Bolilla 14 Rgimen Patrimonial del Matrimonio (Continuacin) - Familia

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Concepto: La masa poscomunitaria est destinada a ser dividida entre los cnyuges o sus sucesores. Pero antes de proceder a la particin es necesario establecer con precisin la composicin de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes, determinar el carcter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas en favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cnyuges, y separar los bienes propios de cada cnyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura la liquidacin de la sociedad conyugal. Comenta Mazzinghi que la indivisin comunitaria desempea un papel semejante: rene todos los bienes gananciales adquiridos desde la celebracin del matrimonio, y luego desaparece para permitir que cada cnyuge reciba, en bienes concretos, el fruto del esfuerzo comn cumplido durante la vigencia de la sociedad conyugal. La liquidacin consiste en asignar a cada una de las partes (a cada cnyuge o sus herederos) los bienes cuyo valor represente la suma de las mitades indivisas que le correspondan en la indivisin comunitaria. El valor de dichas mitades indivisas ha de traducirse en bienes concretos plenamente al adjudicatario. Principio Rector: El criterio rector para proceder a la divisin del acervo ganancial surge del art. 1315: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos. Segn Mazzinghi, las normas aplicables no son imperativas, por lo tanto, este artculo que dispone que los gananciales se dividirn en partes iguales, no determina que tal derecho sea irrenunciable y que no pueda ser regulado convencionalmente. Trmite: Para realizar la liquidacin judicialmente no hay un procedimiento nico establecido; por lo general, se trata de un trmite accesorio de otro. As, en caso de disolucin de la sociedad conyugal por muerte comprobada o presunta, la liquidacin se realiza en el juicio sucesorio juntamente con el trmite de ste; en caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separacin judicial de bienes se har, en cambio, por va de ejecucin de la sentencia respectiva. En todos los casos, es posible que sea necesario tramitar por separado incidentes sobre fijacin del carcter de los bienes, determinacin de crditos entre la sociedad conyugal y los cnyuges, rendicin de cuentas, etctera. Recompensas: Reciben la denominacin de "recompensas" los crditos entre uno de los cnyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestin patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la sociedad conyugal, y que deben ser determinados despus de su disolucin para establecer con exactitud la masa que ha de entrar en la particin. Su propsito: es el de restablecer la debida composicin de las masas patrimoniales propias de cada cnyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituan al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron adicionndose o sustrayndose despus. La determinacin de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cnyuge aumente a expensas del comn, o disminuya en beneficio de la masa ganancial. Naturaleza: Se los defina como crditos, pero no se trata de crditos ejecutables sino de crditos contables entre la masa propia y la ganancial de uno de los cnyuges que se resuelven en las

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operaciones de liquidacin. En cambio, si se tratase de la relacin entre el haber propio de uno y el propio del otro, o entre el propio de uno y el ganancial del otro, no se tratara de un problema de recompensas sino de verdaderos crditos y deudas que se regulan como si se tratase de extraos, ya que el rgimen de comunidad de gestin separada mantiene la independencia patrimonial de los cnyuges sin perjuicio de la ulterior distribucin de la masa ganancial. Fundamento jurdico de la teora de las recompensas: se ha invocado la necesidad de evitar donaciones encubiertas entre los cnyuges en los regmenes legales que las prohiben, la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales donde ella est establecida, el enriquecimiento sin causa, y aun en ciertos casos los de pago de deudas propias con dinero ganancial o viceversa- el pago con subrogacin. En realidad, no puede darse un fundamento nico; cada caso puede ser fundado en alguno de los indicados principios, y muchas veces en ms de uno de ellos. Terminologa del Cdigo civil: El Cdigo Civil argentino no utiliza el vocablo recompensa, pero a la par que contiene preceptos cuya interpretacin impone reconocerlas, incluye otros que aluden inequvocamente a ellas: as, el art. 1259, que se refiere a lo que "la sociedad adeudare a la mujer"; el art. 1260, que menciona "el crdito que tenga (la mujer) contra los bienes del marido o de la sociedad conyugal", y el 1280, que contempla "los abonos que deba hacer (el marido) a la sociedad, o la sociedad al marido". A partir de la reforma de 1968, el art. 1316 bis fija reglas para determinar "los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta". Principales casos de recompensas y su valuacin: No es posible hacer una enumeracin exhaustiva de los supuestos que pueden dar lugar a recompensa en nuestro rgimen legal. En general, puede decirse que hay recompensa en favor de la sociedad conyugal, puesto que el patrimonio propio del cnyuge se haya beneficiado a expensas de aqulla, y que ley recompensa a favor del cnyuge cuando la sociedad conyugal se ha beneficiado en detrimento de su patrimonio propio. a) MEJORAS: De la combinacin de los arts. 1266 y 1272, prr. sptimo, del Cd. Civil, resulta el caso quiz ms importante y frecuente de recompensas, aquel en que se realizan mejoras inseparables en una cosa propia mediante la inversin de dinero ganancial, como -por ejemplo- cuando en terreno propio se edifica y la edificacin se paga con dinero ganancial. Segn el art. 1266, esas mejoras -como aumentos materiales que son- constituyen bienes propios del cnyuge propietario de la cosa a que acceden, lo que se funda en su carcter accesorio. Sin embargo, el art. 1272, prr. sptimo, da carcter ganancial a las mejoras que hayan valorizado los bienes propios. La aparente contradiccin entre las dos disposiciones es interpretada en el sentido de que la mejora es propia pero su valor es ganancial, de manera que la sociedad conyugal tiene derecho a recompensa por el mayor valor que la mejora da a la cosa. Cul es el momento en que debe ser apreciado ese mayor valor para fijar el monto de la recompensa? Para la mayor parte de la doctrina, era el mayor valor al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal; as opinaron Machado, Llerena, Borda y Guastavino, y era la solucin de la jurisprudencia: En el primer aspecto, debe tenerse en cuenta que las recompensas se liquidan al disolverse la sociedad conyugal, de manera que sus valores deben referirse a ese momento; es entonces cuando debe apreciarse el valor total de la cosa mejorada, y descontando el monto de la mejora a esa poca se obtiene el valor de la aportada como propia, con lo que se logra que al cnyuge propietario se restituya como propio el mismo valor de lo que aport, en las condiciones en que lo hizo

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En cambio, Lafaille y Guaglianone entendan que deba tenerse en cuenta la valorizacin al tiempo de realizarse la mejora, y Cornejo y Daz de Guijarro -con criterio coincidente con el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936- sostenan la doble limitacin al monto de lo invertido y al valor al tiempo de disolverse la sociedad o enajenarse la cosa, por aplicacin de los principios del enriquecimiento sin causa. La ley 17.711 incluy en el Cdigo Civil un nuevo artculo, el 1316 bis, segn el cual "los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso". No se ha adoptado, pues, el criterio predominante sino uno diferente: la determinacin del crdito al momento en que la mejora fue realizada, y su reajuste equitativo en mrito del tiempo transcurrido y las circunstancias del caso. Cules sean estas circunstancias? debieran tenerse en cuenta la desvalorizacin de las mejoras, por un lado, y la depreciacin de la moneda, por otro. Si, en cambio, se trata de mejoras hechas en un bien de uno de los esposos con dinero del otro, la cuestin es ajena a la sociedad conyugal y se regula como si se tratase de extraos. Los gastos de conservacin de bienes propios realizados con dinero ganancial no dan lugar a recompensa, pues son a cargo de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cd. Civil); s surgira si con fondos propios se conservara o reparase un bien ganancial, pues con mayor razn la reparacin de los gananciales debe ser atendida con fondos comunes. b) CANCELACIN DE DERECHOS REALES: Otro importante caso de recompensa resulta del prrafo octavo del art. 1272 del Cd. Civil, segn el cual es ganancial "lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas". Por aplicacin de este precepto, hay recompensa en favor de la sociedad conyugal cuando con dinero ganancial se redime una servidumbre o se cancela cualquier otro derecho real que grava un bien propio. El caso ms frecuente es el de pago con dinero ganancial de un crdito con garanta hipotecaria o prendaria sobre un bien propio; si la deuda es personal, por haber nacido antes del matrimonio, hay recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe invertido. Si se atendiera literalmente a ese texto legal, el monto de la recompensa equivaldra a lo realmente invertido. As lo entenda Guaglianone, pero Borda y Guastavino se inclinaban por admitir en estos casos la actualizacin de la indemnizacin en atencin a la depreciacin de la moneda; de lo contrario, la recompensa podra ser ilusoria en caso de haber pasado cierto tiempo desde la realizacin de la inversin hasta la disolucin de la sociedad conyugal, si durante ese tiempo hubiera mediado un proceso inflacionario ms o menos agudo. Esa solucin fue admitida por la jurisprudencia, y actualmente se apoya en el art. 1316 bis, pues entre las "circunstancias del caso" a computarse est la depreciacin de la moneda. La situacin inversa -redencin de servidumbre o cancelacin de derecho real sobre cosa ganancial con la inversin de dinero propio- tambin dara lugar a recompensa, ahora en favor del cnyuge. En cambio, es extrao a la sociedad conyugal el supuesto en que con dinero de uno de los cnyuges se levanta el gravamen de una cosa del otro. c) DONACIONES CON CARGOS: Segn el art. 1265 del Cd. Civil, los objetos donados con cargos son propios del cnyuge donatario, pero si los cargos son cumplidos mediante la inversin de dinero o bienes de la sociedad conyugal, sta tiene derecho a recompensa por el importe de dichos cargos.

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Tambin en este caso es aplicable el art. 1316 para fijar el importe de la recompensa en relacin con la suma invertida. d) LEGADO DE GANANCIALES: El art. 3753 del Cd. Civil dispone: "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale slo por la parte de que es propietario el testador, con excepcin del caso en que algn cnyuge legue un bien ganancial cuya administracin le est reservada. La parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad'. El sentido de la disposicin es el de que el cnyuge puede legar sus gananciales, pero existe recompensa de la sociedad conyugal contra l por el valor del objeto legado. ((A) dona un bien ganancial, entonces le debe plata a la soc cony) Aqu la valuacin no ofrece problemas, pues la recompensa debe ser igual al valor del objeto al tiempo de fallecer el testador y disolverse, como consecuencia, la sociedad conyugal. Cabe aclarar que el legado debe haber sido hecho y el testador haber fallecido durante la sociedad conyugal. Si la muerte se produce despus de la disolucin, es decir, durante la indivisin poscomunitaria, ya no es aplicable la parte segunda del artculo sino la primera, pues se trata del legado de una cosa que forma parte de una masa indivisa. Por otra parte, el legado de un ganancial del otro cnyuge no plantea problema alguno, ya que es nulo por ser un legado de cosa ajena (art. 3752, Cd. Civil). Se plantea el caso de que el legado supere la mitad del haber ganancial, pues entonces la recompensa no puede hacerse efectiva por insuficiencia de lo que resta. Fassi y Mazzinghi entienden que, en ese caso, el legatario debe compensar en dinero al cnyuge sobreviviente la diferencia. e) DONACIN DE GANANCIALES. Las disposiciones legales no contemplan el caso de donacin de gananciales. En opinin de Belluscio, la solucin debera ser la misma por dos razones: primera, la simetra con las adquisiciones a ttulo gratuito, si lo que ingresa gratuitamente en el patrimonio es propio, lo que sale gratuitamente debe estar a cargo del cnyuge y no de la comunidad; segunda, la analoga con el caso del legado de gananciales. Por lo tanto, el cnyuge que los don debe recompensa a la sociedad conyugal por su valor. La conformidad del otro cnyuge con la donacin, dada con arreglo al art. 1277 del Cd. Civil, no sera suficiente para excluir esa solucin, ya que no basta para convertirlo a l mismo en donante. Disienten parcialmente con esa solucin Guastavino y Mndez Costa, quienes entienden que slo hay recompensa cuando el cnyuge donante abus de sus facultades administrativas. De todos modos, una clara excepcin resulta del art. 1275, inc. 4o, del Cd. Civil, que pone a cargo de la sociedad conyugal lo dado para la colocacin de los hijos del matrimonio. En ese caso, la donacin no da derecho a recompensa. f) BIENES ADQUIRIDOS CON FONDOS DE DISTINTO ORIGEN: Si un bien es adquirido mediante la entrega como contraprestacin de dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carcter correspondiente a la entrega mayor En tales casos, existe recompensa en favor del cnyuge adquirente o de la sociedad conyugal, segn sea menor la inversin propia o la ganancial, respectivamente, por el monto de lo invertido. Tambin en este caso debe aplicarse la regla del art. 1316 bis referente a la valuacin de la recompensa. Para llegar a un resultado justo, sta debera ser igual a la proporcin que sobre el valor del bien al tiempo de la disolucin de la sociedad corresponde a lo invertido por el cnyuge o por la sociedad conyugal al tiempo de la adquisicin. Igual solucin cabe para el supuesto de adquisicin de nuevas partes indivisas por el cnyuge que ya es propietario de alguna con calidad de propia, si se parte de la base de aceptar que las nuevas partes

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indivisas conservan el carcter propio. Habra entonces recompensa en favor de la sociedad conyugal por las inversiones gananciales hechas en la adquisicin de las nuevas partes. g) ACCIONES: Suele suceder que un cnyuge posea acciones de una sociedad annima propias, y que durante la sociedad conyugal adquiera otras a la par, como consecuencia del derecho de preferencia otorgado a los accionistas, pero que las acciones adquiridas se coticen inmediatamente por un valor superior. En ese caso, las acciones nuevas son gananciales, pero el cnyuge accionista tiene derecho a recompensa por la diferencia entre el valor de adjudicacin y el de cotizacin, que representa un beneficio para la sociedad conyugal a expensas del capital propio, al cual corresponda el derecho de preferencia. h) FONDOS DE COMERCIO: Si el capital de un fondo de comercio propio aumenta en virtud de la evolucin econmica producida durante la comunidad por la capitalizacin de las ganancias, todo el bien mantiene el carcter de propio, pero el cnyuge propietario debe recompensa a la comunidad por los beneficios capitalizados. Se trata de inversiones en provecho de uno solo de los cnyuges (art. 1272, prr. octavo, Cd. Civil). i) ENAJENACIN DE BIENES PROPIOS: Cuando uno de los cnyuges enajena un bien propio y reinvierte su precio o los bienes recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al nuevo bien adquirido. Pero puede suceder que no exista reinversin, y en tal caso se plantea el problema de si hay derecho a recompensa a favor del cnyuge enajenante por el valor de lo enajenado. Borda y Guastavino, entienden que slo cabe el derecho a recompensa cuando se prueba que el dinero fue invertido en beneficio de la comunidad, y que ella no corresponde si se dilapid en gastos personales, diversiones o juego. j) PRIMAS DE SEGUROS. En caso de seguros de vida constituidos por uno de los cnyuges en favor del otro, indemnizado el riesgo de muerte, el beneficiario debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas por sta. k) DEUDAS COMUNES PAGADAS CON DINERO PROPIO Y DEUDAS PROPIAS PAGADAS CON DINERO GANANCIAL: En todos los casos en que las deudas propias son pagadas con dinero comn, existe derecho a recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado. As resulta del art. 1272, prr. octavo, segn el cual es ganancial el valor de lo invertido en cualquier objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventaja, y del 1280, que establece que el marido responde de las obligaciones contradas antes del matrimonio, sin perjuicio de los "abonos" que deba hacer a la sociedad. Lo mismo ocurre en el caso inverso. Si alguna deuda comn -es decir, comprendida en el art. 1275- es pagada con dinero propio, hay recompensa en favor del cnyuge propietario del dinero. La solucin resulta tambin del art. 1280, que igualmente deja a salvo los "abonos" de la sociedad al marido, y de los arts. 1713 y 1731 -referentes a la sociedad pero aplicables supletoriamente en virtud de la remisin del art. 1262-, segn los cuales la sociedad debe reembolsar al socio las deudas sociales que los acreedores cobraron sobre sus bienes particulares, o que hubiese adelantado voluntariamente. Prueba de las recompensas: La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca; es decir, al cnyuge acreedor o sus sucesores si se trata de recompensa a su favor, y al cnyuge no deudor o sus sucesores si se trata de recompensa a favor de la sociedad conyugal. Es de aplicacin el art. 1260 del Cd. Civil, segn el cual "La mujer puede probar el crdito que tenga contra los bienes de la sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo los terceros

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acreedores personales, con excepcin de la confesin del marido, cuando concurran otros acreedores". Generalizando este principio, la recompensa puede ser acreditada por todos los medios de prueba, con excepcin de la confesin del cnyuge deudor -si es en favor de la comunidad- o del no deudor -si es a favor de un cnyuge- cuando existan acreedores de aquel cuya confesin pretenda invocarse, que puedan verse afectados por el reconocimiento del crdito. Carcter de la accin: La accin para obtener el reconocimiento de la recompensa es personal, y el derecho a ella no goza de privilegio alguno, ni aun cuando se vincule con bienes determinados. As resulta de la aplicacin del art. 1259 del Cd. Civil, segn el cual "por lo que...la sociedad adeudare a la mujer, ella slo tiene una accin personal, sin hipoteca ni privilegio alguno, cuando el marido no le hubiese constituido hipoteca expresa"; igual principio es aplicable al hombre. Por aplicacin de este principio se ha resuelto que, en caso de quiebra de uno de los cnyuges, el otro no puede pretender preferencia respecto de los acreedores por las recompensas en su favor. La admisin del derecho a recompensa no se resuelve en un pago a realizarse entre los esposos sino en su computacin en la cuenta de divisin de la sociedad conyugal. As, si la recompensa es de la sociedad conyugal contra el cnyuge, su valor se adiciona al haber ganancial y se imputa a la porcin del cnyuge deudor. Si la recompensa es del cnyuge contra la sociedad conyugal, su valor se debita del haber ganancial, y al cnyuge acreedor se le atribuye, adems de la mitad del haber ganancial lquido, el importe de la recompensa. Slo hay lugar a pagos de uno de los esposos al otro cuando el haber comn resulta insuficiente para cubrir los derechos del cnyuge no deudor, caso en el cual la particin debe atribuirle un crdito contra el otro. Restitucin de bienes propios: El ltimo captulo del Ttulo "De la sociedad conyugal", que comprende los arts. 1318 a 1322 del Cd. Civil, contempla la restitucin de los "bienes dotales". La expresin es impropia, pues no existe en realidad dote en el rgimen matrimonial de comunidad adoptado por el Cdigo Civil; debi referirse a la restitucin de los bienes propios de la mujer. De cualquier modo, estas normas tenan pleno sentido antes de la ley 11.357, pues el marido -como administrador legal de los bienes de la mujer- tena la obligacin, como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal, de restituirle los bienes sometidos a su administracin. En el rgimen de la ley 11.357 poda ocurrir que la administracin por l de los bienes propios de la mujer hubiera cesado antes -por la revocacin por la mujer del mandato presunto de administracin- o que de hecho nunca la hubiera ejercido, con lo que las disposiciones mencionadas habran resultado inaplicables. Finalmente, con el rgimen de gestin separada introducido por la ley 17.711 son inaplicables en todo caso: si el marido administra bienes de la mujer, lo hace en virtud de mandato o de ser su representante legal como curador, de manera que se aplican las reglas de aquel contrato o las de la cratela, segn corresponda. Liquidacin de sociedades conyugales sucesivas: Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse liquidado la sociedad conyugal formada en el primero, y que pendiente esa liquidacin se disuelva la segunda sociedad conyugal.

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En tal caso, debe procederse a liquidar ambas comunidades, teniendo en cuenta que la parte del bgamo en la primera indivisin poscomunitaria es bien propio de la segunda sociedad conyugal, y que sus frutos posteriores al segundo matrimonio son gananciales de ste. A solucionar las cuestiones que pueden plantearse en la liquidacin simultnea de sociedades conyugales sucesivas est destinado el art. 1314 del Cd. Civil, segn el cual "Cuando haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de dos o ms sociedades conyugales contradas por una misma persona, se admitir toda clase de prueba, a falta de inventarios para determinar el inters de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin, y a los bienes propios de cada uno de los socios. Parece improbable que acaezca el caso de no poderse acreditar a qu sociedad conyugal corresponden los bienes. Pero de ocurrir as, debe aplicarse la regla del artculo y, por lo tanto, tras determinarse los haberes propios de cada uno de los cnyuges, dividirse la masa ganancial en proporcin a stos y al tiempo de duracin de cada sociedad. Debe sealarse, sin embargo, que en esta solucin legal hay un evidente error: la proporcionalidad debi ser slo con relacin al tiempo de duracin de cada sociedad, pues la norma general no atiende a la existencia ni a la mayor o menor cantidad de propios para dividir los gananciales; pero el error no puede ser solucionado por va interpretativa. Mazzinghi agrega, que aparte de la contradiccin textual, cree que desde el punto de vista prctico, resulta imposible la aplicacin simultnea de ambos criterios. Es por ello que concuerda con Belluscio de que el sistema a adoptarse es el de efectuarse la divisin de bienes proporcionalmente al tiempo de su duracin. Caso de bigamia: La superposicin de sociedades conyugales puede tener lugar tambin en el caso de que el segundo matrimonio se haya contrado sin estar disuelto el primero es decir, cuando hay bigamia- si es que hay buena fe de uno de los contrayentes de aqul o de ambos. El Cdigo Civil parece concebir como nica posibilidad la bigamia del marido y su actuacin de mala fe. Al efecto, dispone el art. 1316: "Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legtima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolucin del matrimonio. La segunda mujer podr repetir contra la parte de gananciales del bigamo y contra los bienes introducidos por l durante el matrimonio legtimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con l, si el matrimonio hubiese sido legtimo". La solucin es clara. Si la primera sociedad conyugal no se ha disuelto, la primera esposa tiene derecho sobre los gananciales producidos por su esposo hasta la disolucin del primer matrimonio, o -ms precisamentede la primera sociedad conyugal. Pero ese derecho no se extender a los bienes producidos por la actividad lucrativa de la segunda esposa o por los bienes propios de sta, ya que sobre ellos ningn derecho podra tener en caso de no haber habido bigamia de su marido, y sta no puede crerselos en detrimento de quien no es responsable de la situacin. Por su parte, la segunda esposa slo tiene derecho de cobrar la parte de gananciales que le habra correspondido si su matrimonio hubiera sido vlido, sobre los propios del bigamo y sobre la parte que le corresponde en los gananciales de la primera sociedad conyugal. Las mismas soluciones corresponden si es la mujer la bgama, supuesto que no ha de haberse credo posible en la poca de redaccin del Cdigo Civil. Por lo dems, la disposicin parte de la base de que el segundo cnyuge de buena fe opt por el rgimen de la sociedad conyugal para la distribucin de los bienes adquiridos durante el matrimonio; pero si hubiese optado por la solucin de la sociedad de

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hecho, tambin tendra derecho de cobrar su parte en tal sociedad sobre los propios y la porcin de gananciales del bigamo o bgama. La regla del art. 1316 no agota los supuestos de bigamia, ya que slo contempla el caso de segundo matrimonio anulado y de haber buena fe del segundo cnyuge y mala fe del bigamo. Puede tambin ocurrir que haya mala fe de ambos, o buena fe inclusive del bigamo. Si hay mala fe de ambos, tampoco puede verse afectado el derecho del cnyuge legtimo, pero ello no obsta a que el segundo cnyuge de mala fe reclame los derechos derivados de la sociedad de hecho que pueda haber habido (art. 223, inc. 2, Cd. Civil, texto segn ley 23.515); en ese caso, tales derechos slo podran hacerse efectivos sobre los bienes propios del bgamo y su parte de gananciales. Si hay buena fe del bgamo, muy raro pero posible, ya que puede estar convencido sobre bases ciertas -caso, por ejemplo, del soldado dado por muerto en el campo de batalla pero que en realidad fue capturado por el enemigo- de la muerte de su cnyuge. Si la desaparicin de ste no es culposa, cabra aplicar la solucin del art. 1316, salvo -quiz- los derechos del segundo cnyuge que contribuy con aportes econmicos o trabajo a la adquisicin de los bienes; pero si lo es, sus derechos podran quedar excluidos como consecuencia de su culpa en la separacin de hecho. Borda y Cornejo opinan que en tal caso los derechos del primer cnyuge cesan al ser contrado el segundo matrimonio, pero la injusticia de la solucin es patente si su ausencia no ha sido culposa, como en el ejemplo del soldado prisionero. Todava ms dificultoso parece determinar la solucin si el segundo matrimonio no ha sido atacado de nulidad y la accin ha caducado por aplicacin del art. 239 1, ya que en tal caso no puede hablarse de buena ni de mala fe de ninguno de los contrayentes, y ambos matrimonios conservan su validez. Para Guaglianone, en ese caso el derecho de esposa legtima debe considerarse uno solo, y por consiguiente distribuirse la mitad de los gananciales obtenidos durante la coexistencia de los dos matrimonios, en proporcin a lo que habra correspondido idealmente a cada uno en la liquidacin de su respectiva sociedad conyugal; reconoce, sin embargo, como otra solucin posible la de aplicar el art. 1316, dando a cada cnyuge la mitad de los gananciales que le corresponden en su respectiva sociedad conyugal, sin preferencia para ninguno. Por esta ltima solucin se inclinan Fassi y Bossert, mientras que Povia y Zannoni prefieren la aplicacin de la regla del art. 1314.

PARTICIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Normas aplicables: La particin de la sociedad conyugal est regida por las normas referentes a la particin de las sucesiones. El Cdigo Civil no lo dice de manera general, sino solamente para el supuesto de disolucin por muerte, en el art. 1313, que expresa: "Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges se proceder al inventario y divisin de los bienes como se dispone en el Libro Cuarto de este Cdigo, para la divisin de las herencias". Sin embargo, a dichas normas se llega en todos los casos de disolucin, por cualquier camino que se siga. En efecto, si se acude supletoriamente a las disposiciones
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Art. 239. La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgar previamente esta oposicin. El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior. La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino en vida de ambos esposos. Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

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relativas al contrato de sociedad, stas tambin remiten al libro de las sucesiones (art. 1788, Cd. Civil), y lo mismo ocurre con las que rigen la divisin del condominio (art. 2698, Cd. Civil). Por consiguiente, puede establecerse sin mayor esfuerzo interpretativo que, cualquiera que haya sido la causa de disolucin de la sociedad conyugal, a la particin le son aplicables las normas de las sucesiones. En cuanto a la porcin que a cada cnyuge -o sus sucesores mortis causa- corresponde en la masa comn, el art. 1315 determina la divisin por mitades sin consideracin a los aportes: "Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos". Se adopta as una regla que, sin ser esencial a la comunidad, constituye la solucin generalizada en las legislaciones que la adoptan como rgimen matrimonial. Derecho de requerir la particin. Casos de indivisin forzosa: La particin de la sociedad conyugal puede ser requerida por cualquiera de los esposos y, si la disolucin se ha producido por muerte de uno de ellos, por el sobreviviente y por quienes pueden solicitar la particin de la herencia del pre-fallecido. En el rgimen del Cdigo Civil, el derecho de pedir la particin era irrenunciable, e invlidos los pactos de prolongacin de la indivisin. As resultaba de la aplicacin del art. 3452, referente a la indivisin hereditaria, segn el cual "los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante cualquiera prohibicin del testador, o convenciones en contrario". La ley 14.394 introdujo dos rdenes de limitaciones a la aplicacin de esa regla: las derivadas del rgimen del bien de familia, y la indivisin pactada o impuesta respecto de ciertos bienes. El bien de familia es inalienable (art. 37, ley 14.394) en tanto no se produzca su desafectacin. Dicha inalienabilidad del bien de familia no impide la particin si dicho bien es adjudicado a uno de los cnyuges, pero obsta a toda particin que no sea posible en especie sino mediante su venta, como cuando es el nico ganancial o su valor supera ampliamente el del resto de los gananciales. De cualquier manera, la adjudicacin en el lote de uno de los copartcipes no privara al inmueble de su calidad de bien de familia. El mantenimiento total o parcial de la indivisin poscomunitaria puede ser convenido entre los cnyuges o sus sucesores, por un plazo que no exceda de diez aos -renovable por igual lapso a su vencimiento-, sin perjuicio de la particin del uso y goce de los bienes entre los copartcipes. Cualquiera de stos puede, en tal caso, pedir la divisin antes del vencimiento del plazo si median causas justificadas (art. 52, ley 14.394). La indivisin forzosa puede ser tambin impuesta por el cnyuge premuerto o el suprstite. Aqul puede imponerla por un plazo no mayor de diez aos, o hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad si se limita a un bien determinado, o a un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de cualquier especie que constituya una unidad econmica. En tales casos, el juez puede autorizar la divisin total o parcial a pedido de parte interesada cuando concurran circunstancias graves, razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero (art. 51, ley 14.394). Este derecho puede ser ejercido por el testador no slo sobre sus bienes propios sino tambin sobre los gananciales sometidos a su administracin, con lo que impone el mantenimiento de la indivisin poscomunitaria respecto de stos.

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En cuanto al cnyuge suprstite, si en el acervo conyugal existe un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de cualquier ndole que constituya una unidad econmica, y l lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte, puede oponerse a la divisin por un plazo mximo de diez aos (art. 53, prr. primero, ley 14.394). Ha de entenderse que se trate del establecimiento ganancial del cnyuge sobreviviente, o que sea del fallecido pero a cuya adquisicin aqul hubiera contribuido con aportes en capital propio o ganancial, o en trabajo. El mismo derecho se reconoce al suprstite respecto de la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada con el causante, si hubiese sido la residencia habitual de los esposos (art. 53, prr. cuarto, ley 14.394); en tal caso, puede tratarse aun de un bien propio del fallecido si la construccin se hizo con dinero ganancial. La indivisin forzosa puede cesar antes del plazo fijado si el juez lo autoriza a pedido de cualquiera de los herederos, por causas graves o de manifiesta utilidad econmica que la justifiquen (art. 53, prr. segundo, ley 14.394). Mientras dure la indivisin, la administracin del bien corresponde al cnyuge suprstite (art. 53, prr. tercero, ley 14.394). El art. 28, prr. primero, de la ley 19.550, de sociedades comerciales, dispone que "cuando en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 existan herederos menores de edad, stos debern ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deber ser aprobado por el juez de la sucesin". Segn la Exposicin de Motivos de esa ley (sec. V, prr. segundo), en los casos de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 referentes a explotaciones comerciales se produciran casos de sociedad forzosa. Coincido con Guastavino en que no necesariamente estas indivisiones deben organizarse en forma de sociedades, pues nada hay que lo indique en la ley 14.394, y porque la parte segunda del prr. primero del art. 28 de la ley 19.550, dispone que "el contrato constitutivo deber ser aprobado por el juez de la sucesin", sin que pueda haber contrato sin intervencin de la voluntad de los copartcipes. Por lo tanto, ha de concluirse que la forma societaria es optativa para los copartcipes, quienes pueden mantener, simplemente, la indivisin. La ley 23.515 ha creado un nuevo supuesto de indivisin parcial, o exclusin de la particin del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y cuya ocupacin fue atribuida durante el proceso de separacin personal o divorcio vincular al cnyuge no culpable, o que de hecho lo continu ocupando, si su liquidacin o inclusin en la particin le causa grave perjuicio. Es el nuevo art. 211, prr. primero, del Cd. Civil, que expresa: "Dictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo". La regla es aplicable tambin a la disolucin por divorcio (art. 217). La indivisin persiste sin plazo, mientras subsistan las circunstancias que le dieron lugar (art. 211, prr. segundo in fine). Forma: A la forma de particin de la comunidad es aplicable lo dispuesto por el Cdigo Civil respecto de la particin de la herencia. Por consiguiente, puede ser privada si todos los copartcipes son capaces y estn presentes (art. 3462); la particin privada debe hacerse por escritura pblica, o por instrumento privado presentado al juez que entiende en la sucesin o en el procedimiento de liquidacin de la sociedad conyugal (art. 1184, inc. 2). En cambio, debe ser judicial: a) cuando entre los cnyuges o sus sucesores haya algn menor de edad, aun emancipado, otro incapaz, o un ausente de existencia incierta; b) cuando terceros,

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fundndose en un inters jurdico, se opongan a que la particin se haga privadamente, y c) cuando los cnyuges o sus sucesores, mayores de edad y presentes, no se pongan de acuerdo para hacer la divisin privadamente (art. 3465, Cd. Civil). En tales casos, debe seguirse el procedimiento establecido para la particin de las herencias. Convenios de particin previos a la disolucin: Suele ocurrir que con motivo del juicio de divorcio o de separacin de bienes en trmite, o simplemente como consecuencia de la separacin de hecho, los cnyuges celebren acuerdos privados sobre distribucin de los bienes gananciales, cuya validez da lugar a controversia. Es evidente que, frente a un rgimen legal que fija causas taxativas de disolucin de la sociedad conyugal entre las cuales no se encuentra el mutuo consentimiento de los esposos, tales convenios carecen de efecto disolutorio de la comunidad, pero puede discutirse su valor como pactos condicionados al hecho contingente futuro de que la disolucin sea decretada judicialmente. La jurisprudencia es unnime en el sentido de que son nulos, sin perjuicio de admitir la validez de las declaraciones que asignan carcter propio o ganancial a determinados bienes, como reconocimiento de ese carcter, ni de los efectos de la entrega de bienes por uno de los cnyuges al otro como adelanto de su parte en la comunidad. La doctrina es muy dispar en sus opiniones acerca de la validez de estos convenios: # Para Guaglianone son vlidos no solamente en la medida admitida por la jurisprudencia sino inclusive en la adjudicacin de bienes, pero con sujecin a la condicin tcita de que la sociedad conyugal se disuelva, y sin perjuicio de los derechos de terceros. Segn Mazzinghi, Fassi, Bossert y Zanonni, son nulos el convenio de disolucin de la sociedad conyugal y el que fija bases para la particin, la atribucin de carcter propio o ganancial a los bienes (salvada su eficacia como prueba instrumental) y la renuncia a los gananciales. La inclusin por la ley 17.711 de una norma segn la cual, en el divorcio consensual, "si no hubiere acuerdo sobre la liquidacin de la sociedad conyugal, sta tramitar por va sumaria" (art. 67 bis, prr. tercero, ley mat. civil), dio lugar a opiniones discrepantes sobre la posibilidad de que esos acuerdos tuvieran lugar en tal tipo de procedimiento. La opinin negativa de la doctrina mayoritaria fue recogida por las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en 1979. Sin embargo, la jurisprudencia discrep. El fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil estableci por quince votos contra cinco que "los convenios de separacin de bienes en los juicios de divorcio por presentacin conjunta, art. 67 bis de la ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaracin de divorcio y de disolucin de la sociedad conyugal, son vlidos". La Suprema Corte de Buenos Aires mantuvo el criterio de que los acuerdos anteriores a la disolucin de la sociedad conyugal no son vlidos, y una sala de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil aclar que la solucin del plenario no era aplicable a convenios anteriores a la demanda. La ley 23.515 vino a confirmar el criterio de la jurisprudencia capitalina, al establecer en el nuevo art. 236, prr. segundo, que "las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar por va sumaria". Ello permite, tambin, poner en duda la actual validez del criterio segn el cual los acuerdos de liquidacin y particin anteriores a la sentencia que disuelve la sociedad conyugal son nulos.

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Pues, si son vlidos en la separacin personal o el divorcio vincular consensales, por qu no habran de serlo en los contenciosos? Cobra cuerpo nuevamente la doctrina de Guaglianone de su validez sujeta a la condicin tcita de que la sociedad conyugal se disuelva. Nulidad de los convenios y de la particin: Los convenios de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, como actos jurdicos que son, pueden haber sido otorgados con vicios de la voluntad que determinen su anulacin. Ninguna duda cabe de que pueden haber sido otorgados por violencia, dolo o error, y en esos casos se aplican las normas referentes a los actos jurdicos en general. Inclusive puede mediar lesin, a cuyo respecto tambin es aplicable el art. 954 del Cd. Civil, que permite reclamar su anulacin o modificacin, as como la posible resolucin de la accin de nulidad en reajuste si ste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sin embargo, las especiales caractersticas de estos convenios requieren un cuidado extremo en el juzgamiento de la configuracin de los requisitos establecidos en la mencionada disposicin legal puesto que nada obsta a que cnyuges o ex cnyuges capaces acuerden, por cualquier motivo que fuere, una particin del haber ganancial que no se haga exactamente por mitades. Inclusive el convenio puede envolver una transaccin sobre derechos dudosos si es que determinadas circunstancias relativas al patrimonio son de difcil demostracin en juicio o motivan discrepancias en la doctrina o la jurisprudencia, especialmente en lo relativo a la existencia de derecho a recompensas. Si la particin es judicial, la existencia de vicios de la voluntad o lesin es ms difcil. Sin embargo, la aplicacin de las hormas generales referentes a los actos jurdicos a la particin de la herencia -y, por ende, a la particin de la sociedad conyugal- no est excluida por el Cdigo, que prev expresamente la posibilidad de demandas "que tiendan a la reforma o nulidad de la particin" (art. 3284, inc. 2o).

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