 do CC) e o registro no Cartório de Imóveis (art. 1.492 do CC). Remição da hipoteca é a liberação ou resgate do imóvel hipotecado mediante o pagamento, ao credor, da dívida que visa garantir.

3. Do penhor

É o direito real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida (art.

1.431 do CC).

A transferência da coisa para as mãos do credor tem a vantagem de impedir a alienação

fraudulenta do objeto da garantia, além de dar publicidade ao negócio jurídico. A publicidade é reforçada pelo registro do título no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Para que tenha validade a constituição do penhor é necessário que a coisa oferecida em garantia pertença ao próprio devedor, pois é nulo o penhor de coisa alheia, salvo as hipóteses de domínio superveniente e de garantia oferecida por terceira pessoa.

4. Da anticrese

É direito real de garantia que o credor recebe a posse de coisa frigífera, ficando autorizado a

perceber-lhe os frutos e imputa-los no pagamento da dívida. Uma vez registrada, adere à coisa, acompanhando-a em caso de transmissão inter vivos ou mortis causa. Desse modo, o credor pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia.

5. Da alienação fiduciária

A alienação fiduciária em garantia de imóveis, regulada pela Lei no. 9.514/97, é negócio

jurídico pelo qual o devedor, fiduciante, com a finalidade de garantir o cumprimento de uma obrigação, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel e a posse indireta da coisa imóvel, permanecendo o fiduciante com a posse direta. Assim, alguém, querendo adquirir imóvel em construção ou construído, mediante

financiamento de entidade autorizada, realizará contrato pelo qual transferirá a propriedade a esta entidade, a qual ficará obrigada a devolvê-la, uma vez paga a dívida, daí constituir-se, em propriedade resolúvel, para o fiduciário ou credor.

O contrato de alienação será necessariamente registrado no Registro de Imóveis, com os

requisitos previstos no art. 24 da Lei n. 9.514/97. Com o pagamento da dívida e seus encargos, extingue-se a propriedade fiduciária do imóvel retornando o bem à plena propriedade do fiduciante. O fiduciário é obrigado a entregar ao fiduciante, no prazo de 30 dias, a contar da liquidação da dívida, termo de quitação, sob pena de multa em favor deste, equivalente a 0,5% ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato. O termo de quitação será levado a registro, para o cancelamento da propriedade fiduciária. O fiduciante poderá, com anuência do fiduciário, transferir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações.

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6. Das Concessões Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani A lei 11.481/07 introduziu dois

6. Das Concessões

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

A lei 11.481/07 introduziu dois novos direitos reais no Código Civil brasileiro, a saber: a

concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso. Não se trata propriamente de um direito real novo. Desde a edição da Medida Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, editada como diploma substitutivo ao veto dos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), a concessão de uso especial para fins de moradia compõe o rol dos direitos reais. Ocorre que a Lei n. 11.481/2007, responsável pela introdução do instituto no CC, pouco, ou melhor, praticamente nada acrescentou sobre o instituto, o qual continua submetido ao conteúdo e contornos normativos da Med. Prov. n. 2.220/2001. Isso porque não foi inserido no CC, ao contrário dos demais direitos reais, um título específico sobre esse direito.

Pela MP n. 2.220/2001, o direito à concessão de uso especial para fins de moradia só será outorgado àquele “que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural” (art. 1.º da referida Medida Provisória).

A concessão exige praticamente os mesmos requisitos do usucapião urbano previsto no art.

183 da CF e no art. 1.240 do CC. Ocorre que a concessão, ao contrário do usucapião, nada

mais é do que contrato administrativo pelo qual a Administração faculta ao particular a

utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação. O que era faculdade, porém, passa a ser direito do possuidor, e a Administração não pode recusar o contrato.

O art. 5.º da MP estabelece que "É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do

direito de que tratam os arts. 1.º e 2.º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:

I – de uso comum do povo;

II – destinado a projeto de urbanização;

III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ou

V – situado em via de comunicação".

Há, como se vê, tentativa de trazer essa camada desfavorecida da população ao mundo legalizado, buscando outorgar-lhe títulos de direito real, inclusive dispondo, no art. 7.º da Med. Prov. n. 2.220/2001, que "O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis". O direito de concessão de uso especial para fins de moradia pode ser reconhecido por ato administrativo ou por decisão judicial e tem publicidade, de caráter declaratório, com o registro no Registro Predial (art. 167, I, n. 37, da Lei n. 6.015/73).

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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani TÍTULO IV – DIREITO DE FAMÍLIA CAPÍTULO I

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

TÍTULO IV – DIREITO DE FAMÍLIA

CAPÍTULO I – CASAMENTO

1. Conceito de casamento

Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constituírem uma família. Estes são os elementos básicos, fundamentais e lapidares do casamento.

2. Casamento religioso com efeitos civis

O casamento religioso equipara-se ao civil. O legislador, no art. 1.515 do C., explicita os

modos pelos quais se alcançam os efeitos civis:

a) Habilitação Prévia – Os nubentes apresentam-se ao oficial do registro civil e habitam-se

ao ato posterior. Encerrado o procedimento de habilitação (num prazo de noventa dias) é

extraída uma “sentença”, resultando numa certidão a ser apresentada ao ministro religioso. A habilitação aqui descrita é a mesma exigida para o casamento civil e o procedimento visa declarar e certificar que os interessados não possuem impedimentos, estando aptos para o casamento.

b) Habilitação Posterior – Nesse caso, primeiro é realizada a cerimônia religiosa com

posterior competente habilitação e, por fim, a inscrição do casamento no registro público. O registro funciona como uma espécie de convalidação.

3. Natureza jurídica do casamento

O casamento seria um instituto de natureza híbrida: contrato na formação; instituição

(estatuto imperativo pré organizado) no conteúdo. Na realidade, trata-se de uma instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei.

4. Finalidades do casamento

a) Intenção de viverem juntos – É a chamada affectio maritalis que é o elemento decisivo

na indissolubilidade do vínculo.

b) Amor – Que independe de mera atração sexual e encontra sua manifestação mais

veemente na afeição, solidariedade, cumplicidade, atração mútua e afinidades pessoais.

c) O companheirismo – Calcado num projeto comum, capaz de atender e satisfazer ideais e

interesses de ambos os cônjuges.

5. Princípios do casamento

a) Liberdade de União – O casamento só se justifica e legitima quando decorre da livre

manifestação de vontade dos parceiros.

b) Monogamia - Decorre da mais tradicional e inquebrável postura do mundo ocidental;

quem é casado está proibido de contrair novas núpcias ( C.C. art. 1521, VI).

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Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

c) Comunhão de Vida - Os nubentes comungam os mesmos ideais, renunciando os

instintos egoísticos e personalistas, em função de um bem maior que é a família.

6. Pressupostos de existência jurídica do casamento

a) Diversidade de Sexo – Nesse sentido a lei é clara e não abre espaço a qualquer exegese

extensiva (art. 1517). As uniões estáveis de natureza homossexual podem ter relevância

jurídica em outros planos e sob outras formar, mas não como modalidade de casamento.

b) Consentimento – A falta de consentimento torna inexistente o casamento.

c) Celebração por Autoridade Competente – Inexiste casamento se o consentimento é

manifestado perante quem não tem competência para celebrar o ato matrimonial. Casamento

celebrado perante autoridade incompetente (perante prefeito municipal ou delegado de polícia) não é nulo, mas simplesmente inexistente.