Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
•Importância da disciplina
–Novo Constitucionalismo: a constitucionalização do Direito
•Programa
–Desenvolvimento histórico do constitucionalismo pátrio
–Introdução à Teoria da Constituição
–Introdução à Teoria da Constituição – Poder Constituinte
–Teoria da Constituição – Classificação das normas constitucionais
–Hermenêutica Constitucional
–Direitos Fundamentais - Introdução
–Direitos Fundamentais - Direitos Individuais
–Direitos Fundamentais - Direitos Individuais – Continuação
–Direitos Fundamentais - Direitos coletivos
–Direitos Fundamentais - Remédios Constitucionais
•Metodologia
Estudo dos casos
•Objetivo
•Envelope pardo: nome, matrícula, disciplina e turno
•Integralidade dos trabalhos: uma semana antes da AV1 e da AV2
•Trabalhos: até 2,0 pontos
•Bibliografia
•MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
•ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Lumen Júris, 2004.
•BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2004.
•FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito constitucional. 30. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003.
•SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
•Provas
6 questões: 2 casos concretos, 2 objetivas e 2 discursivas
AV1= 8 / AV2= 10 e AV3= 8
•Estado Moderno:
Absoluto
Objetivo: instauração e manutenção da ordem;
Poder entendido como ordem externa necessária para garantir a segurança e a
tranquilidade dos súditos;
Estado: poder unitário, concentrado, totalitário e absoluto (exercício do poder
monopolístico pelo monarca, através de um sólido aparato profissional de órgãos
executivos e coativos);
Imagem moderna de única e unitária estrutura organizativa da vida associada, cujo fim é a
paz interna e eliminação do conflitos social.
Liberal: Mantém-se basicamente os mesmos objetivos do Estado absoluto. Século XVIII.
Perde o significado neutral de defesa do conflito social e da garantia da liberdade subjetiva
e lentamente passa a perquerir a realização e desenvolvimento de interesses próprios do
indivíduo que passa a ser o “verdadeiro protagonista do direito da vida civil e política;
A ordem estatal passa a ser completada pelos valores do indivíduo (burguesia – ordem
natural da economia); Liberdade pessoal, política e aconômica.
Maior abstração e despersonificação;
“Fundado sobre o direito, a ponto de ter sido levado a coincidir com o ordenamento
jurídico.” Legitimidade para legalidade. Estado moderno para Estado de direito, fundado
sobre a liberdade política e sobre a igualdade de participação dos cidadãos frente ao poder.
(poder dominante – burguesia).
Social: Estado contemporâneo (segunda metade do sec. XIX)
“Soberania é um poder adormecido, que se manifesta somente quando é quebrada a
unidade e a coesão social, quando existem concepções alternativas acerca da constituição,
quando há ruptura na continuidade do ordenamento jurídico. A soberania marca sempre o
começo de uma nova organização civil: é um fato que cria o ordenamento.” (Norberto
Bobbio)
2. SOBERANIA
Conceito político jurídico: “poder de mando de última instância numa sociedade política.”
Poder estatal em sua plenitude.
Visa a máxima unidade e coesão política.
Duas faces: Interna e externa.
Jean Bodin: Absoluta, perpétua, indivisível , inalienável e imprescritível.
É poder originário que não depende de outros;
Tem com fim o bem público;
Não sofre limitações pelas leis
Não se identifica com as pessoas que a exercem (atributo da organização política)
É função pública e assim indisponível;
Indivisível como um ponto na geometria: teoria da divisão dos poderes???
Juridicização do Estado e sua correspondente redução a ordenamento.
Soberania como “poder constituinte”, criador do ordenamento.
3. PRECEDENTES DO CONSTITUCIONALISMO
EXPERIÊNCIA BRITÂNICA:
•Séc. XVII – crise da consciência européia – sentimento de liberdade e horror à tirania
monárquica.
•Magna Charta Libertatum: regime estamental (clero e nobreza). Parlamento.
•Bill of rights: 1689. Pôs fim ao regime da monarquia absoluta. Mais geral e abstrata que a
Carta Magna,`aproveitou-se dela a burguesia rica. Realçava as liberdades fundamentais.
Até hoje é documento base do direito inglês.
• Constituição não escrita;
EXPERIÊNCIA FRANCESA
–1789 – Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
•Art.16: “toda sociedade em que não for determinada a separação de poderes não tem
Constituição”
–1791 – Constituição codificada (romanista)
–1793 – Constituição republicana.
3.1 CONSTITUCIONALISMO
Juridicização do fator político pelo Direito. Limitação do poder político por meio de um
documento escrito que estabeleça os respectivos e recíprocos direitos-deveres.
Proclamação da igualdade formal defendida pelo liberalismo;
Divisão de poder (separação):
“Com a divisão do poder, o Constitucionalismo garante um sistema eficaz de freios à ação
do governo.” (Carl Friedrich)
Kant e Montesquieu (início do séc. XIX):
Montesquieu (“O espírito das leis”): executivo, legislativo e judiciário – pesos e
contrapesos obsta um poder absoluto. Poder em sentido social pois identifica um órgão de
Estado com uma classe ou camada social (nobreza e povo = parlamento);
Kant: as funções do Estado como condições essenciais de sua formação: “dignidades
políticas”. Autônomos e independentes e exercidos por pessoas diferentes. Separação
radical;
DIREITO CONSTITUCIONAL
o Idéia fundamental: limitação da autoridade governativa mediante a
separação de poderes e a declaração de direitos.
o Origem do estudo:
1834, Paris: Concentrou-se no texto da Constituição e no liberalismo
como filosofia jurídica.
Com o passar do tempo, desvinculou-se do estudo constitucional
quaisquer considerações doutrinárias ou ideológicas até uma
concepção mais ampla e verdadeira da Constituição.
o Objeto de estudo:
Normas e instituições básicas de toda e qualquer modalidade de
ordenamento político. (Bonavides)
Qualquer conjunto de normas que venham a governar uma
coletividade humana (Marcel Prelot – 1952)
“Constituído pelas normas fundamentais da organização do Estado,
isto é, pelas normas relativas à estrutura do Estado, forma de
governo, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de
seus órgãos, limites de sua atuação, direitos fundamentais do homem
e respectivas garantias e regras básicas da ordem econômica e
social.”(José Afonso)
o Tem por objeto uma realidade normativa e não fática, muito embora hoje se
preocupe com o exame dos aspectos políticos, socioeconômicos e históricos
subjacentes ao ordenamento jurídico dos Estado.
A CONSTITUIÇÃO
o Conceito:
Clássico: “Ato de instituir um Estado, que se apóia num estatuto
jurídico fundamental” (Pablo Verdú)
Constituição como lei fundamental -Século XVII –
Independência dos EUA e Revolução Francesa.
“A Constituição do Estado, considerada lei fundamental, seria,
então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de
normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do
Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício
de poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua
ação.”(J.A. da Silva)
o Concepções:
A noção de Constituição não pode ser algo desvinculado da realidade
social.
Constituição em sentido sociológico(sociologismo jurídico)
• Constituição como fato, com fundamento na realidade social
• “Soma dos fatores reais de poder...são a força ativa e eficaz
que informa todas as instituições jurídicas da sociedade em
questão, fazendo com que não possam ser, em substância,
mais que tal e como são” x Conceito jurídico - Constituição
escrita como simples “folha de papel”. (Ferdinand Lassale).
Essencialidade.
• Legítimo o texto constitucional que guardar correspondência
ou consonância com os “fatores reais de poder”. Relações de
poder predominantes em um país (militar - exército, social –
latifundiários, econômico – indústrias e intelectual –
consciência e cultura do povo.
o Elementos:
Caráter polifacético das Constituições: doutrina majoritária – 5
elementos.
Orgânicos: regulam os poderes do Estado e a definição de sua
estrutura (Título III, IV ....).
Limitativos: limitam, restringem, a ação dos poderes do Estado (Art.
5° e 6°) .
• Definem os direitos e garantias fundamentais
Sócio-ideológicos: revelam o compromisso entre o Estado individual
e o Estado social, traçando seu perfil ideológico (Título VII e VIII).
De estabilização constitucional: visam garantir a solução dos
conflitos constitucionais, defesa da Constituição, do Estado e das
instituições democráticas (Jurisdição Constitucional, Intervenção
Federal...).
Formais de aplicabilidade: traçam regras de aplicação da
Constituição. (Preâmbulo, ADCT...)
1) Quanto ao conteúdo
OBS: Para P. Bonavides a classificação em formal e material são
acepções do termo Constituição
Formal: matéria de aparência constitucional
• Matéria enxertada no corpo normativo constitucional
e não porque se refira aos elementos básicos ou
institucionais da organização política
• “Conjunto de princípios que se situam no vértice de
qualquer sistema normativo.” (Bobbio)
Material: matéria constitucional
• “São as forças políticas que caracterizam o
ordenamento representado pelos princípios e fins
constitutivos da Constituição material” (Bobbio)
• “Conjunto de normas pertinentes à organização do
poder, à distribuição da competência, ao exercício da
autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa
humana, tanto individuais como sociais...Tudo quanto
for, enfim, conteúdo básico referente à composição e
ao funcionamento da ordem política exprime o
aspecto material da Constituição”(Bonavides)
- Não há Estado sem Constituição.
• “Conjunto de regras mediante as quais se exerce e
transmite o poder”(Prélot)
2) Quanto à forma:
a) Escrita (ou positiva) - É codificada e sistematizada num texto único, escrito,
elaborado por um órgão constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais
sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício
e limites de atuação, e os direitos fundamentais (políticos, individuais, coletivos,
econômicos e sociais).
b) Não escrita (ou costumeira, ou consuetudinária) - Suas normas não constam de
um documento único e solene, mas se baseia principalmente nos costumes, na
jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais esparsos. Até o século VIII
preponderavam as Constituições costumeiras, hoje restaram poucas, como a Inglesa.
6) Quanto à extensão:
a) Sintética (ou concisa) - é aquela Constituição que abrange apenas, de forma
sucinta, princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do
sistema jurídico estatal, deixando a parte de pormenorização à legislação complementar. No
Brasil, a Constituição de 1891 e a dos EUA.
b) Analítica (ou prolixa) - Trata de minúcias de regulamentação, que melhor
caberiam em normas ordinárias.
Constituição Garantia – Preocupa-se especialmente em proteger os
direitos individuais frente aos demais indivíduos e especialmente ao Estado.
Impõe limites à atuação do Estado na esfera privada e estabelece ao Estado o
dever de não-fazer (obrigação-negativa).
Constituição Dirigente (Programática ou Compromissória) -
Contém um conjunto de normas-princípios, ou seja, normas constitucionais
de princípio programático, com esquemas genéricos, simples programas a
serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores
ordinários.
- As normas programáticas exigem não só a regulamentação legal, mas também
decisões políticas e providências administrativas. As normas programáticas constitucionais
estabelecem fundamentos, fixam objetivos, declaram princípios e enunciam diretrizes.(Raul
M. Horta)
- Dentre as normas de eficácia limitada, não são regras de aplicação concreta, mas
linhas diretoras que irão orientar os poderes públicos (J.A. da Silva)
PODER CONSTITUINTE
Corrente jusnaturalista (Manoel G. Ferreira Filho)
oNatureza: poder de direito, cuja análise é vinculada a considerações relativas a sua
legitimidade (legitimado por seu titular, resultante de um Direito Natural).
oExistência de um direito natural, anterior ao Direito Positivo e decorrente da natureza
humana e da idéia de justiça
Concepção positivista do Estado e do Direito (Raul Machado Horta): o poder
constituinte não é tema jurídico. E sendo fato puro e revolucionário, rejeita-se o seu
exame... O jurista deve concentra-se no estudo de outra forma de poder Constituinte, que é
a da reforma pacífica, regular, jurídica, da Constituição em vigor. (Carré de Malberg).
oPoder constituinte como poder jurídico e se manifesta em situações de paz, é o poder
competente para ultimar a mudança constitucional e reside na Constituição, se servindo de
determinados órgãos com caráter representativo. A Constituição nova deriva da
Constituição velha, obedecendo sempre a moldes pré-organizados ou pré-estabelecidos e
ocorrerá nos limites da ordem jurídica.
oO poder constituinte se funda em si mesmo.
Terceira Corrente (Paulo Bonavides)
oNatureza Política
Manifesta um conceito de legitimidade, uma crença nas virtudes ou valores que aderem a
seu titular, de que é inseparável, ou com o qual ordinariamente vem a confundir-se.
(Bonavides)
“Atributo da soberania, converte-se ele em noção chave de toda a Teoria do Estado em
virtude de marcar com a máxima clareza a ocasião culminante em que a titularidade do
poder é colocada numa instituição: o Estado, pessoa jurídica, e não em uma divindade... ou
num indivíduo... E assim vem a completar, juridicamente, o processo de institucionalização
e despersonalização do poder.”(Bonavides)
CLASSIFICAÇÃO:
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
“Poder político que antecede ao poder do Estado, e que não encontra justificativa em si
mesmo, senão que depende de condições extras e pré-jurídicas para se
legitimar.”(Canotilho).
Somente quem detém o poder – nele próprio se transfundindo -, é quem faz o Direito
(Carlos Ayres).
− Poder: vínculo de domínio/sujeição, a implicar um ato de decisão que faz com que
alguém ordene e alguém obedeça.
− Poder e Direito: “Os dois pontos de vistas são, de uma lado, o das regras ou das normas
como preferem chamar os juristas, cuja observância é necessária para que a sociedade
esteja bem organizada, e, de outro, o dos poderes necessários para que as regras ou normas
sejam impostas, e uma vez impostas, observadas.” (Bobbio)
Localiza-se no ponto de conexão entre a Política e o Direito (Georges Bordeau).
–Esfera do político (pré e metajurídica): esfera daquilo que diz respeito a tudo que é de
todos e por isto se expressa num Direito que é comum a todos. (Bobbio)
- Soberania popular: atribuída aos cidadãos (complexo de pessoas que participam da vida
política do Estado*).
S. nacional: uti universi
S. popular: uti singuli (poder político conferido a cada membro do povo)
- Povo: conjunto de pessoas que, em determinado momento histórico, compõe uma
comunidade.
Titular: POVO (majoritária) – Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988.
EXERCÍCIO:
“Quem em nome do povo cria o Estado, editando nova Constituição” (Alexandre de
Moraes)
-Quanto aos órgãos:
Exercício direto: elaboração/reforma pelo povo (revolução)
Exercício indireto: elaboração /reforma representativa
•Representantes do povo: Assembléia Constituinte (França) ou Convenção Nacional (EUA)
CARACTERÍSTICAS:
-Derivado: retira sua força do P.C. originário
-Subordinado (Limitado): limitado** por normas expressas e implícitas do texto
constitucional
-Condicionado: seu exercício deve seguir as regras previstas na Constituição
TITULARIDADE:
-Povo
EXERCÍCIO:
-Quanto à iniciativa:
•Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Legislativo e Executivo.
- No Brasil: Poder Legislativo ordinário ou P. Executivo (art. 60 da CRFB)
-Quanto à elaboração:
•Poder legislativo por maioria qualificada (o total de votos é maior do que a metade do total
de votos possível – maioria absoluta: total de votos dos presentes)
-Quanto à promulgação:
•Poder Legislativo: mesas da Câmara e do Senado
-Limitações temporais:
•Vedam a reforma por um prazo determinado. Visam assegurar certa estabilidade à
Constituição.
•Há divergências quanto a sua existência na atual Constituição brasileira.
-Limitações materiais:
•Cerne imodificável da Constituição. Cláusulas pétreas contidas no § 4 ° do Art. 60 da
CRFB. (CASO 1 e CASO 2)
•Pode sofrer acréscimo, mas jamais redução ou supressão.
•Regras estruturais do edifício constitucional (Kildare).
-Estado Federal
-Democracia
-Separação dos poderes
-Direitos e garantias individuais
•Limitações implícitas:
•Direitos fundamentais
•Referentes ao titular do P. Constituinte
•Art. 34, VII: princípios sensíveis
•Limitação implícita: modificação das regras para modificação da Constituição.
•CARACTERÍSTICAS:
Derivado: modo de elaboração previsto na Constituição Federal (Art. 25 da CRFB e 11 da
ADCT);
Subordinado (limitado): submete-se às restrições previstas na Constituição Federal,
divididas em princípios:
- Princípios constitucionais sensíveis (Pontes de Miranda). Pode acarretar a
intervenção federal quando de sua inobservância pelos entes federados.
“Fulcro da organização constitucional do país” (J.A. da Silva).
- Princípios constitucionais estabelecidos – expressos e implícitos: limitam a
autonomia organizatória dos Estados (art. 37 a 41 e outros)
- Princípios federais extensíveis: normas centrais de organização do Estado,
comuns à União, aos Estados, DF e municípios.São de observância
obrigatória. (art. 95, V da CRFB)
LEGITIMIDADE :
–Conceito específico: “É um atributo do Estado, que consiste na presença, em uma parcela
significativa da população, de um grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem a
necessidade de recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos.”(Bobbio).
–A legitimidade é resultado de uma série de variáveis: a comunidade política (no Estado
nacional a crença na legitimidade é mais evidente), o regime (instituições que regulam a
luta pelo poder - assumido como plataforma comum de luta), governo (concretiza o
exercício do poder político – estruturado de acordo com as normas do regime e exercício do
poder de acordo com as mesmas regras)
–Estado legítimo: cujos valores e estruturas são aceitos por um consenso livremente
manifestado por uma comunidade de homens autônomos e conscientes.
oEficácia
Barroso:
•Eficácia: aptidão formal da norma para produzir efeitos próprios (típicos). Aptidão para
incidir e reger situações da vida.
•Eficaz é ato idôneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado.
•Diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma.
•Efetividade (Barroso): aptidão da norma jurídica cumprida por grande parte da
coletividade, com a identidade entre a conduta prescrita e o comportamento social. É a
realização do Direito, do desempenho concreto de sua função social. É eficácia social. Ser
da realidade social (dever-ser normativo)
•Entre a norma e a realidade existe uma tensão permanente, de onde derivam as
possibilidades e os limites do direito constitucional., como forma de atuação social
Normas constitucionais:
Bloco de constitucionalidade: “o programa normativo constitucional não pode se reduzir,
de forma positivística, ao ‘texto’ da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as
normas e princípios da constituição, alargando o ‘bloco da constitucionalidade’ a princípios
não escritos, mais ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como forma
de densificação ou revelação específica dos princípios ou regras constitucionais
positivamente plasmadas.” (Canotilho)
Princípios concebidos abstratamente na suposição de que, uma vez impostos à realidade,
produzirão efeito benéfico e aperfeiçoador. (Barroso)
Contém valores a serem protegidos e fins a serem alcançados.
Regra geral, abstrata e obrigatória, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva.
Conceitos:
•“Significações extraídas de enunciados jurídicos, caracterizados pela superioridade
hierárquica, natureza da linguagem, conteúdo específico e caráter político, com diferentes
tipologias.”(Guilherme Peña)
•SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA: fundamento de validade, imediato ou mediato, de
todas as normas legais que integram o mesmo ordenamento jurídico.
•Natureza da linguagem: maior abertura e densidade o que leva a uma necessidade de
concretização. Ao intérprete é conferida a liberdade de conformação.
CLASSIFICAÇOES:
•QUANTO Á EFICÁCIA
•Programáticas: (Jorge Miranda, Bonavides)
- Aplicação diferida.
. Alguns doutrinadores lhe negam eficácia (positivistas) e outros a restringem.
- Normas de aconselhamento, não tem caráter de coercibilidade. A sua eficácia não é
intensa como nas demais (art. 3º da CRFB).
-Dirigidas ao legislador, tem eficácia sobre os comportamentos estatais e com alto teor de
abstração.
* Crisafulli: ”As normas programáticas têm eficácia imediata sobre os
comportamentos estatais e vinculando o poder discricionário dos órgãos do Estado.” O
vínculo é obrigatório.
-Bonavides: “é a que mais refletem o conteúdo profundo dos valores em circulação e
mudança na sociedade.”
•Normas programáticas lato sensu: Os princípios gerais (normas-princípios), de alto grau
de generalidade, seriam normas programáticas. (Direitos fundamentais).
•Normas programáticas stricto sensu: “Aquelas normas jurídicas com o que legislador, ao
invés de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de
ação, com respeito ao próprio objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um
justificado motivo....numa Constituição do tipo rígido, qual a vigente entre nós, pode e
deve dar-se um passo adiante, definindo como programáticas as normas constitucionais,
mediante as quais um programa de ação é adotado pelo Estado e cometido aos seus órgãos
legislativos, de direição política e administrativa, precisamente como programa que
obrigatóriamente lhes incumbe realizar nos modos e formas da respectiva
atividade.”(Crisafulli)
Teoria da Revogação:
oAplicável aos conflitos temporais de constitucionalidade. A nova Constituição revoga
integralmente a Carta anterior.
. Originárias
- N. Constitucionais
. Derivadas
Sistema Jurídico
Classificação:
•Quanto à origem:
•Legislativa:
- Para apurar a estrutura do P.L., observar o processo legislativo e na apreciação do
veto do Presidente. Deve legislar de acordo com a Constituição.
•Administrativa:
-Atuar de acordo com os princípios constitucionais da Adm. Pública (art. 37), para que
possam cumprir os atos normativos na forma da Constituição, na elaboração das políticas
governamentais.
-Pode deixar de aplicar atos do legislativo que entende inconstitucionais.
STF: “Os poderes executivo e legislativo, por sua chefia – e isso mesmo tem sido
questionado com o alargamento da legitimação ativo da ação direta de constitucionalidade
-, podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar
administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.”
•Judicial: judicial review
•Aplicação direta de um preceptivo constitucional;
•Verificação da compatibilidade de uma norma com a Constituição (controle de
Constitucionalidade);
- A interpretação judicial vincula os outros poderes.
•Doutrinária (Barracho, Carlos Maximiliano).
- “O processo constitucional formal não é a única forma de acesso ao processo de
interpretação constitucional.”(Häberle)
•Interpretação autêntica: controversa
- Ministrada pelo legislador mesmo; o órgão legislativo elabora uma segunda norma
com o propósito de esclarecer especificamente o significado e o alcance da norma
antecedente, havida por obscura ou ambígua.
- Entendimento contrário. A lei interpretativa seria uma nova lei, distinta da
antecedente e assim não há o que se falar em interpretação.
•Quanto aos resultados (extensão)
•Declarativa:
-Congruência plena entre as palavras da norma e o sentido do que lhes é atribuído pela
razão. Sentido gramatical = sentido lógico. Não há ambiguidade.
-Extensiva:
-Incongruência entre o sentido verbal e o lógico. O legislador disse menos do que queria
dizer e assim torna-se necessário o alargamento do sentido da lei que ultrapassa a expressão
literal da norma.
-Em geral: Asseguram direitos, estabelecem garantias e fixam prazos.
•Restritiva:
-Incongruência entre o sentido verbal e o lógico. O legislador disse mas do que queria dizer
e assim torna-se necessário a limitação do sentido da lei para que possa expressar seu
verdadeiro sentido.
-Em geral: regras gerais, as que estabelecem benefícios, as punitivas e as de natureza fiscal
. TJ/RJ: concessão de gratuidade nos transportes coletivos para idosos. A norma não
fez distinção entre área urbana e metropolitana . Somente área urbana. O benefício é
medida excepcional a qual não se pode dar interpretação extensiva. (ap. 5.465;89).
•Histórica
- A partir de seu processo de criação.
- Analise da circunstância histórica que gerou o nascimento da norma (ocasio legis).
- Realizada através de precedentes legislativos, trabalhos preparatórios (projeto de
lei, discussões das comissões...), preâmbulo.
- Prestigiado nos sistemas do commom law.
- Problema: aprisionar todas as gerações futuras à vontade que aprovou à
Constituição (originalismo).
. Interferência telefônica não violava a 4 emenda à Constituição
americana pois à época em que foi redigida não havia telefônica.
•Sistemática (*)
- A partir de sua conexão com o todo. Constituição como um sistema, como uma
combinação de preceitos coordenados ou subordinados que convivem harmonicamente.
- Constituição no centro do sistema. Internamente constitui um sistema. (princípio
da unidade da Constituição).
- Nenhum dispositivo constitucional deve ser considerado isoladamente.A
Constituição é fundamento de validade de todas as normas.
- “Constituição como complexo orgânico de disposições que se apresentam, em seu
conjunto, como uma unidade.”Pietro Chiechia.
•Teleológica
- A partir do espírito e finalidade da norma.
- Busca revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico objetivado pelo
ordenamento.
- ratio legis: fundamento racional da norma que é “força vivente móvel que anima a
disposição e acompanha por toda a sua vida.” A finalidade da norma pode evoluir sem que
hajam modificações em seu texto.
- Fim social próprio da norma. (art. 5º da LICC). Segurança, justiça e o bem-estar
social.
- Art. 3 º da CRFB.
•Integração da vontade constitucional. (CASO 1)
- Toda situação encontra solução dentro do sistema.
- Preenchimento dos vazios normativos.
- Pesquisar no ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma
hipótese que não foi expressamente cogitada pelo legislador.
- Doutrina: na Constituição onde há omissão e lacuna, na verdade há opção política,
ou seja, o legislador quis deixar a matéria para a legislação infra-constitucional.
- Meios:
. Analogia: aplicação de uma regra jurídica concebida para uma
situação de fato a uma outra semelhante.
- Analogia iuris: solução no sistema como um todos.
- Busca do direito em estado latente.
- Lacuna (situação não prevista) # omissão (prevista, mas que
depende do legislador ordinário)
- Silêncio eloquente (o legislador deseja que a hipótese
contemplada seja a única a qual se aplica o preceito legal).
. Costume:
- A lacuna constitucional deve ser preenchida pelos princípios da própria
Constituição.
Princípio da efetividade
•Plano jurídico: máxima eficácia das normas no caso concreto
•Plano da realidade: os efeitos da normas devem realmente se produzir. Eficácia social da
norma.
•Força operativa da norma no mundo dos fatos.
•É a realização do Direito, no desempenho de sua função social.
A tópica
Theodor Viehweg (1953 -“Tópica e jurisprudência”)
A decisão a ser proferida deve basear-se em um conjunto de elementos (topoi) relevantes
para o caso (norma, fatos, conseqüências, valores) que ponderados levam à solução justa
(decisão correta).
É método de interpretação.
Abertura metodológica, argumentação persuasiva que se fundamenta no consenso (força
de convicção que emana de todos que pensam com justeza e sensatez – doutrina dominante
e jurisprudência pacífica) e parte de uma “compreensão prévia” tanto do problema como da
Constituição e do sistema.
“Método de tratar e conhecer o problema por via do debate e da descoberta de argumentos
ou formas de argumentação que possam, de maneira relevante e persuasiva, contribuir para
solucioná-lo satisfatoriamente.”(Bonavides)
Pensar o problema em toda a sua complexidade e assim alcançar o ideal de solução.
Técnica mental.
Solução peculiarmente adequada a cada caso.
Topoi: pontos de vista pragmáticos de justiça material.
Norma e sistema tornam-se pontos de vista (topoi) e o problema torna-se hegemônico.
Todos os outros métodos são pontos de vista. (instrumentos auxiliares)
Princípios constitucionais e as bases da Constituição como pontos de vista à disposição do
intérprete.
POSITIVISMO
PRINCÍPIOS
DEONTOLOGIA ---------- ETIMOLOGIA
(normas) Princípios (valores)
PÓS-POSITIVISMO
Sociedade contemporânea: mutabilidade de necessidades e valores – insuficiência dos
conceitos
Ronald Dworkin ( década de 60): pós-positivista
“Todas as leis, escritas ou não, precisam de interpretação” Hobbes. Leviatã, 26:190.
A interpretação é inevitável. A prática do Direito exige reflexidade, elucidação teórica e
crítica.
Metodologia hermenêutica: articulação (argumentação) – interpretação da ação e do
significado, intrínsecos a uma tradição a qual pertence a ação e o significado.
Interpretação correta (traz a luz um atributo e um objetivo da prática que já se
compreende) - fiel ao empreendimento do Direito.
Tese da separação forte: Entre regras e princípios existe uma diferença qualitativa
relevante.
“A resposta jurídica correta, cuja busca consiste em considerar as regras e princípios em
interação, é encontrada mediante a habilidade do juiz, e seria aquela que afirmasse e
protegesse direitos que são explícitos ou implícitos nos valores fundamentais do sistema
jurídico.”
“A atitude interpretativa contestadora (práticas que têm um valor) que torna todo cidadão
responsável por imaginar quais os compromissos públicos de sua sociedade com os
princípios.”
Robert Alexy:
•Regras são mandados de definição, pois têm natureza biunívoca, ou seja só admitem duas
situações: ou são válidas e se aplicam, ou são inválidas e assim não se aplicam. A exceção à
regra é outra regra , que invalida a primeira, ou é a sua invalidação.
•Princípios são mandados de otimização e assim pretendem ser realizados da maneira mais
ampla possível, admitindo aplicação mais ou menos intensa de acordo com a situação
jurídica, sem que com isto se invalidem. O que limita a intensidade da aplicação de um ou
outro seria:
•Regras que o excepcionam em algum ponto
•Outros princípios de mesma estatura e opostos que pretendem igualmente maximizar-se,
impondo a necessidade de eventual ponderação.
•Princípios constitucionais, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados
nos ordenamento jurídico. Fixam o padrão de eticidade. Guiding-forces :
•Ponderação de valores/ de interesses: técnica pela qual se procura estabelecer o peso
relativo de cada um dos princípios contrapostos. Resultado socialmente desejável,
sacrificando o mínimo possível de cada um deles. Não há superioridade formal de nenhum
dos princípios em tensão, mas simples determinação da solução que melhor atende aos
valores que balizam a Constituição na situação apreciada.
•Direitos Humanos
–Terminologia vinculada a documentos de Direitos Internacional.
•Aspiram a validade universal, para todos os povos e tempos. Revelam um caráter
supranacional.
•Positivada na ordem internacional
•“Referem-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional.” (Ingo W. Sarlet)
–Na história, desde a idade média até o século XVII, a proteção dos direitos humanos
sempre se restringiu ao âmbito interno, dado o rígido conceito de soberania que marcava o
período.
–Século XX: fim da segunda guerra mundial
•Graves e generalizadas violações aos direitos inerentes ao ser humano, ocorridas durante
as guerras, que surgiu o movimento de internacionalização dos direitos humanos, passando
a proteção da pessoa humana a ser objeto de atenção da comunidade internacional.
•D.U.D.H – 1948
–Art. 1º da D.U.D.H exalta que “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos”. Neste sentido, devemos compreender o conceito de dignidade da pessoa humana,
para que possamos então compreender no que se fundamentam os direitos humanos.
–“O eixo axiológico dos direitos humanos é a dignidade da pessoa humana, alçada ao
patamar de um valor, tanto internacionalmente (nos tratados de direitos humanos), quanto
no patamar interno (nas Constituições)”.(Flavia Piovesan)
–Teoria geracional de Norberto Bobbio (“Era dos Direitos”): os direitos humanos seriam de
primeira, segunda, terceira e mais atualmente de quarta geração.
•1ª geração: os direitos individuais.
–Tem base no princípio da liberdade trazido pela Declaração dos Direitos do Homem.
Seriam estes os direitos civis e políticos.
•2ª geração: os direitos metaindividuais.
–De natureza coletiva, surgidos a partir da insatisfação quanto ao Estado liberal do século
XIX e consagrados com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela
Assembléia Geral da ONU em 1948. Seriam os direitos econômicos, sociais e culturais.
•3ª geração: os direitos dos povos ou da solidariedade.
–Proclamados pela Declaração dos Direitos dos Povos de 1976 e que teriam como
finalidade, dentre outras, a melhor distribuição de renda, respeito mútuo e o aproveitamento
da natureza. Nesta categoria estariam o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente
sadio e outros.
4ª geração: homem como espécie
–Patrimônio genético humano.
•Hoje a doutrina defendendo a indivisibilidade dos D.D.H.H.:
–Segundo Flavia Piovesan “a globalização econômica tem comprometido a vigência dos
direitos humanos, em especial dos direitos sociais. Em face da indivisibilidade dos direitos
humanos, como já mencionamos, a violação dos direitos sociais acaba por implicar a
violação aos direitos civis e políticos, o que resulta na fragilização da própria democracia.
Testemunha-se, ainda, o impacto transformador e desagregador da transnacionalização dos
mercados sobre as estruturas político-institucionais, na medida em que as decisões passam
a ser tomadas no âmbito de organismos multilaterais e conglomerados multinacionais, com
a substituição da política pelo mercado, enquanto instância decisória”