INTRODUCCION

Nos propusimos profundizar en el estudio del levantamiento del velo corporativo, ya que consideramos que es de especial importancia para el desarrollo del Derecho Societario, y por ende del curso que actualmente cursamos. Esta teora est en la actualidad siendo desarrollada y utilizada mundial mente, y tiene como finalidad evitar que mediante la constitucin de una sociedad se violen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigacin de los delitos contra la administracin pblica o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilcitas, situaciones que surgieron como consecuencia de la personificacin jurdica de las sociedades comerciales. Para desarrollar el tema tuvimos que acudir a la doctrina, la jurisprudencia, legislacin nacional como extranjera, y dems herramientas que nos permitieran llevar a cabo nuestra Lnea jurisprudencial. Concluyendo de este estudio que esta teora tiene una gran trascendencia, para todos los pases lo cual se refleja en las jurisprudencias que se han esforzado por desarrollar con coherencia los casos en los cuales es justo aplicar el levantamiento del velo corporativo, sin transgredir la seguridad jurdica que debe dar la personalidad jurdica, y el derecho a la libertad de asociacin.

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Para iniciar nuestra lnea debemos explicar claramente su componente principal que es, el reconocimiento de la personalidad jurdica, el cual se encuentra consagrado en nuestra Constitucin en el Artculo 14 1, en concordancia con ste tenemos que en nuestro ordenamiento civil: Se llama persona jurdica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.2 La personalidad jurdica que se le reconoce a una sociedad conlleva la capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurdica, frente a s mismos y frente a terceros. La personalidad jurdica, pues, no coincide necesariamente con el espacio de la persona fsica, sino que es ms amplio y permite actuaciones con plena validez jurdica a las entidades formadas por conjuntos de personas o empresas. La critica fundamental de los expertos recae sobre el hecho que la denominada persona natural tambin posee dicha posibilidad de actuar activamente en el sistema, entonces nos estaramos enfrentando a un grupo de cualidades similares que dan lugar a definiciones diferentes, lo cual no tendra ningn sentido. Como tal las personas jurdicas tiene derecho, a que en caso de controversia se les adelante el debido proceso, conforma a las normas consagradas en las leyes colombianas.3

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Art. 14 Constitucin Poltica de Colombia. 2 Art. 663 Cdigo Civil Colombiano. 3 Sentencia C 510 de 1997. MP Jos Gregorio Hernndez Galindo

Las personas jurdicas tienen en su historia varios nombres y han atravesado por diversas etapas, bien sean estas tericas o prcticas. El nacimiento de esta institucin tiene lugar en Roma, y especficamente en el derecho romano, donde los primeros Peritos y Pretores le dan nacimiento jurdico a una institucin que sin saber perdurara por decenas de siglos y an dos mil aos despus seguira hablndose de esta y perfeccionndose en el sistema jurdico. En el derecho nada se norma por el libre albedro de los legisladores, aqu todo nace para regular algn tipo de relacin social, normalmente estipulado en una norma de mayor rango que la nueva que se expide. A este respecto se puede inferir que la institucin de la persona jurdica moral nace para articular el derecho constitucional de asociacin, por medio de reglas claras en donde se estipula las caractersticas y los procedimientos para dar surgimiento a una nueva persona moral. Para este fin la ley dice crear una ficcin legal atribuyendo personalidad bien sea a un patrimonio afectado a un fin determinado, o una colectividad de personas naturales caracterizados por la unin a la realizacin de un fin comn. El hecho de crear una persona jurdica conlleva la separacin de derechos y obligaciones que existe entre sta y los miembros que la componen, y segundo la separacin de uno y otro patrimonio (el de la persona natural y el de la persona jurdica). El profesor Guillermo Julio Borda, expone en los siguientes trminos la importancia del concepto de persona jurdica: Hoy en da es impensable que la concrecin de las monumentales obras que vemos realizar, las innovaciones tecnolgicas del proceso productivo, los trabajos de investigacin, etc., que la sociedad moderna exige como algo imprescindible, a diario y con una necesidad impostergable, puedan ser emprendidos y llevados a cabo por una sola

persona; son el fruto del trabajo colectivo, y este trabajo colectivo se efecta bajo diversas formas asociativas tales como las sociedades annimas, de responsabilidad limitada, cooperativas, fundaciones, asociaciones civiles ,entre otras. Existen varios tipos de teoras que explican el origen de la personalidad jurdica entre ellas: - La teora de la ficcin: Esta teora recibe esta denominacin debido a que segn ella es necesario fingir el fin al cual est destinado la persona jurdica por parte de la ley, para de esta manera atribuirle un estatus de persona. En esta filosofa la personalidad es basada en la voluntad de los seres como premisa fundamental para ser persona. Es decir que no se es persona sin capacidad para manifestar su voluntad, es de esta manera como se ven obligados a tener un representante, principalmente para manifestar su voluntad. La principal crtica a esta doctrina recae sobre el hecho que en la actualidad se separa cuidadosamente la voluntad de la personalidad, dndole a la primera solo la caracterstica de substrato de la persona jurdica. - Teora del patrimonio afectado a un fin: Esta se crea principalmente porque los problemas sobre la capacidad de la persona jurdica persisten y sus representantes quieren dar solucin a ellos por medio de una explicacin lgica. Sus principales exponentes son Brinz y Planiol, que dicen que lo que las personas jurdicas buscan es esconder la personalidad colectiva en una individual. Por ende ellos se basan en afirmar que el sujeto de derechos propiamente dicho en una persona jurdica no es otra cosa que el patrimonio afectado a un destino o labor social especial. - Teora de la realidad jurdica o de la personalidad y el substrato: Esta teora se basa en afirmar que las personas morales se forman por la unin de

dos elementos fundamentales, estos son la personalidad y el substrato. Entonces para estos la personalidad no es el innato en el ser humano, como critica de las otras teoras. La personalidad es una herramienta del sistema jurdico para enmarcar o delimitar los elementos sujetos (etimolgicamente entendido) a este sistema y que deben regirse por sus normas. De esta manera le dan a la personalidad un sentido unitario, independiente de sobre quien recaiga, una connotacin diferente al substrato sobre el cual si va a recaer la personalidad. Al respeto de este substrato esta teora dice que para darle a algo el titulo declarativo de persona es necesario que este ente cumpla una caracterstica como mnimo y fundamental, esta es la de ser capaz de tener voluntad y por consiguiente, ser capaz de expresar la ya mencionada. Entonces estos tratadistas aclaran que la voluntad de estas personas se realiza por medio de rganos, dispuestos en los estatutos y otorgadas sus potestades para manifestar dicha voluntad, es por esto que tambin se menciona que dicha voluntad es de carcter artificial. Se ejemplifica claramente diciendo que el represntate legal son las manos de dichas personas y su rgano mximo de direccin su cabeza. Por otro lado es importante resaltar que la capacidad de las personas jurdicas es la esencia fundamental de su existencia, como atributo para actuar en el derecho. Aunque con relacin a la de las personas naturales vara ligeramente, es decir slo se le concede la capacidad para determinado fin, que se encuentra delimitado en su objeto social, razn por la cual se puede hablar de un incapacidad relativa, pues existe ciertos campos en los cuales estas no pueden intervenir bien sea por su objeto social o por la condicin colectiva del ente como tal.

Es claro que la creacin de una sociedad comercial diferente a las intuito personae, est motivada en proteger la integridad patrimonial de cada uno de los socios en tanto se vea ntimamente relacionada con el desarrollo de la actividad mercantil de la misma. Tal proteccin es consecuencia de la incomunicacin que el ente societario establece entre el patrimonio de los accionistas y el patrimonio de la sociedad. El profesor Reyes Villamizar ha expuesto sobre el particular: Esta separacin patrimonial entraa dos efectos jurdicos muy conocidos: en primer lugar, que los acreedores de los socios o accionistas no pueden ir contra los bienes de la sociedad para obtener la satisfaccin de sus crditos (a lo sumo, podrn perseguir las participaciones de capital que estos tengan en aquella); en segundo trmino, que los acreedores de la compaa no pueden ir en contra de los bienes de los socios o accionistas para cubrir con su producto acreencias de la compaa

Se busca como objetivo principal limitar la responsabilidad de los socios para que su patrimonio personal no pueda ser perseguido en un caso eventual, en el cual se deba cubrir un pasivo que haya adquirido la sociedad; de esta forma cada uno de los socios aportan sumas confiadamente sumas de dinero considerables para la creacin de una persona jurdica diferente, que pueda contraer derechos y adquirir obligaciones autnomamente. Por esto, se entiende el levantamiento del velo corporativo como la

situacin en la cual se descubre esa proteccin que da el valo, a los socios ante una vulneracin a el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado con la intencin de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurdico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social.

Es entonces en la actuacin maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un dao para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitacin de la responsabilidad y exigir de los socios la reparacin del dao acontecido. Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teora del levantamiento del velo corporativo, conocida en el derecho anglosajn como disregard of the legal entity o piercing the corporate veil cuya finalidad es desconocer la limitacin de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilizacin defraudatoria del beneficio de la separacin. Esta teora fue introducida en la legislacin colombiana por la ley 190 de 19954, llamada estatuto anticorrupcin, y desarrollada, con la finalidad de evitar la comisin de actos ilcitos o irregulares por una sociedad interpuesta y encontrar el beneficiario real de una operacin o actividad comercial. La facultad que confiere esta norma, se otorga a las autoridades judiciales, no a las administrativas. Sin embargo, una norma distinta 5, concede a los organismos de inspeccin, vigilancia o control, como son las Superintendencias de Sociedades, de Valores y Bancaria, en sus respectivos campos de accin, la facultad de "comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados". Respecto a esa norma, la Seccin Tercera de esta Corporacin 6 sealo, que esa disposicin tiene como finalidad evitar que mediante la constitucin de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigacin de los delitos contra la
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El artculo 44 de la mencionada ley dispuso:"Las autoridades judiciales podrn levantar el velo corporativo de las personas jurdicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por sta (sic)". 5 Cdigo de Comercio, artculo 265, subrogado por el artculo 31 de la ley 222 de 1995.
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sentencia del 19 de agosto de 1999 (Rad. 10.641).

administracin pblica o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilcitas, como ya se haba sealado anteriormente. Por lo que la sociedad no ser una persona distinta de los socios, sino que se levantar el velo corporativo (lifting the corporate veil), descubrindose as el beneficio oculto, para reparar el dao. Sin embargo, en el caso de una sociedad matriz y sus subordinadas, sean filiales o subsidiarias, no se advierte que fuera necesario acudir al levantamiento del velo corporativo, para encontrar vnculos de subordinacin, por cuanto la ley7, dice, que tal informacin puede ser obtenida con los certificados de existencia y representacin legal de las sociedades, expedidos por las Cmaras de Comercio, lo cual tiene un carcter de obligatorio cuando, se de tal situacin de control8, o se den modificaciones, a dems la sociedad controlante lo har constar en documento privado, que deber contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, as como el presupuesto que da lugar a la situacin de subordinacin. Para esto se confiere facultades a las Superintendencias que debe hacer cumplir esta obligacin y dispone que las Cmaras de Comercio deban certificar la calidad de matriz o de subordinada de la sociedad. Estimando la exigencia de que cualquier modificacin a la situacin de control o del grupo debe inscribirse en el registro mercantil. A dems, en cuanto a los socios la sala de consulta y servicio civil9 , dice que la posibilidad de levantar el velo corporativo de la persona jurdica no significa, para las sociedades annimas, que por dicha va pueda determinarse que los accionistas de una sociedad annima contratista estn inhabilitados por haberse declarado la caducidad del contrato a la misma, ya que la norma dice
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La ley 222 de 1995, en el artculo 30. Cdigo de Comercio, artculos 260 y 261. Radicacin nmero 1346, referencia: contratacin estatal, del 17 mayo de 2001.

que la inhabilidad recae sobre los socios de las sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, no sobre los socios de las sociedades de capital, como es la annima. Dicho de otra forma, las causales de inhabilidad no se modifican por la norma que permite levantar el velo corporativo, sino que el procedimiento solamente permite verificar si en la respectiva persona jurdica se da un caso de inhabilidad o incompatibilidad tipificadas en las normas especiales que regulan tales materias. Lo anterior teniendo en cuenta que la limitacin de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los inters legtimos de terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparacin del dao acontecido. Pero se trata de situaciones concretas en las cuales, la jurisprudencia colombiana analiza los casos en los que sea necesario prescindir de esa estructura formal de la persona jurdica, de tal formar que la decisin pueda llegar a afectar tambin a los miembros de la misma. La Corte Constitucional10, considera que tales situaciones son aquellas en las que surja o se perciba la mala fe, fraude, abuso del derecho o simulacin. As mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurdico, o si despus de constituida con arreglo a la ley se desva de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propsitos ilcitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso11.

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Sentencia C-865/04 NARVEZ, Jos Ignacio. Op.Cit. Teora General de las Sociedades. Pg. 41

La jurisprudencia nacional igualmente ha tenido que aplicar los principios de la teora del levantamiento del velo corporativo. As, el Consejo de Estado, Seccin Tercera, ha hecho referencia a la modalidad anglosajona de revelar la separacin cuando se pretende utilizar la sociedad como medio para adelantar actividades prohibidas a una persona natural. El anlisis acerca de su ocurrencia, tuvo lugar al interior de la mxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, cuando se ha usado a las sociedades de personas para omitir el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para las personas naturales en materia de contratacin estatal. Consejo de Estado, Seccin Tercera12, dice que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad slo para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creacin, y cuando en su desarrollo prctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir de la forma externa de la persona jurdica para desvelar las personas e intereses que se esconden tras ella. En la doctrina espaola, los tribunales en algunas ocasiones han prescindido de la abstraccin de la persona jurdica como realidad social a la que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de las personas que la forman, como cuando es utilizada como pantalla protectora para que se lleven a cabo actos en fraude de la ley o en perjuicio de terceros. Si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separacin entre persona jurdica y sus miembros componentes.

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Radicacin No. 10641, del 19 de agosto de 1999, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

Por ejemplo, en la legislacin colombiana se acepta el allanamiento de la personalidad jurdica en el mbito de la contratacin estatal13 Algunas de las conductas nocivas que pueden cometerse como resultado del abuso de la figura societaria14:

a. Sociedades en las cuales todo el poder de gestin y decisin se centra en un nico socio y sin embargo adoptan la forma de compaas de responsabilidad limitada o annima; b. Desviacin de la finalidad social; c. Constitucin de compaas mediante la figura de los prestanombres y d. Creacin de sociedades para causar perjuicios a terceros.

Cada da ha tomado mayor entidad la figura del allanamiento de la personalidad o levantamiento del velo corporativo, con el propsito de enfrentar de manera eficaz a las maniobras que lejos de enfocarse a la satisfaccin de la finalidad social, se encaminan a dar cumplimiento a intereses personales, desnaturalizando la figura societaria y utilizndola como instrumento para desconocer los derechos de terceros. Es pertinente destacar que el allanamiento de la personalidad o la desestimacin de la calidad de sujeto de derecho de la sociedad, con lo cual se logra penetrar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de
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Ley 80 de 1993, artculo 8 ordinal 1o lit i). Concepto 220-51821, 06 de octubre de 2004, Ref.: Levantamiento del velo corporativo.

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la personalidad jurdica, puede ser el resultado de una accin de simulacin absoluta de la sociedad o de nulidad por objeto ilcito, en cuyo caso es viable desde el punto de vista legal hablar de desestimacin propiamente dicha o "absoluta", o bien puede llegarse al desconocimiento de la personalidad cuando el resultado de la accin intentada sea la inoponibilidad o la ineficacia respecto de un determinado acreedor, evento en el cual se estara frente a una desestimacin "limitada" o "parcial", pudiendo afirmarse que adquiere un valor convencional, o cuando como consecuencia del ejercicio de la accin, la apertura de un proceso concursal de una persona se extiende a otra. Esto tambin guarda relacin con la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores15 por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Asimismo se instaura la responsabilidad penal16 para aquellos que se encuentren dentro de una de las hiptesis all previstas.

Debe tenerse en cuenta que el derecho es una funcin que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre la base de estricta justicia, o sea, sin traspasar los lmites de la moral; porque - como dicen los tratadistas de esta teora - "no se conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas; exige que las mismas sean ejercidas no slo sin prejuicio de los dems, del todo social, sino tambin con la intencin de no daar con un fin lcito y moral simultneo.17

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Cdigo de Comercio, articulo 200, modificado por la Ley 222 de 1995, su artculo 24. Ley 222 de 1995, su artculo 43. 17 Sentencia de septiembre 6 de 1.935, proferida por la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia

Para instrumentalizar el levantamiento del velo corporativo en la lucha contra el lavado de activos concurren, tres casos, que dan lugar a la desestimacin o desconocimiento de la personalidad: a. Cuando las empresas unipersonales se utilicen "en fraude a la ley o en perjuicio de terceros". Disposicin que instaura una responsabilidad del titular de la empresa y los administradores, cuando aquella se utilice en fraude a la ley o en perjuicio de terceros.18 b. La matriz o controlante responder de manera subsidiaria por las

obligaciones de la subordinada en concordato, cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria se haya producido por causa o con ocasin de actuaciones de la matriz o controlante en virtud de la subordinacin19. c. Cuando se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, y los bienes de la liquidacin obligatoria sean insuficientes para cubrir el total de los crditos reconocidos, dichos socios respondern por el faltante del pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga en la sociedad20. Manifestado lo anterior, desde el punto de vista del derecho civil, se estima que los mecanismos mediante los cuales se concreta la figura del allanamiento de la personalidad son: a. La accin de simulacin

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Ley 222 de 1995, articulo 71. Ley 222 de 1995, artculo 148. 20 Ley 222 de 1995, articulo 207

b. La nulidad absoluta de la sociedad (objeto o causa ilcitos). En el caso de la liquidacin obligatoria en la lucha contra el lavado de activos, debemos acudir a la legislacin penal21 ya que en el Cdigo de Procedimiento Penal en el artculo 61A, se expresa que habr lugar a la cancelacin de personera jurdica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas o cierre de sus locales o establecimientos abiertos al pblico. Cuando en cualquier momento del proceso el funcionario oficial encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas jurdicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, ordenar a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la cancelacin de su personera jurdica o al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al pblico. De lo anterior, se concluye que respecto de las personas jurdicas a las que all se alude no es viable, desde el punto de vista legal, ordenar la apertura de un proceso concursal en la modalidad de liquidacin obligatoria, principalmente si se tiene en cuenta que la finalidad de la liquidacin obligatoria es la realizacin de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada las obligaciones a su cargo, proceso cuya apertura se ordenar siempre que se verifique alguno de los supuestos del artculo 150 de la Ley 222 de 1995, que corresponden a la imposibilidad de atender las obligaciones a su cargo y no guardan ninguna relacin con lo establecido en el artculo 61A del Cdigo de Procedimiento Penal. Por tanto al haber el legislador instituido el mecanismo establecido en el apuntado artculo 61A consagr un herramienta ms efectiva, razn por la cual no hay lugar a considerar viable la alternativa de la liquidacin obligatoria, de
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Ley 365 de 1997 "Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones"

modo que una vez cancelada la personera jurdica de la compaa slo cabe proceder a la inmediata liquidacin del patrimonio del ente societario. Para prevenir, detectar o reprimir el lavado de activos a travs de la figura societaria, la Superintendencia de Sociedades cuenta en la actualidad fundamentalmente con las atribuciones a ella otorgadas por los artculos 83 a 87 de la ley 222 de 1995, mediante las cuales puede, entre otras, solicitar a cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria, la informacin que requiera sobre la situacin jurdica, contable, econmica y administrativa o sobre operaciones especficas de cualquiera de ellas. Pese a lo anterior no debe perderse de vista que el objeto primordial de las actividades de inspeccin, vigilancia y control ejercidas por la Superintendencia, no es el control de las actividades que constituyen el lavado de activos, aunque en desarrollo de sus funciones de polica judicial contempladas en el numeral 16 del artculo 2o del Decreto 1080 de 1996, en concordancia con lo dispuesto en el Libro II Ttulo I Captulos I y II, artculo 342 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, debe servirle de apoyo a los organismos del Estado22 que tengan dentro de su actividad tal objetivo, particularmente a la Fiscala General de la Nacin, todo esto teniendo en cuenta tanto la naturaleza jurdica de la entidad, as como su propia competencia". Como hemos podido observar, la aceptacin jurdica de la posibilidad de levantar el velo corporativo de una sociedad encuentra dificultades de diversa naturaleza. Entre ellas cabe destacar, de manera principal, la muy arraigada concepcin de que el cumplimiento de los trmites legalmente exigidos para constituir una persona jurdica debe tener como consecuencia necesaria la aceptacin permanente de que la misma es una entidad diferente de los socios
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Ley 222 de 1995, artculo 86.

y que esta es la razn que justifica su regulacin como tal. Esta afirmacin implica la imposibilidad de imputar responsabilidad a los asociados por las actividades formalmente desarrolladas por la sociedad. De esta forma resultara arbitrario, en cierto sentido, la intervencin estatal para destruir el escudo con el cual cuentan los acciones como proteccin a su patrimonio personal, pero debe tenerse en cuenta que , es evidente que este acto solo se puede aplicar por razones ticas y constitucionales que justifiquen su procedencia bajo determinadas condiciones, que segn Hilda Zulema Zrate se activan cuando la persona jurdica es utilizada abusivamente, apartndose de los fines lcitos, en perjuicio de terceros que se relacionan jurdicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase . Respecto este tema de las condiciones requeridas para poder legalmente levantar el velo corporativo, Rolf Serif Heidelberg, clasifica los supuestos de abuso de la personalidad jurdica en tres categoras a) fraude a la ley, b) fraude o violacin al contrato, c) dao fraudulento causado a terceros y en algunos supuestos entre una sociedad madre y una filial. Con su estudio arriba a la conclusin de que la estructura formal de la persona jurdica puede ser desestimada en dos casos: a) Cuando se utiliza abusivamente para fines ilcitos y b) para enlazar determinadas normas con la persona jurdica. En el ordenamiento jurdico colombiano existen eventos en los que se manifiesta la teora de levantamiento del velo corporativo y que, en consecuencia, restringen el principio de limitacin del riesgo de los socios individualmente considerado. As y a ttulo de ejemplo, (i) el inciso cuarto del artculo 105 del Cdigo de Comercio establece que los asociados y quienes acten como administradores respondern ilimitada y solidariamente por el

pasivo externo y por los perjuicios causados. De igual forma (ii) el pargrafo del artculo 148 de la ley 222 de 1995 establece que cuando una situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Finalmente, (iii) el primer inciso del artculo 207 de la citada ley seala que cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. Aunque los supuestos enunciados no agotan el espectro de situaciones cobijadas por la teora que se viene comentando, es evidente que de su lectura se extraen algunas de las claves que fundamentan su aplicacin. En efecto, resulta claro que es viable proceder a desconocer la incomunicacin patrimonial y descubrir a los asociados, antes jurdicamente ocultos, si (a) los motivos que inducen a celebrar el contrato de sociedad son ilcitos o si las prestaciones a que se obligan los asociados o la sociedad desconocen la ley o el orden pblico28 ; (b) si la situacin de concordato o liquidacin obligatoria en la que se encuentra la sociedad y que le impide cubrir sus obligaciones ha sido causada por la actividad de la sociedad controlante o matriz en su propio inters o de otras sociedades a ella vinculadas; (c) si la constitucin de la sociedad, en liquidacin, tuvo como finalidad defraudar o evadir la accin de los acreedores o ha sido empleada para ello, y carece de recursos para cubrir su pasivo externo. De esta manera podemos observar que como regla general tenemos que cuando la sociedad es empleada para fines diferentes a aquellos que sustentan

su regulacin en los ordenamientos jurdicos, es decir, el expresado en su objeto social, tales como el desarrollo de actividades prohibidas o el desconocimiento de los derechos de los acreedores de los accionistas o de la sociedad misma, el Estado se encuentra habilitado para interferir en su accin. Ello puede tener entre sus finalidades (a) la proteccin del trabajo, (b) la garanta de la integridad patrimonial de terceros, (c) el amparo de la integridad del orden jurdico y (d) la salvaguarda de la buena fe. Desde un punto de vista fundamentalmente doctrinal, el anterior anlisis ha permitido constatar las ideas bsicas relacionadas con el alcance del principio de limitacin de la responsabilidad patrimonial y con las restricciones que cabe predicar de tal principio.

La teora del levantamiento del velo corporativo trata sobre la elaboracin judicial de tcnicas de investigacin que permiten evitar fraudes y abusos mediante el uso instrumental de la personalidad jurdica, permitindole al juez prescindir de la formalidad jurdica que adopta una organizacin para indagar en su interior los bienes y las personas que subyacen detrs de una personalidad jurdica.

Esta doctrina surge como un esfuerzo judicial para distinguir la apariencia jurdica de la realidad, particularmente en materias propias de derecho econmico y tributario, donde la organizacin jurdica que adopta el capital es una y otra vez transformada para lograr una posicin dominante en el mercado, obtener ventajas tributarias, soslayar requisitos legales de constitucin o funcionamiento, etc. Esta teora supera el tradicional principio de la separacin radical entre la persona jurdica y los miembros que la componen; relativiza la presuncin de que una entidad jurdicamente constituida tiene voluntad propia, diferenciada de las personas individuales que forman parte de ella. As, el juez

puede detectar casos de abuso de la personalidad jurdica cuando es utilizada para una finalidad distinta de la que motiv su creacin: puede perseguirse judicialmente a una sociedad matriz que opera a travs de filiales, responsabilizando a todas ellas por los negocios realizados; puede indagarse judicialmente a un individuo que simula la constitucin de una persona jurdica para no obligarse directamente en los negocios que emprenda, imputndole a l directamente las consecuencias jurdicas de las operaciones efectuadas por las razones sociales creadas; puede identificarse judicialmente al titular de una organizacin econmica que bajo diversas identidades legales, utiliza trabajo humano sin aparecer como empleador contratante.

Las experiencias comparadas que han adoptado la doctrina del levantamiento del velo corporativo tienen en comn su origen judicial; se trata de una tcnica o prctica judicial que se desarrolla como forma de indagar la verdad material ms all del apego a la formalidad jurdica. Slo despus de que dicha experiencia judicial se decanta o aparecen ms definidos sus contenidos, surge el reconocimiento legal, que precisamente acoge las tcnicas y conclusiones de las actuaciones judiciales.

Incluso el reconocimiento legal de la doctrina de levantamiento del velo corporativo se ha generalizado ms all de la experiencia judicial que le dio origen, transformndose en normas habituales en diversos pases para enfrentar la investigacin judicial en algunas materias sensibles, comnmente referidas al comportamiento de las organizaciones econmicas; por ejemplo la regulacin de la actuacin conjunta de empresas relacionadas en el mercado de valores; la recepcin legal de simulacin fraudulenta en materia tributaria; tipificacin de las diversas formas del delito de lavado de dinero; etc.

En cuanto al levantamiento del velo corporativo en Colombia el Consejo de Estado se pronunci en el sentido que si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separacin entre persona jurdica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando la persona jurdica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilcitos y en general para defraudar. En la legislacin colombiana se acepta el allanamiento de la personalidad jurdica en el mbito de la contratacin estatal en el ya citado artculo 8 ordinal 1o lit i) de la ley 80 de 1993. Desde la perspectiva de la ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para erradicar la corrupcin administrativa. Se dijo en el art. 44: " Las autoridades judiciales podrn levantar el velo corporativo de las personas jurdicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por sta". Esta disposicin tiene como objeto evitar que mediante la constitucin de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigacin de los delitos contra la administracin pblica o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilcitas. Con tal finalidad la sociedad ya no ser una persona distinta de los socios, sino que se levantar el velo corporativo (lifting the corporate veil) y se descubrir el beneficio oculto. Por otro lado, la Corte Constitucional en la sentencia C-865 de 2004 evalu si el legislador haba incurrido en una omisin legislativa de carcter inconstitucional al no contemplar en el Cdigo de Comercio, y en especial en el

artculo 373 de dicho estatuto, que los accionistas de la sociedad annima deban responder patrimonialmente por los pasivos laborales. La Corte Constitucional estableci que el cargo de inconstitucionalidad formulado en contra del artculo 373 del Cdigo de Comercio23 careca de vocacin de xito. Para llegar a tal conclusin, la Corte desarroll una argumentacin compuesta, fundamentalmente, por seis niveles as: a. En el nivel inicial la Corte identifica las posiciones adscritas a la norma constitucional que consagra el derecho de asociacin indicando que tal derecho garantiza no slo la decisin de asociarse con el objeto de dar lugar al nacimiento de una persona jurdica, sino tambin la decisin de no hacerlo. De igual forma la sentencia determina, en abstracto, las razones en las que se pueden sustentar las restricciones que se imponen al derecho de asociacin. De esta manera, la Corte seala que tales restricciones pueden fundarse (i) en la prohibicin constitucional de ejercitar abusivamente los derechos, (ii) en la exigencia de respetar los derechos ajenos y (iii) en la necesidad de salvaguardar la moral pblica, la seguridad nacional, la seguridad jurdica y el orden pblico. b. Luego de hacer referencia a la naturaleza de las personas jurdicas y de las sociedades, detenindose en destacar los atributos que cabe atribuir a tal tipo de entes, la Corte pone de relieve la importancia de la estructuracin del patrimonio de dichas organizaciones. Luego de reconocer la trascendencia de la
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Art. 373._ La sociedad annima se formar por la reunin de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; ser administrada por gestores temporales y revocables y tendr una denominacin seguida de las palabras "Sociedad Annima" o de las letras "S A." Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificacin, los administradores respondern solidariamente de las operaciones, sociales que se celebren. .

separacin patrimonial generada por la sociedad, la sentencia advierte que es responsabilidad del legislador determinar la forma en que deben operar cada uno de los atributos de la personalidad en el desarrollo de la sociedad. De esta manera la sentencia advierte, en el fundamento jurdico 17, que De conformidad con lo previsto en el artculo 150 (nums. 2 y 8) en armona con lo dispuesto en el artculo 189 (num. 24) de la Constitucin Poltica, le corresponde al legislador regular no slo la denominacin de las tipologas societarias (tales como, sociedades colectivas, en comandita, de responsabilidad limitada, annima, mixta, etc.) sino tambin definir la preservacin de sus atributos como personas jurdicas. El dilatado campo de configuracin30 que se le reconoce al legislador en esta materia permite, segn se seal, que ste determine la manera en que se articulan los diversos atributos de las sociedad y, en palabras de la Corte, en qu medida los atributos que definen su personalidad operan con mayor o menor intensidad. c. Posteriormente la sentencia destaca cmo el patrimonio, en tanto atributo de la personalidad, acenta su fuerza con una potencia diferente segn se trate de sociedades de capital o sociedades de personas. En efecto, en las primeras, la relevancia del patrimonio se revela con una potencia tal que se admite, prima facie, una separacin patrimonial extrema. Es decir, el patrimonio de los accionistas, en principio, nunca podr verse afectado como consecuencia de las actividades de la sociedad . Por el contrario, en el segundo tipo de sociedades, el patrimonio atena su fortaleza de forma tal que la incomunicacin patrimonial se debilita y, por lo tanto, el patrimonio de los socios puede resultar comprometido con ocasin de la actividad de la sociedad

La preferencia legislativa por una separacin patrimonial considerable en el caso de las sociedades annimas persigue, en opinin de la Corte, finalidades constitucionalmente admisibles, tales como permitir la circulacin de riqueza como medio idneo para lograr el desarrollo y el crecimiento econmico del pas. d. La Corte Constitucional adscribe al principio de limitacin del riesgo de los accionistas de las sociedades annimas un derecho del mismo contenido que tendra primero, como titulares o portadores del derecho a los accionistas y segundo, como destinatario del derecho al Estado. El objeto del derecho consistira en una accin negativa que prohibira al Estado, prima facie, afectar la situacin de incomunicacin patrimonial entre los accionistas y la sociedad. La construccin de tal derecho conduce a la Corte a aceptar su naturaleza relativa o limitada y, en consecuencia, a admitir que es factible imponer a su ejercicio algunas restricciones. Tales restricciones, considerando que la constitucin de una sociedad annima es la manifestacin del derecho de asociacin, se fundamentan en las mismas razones previstas para la restriccin del derecho de asociacin en general. En este sentido el derecho de los accionistas a la incomunicacin patrimonial puede verse restringido, segn la sentencia, por la necesidad de salvaguardar los derechos de los dems y de impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudacin o engao y pblico. e. El siguiente nivel de la argumentacin que desarrolla la sentencia se orienta a determinar si la Constitucin define un determinado rgimen societario que exija, por ejemplo, un especial nivel de intensidad de la incomunicacin patrimonial y, en consecuencia, un sistema especfico de responsabilidad de los accionistas de la sociedad annima. en inters de preservar la moral pblica, la seguridad nacional, la seguridad jurdica y el orden

La Corte, tal y como se seal en el literal B de su argumentacin, afirma que en el Congreso est radicada una amplia competencia para definir las cuestiones relacionadas con tales asuntos. No obstante, si bien la sentencia admite que el legislador puede definir diferentes tipos de sociedades con diversos niveles de riesgo, tambin establece que al Congreso le corresponde lo que equivale a que el Congreso debe preservar los atributos de la sociedad. El citado deber, prima facie, de preservar los atributos de la sociedad tiene como correlato el derecho no definitivo de los accionistas a que no se afecte su situacin de incomunicacin patrimonial. La articulacin de tales posiciones iusfundamentalmente adscritas parece conducir a la Corte a la estructuracin de una regla con el siguiente contenido: Los accionistas de las sociedades annimas tienen el derecho

constitucional a la conservacin de su situacin de incomunicacin patrimonial. Tal derecho deber ser restringido por el legislador a travs del establecimiento de un rgimen de responsabilidad que deber (a) formularse a partir de circunstancias especiales y especficas que exijan tal tipo de restricciones, (b) respetar los principios, valores y derechos de la Constitucin y (c) sujetarse a las exigencias derivadas de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. f. En el argumento siguiente, la Corte expone razones adicionales que fortalecen la vinculacin constitucional del derecho de los accionistas a que se respete la incomunicacin patrimonial. En efecto, (a) desarrollando una aproximacin a la Constitucin econmica, (b) exponiendo la importancia histrica de las sociedades por acciones especficamente la sociedad annima y (c) destacando la importancia de la separacin patrimonial en la determinacin del valor de las acciones, la providencia indica que la ausencia de

tal separacin pondra en riesgo el adecuado funcionamiento del mercado pblico de valores al que se articulan procesos de circulacin de riqueza de gran relevancia. De esta manera, el derecho de los accionistas que se ha mencionado ostenta una doble adscripcin. Por una parte, como se dijo, se deriva de la norma iusfundamental que consagra el derecho de asociacin, y por otra, se adscribe a las exigencias que se derivan de algunas de las normas no iusfundamentales que disciplinan la Constitucin econmica. Con apoyo en tales argumentos la Corte recoge en un prrafo el argumento definitivo: As las cosas, si las personas jurdicas de riesgo limitado son pilares estructurales para el desarrollo del pas, no admite discusin alguna que el hecho de asistir al desaparecimiento de sus atributos, pondra en riesgo la estabilidad y el orden econmico como fines esenciales del Estado, previstos tanto en el prembulo como en los artculos 1, 25, 39, 150-8, 189- 24, 333 y 334 de la Constitucin Poltica En cuanto a la responsabilidad de las personas jurdica en la comisin de un delito la Corte en Sentencia C-843 de 1999 24, considera que faculta al juez para imponer a los representantes legales, directivos o funcionarios "involucrados", por accin u omisin, en la conducta delictiva, sanciones privativas de la libertad, pero sin definir el mximo ni el mnimo ni tampoco la correspondencia entre cada una de las posibles penas y las diversas conductas contempladas en los artculos 189, 190, 191 y 197 del Cdigo Penal.25 Como puede observarse, escapando a todos los principios del Derecho Penal y contrariando las garantas constitucionales de la libertad y del debido proceso, el juez resulta autorizado por la norma para imponer, si quiere,
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Por el cual se modifican las normas de disciplina y tica para la Polica Nacional Sentencia C 843 de 1999.

"sanciones privativas de la libertad". Es cierto que alguien podra afirmar que esas penas son las mismas sealadas en los artculos 189, 190, 191 y 197 del Cdigo Penal, pero no est claro que lo sean, pues de la letra de la norma no surge esa relacin. Y en Derecho Penal no puede admitirse la analoga ni la extensin de unas normas a otras para la consagracin de penas.26 En este mismo sentido, la Rama Jurisdiccional y al Ministerio Pblico cuentan con los instrumentos jurdicos necesarios para hacer frente al terrorismo y a la criminalidad organizada, permitiendo que la ley regule mecanismos tales como la inversin de la carga de la prueba para determinar el origen legtimo de bienes, (,,,) el levantamiento del velo corporativo para que individuos responsables de hechos ilcitos no se escuden detrs de la personera jurdica de sociedades. 27 En cuanto a las sociedades matrices y subsidiarias; subordinacin que se encuentra definida en el Cdigo de Comercio28, "una sociedad ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante, bien sea directa o indirectamente, caso en el cual aqulla se denominar filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria29" y ejemplificada all mismo30,en cuanto a la responsabilidad de las mismas tenemos su regulacin pargrafo del art. 148 de la Ley 222 de 199531, respecto de la cual la Corte se ha pronunciado en el siguiente sentido
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Sentencia C-843 de 1999. Decreto 1926 de 1990

Cdigo de Comercio Art. 260 Modificado por la Ley 222 de 1995 Art. 26 Subraya la Corte en Sentencia C 865 de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil. 30 Art. 261 Modificado por la Ley 222 de 1995 art. 27 31 Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aqulla. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que

no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no est obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que l no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hiptesis legal de que las actuaciones provenientes de aqulla tienen lugar en virtud de la subordinacin y en inters de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que stos resulten defraudados. 32 Igualmente, considera la Corte que el objeto de la presuncin no es la responsabilidad en s misma sino la situacin concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculacin entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada () Se trata, entonces, de una presuncin juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilizacin econmica de la filial o subsidiaria, sino que sta procede de motivos distintos33. Como complemento de lo anterior, en la legislacin colombiana encontramos que en materia de pagos tributarios los socios, copartcipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los aos gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren posedo en el respectivo perodo gravable. Se deja expresamente establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflacin. La solidaridad de que trata este artculo no se aplicar a las sociedades annimas o asimiladas a annimas34.

sta fue ocasionada por una causa diferente.

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Sentencia C 510 de 1997, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo Sentencia C 510 de 1997, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo 34 Estatuto tributario Art. 794. modificado por el artculo 163 de la ley 223 de 1995

De otro lado, en materia de desestimacin de la personalidad jurdica en el campo laboral Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y stos entre s en relacin con el objeto social y slo hasta el lmite de responsabilidad de cada socio, y los condueos o comuneros de una misma empresa entre s, mientras permanezcan en indivisin35, es decir, en las denominadas sociedades de personas los socios se hacen responsables de las obligaciones laborales dejadas de pagar por la sociedad. La interpretacin jurisprudencial de este precepto lo ha, considerado aplicable no solo a las sociedades colectivas, sino tambin a las sociedades de responsabilidad limitada. Apartes de esta norma fueron demandados ante la Corte, pero esta se declar INHIBIDA de fallar sobre los apartes subrayados de este artculo por ineptitud de la demanda36. APLICACION DE LA TEORIA EN EL EXTRANJERO Segn la ASAMBLEA ANUAL DE FEDECAMARAS, PARAGUANA37, sobre el levantamiento del velo corporativo, se ha dicho que: A.- Es el producto de una desaplicacin de normas de derecho en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad. B.- Tanto la doctrina como la jurisprudencia de ese pas, han reiterado que ste solo puede ser aplicado ante un texto legal expreso, que permita prescindir de la ficcin de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, sin embargo ello slo puede interpretarse restrictivamente por el principio constitucional de la libertad empresarial.
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Cdigo Sustantivo del Trabajo Art. 36

Sentencia C 520 de 2002 de 9 de julio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, 37 ESTADO FALCON, 22 de julio de 2005

C.- El desconocimiento de la persona jurdica, solo es posible cuando quede plenamente comprobada la realizacin de un acto de simulacin, por ejemplo cuando se constituyan varias sociedades mercantiles con el objeto de defraudar o de hacer un ejercicio abusivo del derecho a la libertad econmica. D.- Por lo que para una sentencia condenatoria contra una determinada sociedad, deben respetarse todos los principios consagrados en el artculo 49 de la Constitucin, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y la presuncin de inocencia. Los cuales han sido cuestionados en diversas sentencias de la Sala Constitucional, especialmente en la decisin del 14/5/04 referida a Transporte Saet S.A., con ponencia del Magistrado Jess Eduardo Cabrera Romero. En cuanto a lo anterior el Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz, dice al respecto que no se puede ampliar la teora del levantamiento del velo corporativo ya que la aplicacin de esta es claramente excepcional, ni puede propugnarse su aplicacin general y menos a una sociedad mercantil que no ha sido citada a juicio ni participado en ste, porque ello implicara un atentado directo contra el derecho fundamental a la libre empresa que reconoce el artculo 112 de la Constitucin.

En Espaa desde un punto de vista civil y mercantil, la ms autorizada doctrina en el conflicto entre seguridad jurdica y justicia, se ha decidido prudencialmente, y segn casos y circunstancias, por aplicar por va de equidad y acogimiento del principio de buena fe, la tesis y prctica de penetrar en el subtratum de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurdica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficcin o forma legal, se

puedan perjudicar intereses privados o pblicos, o bien ser utilizada como camino del fraude, admitindose la posibilidad que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurdico") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en dao ajeno o de los derechos de los dems, o contra los intereses de los socios, de un mal uso de su personalidad. La ficcin no puede perjudicar derechos de terceros, al amparo de una dualidad de las personalidades jurdicas para eludir toda responsabilidad de la persona fsica, bajo el pretexto de la transferencia de la propiedad a la persona ficticia, y no pudiendo admitirse la independencia entre la sociedad actora y el socio demandado (a quien se le embarg la mquina reivindicada), careciendo de eficacia frente a terceros la simple aportacin de un bien a una sociedad por parte de uno de los socios, cuando dicho bien est o puede estar sujeto a responsabilidad para la virtualidad de los derechos de terceros. En otra sentencia la corte dijo que la doctrina del " levantamiento del velo" parte de la obligacin de los rganos jurisdiccionales de desechar los formalismos o coberturas en los sujetos responsables de las prestaciones, desvelando su real identidad, lo que tiene su ltimo fundamento en el principio consagrado en el art. 24 de la constitucin como derecho fundamental a la' tutela judicial efectiva, sin olvidar la carga de antiformalismo que, late en el contenido del art. 6.4 del CC como precepto sustantivo general que proscribe el fraude de ley y en el aspecto adjetivo, en el art. 11.2 de la LOPJ. Esta actividad indagatoria de los tribunales de justicia se refuerza en el campo del derecho laboral, de modo que se haga preciso sacar a la luz la realidad material que subyace en las prestaciones de servicios, no admitiendo automticamente la mera existencia formal de una situacin de cobertura que

perjudique al trabajador, si existen datos que indiquen ser otra la realidad.

En otra sentencia se expreso en el siguiente sentido, la responsabilidad solidaria se fundamenta en la bsqueda de la realidad autntica de los hechos, ms all de los formalismos y formalidades jurdicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagacin de interioridades negociables subyacentes que suelen ser difciles de descubrir, evitando as empresas ficticias y sin garantas de responsabilidad. Por otro lado el Tribunal Supremo espaol38, expres que si la ley no ha establecido para el caso concreto ninguna limitacin, sta no puede aplicarse sobre la base del razonamiento de que se trata de una limitacin usual dentro del ordenamiento jurdico; porque las restricciones a la libertad de empresa y la teora del levantamiento del velo corporativo no pierden jams su carcter excepcional y termina insistiendo en que no se puede condenar a una sociedad mercantil que no ha sido parte en un juicio, por la sola circunstancia de pertenecer al mismo grupo empresarial de la sociedad mercantil que si ha sido demandada. En seguida insiste en que toda la teora del levantamiento del velo corporativo se apoya en el concepto de simulacin, con la intencin de burlar la aplicacin de determinada disposicin de orden pblico y en consecuencia es fundamental la prueba de esa simulacin. De all que el ordenamiento jurdico no permita excepciones, salvo las expresamente establecidas en las leyes, ya que la generalizacin de la teora del levantamiento del velo corporativo, comportara un desequilibrio procesal intolerable en cualquier estado de derecho.

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Sentencia, del 28 de mayo de 1991.

El Poder Judicial39 de argentina, se pronunci sealando que el levantamiento del velo corporativo es una medida provisional y de carcter excepcional. La sociedad annima se considerar como una persona jurdica independiente de sus socios mientras no sobrevengan razones poderosas que autoricen el desconocimiento de ese principio. Los tribunales deben proceder, caso por caso, con una suma prudencia en las situaciones en que se plantea la posibilidad como ltima ratio desestimacin de la personalidad jurdica de una SA. Otros pronunciamientos han resuelto que la teora de la penetracin de la personalidad del ente societario y la resultante facultad judicial para poner en evidencia la real situacin personal y patrimonial de la sociedad deben ser utilizadas con suma cautela. No obstante, no caben dudas que las personas de existencia ideal, son el instrumento perfecto para el incumplimiento de las obligaciones que impone la LCT, en tanto las personas fsicas que actan detrs de ella y aprovechando la inmunidad que sta confiere cometen graves irregularidades en perjuicio de los trabajadores, y si la persona jurdica carece de aptitud para responder deber descorrerse el velo de la personalidad para determinar la responsabilidad de sus componentes. El caso de Barcelona Traction40 seala que la prctica ya acumulada sobre la materia en el Derecho Municipal indica que el velo puede ser levantado, por ejemplo, para prevenir el abuso de los privilegios de la personalidad jurdica, como en ciertos casos de fraude o estafa, para proteger a terceras personas tales como acreedores o compradores, o para prevenir la evasin de requisitos legales o de obligaciones.41
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SALA VI, expediente n 2.108/94, juzgado n 58, autos:denuble roberto y otros c/ la hidrfila argentina s.a. y otros s/

despido. buenos aires, 25 de octubre de 2000.

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Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Bgica c.. Espaa), 1970 I.C.J. 3, at 47, Decisin de 5 Febrero. 41 Barcelona Traction Case citado por el Laudo en p 54.

Frente a la personalidad jurdica societaria, Enrquez Rosas, Jos David dice que la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica societaria o levantamiento del velo corporativo ha prosperado en jurisdicciones de muy diversa tradicin, para ser hoy en da uno de los mecanismos ms importantes de control de la legalidad de los actos de empresa.

Si bien su desarrollo en Mxico es escaso, existen fundamentos tanto en legislacin como en la jurisprudencia para aplicar el levantamiento del velo. Cosa contraria sucede en Espaa, ya que diversa jurisprudencia hace referencia al tema del levantamiento del velo corporativo. Pero congresistas mexicanos se han preocupado por desarrollar esta teora presentando un proyecto de decreto42. Exponiendo que uno de los temas ms concurrentes entre los distintos sistemas jurdicos del mundo es la nocin de persona jurdica o moral como una realidad social a la cual el Estado atribuye individualidad propia, con capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, as como capacidad para relacionarse a travs de sus propios rganos de gobierno. Afirmando que si bien es cierto que la figura de la personalidad jurdica societaria independiente es uno de los ejes de cualquier sistema econmico, pues ofrece a los individuos la seguridad jurdica de que en condiciones de normalidad, los actos de la persona moral en general, una sociedad de capitales- no trascendern a la esfera jurdica de quienes la integran, tambin lo es que situaciones de abuso tienen lugar cuando la persona jurdica es utilizada para evadir la aplicacin de la ley, incumplir obligaciones y en general instrumentar actos para conseguir propsitos ilcitos, aunque no necesariamente sean de naturaleza delictiva.
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Por el que se crea la ley de la desestimacin de la personalidad jurdica societaria.

Por lo que la doctrina ha creado la accion de la desestimacin de la personalidad jurdica societaria, conocida tambin como levantamiento del velo corporativo con el propsito de facultar a la judicatura a prescindir de esta ficcin de Derecho, cuando la persona jurdica es una simple pantalla de proteccin de quienes, a travs de ella realizan actos en fraude de ley o en perjuicio de acreedores. Razones por las cuales se ha desarrollado fuertemente en jurisdicciones de muy diversa tradicin, para convertirse actualmente en uno de los expedientes de mayor importancia para el control de la legalidad de los actos de empresa en el mbito mundial. En Mxico, la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica societaria tiene su antecedente legislativo en la Ley que establece los requisitos para la venta al pblico de acciones de sociedades annimas promulgada en el ao de 1940. Tras la derogacin de la mayor parte de las disposiciones de dicha ley, por medio de diversos litigios se cuestion la vigencia de la doctrina para dejarla sin efecto en la prctica. As, con la consecuente falta de aplicacin, la recepcin de la doctrina no ha tenido efectiva vigencia en dicha jurisdiccin. Adems, la incorporacin formal de la doctrina en la citada ley fue limitada, pues se pretendi acotar su mbito de aplicacin a la disciplina mercantil, y dentro de ella, exclusivamente a la sociedad annima.

En el Per, la doctrina del descorrimiento del velo societario y de las implicancias jurdicas de que exista un grupo econmico detrs de la sociedad, ha sido acogida tanto por los tratadistas como por jueces nacionales y tribunales arbtrales en sus sentencias y laudos.

Dentro de la legislacin civil peruana, los conceptos de buena fe y de abuso del derecho, que forman parte del ordenamiento positivo vigente, permiten adelantar por medio de la va de la desestimacin de la personalidad jurdica de una sociedad y pasar ms all de ella, apoyados estrictamente en la ley. El Cdigo Civil43 dispone que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Es sta una regla abierta, sujeta a interpretaciones variables, pero con un ncleo bsico ineludible. Por su parte, la institucin del abuso del derecho, que fue creada a mediados del siglo pasado en Francia con contornos imprecisos, adquiere mucha importancia dentro de este contexto. Originalmente, tuvo un alcance limitado y excepcional. Sin embargo, la institucin ha sido desarrollada valiosamente hasta el punto de desbordar la inicial idea francesa. Es as como en Per la doctrina ha ampliado y profundizado esta institucin hasta convertirla en un principio fundamental del Derecho en general, subyacente en toda relacin jurdica y garante de la buena fe y de la comn intencin de las partes en el campo contractual. A dems teniendo en cuenta que el Cdigo Civil de 1984 le ha dado un alcance sin precedentes, al consagrarla de manera plena en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Como lo legitima el jurista desaparecido D. Jos Len Barandiarn, autor de esa parte del Cdigo actual: "No cabe ya abrir polmica sobre la conveniencia de adoptar la figura del abuso del derecho"; 44 y

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Cdigo Civil, artculo 1362. Jos LEN BARANDIARN: Exposicin de Motivos y Comentarios al Ttulo Preliminar, en Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil: Cdigo Civil. Vol. IV. Lima, 1985, p. 25.

tambin: "El abuso del derecho es hoy una figura admitida en trminos generales para las relaciones de Derecho Privado"45. La doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica en Estados Unidos,46 a considerado, presupuestos ejemplificativos de desvelacin sobrevenida en ese pas. 1. El caso Automotriz del Golfo de California. 2. El caso de Thrift Drug Inc. 3. El caso Wallace. 4.El caso Comunist Party of U.S. Sin duda alguna ha sido en los Estados Unidos de Norteamrica donde mayor difusin y aceptacin ha encontrado la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica. La mayora de los estados de la Unin Americana han visto en las resoluciones de sus Tribunales como en una gran cantidad de casos se anteponen los principios de justicia y equidad, frente al principio de la radical separacin de personalidades que rige entre las corporaciones y sus miembros. Lo que, ha tenido como consecuencia una perfeccin en el desarrollo de tal doctrina, cuyos fundamentos, son compatibles y pudieran en un momento dado ser soportados por instituciones del derecho civil para una solucin de igual naturaleza. Los casos de abuso que son tratados en ese pas como en muchos otros son evidentemente variados, sin embargo, los estudiosos de este fenmeno en ese pas han coincidido en sealar, que en la mayora de las situaciones debern presentarse dos presupuestos importantes a fin de justificar su sancin mediante desestimacin de la persona moral. Esos presupuestos los hacen
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Jos LEN BARANDIARN: Op. cit., p. 24. Romelio Hernndez Favela, abogado mexicano del Estudio Hernndez, Merigo& amp; Hurtado

consistir generalmente en la existencia de un control abusivo de la sociedad, y se requiere adems la existencia de una causa injusta o in equitativa que el levantamiento del velo trate de evitar o solucionar.

En este sentido, Milton L. Cruz47, sostiene que cuando hay dos corporaciones envueltas, debern existir tres elementos presentes para rasgar el velo corporativo: 1. Que exista control de la subsidiaria por la matriz; 2. Que el control se utilice para cometer fraude, circunvenir un estatuto u otros deberes impuestos por la ley, o un acto injusto y deshonesto en oposicin a un derecho legal; 3. Que el control y el quebrantamiento del deber fueron la causa prxima de la prdida. Igualmente el autor expone, once factores importantes para determinar en un momento dado la presencia del fenmeno del control, entre una corporacin matriz y una subsidiaria: 1. La empresa madre es propietaria de la totalidad o la mayora de las acciones de capital social de la subsidiaria; 2. La empresa madre y la subsidiaria tienen directores y administradores comunes; 3. La sociedad madre financia a la subsidiaria; 4. La empresa madre tiene suscritas a su nombre todas las acciones representativas de capital social de la subsidiaria, o de otra forma ha creado su constitucin; 5. La subsidiaria mantiene capital inadecuado considerablemente;
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Articulo, Comentarios sobre la Doctrina de Rasgar el Velo Corporativo Revista Jurdica

6. La empresa madre paga los salarios y otros gastos o prdidas de la subsidiaria; 7. La subsidiaria no tiene negocios substancialmente excepto con la principal, o no tiene bienes excepto aquellos que le han sido transferidos por la matriz; 8. En los papeles de la empresa madre o en los informes de sus administradores se alude a la subsidiaria como un departamento o una divisin de la otra, o su negocio o responsabilidad financiera es considerada como aquella de la de la madre; 9. La empresa principal usa la propiedad de aquella de la subsidiaria como si fuera propia; 10. Los directores o ejecutivos de la subsidiaria no actan con independencia y en base a intereses de sta sino al contrario, toman rdenes o directrices de la matriz atendiendo a los intereses de sta ltima; 11. Los requisitos formales de la subsidiaria no son observados.

Por otra parte, este mismo autor junto con otros mas, han hecho notar otro importante rengln dentro del cual pueden catalogarse algunos casos de abuso a travs de los cuales justificar una desestimacin de la persona moral: la inviabilidad econmica de la empresa. Cruz citando a Landers48, advierte la importancia de que una empresa sea econmicamente viable, y dice que cuando estos supuestos no sean cumplidos, los Tribunales tendern a rasgar el velo corporativo para alcanzar a quienes se esconden detrs de la entidad social. Y, expone factores para considerar a una empresa como econmicamente viable:
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A Unified Approach to Parent, Subsidiary, and Affiliate Questions in Bankruptcy, 42 U. Chi. L. Rev 589, 1975

1) que la subsidiaria tenga capitalizacin adecuada para poder llevar a cabo el negocio que se propone; 2) que se organice la corporacin y se administre de tal forma que posea un potencial real de generar ganancias; 3) que la corporacin no dependa excesivamente de la corporacin demandada; 4) que la corporacin matriz trate a la subsidiaria como una entidad separada.

Por otro lado David Barber49, distingue entre dos presupuestos que debern coexistir a fin de habilitar al Tribunal para rasgar el velo corporativo. Primeramente, deber existir una unidad de intereses entre corporacin y alguno o varios de los miembros que la controlan; y segundo tratar de resolver una injusta situacin, de tal manera que si el velo no es rasgado, se estara causando la injusticia. En general pudiramos hablar de tratar de evitar el fraude o perjuicio a terceros, o evitar que se consiga burlar o frustrar la ley.

Despus de lo anterior podemos recitar, que una de las Cortes50 estadounidenses, enumer diferentes factores que varios Tribunales han tomado en cuenta a fin de desestimar la forma social; casos dudosos que en su mayora tienden a demostrar, una falta grave al principio de la radical separacin de personalidades. En el caso planteado la Corte no ha hecho distingos expresos respecto a cada uno de los argumentos expuestos, sino que simplemente se limita a enumerar diversos factores que podrn considerarse a efecto de determinar, si en un momento dado resulta equitativo desestimar la persona moral.
49 50

Articulo Incorporation Risks: Defective Incorporation and Piercing the Corporate Veil in California La Corte Suprema del Estado de California en el caso Associated Vendors Inc. vs. Oakland Meat Co. (20 Cal. App. 2d 825, 1962)

En Costa Rica el derecho comercial, Laboral, Agrario y Tributario ha reconocido la existencia de la Empresa, como unidad econmica, sujeto de derechos y obligaciones, al desarrollar el tema de "RIP THE VEIL" o Romper el Velo. El tema reconoce la realidad de que el Empresario busca diluir sus responsabilidades pecuniarias al constituir mltiples formas societarias. As, la solucin que se encuentra, segn el tema, a la irresponsabilidad del Empresario -patrono es romper el velo, que es romper la pantalla formal preparada por el Empresario para unificar las sociedades como una unidad econmica que es. Al descubrir las sociedades que conforman la Empresa (unidad econmica), las unifican para responsabilizar al Empresario de lo que pretende eludir. Se reconoce que la Empresa, conformada por dos o ms sociedades, es sujeto sobre todo de obligaciones. En Costa Rica para nadie es un secreto la proliferacin de sociedades annimas, se constituyen sociedades de este tipo para diluir las responsabilidades civiles contractuales y extracontractuales, patronales, e impositivas. Es por ello que la teora del levantamiento del velo es vital pues el Juzgador debe reconocerla para romper el velo formal, de lo contrario estara tutelando un fraude a la ley. Por otro lado se tiene la concepcin de que a efecto de determinar la figura patronal, no interesa la forma de organizacin adoptada, sino, quien o quines en realidad la constituyen, a efecto de determinar l o los obligados respecto del trabajador. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia se pronuncio en el siguiente sentido: "Debe tenerse presente que, por la materia en que nos encontramos, lo que debe privar es el principio de primaca de la realidad y es suficiente con que se prueba la existencia de una comunidad econmica, un grupo de personas fsicas o morales que operen conjuntamente, para que pueda responsabilizarse, a todos, por las prestaciones del trabajador. En estas situaciones, debe irse ms all de las apariencias societarias formales, para llegar a la realidad y no hacer nugatorio el ejercicio efectivo de los derechos del trabajador. En el sub-lite, es claro que la transformacin sufrida por

la sociedad no puede perjudicar al trabajador, toda vez que los cambios introducidos, por la parte patronal, no pueden producir perjuicio al trabajador, a quien ni siquiera se le inform del cambio, en momento alguno. Lo anterior es as, en aplicacin de otro principio, el de Buena Fe, que informa la materia y en general todo el ordenamiento y que ha sido expresado en el numeral 19 del Cdigo aludido, al establecer que el contrato de trabajo obliga tanto a lo que se expresa en l, como a las consecuencias que del mismo se deriven segn la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley"51. Al amparo de lo expuesto, no hay obstculo alguno y, por el contrario, el juzgador debe resolver con fundamento en lo verdaderamente acontecido con independencia de la apariencia jurdica que el empleador haya adoptado. Mas, tambin como fundamento jurdico, se puede acudir al contenido de los reglamentos del Cdigo Civil52, los cuales sancionan el fraude o el abuso del derecho (en este caso, el de la personalidad jurdica). El primero de ellos establece: Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de la ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. Por su parte el artculo 21 dispone cuanto sigue: "Los derechos debern ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe." Por ltimo, en el mismo ordenamiento encontramos: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de ste. Todo acto u omisin en un contrato, que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero o para la contraparte, dar lugar a la

51

Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda San Jos de Costa Rica, Voto nmero 236 del 2 de octubre de 1992, Cdigo Civil de Costa Rica, Ttulo Preliminar artculos 20 a 22.

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correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso."53

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Cdigo Civil de Costa Rica, Ttulo Preliminar artculo 22.

CONCLUSION De todo lo anterior podemos ultimar que el levantamiento al velo corporativo, es una medida indispensable para evitar, que tras la figura de la persona jurdica societaria, se realicen conductas contrarias al derecho, y a los intereses de terceras personas. Pero esto no es razn, para que esta medida no sea limitada, de tal forma que para acudir a ella se debe hacer referencia a los argumentos que llevaron a tal determinacin, teniendo en cuenta lo dicho por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia.

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34. Revista Pacific Law Journal, vol. 12, de 1981, articulo Risks: Defective Incorporation and Piercing the Corporate Veil in California, publicado en la revista Pacific Law Journal, vol. 12, 1981, de David Barber 35. Ley 222 de 1995 36. Ley 80 de 1993 37. Ley 365 de 1997 38. Cdigo Civil Colombiano 39. Cdigo de Comercio Colombiano 40. NARVEZ, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. 41. Consejo de Estado, Seccin Tercera Radicacin No. 10641, del 19 de agosto de 1999, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque 42. Jos LEN BARANDIARN: Exposicin de Motivos y Comentarios al Ttulo Preliminar, en Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil: Cdigo Civil. Vol. IV. Lima, 1985, p. 25. 43. Cdigo Civil de Costa Rica 44. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El derecho de los Jueces 45. ESPINOSA QUINTERO, Leonardo, Teora general de las sociedades comerciales 46. http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-92830_recurso_1.pdf 47. http://www.asociacion.org.ar 48. http:// www.metabase.net/docs 49. http//: www.justicia.net/justicia 50. http//:www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas 51. http//: www.tsj.gov.ve/decisiones