Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Letcia de Souza Baddauy1 Janana Braga Norte2
RESUMO
Este artigo aponta algumas idias e questionamentos sobre o Tribunal Constitucional, especialmente no que tange sua legitimidade, alcance e limites de sua atuao. Apresenta, tambm, a relao entre jurisdio constitucional e jurisdio ordinria, segundo a proposta de Robert Alexy. Palavras-chave: Tribunal Constitucional. Legitimidade Jurisdio Constitucional. Jurisdio Ordinria.
1 INTRODUO
O presente trabalho de um breve estudo sobre a atuao do Tribunal Constitucional. Seu objeto constitui um dos mais atuais e polmicos temas do Direito Constitucional Processual e da Hermenutica Constitucional. Assim, por sua brevidade, tem o objetivo to-somente de lanar algumas das principais idias e questionamentos que tm sido tratados pela doutrina constitucionalista, buscando contribuir com o alargamento do debate acadmico sobre tema essencial ao exerccio da jurisdio, especialmente tendo em vista a implementao dos direitos fundamentais. O trabalho encontra-se dividido em duas partes. Na primeira parte, so tratadas questes relacionadas ao Tribunal Constitucional. O estudo da instituio Tribunal Constitucional, cuja misso precpua zelar pela observncia da Constituio por parte dos particulares e do prprio Estado, envolve diversos aspectos. Neste trabalho, so abordadas duas questes de extrema relevncia no estudo desse tipo de tribunal: sua legitimidade e o alcance e limites de sua atuao. Na segunda, apresentada a relao entre jurisdio constitucional e jurisdio ordinria, segundo a proposta de Robert Alexy de uma dogmtica dos espaos. A anlise feita a partir da proposta do referido doutrinador alemo justifica-se por tratar-se de uma das maiores autoridades mundiais em matria de direitos fundamentais. Finalmente, so tecidas algumas consideraes finais sobre o tema.
1 Professora de Direito Processual na Universidade Estadual de Londrina, no Centro Universitrio Filadlfia, na Escola do Ministrio Pblico do Paran e na Escola Superior de Advocacia do Paran. Mestre em Direito Processual Civil na Universidade Estadual de Londrina. Advogada. 2 Mestre em Direito Civil na Universidade Estadual de Londrina.
Tribunal Constitucional
90
O mtodo jurisdicional baseado na fundamentao e racionalidade das decises. Segue-se o procedimento pr-estabelecido adotado nos processos jurisdicionais. Tanto assim que o juiz somente tem duas opes de julgamento: procedncia ou improcedncia (considerandose o julgamento de mrito). A deciso judicial constitucional advm de um rigoroso mtodo objetivo de interpretao e aplicao da Constituio, que garanta o acerto e a segurana desejados, bem como demonstre com extremo rigor e clareza sob quais fundamentos e justificativas a deciso foi tomada (TAVARES, 1998, p. 48). Os fundamentos exigidos em toda deciso judicial (artigo 93, IX, CF) so sempre argumentos jurdicos, sem posio poltica no sentido partidrio. O parmetro do juiz o direito objetivo. J o legislador pode inaugurar o regramento de determinado assunto.
Reflexo dessas diferenas entre o processo legislativo e jurisdicional encontra-se na constncia possvel das decises judiciais (jurisprudncia), o que no ocorre nas decises parlamentares. claro que uma deciso judicial tem efeitos polticos, bem como envolve um quantum de opo poltica do julgador. Porm efeitos polticos no se confundem com o processo de tomada de deciso. E a opo poltica do juiz encontra-se no campo da hermenutica, e no do mtodo jurisdicional de decidir. Ademais, opo poltica do juiz existe tambm na jurisdio ordinria, assim como os efeitos polticos. Portanto, no se ignora existirem diversos componentes polticos no exerccio da jurisdio constitucional pelo Tribunal Constitucional. Contudo, tais componentes no so idneos a deslocarem o Tribunal de sua posio jurisdicional. A atividade jurisdicional constitucional permanece sendo atividade jurdica. Contudo, mesmo considerando-se a atividade do Tribunal Constitucional como sendo jurdica, importante ressaltar que, muitas vezes, o Tribunal Constitucional acusado de proferir decises polticas. Isso ocorre tendo em vista eventual criao do Direito feita pelos magistrados. Quanto mais discricionariedade tem o juiz, mais poltico o carter de seu julgamento. Obviamente, o juiz no um ser apoltico, pois sofre influncias extrajurdicas em seus julgamentos, possui convices pessoais, etc. O magistrado certamente considera os efeitos polticos de sua deciso antes de proferi-la. No entanto, no lhe dado deslegitimar a lei. Ao concretizar os conceitos fluidos da Constituio, o Tribunal Constitucional atua politicamente. Quando a Constituio adota valores, preciso que o juiz entenda previamente o significado do valor, o que definido politicamente. H certa carga de criao do Direito. E, se criar Direito tarefa poltica, ento exercida tambm pelo Tribunal. Ocorre que a questo poltica somente ingressa legitimamente no domnio do Tribunal por meio da interpretao constitucional. O que existe uma juno entre o poltico e o jurdico na hermenutica constitucional (na verdade, tambm na hermenutica no constitucional). O exposto at aqui demonstra a legitimidade tecnocrtica (competncia e procedimento) do Tribunal Constitucional. Porm, talvez ainda mais importante seja a demonstrao da legitimidade democrtica deste Tribunal.
91
Tribunal Constitucional
Por outro lado, no Estado de Direito, esto garantidos a supremacia das normas constitucionais, os direitos fundamentais e o controle do poder. tambm atribuio do Tribunal Constitucional a proteo dos direitos fundamentais, o controle das regras da democracia representativa e participativa, o controle do funcionamento dos poderes pblicos e a preservao do equilbrio da federao. Esta necessidade de proteo do Estado de Direito autoriza o Judicirio a defender os princpios constitucionais bsicos. A idia de proteger as liberdades pela lei foi superada pela idia de proteger as liberdades contra a prpria lei. Assim, necessria a existncia de uma autoridade encarregada de impor ao legislador o respeito Constituio. O contrrio seria a perda da prpria legitimidade do mandato poltico. Conclui-se, portanto, ser legtima, tanto formal como materialmente, a atuao do Tribunal Constitucional no controle da constitucionalidade das normas; e mesmo para alm desse controle, ou seja, na defesa do Estado de Direito. Problema diverso a delimitao da atuao desse Tribunal ao faz-lo, o que ser tratado a seguir.
92
3 Sem pretender reduzir a discusso a uma polarizao a duas posies ou teses, mas correndo (e assumindo) o reisco de assim fazer, possvel assentar o problema a partir de dois eixos analticos: o procedimentalismo e o substancialismo. In STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma Nova Crtica do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 154.
tivo; do mesmo modo que o Poder Judicirio no possui meios de coero contra aes ou omisses do Legislativo ou do Executivo. Essa corrente contrape-se leitura moral da Constituio e privilegia a democracia representativa de tal modo que entende que a diviso de Poderes do Estado no pode ser ferida pela atuao de um tribunal. Por isso que para o filsofo alemo, a existncia de Tribunais Constitucionais no auto evidente. E, mesmo onde eles existem, e ele se restringe Alemanha e aos Estados Unidos, h controvrsias sobre o seu lugar na estrutura de competncias e sobre a legitimidade de suas decises. Critica, assim, a idia de concretizao dos valores materiais constitucionais. Verifica-se, ento, que o modelo de democracia proposto pelo procedimentalismo calcado, como o prprio nome diz, em procedimentos que asseguram a formao democrtica da formao da vontade e que exige uma identidade poltica ancorada da democracia. Para essa corrente o Tribunal Constitucional deve ficar limitado tarefa de compreenso procedimental da Constituio, isto , limitando a proteger um processo de criao democrtica do Direito. Assim, o Tribunal Constitucional deve zelar pela gnese democrtica do ordenamento jurdico abstendo-se do julgamento de valores. Por outro lado, a corrente substancialista prega que a Constituio a explicitao do contrato social e por isso defende a idia de que o Judicirio no pode ter uma atitude passiva diante da sociedade. Prope uma mudana radical de paradigma de Direito, em que um processo hermenutico, orientado por princpios, produziriam decises dotadas de valores. Segundo essa corrente, mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judicirio deveria assumir o papel de um intrprete que pe em evidncia a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente os contidos nos textos constitucionais. Desse modo, o Poder Judicirio, e em especial a Jurisdio Constitucional, passa a ter um papel de absoluta relevncia, uma vez que este no pode assumir uma postura passiva perante a sociedade. Deve, assim, a Jurisdio Constitucional efetuar uma anlise das condies de validade da lei no somente no mbito constitucional, mas tambm de contedo conforme princpios de justia estabelecidos na Constituio. Dito isso, na esteira das teses substancialistas, o Tribunal Constitucional deve assumir uma postura intervencionista, concretizando os direitos fundamentais explcitos e implcitos no texto Constitucional de um Estado Democrtico de Direito, consubstanciando a chamada jurisprudncia de valores, e se distanciando da postura absentesta, prpria do modelo procedimentalista. Por fim, importa ressaltar que, no plano do ordenamento jurdico brasileiro, nenhuma das duas teses, seja o procedimentalismo ou o substancialismo, perceptvel. O Brasil ainda est em um processo de construo de sua democracia slida, capaz de resguardar e concretizar seus direitos e de garantir a preservao de procedimentos legislativos aptos a estabelecer a autonomia dos cidados.
93
Tribunal Constitucional
94
Tribunal Constitucional possuir uma plenitude de poderes insuportvel. Essa baixa densidade acontece ao se inserirem nas Constituio valores ou princpios. Apesar dessa observao, feita por Hans Kelsen em 1928, quanto ao risco da baixa densidade de normalizao da Constituio, os contedos constitucionais materiais expandiram-se, e o Tribunal Constitucional alemo qualificou os direitos fundamentais como um sistema de valores. Com a elevao dos direitos fundamentais a princpios supremos de toda a ordem jurdica, a Constituio torna-se a ordenao fundamental jurdica da comunidade. Com isto, corre-se o risco de uma sobreconstitucionalizao. Isto , de entender-se que a Constituio j contm toda a ordem jurdica, perdendo significado o processo poltico-democrtico. Ainda, se a Constituio contivesse toda a ordem jurdica, ela determinaria completamente cada deciso da jurisdio ordinria. O Tribunal Constitucional tornar-se-ia uma instncia de super-reviso e devoraria todos os poderes. Alexy (2003) entende que o problema da sobreconstitucionalizao resolve-se em uma dogmtica dos espaos e esta parte dos direitos fundamentais. O conceito de espao est ligado ao de ordenao-quadro. A Constituio traa para o legislador um quadro, ao prever o que proibido, obrigatrio e permitido. Onde no h conduta necessria (obrigatrio) nem impossvel (proibido), resta o espao (permitido). A idia de ordenao-quadro compatvel com a de ordenao-fundamental na medida em que a Constituio no esgota todas as condutas nos modais obrigatrio e proibido. A ordenao-fundamental decide apenas as questes fundamentais (a anlise de quais seriam estas extrapola os limites do trabalho desenvolvido pelo autor), deixando outras em aberto. Dependendo da capacidade de soluo do problema dos espaos, torna-se possvel conseguir o equilbrio entre ordenao-quadro e ordenao-fundamental. Os espaos deixados pela Constituio podem ser estruturais ou cognitivos. O espao estrutural existe onde h ausncia de obrigatoriedade e de proibio. Onde o espao estrutural comea, termina o controle jurisdicional da constitucionalidade. J o espao cognitivo nasce dos limites da capacidade de cognio dos limites da Constituio. Os espaos estruturais subdividem-se em: de determinao da finalidade, de escolha mdia e de ponderao. Onde existe autorizao de interveno em um direito fundamental, deve haver uma seleo das finalidades do direito bem como uma seleo da medida de realizao da interveno. O recurso proporcionalidade faz-se necessrio. Trata-se do espao de determinao da finalidade, que se encontra enlaado a outros espaos aos quais o exame da proporcionalidade conduz, demonstrando a complexidade da dogmtica dos espaos. Quando o direito fundamental ordena a interveno, uma ao positiva, a questo encontra-se na escolha do meio idneo para oper-la. Trata-se do espao de escolha mdio. O problema desse espao encontra-se na possibilidade de a interveno ferir outro objetivo ou princpio. Tal problema leva o enlace desse espao ao espao de ponderao e ao espao cognitivo. O espao de ponderao representa o papel da proporcionalidade na dogmticaquadro. Ocorre onde a Constituio no decide a coliso entre os direitos. A soluo encontra-se na adoo da lei de ponderao material: quanto mais alto for o grau de no realizao ou prejuzo de um princpio, maior deve ser a importncia de realizao do outro. Segundo Alexy (2003), possvel estabelecer-se uma escala para a ponderao e, quanto mais refinada a escala, menos os empates existem. O espao cognitivo ocorre onde h divergncia sobre o que realmente proibido, obrigatrio e permitido pela Constituio. Divide-se em emprico e normativo. O Tribunal Constitucional (referncia ao alemo) permite ao legislador intervir no direito fundamental com base em estimativas sustentveis das repercusses de suas medidas, ou seja, com base em premissas incertas. Entende-se que, na incerteza, deve ser escolhida a interveno mais favorvel realizao do direito fundamental. Ocorre que isso conduziria a uma quase incapacidade de interveno do legislador. Assim, nesse espao, que qualificado de cognitivo emprico, aplica-se a lei de ponderao cognitiva: quanto mais grave a interveno em um direito fundamental, maior deve ser a certeza das premissas sustentadoras da interveno. O espao cognitivo normativo sustenta maiores problemas que o emprico. Cada espao normativo significa uma supresso do controle jurisdicional da vinculao Constituio. Parte dos problemas resolvida pelo espao de ponderao estrutural (lei de ponderao material)
ou pelo espao emprico (lei de ponderao cognitiva). A concesso de espao normativo significa que os prprios vinculados decidem sobre sua vinculao. A vinculao decorre do carter obrigatrio da Constituio para todos os rgos do Estado (o que Kelsen chamou de fora de validade formal extrema). At onde os espaos normativos alcanam, existe uma cooperao entre a jurisdio constitucional e a ordinria. Nesse espao, os julgadores ordinrios exercem jurisdio constitucional material. Funcionam como pequenos tribunais constitucionais.
4 CONCLUSO
Diante da argumentao exposta considera-se a atividade desenvolvida pelo Tribunal Constitucional como sendo jurdica, garantindo, assim, sua legitimidade para o exerccio do controle da constitucionalidade das normas. Embora existam nela componentes polticos, estes no so idneos a desqualificar a atividade do Tribunal como jurdica, pois o mtodo adotado nas decises do Tribunal Constitucional o jurisdicional, baseado em um procedimento racional e em decises fundamentadas com argumentos jurdicos. Ademais, a questo poltica somente entra no domnio do Tribunal Constitucional legitimamente atravs da hermenutica constitucional. E no tocante ao ato poltico de indicao membros do Tribunal Constitucional, cumpre observar que tais membros tm sua independncia garantida pela vitaliciedade ou pelo mandato. Desse modo, os efeitos polticos e a opo poltica do juiz no tornam a jurisdio constitucional poltica. Apenas demonstram que existe uma integrao entre o poltico e o jurdico. Tanto jurdica a atividade desse tribunal que a sua legitimidade tecnocrtica lhe conferida pela adoo do procedimento jurisdicional e pela atribuio de competncia pela prpria Constituio. J, a sua legitimidade democrtica tem como sustentculo a relao de complementaridade entre o princpio democrtico e a preservao do Estado de Direito. Observou-se, tambm, como limite de atuao do Tribunal Constitucional, a lei, a Constituio do Estado Democrtico de Direito, pois, embora as decises dos Tribunais Constitucionais possam ter conotaes polticas, possuem fundamentao, sempre, de cunho jurdico. Para delinear tais limites de atuao desse Tribunal partiu-se do confronto de duas correntes filosficas: a procedimentalista e a substancialista. Assim, a primeira sugere que o Tribunal Constitucional deve ficar limitado tarefa de compreenso procedimental da Constituio, isto , limitando a proteger um processo de criao democrtica do Direito, zelando pela gnese democrtica do ordenamento jurdico, abstendo-se do julgamento de valores. Enquanto que a segunda corrente defende que o Tribunal Constitucional deve assumir uma postura intervencionista, concretizando os direitos fundamentais explcitos e implcitos no texto Constitucional de um Estado Democrtico de Direito, consubstanciando a chamada jurisprudncia de valores. Alm do confronto das correntes acima mencionadas, procurou-se traar algumas caractersticas do Tribunal Constitucional segundo as propostas de Alexy, que compara as questes existentes na relao jurisdio constitucional e jurisdio ordinria com as existentes entre Tribunal Constitucional e legislador. Para esse autor o tipo e extenso dos problemas da relao entre jurisdio constitucional e jurisdio ordinria so determinados pela fora de validade formal e pela densidade de normalizao material da Constituio. Foi demonstrado que com a elevao dos direitos fundamentais a princpios supremos, surgiu o problema da sobreconstitucionalizao, o qual seria resolvido, segundo Robert Alexy, por uma dogmtica dos espaos. Desse modo, os espaos deixados pela Constituio seriam estruturais ou cognitivos O primeiro existiria onde houvesse ausncia de obrigatoriedade e de proibio. Assim, onde comearia o espao estrutural terminaria o controle jurisdicional da constitucionalidade. J, o espao cognitivo nasceria dos limites da capacidade de cognio dos limites da Constituio. Enfim, procurou-se demonstrar, ainda que brevemente, o Tribunal Constitucional por uma tica de sua legitimidade, de seus alcances, de seus limites e de uma dogmtica dos espaos.
95
Tribunal Constitucional
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio. Jurisdio constitucional e jurisdio especializada. (Trad.) Lus Afonso Heck. Revista dos Tribunais. n. 809, p. 54-73, mar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional. n. 66, set. dez. p. 13-64, Madrid (ES): Centro de Estudios Polticos Y Constitucionales, 2002. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 2003. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. (Trad.) Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. HABERMAS, Jrgen. Direito e domocracia: entre facticidade e validade. (Trad.) Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1997, v.1. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004. MORAES, Alexandre de. Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ______. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004. TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002.
96