FINANZIAMENTO DELLIMPRESA Dato centrale dellattuale sistema delle societ di capitali lAUTONOMIA PATRIMONIALE per la quale la societ risponde

e solo con il proprio patrimonioart.2325 S.p.A. e art.2462 S.r.l. + limitazione di responsabilit anche per la societ uni personale art.2362 anche quando il socio unico una persona giuridica. Possibilit di costituire dei PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE ex art.2447 bis isolando il rischio relativo allo specifico affare e definendo le condizioni per il suo finanziamentoderoga al principio generale dellart.2740 per cui il debitore risponde con tutti i suoi beni. La nuova disciplina mira non tanto a capire chi risponde di un certo debito quanto a consentire una migliore organizzazione dellimpresa segmentando i rischi connessi ai singoli momenti dellattivit con due risultati: ridurre le remore agli investimenti su operazioni specifiche e ridurre i costi di monitoraggio per i finanziatori esterniINTERNO = incentivare la raccolta di capitale di rischioESTERNO = separare i rischi e i diversi gruppi di creditori ESTERNALITA= solo la parte di rischio globalmente derivante dallattivit in questione viene assunta dal soggetto economico che ha il potere di controllo su di essa(socio) mentre per il resto il rischio imposto ad altri soggetti = CREDITORIscelta politica per incentivare le iniziative imprenditoriali anche se rischiose salvo il caso in cui si addossi al creditore il rischio indebito e ingiustificatoart.2497responsabilit per ipotesi di abuso quando latto di direzione si svolge in violazione dei principi di corretta gestione societaria/imprenditoriale,in quel caso si tratta infatti di esternalit ingiustificate. Esempi di patrimoni destinati in cui viene lasciato allautonomia privata la ripartizione dei rischi: - art.2447 quinquies 3 comma = possibilit di isolare il rischio derivante da uno specifico affare destinandogli una porzione di patrimonio sociale,cos si separano i creditori che si possono rivalere su questa porzione e quelli generali della societipotesi di patrimonio destinato ex art.2447 bis lett a) disciplinato dal 2447 ter ed alternativo rispetto alla costituzione di una societ controllata ad hoc - art.2447 decies = operazioni di PROJECT FINANCING con cui la societ pu convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i proventi dellaffare stessoipotesi di patrimonio destinato ex art.2447 bis lett b) PATRIMONI DESTINATI di TIPO A - destinati stornando una parte del patrimonio sociale gi esistente -costituiti con delibera assembleare -creditori dello specifico affare sono distinti da quelli generali della societ RESPONSABILITA ILLIMITATA DA FATTO ILLECITO si risponde con tutto il patrimonio sociale per le obbligazioni da fatto illecito,anche quello destinato ex lett A) MOTIVI ex lett A): non esiste una struttura separata quindi la gestione del patrimonio destinato avviene nellambito dellunitaria organizzazione della societ e gli organi gestori del patrimonio separato sono gli stessi della societ (nelle societ uni personali invece obbligatorio istituire unorganizzazione in grado di operare autonomamente con una propria responsabilit,con separazione netta anche in caso di illecito)

PATRIMONI DESTINATI DI TIPO B -sono costituiti da proventi derivanti dal finanziamento effettuato da creditori e terzi -creditori nascono con listituzione del patrimonio e sono i finanziatori dello stesso -non aggredibile da parte dei creditori sociali -costituiti con un contratto tra i finanziatori e la societ medesima -contratto prevede il rimborso totale o parziale dei creditori il contratto conferisce una garanzia che ha per oggetto i valori conseguiti dal debitore nello svolgimento di unattivit determinatanon una garanzia reale ma giunge allo stesso risultato di un FLOATING CHARGE = garanzia che ha per oggetto i valori conseguiti dal debitore nello svolgimento di unattivit ed efficace nei confronti di terzi e soprattutto di altri creditoriPEGNO SENZA SPOSSESSAMENTO = non impedisce al debitore di utilizzare i valori sui quali esiste tale garanzia Responsabilit LIMITATA al patrimonio sociale per fatto illecito,esclusi i patrimoni destinati ex lett b) ex lett b) il patrimonio destinato non risponde per lillecito commesso dalla societ perch costituito dai proventi con cui soddisfare gli investitori che sono preferiti ai creditori da illecitoil legislatore assicura comunque la tutela dei creditori da illecito con garanzie che prescindono dal patrimonio del responsabile p.e. con unassicurazione obbligatoria. Delle diversit delle due vicende tiene conto anche la recente riforma della legge fallimentare - patrim. Ex lett A)in caso di fallimento della societ si assicura la separazione del patrimonio destinato,oggetto di gestione o liquidazione da parte del curatore e separato rispetto alla restante massa patrimoniale della societ art.155-156 l.fall. -patrim. Ex lett B)sono disciplinati per il loro significato di rapporti contrattuali preesistenti al fallimento quindi curatore e finanziatore regoleranno le reciproche posizioni in merito alle alternative tra scioglimento o continuazione del rapporto medesimoart.72 ter l.fall. UTILIZZAZIONE DEI PATRIMONI DESTINATI I patrimoni destinati ex art.2447 bis lett B) sono disciplinati dallart.2447 decies QUOTA di PATRIMONIO DESTINATO costituita dagli investimenti che sono garantiti sui proventi dellaffare cui si riferisce il finanziamentonon garanzia reale ma OPPONIBILE AI TERZI cio ai CREDITORI SOCIALI che NON possono promuovere azioni contro tali somme. [Dallart.2447 decies 1 comma deriva unipotesi peculiare di GARANZIA a favore del finanziatore che gli consente di sottrarsi al concorso degli altri creditori. La nuova disciplina ulteriore manifestazione della tendenza che richiede forme di garanzia non puntualizzate su singoli e individuati beni ma su attivit e i loro risultati economici la disposizione in grado di incidere sui rapporti inter partes perch i proventi dellaffare finanziato possono essere lunico strumento di rimborso(art.2447 decies lett g)oppure pu essere previsto un tempo massimo oltre il quale non si deve pi nulla al finanziatore (art.2447decies lett h)]

Limite per la tutela dei finanziatori ex art.2447 decies 3 comma: a) Copia del contratto deve essere depositata per liscrizione presso il Registro delle Imprese b) La societ deve adottare SISTEMI di INCASSO e CONTABILIZZAZIONE idonei a individuare in ogni momento i proventi e a tenerli separati dal resto del patrimonio socialecontabilit NUMERICA e non economica c) per ANGELICI anche: affare deve essere AUTONOMO e NUOVO rispetto a quelli gi condottiil legislatore disciplina le acquisizioni e non le ripartizioni del patrimonio gi esistente tanto vero che non previsto,a differenza di quanto previsto dallart.2447 quater per i patrimoni di tipo A,n lopposizione dei creditori sociali n un limite quantitativo Patrimoni destinati ex art.2447 bis lett A) lo scopo isolare il rischio conseguente allo svolgimento dello specifico affare rispetto a quello preesistente nella generale attivit della societ = SEPARAZIONE DEI BENI PREESISTENTI NEL PATRIMONIO SOCIALE e non sui flussi finanziari(tecnica alternativa alla costituzione di una societ ad hoc).Affare NON pu essere nuovo,deve rientrare tra quelli che la stessa societ per il suo oggetto,potrebbe comunque svolgere senza avvalersi della destinazione Limiti: a) I patrimoni destinati ex lett a) non possono essere costituiti per un valore superiore al 10% del patrimonio netto b) Non per lesistenza di affari attinenti ad attivit riservate in base a leggi speciali Definizione di AFFARE = non un singolo atto ma una PLURALITA di OPERAZIONI GIURIDICHE e/o materiali che si possono tradurre in distinte apposizioni allattivo e al passivo e in tal modo consentire un accertamento degli utilipu essere limitato nel tempo a differenza di una societ ad hoc nella quale perch la societ si estingua deve essere conseguito loggetto sociale ex art.2484il patrimonio destinato invece si esaurisce quando laffare realizzato ex art.2447 novies presupponendo quindi che sia realizzabile.

I FINANZIAMENTI DESTINATI - SALAMONE Differenze tra i due tipi di patrimoni destinati ex art.2447 bis lett A) e B) Nel patrimonio ex lett B) OGGETTO della separazione patrimoniale sono SOMME di DENARO = PROVENTI di un affare gestito esclusivamente dal soggetto finanziato insieme agli eventuali FRUTTI ed INVESTIMENTI ESCLUSI dal patrimonio destinato sono il CAPITALE PRESTATO DAL FINANZIATORE e i BENI STRUMENTALI allaffare ( i creditori sociali hanno diritto a esercitare solo azioni CONSERVATIVE sino al rimborso o alla scadenza del termine) PROVENTO = qualsiasi forma di reddito o flusso di cassa percepito dal finanziato Tratto comune ai patrimoni destinati ex lett A) e B) la RILEVANZA CRUCIALE DELLA CONTABILITA Il finanziatore assume in tutto o in parte su di s la sopportazione del rischio del cattivo esito delliniziativa finanziata.

La causa giuridica del contratto con cui viene costituito il patrimonio ex lett B) designare unoperazione che subordina in tutto in parte la remunerazione di un investimento agli esiti di uniniziativa economica con lesposizione del finanziatore al rischio della perdita totale o parziale dellinvestimento. Il rischio del finanziatore tutelato dalla legge attraverso la SEPARAZIONE cos che sia tutelato linteresse del finanziatore che di non vedere distratti i proventi dello specifico affare da lui finanziato con azioni esecutive da parte dei creditori sociali per Ferro-Luzzi la separazione patrimoniale nasconde un patto restitutorio per Corizzi la separazione ha la funzione di assorbimento del debito prima che di garanzia Esempi rilevanti di operazioni di tipo B): -Project Financing -Cartolarizzazione di crediti -Associazione in partecipazione -Operazioni miste di credito e partecipazione -Operazioni di leveraged financing Lobbiettivo prioritario della riforma di favorire la nascita,crescita e competitivit delle imprese e di valorizzare il carattere imprenditoriale delle societ = legge delega 366/2001 Il patrimonio di tipo A) meno suscettibile di applicazione nella prassi rispetto al tipo B) perch la sua disciplina sovraccarica di limiti, priva di un sistema organico di azioni recuperatorie per i casi di gestione infedele. La separazione patrimoniale GIURIDICAMENTE un vincolo di destinazione ad uno scopo gravante su una parte delle risorse poi disponibili ai creditori della societ,OPERATIVAMENTE insensibile alle azioni esecutive dei creditori sociali Per Salamone il CONTRATTO di FINANZIAMENTO ex lett A) e B) consta di 2 atti unilaterali: 1) Contiene la MISSION del vincolo,linteresse da perseguire,il piano rinvenibile ex art.2447 decies 2 comma lettera a) 2) Individua i beni e la disciplina del vincolo dei proventi,rinvenibile ex art.2447 decies 2 comma lettera a) e b) Requisiti del patrimonio destinato ex art.2447 bis lett B) allinterno del contratto previsti dallart.2447 decies 2comma= tutti gli elementi minimi e indefettibili del regolamento contrattuale salvo le eventuali garanzie previste dalla lett g) sullesecuzione del contratto: lett d) specifiche garanzie sia reali che personali,non importa se provenienti da un terzo,devono essere espresse,sicure e nel rispetto della legge

lett g) altre eventuali garanzie non sui proventi dellaffare stesso ma sui residui elementi dellattivo del patrimonio sociale con divieto di cumulare la separazione patrimoniale e la garanzia pena la inoperativit della separazione lett f) la parte dei proventi destinata al rimborso del finanziamento e le modalit per determinarli lett h) tempo massimo per il rimborso decorso il quale nulla pi dovuto lett e) forme di controllo sulloperazione eseguita dallorgano gestore da parte del finanziatore [La separazione patrimoniale MOBILE cio ha per oggetto non dei beni individuati bens delle somme di denaro. Nel patrimonio destinato di tipo B si tratta di mettere al riparo dalle azioni esecutive del creditore sociale i flussi di reddito di un affare ai quali attinge unobbligazione di restituzioneassunzione di una contabilit NUMERARIA(entrate e uscite) insieme a sistemi di incasso per distinguere tutti i flussi di cassa della societ mediante il deposito a terzi(banche) delle somme di denaro relative allo specifico affare. Lobbiettivo della disciplina che i proventi siano messi al riparo dalle azioni esecutive dei creditori sociali e possano senza distrazioni raggiungere il loro scopo di remunerazione dellinvestitore. ] Il contratto a FORMA LIBERA ma SCRITTA perch richiesta liscrizione nel Registro delle imprese e solo cos ha effetto la separazione patrimoniale e lopponibilit ai creditori sociali. Il PROVENTO un flusso di cassa (NON utile o ricavo netto) dunque diventa importantissimo determinare la quota di flusso che spetta al creditore attraverso idonei sistemi di incasso e contabilizzazione per individuare i flussi e conteggiare le quote cos che si possa risalire con IMMEDIATEZZA in ogni momento alla somma dovuta al finanziatorele eccedenze entrano nel patrimonio generalele parti sono inoltre completamente libere di rinviare alle singole entrate o al superamento complessivo delle entrate sulle uscite in un certo periodo - lett e) BENI STRUMENTALI vanno individuati in un documento allegato al contratto che deve essere depositato nel Registro delle Imprese. Non sono iscritti n nella contabilit distinta dei proventi n nella nota integrativa. NON sono attaccabili fintantoch non sono usati nello svolgimento dellaffare. Possono essere oggetto solo di azioni CONSERVATIVE (non solo sequestro conservativo ma tutte le azioni che provvedano ad esigenze cautelari) da parte dei soci finch non avvenuto il rimborso del finanziamento o non decorso il termine oltre il quale nulla pi dovuto. Se la societ non compie le lettere a) e b) del 3 comma art.2447 decies si crea un pregiudizio per il creditore = DANNO RISARCIBILE ex art.1218 per responsabilit contrattuale perch la separazione patrimoniale un vincolo di destinazione,un effetto giuridico nato in via pattizia. ISCRIZIONE DEL PROVENTO AL BILANCIO I patrimoni destinati vanno scorporati dallutile netto di bilancio e sottratti alla disciplina del riparto tra soci,quindi iscritti con una specifica voce di debito al passivo dello stato patrimoniale = DEBITO di RESTITUZIONE Se decorre il termine lett h) 2 comma art.2447 decies la voce di debito viene cancellata e costituita una RISERVA FACOLTATIVA AL NETTO NOTA INTEGRATIVA = si scrivono i proventi destinati ad uno specifico affare e i beni strumentali

La separazione patrimoniale cessa con lavvenuto RIMBORSO o per decorrenza del termine della lett h) perch cessa lobbligazione restitutoria. In caso di FALLIMENTO DELLA SOCIETA Regola generale lo SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO di FINANZIAMENTO con le seguenti conseguenze: - cessano le limitazioni per le azioni esecutive sui beni strumentali -il finanziatore ha diritto ai proventi gi stanziati e destinati al rimborso - leventuale credito residuo del finanziatore rientra nella massa fallimentare. quindi concorsuale e il finanziatore legittimato a insinuarsi al passivo -in caso di associazione in partecipazione ci si riferisce allart.77 l.fall. scioglimento automatico del contratto e lassociato ha diritto a far valere al passivo il credito per quella parte dei conferimenti che non assorbita dalle perdite ed tenuto al versamento della parte ancora dovuta nei limiti delle perdite a suo carico. Il finanziatore nel fallimento assoggettato alle regole del concorso con gli altri creditori solo in ipotesi di crediti di restituzione di somme di denaro o di beni (= investimenti) non entrati a far parte del patrimonio separato al momento dellapertura della procedura. Casi in cui il contratto di finanziamento NON si scioglie In linea generale si ha scioglimento quando il fallimento impedisce la realizzazione o la continuazione delloperazione ex art.2447 decies 6 comma oppure art.72 ter l.fall. La verifica dello scioglimento o meno del contratto va fatta caso per caso perch o scioglimento la regola prevista dallart.72 ter l.fall. che prevale in ragione della specificit sullart.77 l.fall. ove la causa del finanziamento sia lassociazione in partecipazioneart.72 ter 5 comma l.fall. richiama espressamente lart.2447 decies 6 comma Cosa succede se il contratto non si scioglie 1) Il contratto pu essere continuato dal curatore,sentito il parere non vincolante del comitato dei creditori,il quale assume gli obblighi derivanti dalla legge e dal contrattocontinuano gli effetti della separazione e continua il divieto di azioni esecutive sui beni strumentali per la realizzazione delloperazione 2) Se il curatore decide di non subentrare nel contratto,il finanziatore pu chiedere al giudice delegato che loperazione venga proseguita da terziil finanziatore manterr quindi le sue posizioni di credito verso il fallito in via esclusiva sui proventi per i crediti derivanti dallo specifico affare o in via residua come creditore chirografario sulla massa fallimentare. Per quanto riguarda i PAGAMENTI effettuati a TITOLO di RIMBORSO prima della dichiarazione di fallimento,la legge non dice nulla salvo i brevi richiami agli art.2447 decies 6 comma e art.72 ter l.fall. Si distingue: - se i pagamenti sono stati effettuati con le somme destinate,cio i proventi dello specifico affare,NON sono soggetti a revocatoria fallimentare proprio in virt della separazione patrimoniale

- se i pagamenti sono effettuati con somme di altra provenienza possibile il loro assoggettamento a revocatoria fallimentare e questo vale sia per i contratti di finanziamento in corso,sia per quelli esauriti al momento del fallimento. I rischi del finanziatore sono ridotti anche grazie alle garanzie in ordine alla regolare esecuzione del contratto ex art.2447 decies 2 comma lett d) e in ordine al rimborso di parte del finanziamento (lett g) Vi per una distonia nel caso in cui le garanzie ex lett d) e g) siano prestate dalla stessa societ e non da terzi perch le stesse garanzie,non provenendo da una massa separata sono soggette a revocatoria fallimentare ex art.67 l.fall. e conseguenza di ci sar una maggiore ricerca delle garanzie da parte di terzi. La disciplina dettata per il fallimento valida anche per le altre procedure concorsuali,escluso il concordato preventivo. Lart.72 ter l.fall. 2-3 comma ammette espressamente in via autonoma la CEDIBILITA della posizione della societ finanziata in occasione del suo fallimento pienamente legittima la circolazione VOLONTARIA delle posizioni contrattuali,sia per cessione che per novazione soggettiva,salvo clausole di intrasferibilit adottate dalle parti od imposte a causa del finanziamento. La possibilit di costituire patrimoni destinati ex art.2447 : a) Una nuova figura di separazione patrimoniale b) Soggetta a una nuova regola di separazione simile alle garanzie flottanti di diritto anglosassone cio garanzie senza spossessamento Qualsiasi sia la causa delloperazione,il diritto del finanziatore d partecipare al reddito dellaffare finanziato,imputando quanto percepito a totale/parziale restituzione del finanziamento effettuato,viene difeso dalle pretese dei creditori della societ finanziata e tale difesa permane anche una volta esaurita loperazione e anche una volta dichiarato il fallimento della societ finanziata. A un diritto di restituzione legislativamente accordata una protezione forte in sede di esecuzione forzata e si costituisce cos una GARANZIA SPECIFICA su RICCHEZZE future ed incerte

CATEGORIE SPECIALI di AZIONI - NOTARI Le categorie speciali di azioni sono una delle innovazioni pi significative della riforma introdotta dal d.leg. 6/03 e in tal senso sono state seguite due direttrici principali: 1) Espressa previsione e disciplina di alcune figure TIPICHE di azioni speciali art.2350 2,2351 2-3 2437 sexies 2) Riconoscimento dellATIPICITA delle categorie speciali di azioni e della conseguente LIBERA MANIFESTAZIONE dellautonomia negoziale delle parti nel determinare il CONTENUTO e le CARATTERISTICHE di ulteriori figure di azioni speciali perci atipiche art.2348 2 comma: la societ,nei limiti imposti dalla legge,pu liberamente determinare il contenuto delle varie categorie Il concetto di categoria di azioni legato ai DIRITTI DIVERSI che spettano ad un gruppo di azioni e che lo distingue dalle restanti azioni in cui diviso il capitale sociale.

A diverse categorie corrispondono diversi diritti,ma allinterno di ciascuna categoria vige il principio di UGUAGLIANZA ex art.2348per cui le azioni devono essere di eguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti da ci deriva lINAMMISSIBILITA di categorie composte da UNA sola azione. La legge parla di azioni ordinarie ma non vi necessit che imponga alle societ di emettere categorie di azioni normali,cio senza varianti rispetto alla disciplina di legge infatti la societ pu emettere anche solo azioni con diritti diversi tra loro e implicanti profili di atipicit. Qualsiasi situazione giuridica astrattamente attribuibile dallo statuto alle azioni ed astrattamente suscettibile di una diversa attribuzione ad una parte delle azioni rispetto alle altre idonea a fondare una categoria azionaria in quanto DIRITTI DIVERSI qualsiasi posizione giuridica inerente la partecipazione azionaria quando oggetto in concreto di una diversa attribuzione ad una parte oggettivamente predeterminata delle azioni in cui suddiviso il capitale sociale. RUOLO della nozione di categoria azionaria: volta allapplicazione di un procedimento decisionale collegiale e maggioritario in tutti i casi in cui le prerogative connesse ad un gruppo di azioni siano potenzialmente pregiudicate da una decisione dellassemblea generale degli azionisti quindi finalizzata a non vincolare la societ al consenso di ogni singolo azionista titolare di azioni con diritti diversi Distinzione tra SITUAZIONI GIURIDICHE: 1) ATTIVE = SITUAZIONI di POTESTA come p.e. la potest di riscattare delle azioni o di autorizzare i soci non ammessi al compimento di un atto gestorio 2) SITUAZIONI di SOGGEZIONE = come p.e. lobbligo di esecuzione di prestazioni accessorie o lemissione di azioni con limiti alla circolazione Se vero che ad ogni diversa situazione giuridica attribuita ad un gruppo di azioni d vita per ci solo ad una categoria ,significa che il fondamento ultimo del concetto di categoria,prima della presenza di diritti diversi, in realt la presenza nello statuto sociale di REGOLE DIVERSE dellorganizzazione societaria. Non infatti la collocazione aprioristica delle azioni in categorie che determina i loro diritti,quanto piuttosto la previsione statutaria di particolari regole che si applicano a contingenti predeterminati di azioni,che rende possibile la formazione di categorie. ??? Sono configurabili delle categorie azionarie contraddistinte da DIFFERENZE nel MODO di CIRCOLAZIONE delle azioni??? differenza tra CATEGORIA in cui le azioni sono distinte in base al loro contenuto e TIPO in cui le azioni sono distinte a seconda delle caratteristiche estrinseche DOTTRINA DOMINANTE: le azioni con un regime di circolazione particolare sono un TIPO e non un categoria,inoltre per alcuni sarebbe addirittura vietata una disciplina statutaria dei limiti alla circolazione delle azioni diversa tra azioni della medesima societ,salvo i casi eccezionali previsti dalla legge. TESI DA RESPINGERE: esiste la POTESTA STATUTARIA di configurare categorie di azioni con diverse modalit di alienazione ed quindi possibile opporre diversi regimi di circolazione essendo infatti possibile attribuire diversi diritti sociali a certe categorie di azioni;inoltre anche lattuale disciplina del riscatto e del recesso delle azioni non pi fondata sulla liquidazione ma sulla possibilit di alienazione cio sulla circolazione. E dunque affermata la libert statutaria e quindi la possibilit di configurare categorie di azioni particolari per il loro regime di trasferibilit.

??? Qual la disciplina applicabile e chi decide sulle modifiche del regime di circolazione??? Non vale pi la differenza tra caratteristiche intrinseche ed estrinseche. Non sembra inoltre possibile che a decidere sia lassemblea ordinaria perch sarebbe discriminatorio in quanto potenzialmente lesivo della posizione del titolare delle azioni particolari sul cui regime deciderebbero tutti in soci indifferentemente. Non sembra possibile nemmeno che sia lunanimit dei cosi in possesso di quella determinata categoria di azioni perch ci sarebbe contrario allart.2347 2 comma lett b)( cause legali derogabili di recesso)per coloro che non hanno concorso alla deliberazione riguardante lintroduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni se ci fosse lunanimit non ci sarebbe nessuno che non ha concorso alla deliberazione. Non si potrebbe nemmeno tornare allassemblea generale con uneventuale causa di recesso proprio perch abrogabile dallo statuto. DECIDE perci lASSEMBLEA SPECIALE A MAGGIORANZA ex art.2368 2 comma per lassemblea straordinaria si applica cos lart.2376 sulle assemblee speciali per categorie di azioni art.2376 = se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi,le deliberazioni dellassemblea che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere approvate anche dallassemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata; alle assemblee speciali si applicano le disposizioni relative alle assemblee straordinarie. Il fatto di utilizzare questo articolo verso azioni con un regime di circolazione particolare,le identifica come categoriadeliberata dallassemblea ordinaria e poi approvata dallassemblea speciale. Spesso la creazione di una speciale categoria di azioni,portatrice di diritti diversi dalle altre azioni,rappresenta la modalit con cui una pattuizione fra soci si eleva dal rango di PATTO PARASOCIALE a quello di NORMA STATUTARIA [ art.2341 bis i patti non possono avere assolutamente durata maggiore di 5 anni,mentre una clausola statutaria pu durare per tutta la vita della societ] Questa migrazione dal parasociale al sociale una scelta politica,come mostrato dallart.2341 bis 1 comma. Vi sono inoltre dei limiti che riguardano il contenuto delle categorie di azioni p.e. linderogabile competenza assembleare alla nomina degli amministratori e altri. ???Sono ammissibili nelle s.p.a. anche DIRITTI INDIVIDUALI CONVENZIONALI cio attribuiti al singolo in quanto tale per le sue caratteristiche individuali???NO perch nella s.p.a. ha rilevanza la sola partecipazione finanziaria ed eventuali clausole di questo tipo vanno considerate dei patti parasociali inseriti nello statuto ma con efficacia limitata ai contraenti.

APPORTI DEI SOCI- CONFERIMENTI E FINANZIAMENTI (lezione IV Angelici) Come regolare i rapporti tra i diversi fattori di produzione che contribuiscono allattivit sociale?? La distinzione fondamentale va fatta tra: 1) Partecipazione al rischio = SOCI 2) Concessione di credito = TERZI Dalla quale discende una distinzione riguardo alla remunerazione dei fattori produttivi: 1) conseguenza diretta dei risultati raggiuntii soci sono RESIDUAL CLAIMANTS e sono dunque i primi a sopportare gli esiti negativi dellattivit imprenditoriale ed effettuano in conferimenti per la formazione del capitale sociale 2) predefinita e quindi a prescindere dai risultati i terzi sono FIXED CLAIMANTS per cui effettuano degli investimenti e sono in una situazione diversa in termini di rischio La riforma ha previsto una disciplina diversa per i conferimenti s.p.a. e s.r.l. Sono ammissibili come conferimenti: S.R.L. : tutti gli elementi suscettibili di valutazione economica,anche prestazioni di opere/servizi S.P.A. : il conferimento deve avere un valore autonome e indipendente dalle vicende personali del socio ex art.2342 5 comma e non pu consistere in una prestazione di servizi/opere perch questi dipendono dal conferente Per le S.R.L. lart. 2464 6 comma richiede che il conferimento possa avvenire mediante prestazione di polizza di assicurazione o fideiussione bancaria con cui vengano garantite le prestazioni del socio a favore della societ. Tali garanzie sono solo condizioni esterne di ammissibilit e non costituiscono lopera del socio per cui la mancata prestazione della garanzia non costituisce mancata esecuzione del conferimento Per le S.P.A. il prestatore dopera non socio e il suo apporto pu dare luogo allemissione di strumenti finanziari diversi dalle azioni con i quali vengono attribuiti diritti patrimoniali e amministrativi come per il socio,escluso il diritto di voto in assemblea generaleil socio assume solo la funzione di capitalista ed il suo apporto,in quanto socio,si esaurisce necessariamente in un apporto di capitale. La partecipazione sociale si emancipa dalle vicende del socio e ci corrisponde alla prospettiva dellanonimato che pu accompagnare la partecipazione in s.p.a. e non nella s.r.l. Lapporto di opere/servizi implica: per la S.P.A. limmediata messa a disposizione della societ dellutilit cui il conferimento funzionale per la S.R.L. tale messa a disposizione deve essere realizzata oppure anche solo garantita Nella S.R.L. non si tratta di una generica rilevanza dellintuitu personae ma della circostanza che la partecipazione ad unattivit comune pu realizzarsi non solo sul piano di una condivisione dei rischi ma anche cooperando direttamente ad essa con il proprio contributo personale,non solo con linvestimento i rapporti finanziari tra socio e societ NON si esauriscono nel conferimento e nelle formazione del capitale sociale.

Finanziamenti dei soci ex art.2467 = il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della societ POSTERGATO rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e,se avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di fallimento della societ,deve essere restituito. I soci possono effettuare finanziamenti, e non conferimenti,perch intendono realizzare degli interessi diversi dai conferimenti oppure recuperare capitali in modo diverso che ricorrendo a terzideve per essere evitato che il socio si sottragga al suo rischio tipico e quindi si deve evitare la SOTTOCAPITALIZZAZIONE NOMINALE della societ (= i soci contribuiscono in effetti a quanto economicamente necessario per lesercizio dellattivit sociale ma solo in parte con i conferimenti formali e per la parte rimanente con apporti in forma di normale finanziamento,il che aumenta il patrimonio netto ma esternalizza ancor di pi il rischio dimpresa). Il 2 comma dellart.2467 dispone che: si intendono finanziamenti dei soci a favore della societ quelli,in qualsiasi modo effettuati,concessi in un momento in cui,anche in considerazione del tipo di attivit esercitata,risulta un ECCESSIVO SQUILIBRIO dellINDEBITAMENTO RISPETTO al PATRIMONIO NETTO oppure in una SITUAZIONE FINANZIARIA della societ in cui sarebbe stato RAGIONEVOLE un CONFERIMENTO In entrambi i casi un finanziamento effettuato concedendo credito comporterebbe lassunzione di un rischio che difficilmente un creditore consapevole assumerebbe quindi loperazione,se compiuta da un residual claimant deve essere intesa come un apporto di capitale di rischio cio un conferimentoun creditore normale non avrebbe mai concesso un finanziamento quindi evidente che il socio non sta dando un finanziamento ma sta facendo un conferimento cercando maggiori garanzie per il suo rimborso. necessario dunque ricostruire il COMPORTAMENTO SOCIALMENTE TIPICO del TERZO INVESTITORE e domandarsi se un normale creditore avrebbe concesso un finanziamento in quella situazionese la risposta S il finanziamento del socio un normale credito,se la risposta NO un conferimento e il socio sta aggirando una prescrizione normativa. Sotto un profilo SOGGETTIVO lart.2467 individua le ipotesi in cui non consentito al socio di ridurre il proprio rischio tipico di residual claimant ma ci non impedisce che il socio possa assoggettare il proprio finanziamento a tale rischio in favore della societ attraverso: VERSAMENTI IN CONTO CAPITALE E IN CONTO FUTURO AUMENTO di CAPITALE. Qui invece il discorso si svolge su di un piano oggettivo e non si tratta di ricostruire un intento del socio bens di qualificare il suo comportamento sulla base di uno standard di TIPICITA SOCIALE. Formalmente lart.2467 si rivolge alle sole S.R.L. ma p.e. lart.2497 quinquies sembra estendere la disciplina sui finanziamenti anche alle S.P.A. art.2497 quinquies: ai finanziamenti effettuati a favore della societ da chi esercita attivit di direzione e controllo nei suoi confronti o da altri soggetti ad essi sottoposti si applica lart.2467. Ci si rivolge quindi ai finanziamenti INTRAGRUPPO che per non rappresentano un mero investimento ma un vero e proprio momento dellimpresa con la conseguente assunzione di rischi,per cui sussistono i presupposti per lapplicazione analogica anche nellambito delle S.P.A. della disciplina ex art.2467 Il finanziamento quindi un vero momento di esercizio dellimpresa e il socio non un mero investitore ma un SOCIO IMPRENDITORE,e non si tratta solo della societ controllante che finanzia la controllata ben potendo essere il soggetto che esercita lattivit di direzione e coordinamento anche una persona fisica con delle mansioni imprenditoriali (Angelici)

Anche per Tombari necessario per lapplicazione dellart.2467 nella S.P.A. che si tratti di un socio imprenditore e non mero investitorenella S.R.L. diverso perch i soci hanno ampia conoscenza degli affari sociali. Per Angelici inoltre lart.2467,imponendo la postergazione dei finanziamenti effettuati dai soci in situazioni di crisi della societ,compie una scelta politica che serve a impedire che limpresa prosegua lattivit quando ormai,essendo per cos dire del tutto perduto,il relativo rischio verrebbe trasferito ai creditori,soggetti a cui non compete decidere in merito a tale prosecuzione.

FINANZIAMENTO DELLA SOCIETA:SOCI E OBBLIGAZIONISTI (Lezione V Angelici) Posizioni giuridiche in capo ai soci che effettuano APPORTI al capitale di rischio attraverso CONFERIMENTI (art.2342) e FINANZIAMENTI (art.2467). La distinzione tradizionale,e ripresa anche dalla riforma, tra AZIONE e QUOTA e serva a misurare i diritti del socio p.e. diritto di voto e di partecipazione agli utili. 1) AZIONE: i diritti sono a priori standardizzati individuando frazioni omogenee del capitale sociale(nello statuto) e vengono attribuiti a ciascun socio sulla base del numero di tali frazioni(azioni) riferibili alla sua posizione. Queste frazioni sono individuate in due modi: - attribuendo ad ogni frazione un VALORE NOMINALE in modo che la moltiplicazione di questo per il numero delle azioni dia come risultato il valore del capitale sociale [art.2346 2-3: se determinato nello statuto,il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale sociale e tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni omesse dalla societ. In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni,le disposizioni che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse] - indicando semplicemente la percentuale di capitale sociale rappresentativo di unUNITA di CONTO utilizzabile per il calcolo dei diritti di ciascun socio ne discende: INUTILIZZABILITA delle azioni ex art.2347 perch appunto sono unit di misura del capitale FUNGIBILITA delle azioni che rende pi agevole lo scambio sul mercato OGGETTIVIZZAZIONE delle azioni perch la quota pu essere intesa come ENTITA A S STANTE suscettibile di autonome vicende al di l di quelle personali del socio titolare in quel momento.

2) QUOTA: tipica delle S.R.L.,valorizza la centralit del socio in quanto non c una predeterminazione di unentit di misura oggettiva ma la misurazione dei diritti del socio avviene sulla base della proporzione con cui in concreto egli partecipa alla societ perci va accertato lo specifico QUANTUM di partecipazione per attribuire i diritti al socio Per modulare i diritti del socio: S.P.A. vi lemissione di diverse categorie di azioni fornite di diritti diversi che si riferiscono ai titoli e circolano con essi. escluso che,trattandosi di categorie,una singola azione possa assumere un particolare significato attribuendo al socio delle posizioni ad personam.

S.R.L. vi lattribuzione ai singoli soci di particolari diritti che trova il suo fondamento proprio nelle QUALITA PERSONALI del socio. Tali diritti sono quindi attribuiti alla persona del socio e in caso di cessione della quota non spettano allacquirente. Limiti entro cui configurare questi diritti diversi: S.P.A. : art.2348 prevede una graduazione delle posizioni giuridiche tipiche del socio in particolare riguardo allesercizio del diritto di voto. La ratio della partecipazione linvestimento. S.R.L. : art.2468 prevede la possibilit di attribuire particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ o la distribuzione degli utili e la ratio la partecipazione personale nella gestione imprenditoriale della societ perci possibile il riconoscimento di particolari diritti gestori al socio. Nella S.P.A. non possibile attribuire diritti che incidono sullamministrazione e il controllo ai soci. Tale attribuzione pu avvenire solo operando sulle modalit di nomina dei componenti dei rispettivi organi ma non necessariamente legata alla qualit di socio[nella Spa lattribuzione di certi diritti di amministrativi e patrimoniali pu prescindere dalla condizione di socio p.e. art.2346 6 prevede lemissione di strumenti finanziari a seguito di prestazione dopera/serviziimpensabile nella srl]. Lart.2351 infatti permette ai possessori di strumenti finanziari diverse dalle azioni,e quindi a soggetti che non sono soci,la nomina di un componente indipendente del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. I possessori di tali strumenti finanziari non hanno diritto di voto in assemblea,non essendo soci,ma possono INTERVENIRE nella gestione della societ perch lattribuzione di poteri gestori una posizione ulteriore e distinta rispetto alla qualifica di socio. Modo tipico con cui il socio interviene nella gestione della societ il VOTO in ASSEMBLEA,tuttavia vi sono casi in cui dei soggetti sono titolari di azioni senza diritto di voto (art.2351) pur essendo soci. Il problema quindi individuare gli indici per distinguere la situazione giuridica del socio da quelle degli altri anche perch la riforma ha dato la possibilit di emettere strumenti finanziari diversificati che hanno assimilato molto la posizione degli obbligazionisti a quella degli azionisti e si creato perci una sorta di continuum tra posizioni che sono classificate in termini di partecipazione azionaria ed altre invece considerate e disciplinate come delle obbligazioni. Come distinguere il socio dal creditore?? Il discrimine la qualificazione dellapporto come conferimento e la rilevanze centrale dello statuto che decide cosa un conferimento e cosa non lo . La somma dei conferimenti d come risultato il capitale sociale e da questo STATED CAPITAL si desume,mediante una divisione,il valore delle azioni. Il procedimento suddiviso in tre fasi: 1) Si definisce la cifra del capitale sociale,in misura che deve almeno corrispondere al valore complessivo degli apporti ma non necessariamente si identifica con esso. 2) Il capitale sociale viene ripartito in frazioni unitarie,azioni. 3) Le azioni sono assegnate ai soci,la partecipazione azionaria diventa cos riconoscibile e di distingue dalle altre forme di partecipazione economica.

Solo i soci si vedranno assegnare quote di capitale cio delle azioni e per i rapporti tra i soci,data lautonomia statutaria,si guarder allo statuto. Ancora per distinguere tra conferimento e finanziamento 1) Art.2350 2 comma. Azioni con diritti patrimoniali correlati ai risultati dellattivit in un certo settorei titoli emessi ex art.2350 2 sono azioni la cui remunerazione consegue ad un apporto di capitale sociale perci si devono seguire le formalit che la legge pone a tutela del capitale sociale [Formalit legislative legate alla remunerazione delle azioni: distribuzione degli utili previa delibera ex art.2433/ rimborso del capitale investito sulla base delle regole per la restituzione dei conferimenti in capitale] 2) Art.2447 ter. Strumenti finanziari di partecipazione allaffare (patrimoni destinati lett a)gli strumenti ex art.2447 si riferiscono semplicemente allaffare e la partecipazione agli esiti dellaffare richiede solo un accertamento degli stessi. Si tratta di un diritto di credito:il rimborso dellapporto loggetto di una pretesa i cui presupposti economici si sono gi realizzati. Stante il carattere fondamentalmente finanziario della partecipazione nellattivit dellS.P.A. vi sono delle regole particolari anche per lipotesi in cui linvestimento non si realizzi tramite una partecipazione al capitale sociale ma come finanziamento che d luogo a credito Da un lato si prevede obbligatoriamente uno SPECIFICO ASSETTO ORGANIZZATIVO dei PARTECIPANTI alloperazione cio unASSEMBLEA degli obbligazionisti con un loro RAPPRESENTANTE COMUNE prevista dallart.2411 per gli strumenti finanziari il cui rimborso collegato allandamento economico della societ. Dallaltro lato si tende ad un equilibrato rapporto con le dimensioni dellinvestimento azionario ex art.2412 vi infatti un limite quantitativo per lemissione di tali strumenti finanziari che non possono eccedere il doppio del capitale sociale,della riserva legale e delle altre riserve disponibili. Nella S.R.L. la partecipazione sociale non finanziaria e la distinzione tra le operazioni di partecipazione e di credito netta. Le operazioni di partecipazione al credito,essendo un mezzo di partecipazione esterna,non hanno riflesso sullorganizzazione della societ. La disciplina per lemissione dei titoli di debito allart.2483 per cui i titoli emessi possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali. Lart.2497 una norma cd. TRANSTIPICA cio applicabile alle societ soggette ad attivit di direzione e coordinamento a prescindere dal tipo societario assunto dallimpresa.

APPORTI SPONTANEI E PRESTITI DEI SOCI NELLE SOCIETA di CAPITALI - TOMBARI Nelle societ di capitali gli APPORTI SPONTANEI e i PRESTITI dei soci svolgono un ruolo significativo nella fase di finanziamento dellimpresa. APPORTI SPONTANEI: ipotesi in cui i soci spontaneamente apportano patrimonio senza una formale imputazione a capitale sociale al fine di consentire alla societ la propria attivit dimpresa = VERSAMENTI in CONTO CAPITALE. Sono apporti di QUASI CAPITALE che svolgono la stessa funzione economica dei conferimenti cio mettere durevolmente a disposizione dellattivit comune i mezzi economici necessari per il suo svolgimento in virt dei risultati ai quali chiamato a partecipare. Nonostante le affinit esistenti

sul piano funzionale con i conferimenti,i versamenti spontanei non sono correlati allacquisto di una quota di partecipazione al capitale sociale. PRESTITI: prassi di rapporti negoziali di credito tra soci e societ. Possono essere effettuati in un periodo di CRISI della societ = ANOMALI oppure in una normale fase della vita dellimpresa = NON ANOMALI. Gi prima della riforma esistevano incertezze riguardanti lidentificazione della fattispecie e la disciplina applicabile;lunico punto fermo la LICEITA di questi strumenti di finanziamento dellimpresa. La riforma del 2003 intervenuta ad apportare significative novit quali una disciplina specifica relativa ai finanziamenti dei soci nellambito delle s.r.l. e delle societ soggette ad attivit di direzione e coordinamento, e lintroduzione di una disciplina degli aspetti contabili con delle nuove voci per i diversi tipi di finanziamento allinterno del bilancio. Entrambi i versamenti fanno parte dei finanziamenti dei soci ex art.2467 che formalmente si presentano come capitale di credito ma nella sostanza economica costituiscono parte del capitale proprio. Lordinamento giuridico italiano prevede delle regole minime sulla formazione e sulla conservazione del capitale sociale,lasciando poi allautonomia privata de soci ogni ulteriore regolamentazione in virt di un principio generale di LIBERTA nel finanziamento dellimpresa societaria,cio viene lasciata piena DISCREZIONALITA ai soci in merito alla decisione se,in quale misura e con quali mezzi finanziare la societ. In particolare si pu sostenere che: - esiste un principio di libert in merito al SE finanziare limpresa perch i soci non sono in alcun modo obbligati a soddisfare i bisogni finanziari dellimpresa anche a costo di determinarne la crisi e/o lo scioglimento. - i soci sono liberi di decidere COME finanziare limpresa potendo scegliere se ricorrere a forme di capitale proprio o di credito o quasi capitale Con la disciplina dellart.2467 in riferimento alle S.R.L. il legislatore ha inteso ridurre la discrezionalit dei soci in merito a come finanziare limpresa,secondo il principio di corretto funzionamento per impedire la sottocapitalizzazione nominale. Nel caso previsto dal 2 comma art.2467 qualora la societ si trovi in uno stato di crisi [ qualora risulti un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto o la societ versi in una situazione in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento ]i soci: - mantengono la libert se finanziare o meno limpresa - sono fortemente limitati sotto il profilo di come finanziare perch se scelgono di effettuare un prestito alla societ invece di effettuare un conferimento (operazione che potrebbe essere elusiva), lordinamento per evitare che i soci scarichino il rischio dimpresa sui creditori prevede che IL RIMBORSO DEI FINANZIAMENTI DEI SOCI A FAVORE DELLA SOCIETA POSTERGATO RISPETTO ALLA SODDISFAZIONE DEGLI ALTRI CREDITORI E,SE AVVENUTO NELLANNO PRECEDENTE ALLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO DELLA SOCIETA,DEVE ESSERE RESTITUITO art. 2647 1 comma Tale disciplina dettata in materia di S.R.L. perch si ritiene espressiva di un principio generale di corretto funzionamento dellimpresa: nelle S.R.L.,secondo lID QUOD PLERUMQUE ACCIDIT, i soci sono informati ad allo stesso tempo partecipi delle decisioni gestionali,e in specie delle decisioni gestionali relative al finanziamento dellimpresa. necessario presidiare il corretto finanziamento con una norma a carattere sanzionatorio = art.2467 1

Essendo un principio generale di valenza trans tipica possibile applicarlo analogicamente anche a tipi di societ diverse e quindi anche alle S.P.A. evidente che non ogni prestito concesso da qualunque socio alla societ in presenza dei presupposti ex art.2467 2 comma sia per ci stesso soggetto alla regola della INTEGRAZIONE COATTIVA,cio necessario come per le s.r.l. che lazionista creditore sia in grado di influenzare la decisione sul finanziamento operando come SOCIO IMPRENDITORE e NON come MERO INVESTITORE. Anche nella S.A.P.A,dove i soci accomandatari sono per definizione anche amministratori,il principio dellart.2467 trover applicazione nel caso di prestiti anomali da parte di questa categoria mentre per i prestiti dei soci accomandanti occorrer unindagine caso per caso. Accertato che il principio del corretto funzionamento dellimpresa trover applicazione anche nelle altre societ di capitali,lart.2467 ha effetti benefici dal punto di vista dellanalisi economica del diritto. I creditori sono riposizionati nella situazione in cui si sarebbero trovati qualora i soci avessero da subito imputato le somme a capitale,aumentando le probabilit di un loro soddisfacimento. Inoltre la subordinazione legale del finanziamento agli altri crediti,e la sua assimilazione a conferimento,oltre a comportare la NEUTRALIZZAZIONE del RISCHIO legato alle possibilit di subire il concorso dei soci,che facilita il credito alla societ,ha la funzione di ridurre i costi di monitoring che il creditore dovrebbe sostenere per fronteggiare i rischi. ???La disciplina ex art.2467 applicabile anche ai prestiti non anomali e agli apporti spontanei dei soci??? NO,la norma si riferisce solo ai prestiti anomali cio sostitutivi di capitale per porre rimedio alle ipotesi di sottocapitalizzazione nominale;la norma si riferisce dunque solo ai finanziamenti con obbligo di restituzione e non anche agli apporti spontanei. La disciplina sui finanziamenti dei soci non contiene infatti nessuna previsione di illiceit degli apporti spontanei o dei prestiti non anomali; entrambe le forme sono ammesse dal sistema in nome della libert dei soci nella scelta del come finanziare limpresa. La differenza principale tra i prestiti anomali e gli apporti spontanei che la postergazione nel primo caso leffetto imperativo di una riqualificazione coattiva operata dal legislatore, nel secondo caso invece frutto di una manifestazione di autonomia privata dei soci. APPORTI SPONTANEI sono volti a fornire CAPITALE di RISCHIO senza alcun obbligo di pagamento di interessi n di restituzione da parte dei soci. PRESTITI ANOMALI sono invece volti a fornire CAPITALE di CREDITO con correlativi obblighi di corresponsione di interessi e rimborso della societ. FORME attraverso le quali gli apporti spontanei sono concessi alla societ La forma quella del CONTRATTO preceduta da una clausola statutaria o da un patto parasociale mediante il quale le parti decidono il tipo di vincolo a cui i soci intendono assoggettare il finanziamento che si obbligano a dare. Le stesse parti decidono anche le condizioni alle quali subordinata la restituzione dellapporto. Il contratto stipulato dallorgano amministrativo con i soci e non c alcun bisogno di una previa decisione dellassemblea dei soci,sia nella s.p.a. che nella s.r.l.,salvo i casi in cui richiesto il consenso dei soci ex art.2479.

MODALITA di ISCRIZIONE a BILANCIO degli apporti e dei prestiti Gli apporti spontanei vanno iscritti in unapposita voce del patrimonio netto = ALTRE RISERVE ex art.2424 del passivo. Allinterno di questa voce deve essere creata unapposita SOTTOVOCE APPORTI SPONTANEI indicando nella nota integrativa la sua origine,la possibilit di utilizzazione e la sua distribuibilit. questa una novit che aumenta il grado di informazione sul fenomeno degli apporti spontanei e gli amministratori devono redigere il bilancio correttamente I prestiti anomali vanno iscritti nello stato patrimoniale al passivo ma nella categoria D 3 (Debiti) = Debiti verso i soci per finanziamenti. Il loro carattere di anomalia non va segnalato nella voce della nota integrativa prevista dallart.2427 n 19 bis perch in tale voce vanno inseriti solo i finanziamenti dotati di postergazione VOLONTARIA in quanto in questo caso si tratta di POSTERGAZIONE LEGALE Per Maugeri il dovere di fornire una rappresentazione chiara e corretta della situazione finanziaria ai sensi dellart.2423 3 comma impone agli amministratori di fornire menzione in nota integrativa delle caratteristiche anomale del prestito e della potenziale soggezione al congegno della subordinazione legale. LISCRIZIONE a BILANCIO il CRITERIO PRINCIPALE con cui capire se si in presenza di apporti spontanei o di prestiti anomali qualora la volont delle parti sia di incerta interpretazione. MODALITA di RESTITUZIONE Per gli apporti spontanei complessa. In ogni caso anche quando la societ in bonis,la restituzione degli apporti spontanei soggetta a procedure proprie dello scioglimento e distribuzione delle riserve deliberazione assembleare necessaria perch essendo posta nel patrimonio necessaria la delibera dellassemblea ordinaria della s.p.a. o la decisione dei soci nella s.r.l. Non pu poi essere distribuita la riserva legale costituita con le somme percepite dalla societ mediante gli apporti spontanei fino a quando non abbia raggiunto il limite stabilito dallart.2430 cio 1/5 del capitale sociale. Questa regole applicazione analogica della disciplina sul sovrapprezzo delle azioni. Gli apporti spontanei sono anche intaccati prima dei prestiti anomali perch le perdite intaccano per prime le parti del patrimonio netto non vincolate,a protezione dei creditori,dunque innanzitutto le riserve. Ordine con cui le PERDITE intaccano il patrimonio: 1) Riserve facoltativeapporti spontanei 2) Riserve statutarieapporti spontanei statutari 3) Fondo per la rivalutazione monetaria 4) Riserva legale 5) Capitale sociale Ordine di RIMBORSO/RESTITUZIONE 1) Creditori 2) Soci creditori postergati (prestiti anomali) 3) Soci che chiedono rimborso di conferimenti e apporti spontanei

I prestiti anomali invece esprimono ladempimento di un obbligo di rimborso da parte dellorgano amministrativo di un rapporto di scambio. La postergazione destinata ad operare solamente in ipotesi di liquidazione o insolvenza della societ e quindi non c un divieto di rimborso del finanziamento DURANTE SOCIETATE,salvo il caso di successivo fallimento la necessit di restituzione se il rimborso stato effettuato durante lanno precedente la dichiarazione di fallimento. In sede di liquidazione o procedura concorsuale,gli apporti spontanei vengono rimborsati dopo lintegrale soddisfacimento di tutti i creditori,compresi quelli postergati.

LA TECNICA ASSEMBLEARE NELLA SOCIETA PER AZIONI (Lezione VIII Angelici) Come la riforma ha inciso sulla tecnica assembleare??? Con riguardo alla CONVOCAZIONE, palese lintento di ridurre i rischi per la stabilit delle deliberazioni assembleari: in particolare in reazione a quellorientamento giurisprudenziale consolidato che vedeva,in caso si anomalia o mancanza di convocazione,linesistenza giuridica della deliberazione stessa. Il legislatore ha predisposto 3 ordini di strumenti: 1) Lagevolazione per lo svolgimento dellassemblea totalitaria,che pu validamente prescindere dalla convocazione art.2366 per cui a prescindere dalla convocazione regolarmente costituita lassemblea in cui sia presente lintero capitale sociale e la maggioranza degli organi amministrativi e di controllo 2) La distinzione risultante dal 3 comma art. 2379 tra IRREGOLARITA e MANCANZA della CONVOCAZIONE,cui consegue lapplicazione dellart.2377(annullabilit) o dellart.2379(nullit) 3) La previsione ex art.2379 bis di unipotesi di SANATORIA della deliberazione invalida per mancanza di convocazione La 1) accentua la modalit collegiale con cui le funzioni di amministrazione e controllo sono svolte nella s.p.a. per cui non necessaria la presenza di tutti gli amministratori,bastando solo alcuni di essi perch si possa ritenere che lorgano di amministrazione abbia sufficienti possibilit di discussione: lintervento degli amministratori in assemblea non risponde cio ad un interesse individuale di ciascun amministratore, quanto piuttosto ad uno collegiale perch essi sono i destinatari diretti delle delibere. Al punto 2) rileva invece molto di pi la distinzione tra mancanze e irregolarit della convocazione per decidere il regime di invalidit. Perch si parli di irregolarit necessario che esista un fatto qualificabile come avviso,almeno in relazione alle funzioni di tale fatto: occorre cio che il soggetto sia messo in condizione di partecipare allassemblea. Di conseguenza sembra necessaria almeno lindicazione della DATA e del LUOGO e una,almeno sommaria,indicazione delle materie da trattare. Lart.2379 bis,considerando comprensivo nella mancata convocazione anche il caso di irregolarit dellavviso,equipara sostanzialmente alla convocazione lassenso prestato dal socio anche successivamente allassemblea svolta,impedendo al socio stesso lazione di nullit. Ora,lassenso contestuale pu essere a sua volta equiparato allassenso successivo??? Sembra di s, operando anche un parallelo con lart.2366 per cui la semplice presenza senza contestazioni allassemblea, anche in mancanza di idonea convocazione, valido criterio di partecipazione. Del resto, il principio

generale del divieto di venire contra factum proprium depone nello stesso senso. Infine anche il consenso preventivo, secondo la lettura dellart.2379 bis 1 comma, sembra idoneo a fondare la convocazione: non nel senso di porre una limitazione processuale (sarebbe assurdo escludere dallazione un soggetto di per s legittimato prima che si verifichino i presupposti in base ai quali il soggetto stesso debba o meno decidere se esercitare il proprio diritto allazione di nullit), quanto piuttosto nella disposizione del diritto di essere convocati, che qui viene ad assumere la forma di un consenso non formale: si giunge insomma ad una irrilevanza del vizio deliberativo nei suoi confronti, come se egli avesse esercitato i suoi diritti. La possibilit 3) di una sanatoria mediante consenso successivo giunge infine a dichiarare che lassemblea totalitaria non lunico caso di assemblea valida anche in mancanza di convocazione; valido anche in mancanza di convocazione il caso in cui i soci che non hanno partecipato allassemblea abbiano posto in essere un proprio atto di volont in senso affermativo a quanto disposto in assemblea. La disciplina della convocazione assembleare IMPERATIVA ma solo nel senso che, salvo gli spazi riconosciuti allautonomia statutaria da disposizioni come gli art.2363 e 2366, da essa non si pu prescindere nella configurazione dellassetto organizzativo della societ; non invece imperativa nel senso che impedisca al singolo di rinunciare, mediante appunto assenso preventivo o successivo, alla tutela dei propri interessi individuali. Con riguardo al momento invece della RIUNIONE, il legislatore ha optato per una decisa riduzione della discussione, giungendo a sancire essenzialmente lirrilevanza della discussione rispetto al voto. Ne sono esempi normativi: 1) La strumentalit del diritto di intervento nella discussione rispetto al diritto di voto art.2370 1 comma per cui possono intervenire in assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto 2) Art. 2377 5 comma n 1 per cui la delibera non invalida qualora abbiano partecipato allassemblea persone non legittimate, se la loro partecipazione non stata determinante per la formazione del quorum 3) La previsione del voto per corrispondenza cio sganciato dalla discussione in assemblea Questo porta a ritenere che il legislatore non si curato del fatto che la discussione in assemblea possa effettivamente influenzare il voto, ma si focalizzato solo sul momento positivo della decisione; lespressione del voto. Si passa dunque dalla visione soggettiva dei singoli interessi del socio a quella marcatamente oggettiva per cui ad assumere propria rilevanza soltanto il voto. Ne consegue una visione particolare del terzo momento, quello della VOTAZIONE. Lart.2377 5 comma n 2 esclude la rilevanza dellinvalidit dei singoli voti rispetto allannullabilit della delibera: il vizio del singolo voto considerato esclusivamente nellottica della sua incidenza sulla formazione della maggioranza. Non ci si pone un problema di tutela del socio e dei suoi interessi individuali, quanto piuttosto si cerca ancora la speditezza e certezza dellattivit sociale: i vizi soggettivi del socio assumono rilevanza solo quando siano stati determinanti per la formazione della maggioranza, cio della volont e della conseguente azione sociale. In egual modo stata considerata lipotesi dellerrato conteggio dei voti, rilevante per lannullabilit solo quando determinante per il raggiungimento della maggioranza richiesta.

Il che porta al momento della PROCLAMAZIONE dei RISULTATI medesimi. Non rileva la reale volont dei soci individualmente considerati, perch gli errori di conteggio dei voti sono importanti solo se ed in quanto comportano una distorsione reale della delibera, e non meramente per unesigenza di tutela delle singole volont. Se ne desume ancora la volont di tutelare, in forma quasi esasperata, la certezza e la stabilit dellazione societaria. Si sottolinea poi la stretta relazione che anche la vicenda della votazione (astrattamente considerabile come momento principe in cui i soci manifestano la loro volont) con lintero procedimento assembleare, non pi visto appunto in funzione di piena espressione dei soci ma come momento servente la gestione e lattivit sociale. Analogo discorso nel caso della VERBALIZZAZIONE che non solo forma della deliberazione ma vero e proprio momento distinto. Si desume un importante dato dallart.2379 3 comma che attribuisce alla firma del presidente del CdA/Assemblea/Consiglio di Sorveglianza/Notaio valore di discrimine tra verbale mancante e verbale irregolare. Poich necessario che tale soggetto partecipi allassemblea, si evidenzia un distacco tra fasi procedimentali e momento temporale della formazione del verbale: non pi unit tra sostanza e forma di esso, ma distinzione netta tra i due momenti, il che vale a confermare limpossibilit di effettuare parallelismi e analogie tra il sistema negoziale generale del codice. Stesso orientamento lart.2379 bis 2 comma per cui la sanatoria della mancanza del verbale possibile anche mediante verbalizzazione prima dellassemblea successiva. Se si parte dal fatto che la nullit della deliberazione di fatto unimpugnazione, e dunque che la delibera esplica effetti precari fino alla dichiarazione di nullit,risulta che i contenuti di questi effetti sono quelli emersi durante la proclamazione. per questo che la sanatoria ex art.2379 bis 2 comma fa salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione, mentre dallaltro lato la deliberazione medesima esplica immediatamente i suoi effetti nei confronti dei soggetti interni alla societ: normalmente infatti non richiesta la pubblicit delle delibere e dunque i terzi ben possono ignorarne in buona fede lesistenza. La definizione dei rapporti tra ANNULLABILITA e NULLITA della deliberazione in conseguenza di patologie riguardanti il verbale. Il combinato disposto dellart.2377 3 comma n 5 e dellart.2379 3 comma pu sostanzialmente articolarsi cos: la delibera annullabile solo se il vizio del verbale impedisce laccertamento del suo contenuto,effetti e validit; invece nulla quando inoltre non contiene la data della deliberazione,loggetto e le rischieste sottoscrizioni. Dalle indicazioni dellart.2377 3 comma n 5 e dai requisiti richiesti dallart.2375 si evidenziano alcuni requisiti, pur richiesti per la regolarit del verbale ex art.2375, la cui mancanza non d per luogo ad annullabilit ex art.2377 n nullit ex art.2379: si tratter allora di mera IRREGOLARITA, non sanzionata. Lomogeneit tra annullabilit e nullit della delibera per anomalie del verbale secondo Angelici depone nel senso che anche alle fattispecie di verbale annullabile applicabile la sanatoria ex art.2379 bis 2 comma. Ultimo momento delleventuale PUBBLICITA,che pu essere richiesta per la produzione del valore giuridico in cui la delibera consiste. P.e. oggi lart.2346 chiede una pubblicit costitutiva per le modificazioni dello statuto. In realt non si pu accettare linterpretazione per cui fino al momento in cui la delibera non abbia assolto le necessarie forme di pubblicit rimanga tamquam non esset perch ben pu rilevare ad altri fini. La pubblicit ben pu essere non tanto la condizione per il prodursi di un effetto giuridico, quanto un

momento di una vicenda procedimentale ma cui il successivo svolgersi non impedisce la rilevanza dei singoli momenti precedenti.

INVALIDITA DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI S.P.A. - STAGNO DALCONTRES

La nuova disciplina dellinvalidit delle deliberazioni assembleari di s.p.a. gi prima del 2003 era oggetto di dibattito. Riguardo al regime di invalidit delle delibere, lintento del legislatore stato quello di introdurre un sistema chiuso che non desse spazio alla creazione giurisprudenziale di nuove e diverse ipotesi di invalidit delle deliberazioni assembleari. Pur mantenendo una distinzione tra ANNULLABILITA e NULLUTA delle deliberazioni il legislatore ha assimilato le due ipotesi per: 1) Favorire la stabilit degli atti della s.p.a. 2) Prevenire la possibilit che la giurisprudenza possa ampliare le ipotesi di invalidit al di l delle previsioni di legge (p.e. inesistenza) Superata la tradizionale distinzione dei vizi delle delibere assembleari in: VIZI PROCEDIMENTALI atti a produrre annullabilit delle deliberazioni VIZI RELATIVI allOGGETTO atti a produrre nullit delle deliberazioni prevista una categoria generale di annullabilit che sta al di fuori delle specifiche ipotesi di nullit previste dallart.2379: mancata convocazione dellassemblea o mancanza del verbale (che riguardano liter formativo della deliberazione),per cui tutti gli altri vizi comportano annullabilit. INNOVAZIONI introdotte dalla riforma in casi di: ANNULLABILITA nuova determinazione dei soggetti legittimati a far valere il vizio e nuova determinazione dei termini per limpugnazione introduzione di una tutela risarcitoria per danni limitazione del diritto di proporre lazione con le previsioni di un quorum dei soci,minoranza qualificata 3 casi di delibere per cui non proponibile lazione per far valer il vizio NULLITA ampliamento delle ipotesi di nullit introduzione di termini determinati entro cui proporre lazione possibilit di sanatoria sostitutiva delle delibera

 possibilit di specifiche ipotesi di sanatoria della delibera affetta da vizio idonea a comportare nullit

Art.2379 categoria specifica con CASI TASSATIVI di NULLITA Art.2377categoria generale per tutti gli altri casi di invalidit = ANNULLABILITA = tutte le irregolarit che si traducono nellassunzione di una deliberazione presa non in conformit con la legge o statuto Attraverso la disciplina dei singoli casi di nullit ed annullabilit delle delibere si delineato una sorta di PROCEDIMENTO FORMATIVO delle delibere assembleari. ANNULLABILITA Indicazione espressa nella rubrica dellart.2377,per le delibere che non sono prese in conformit alla legge o allo statuto prevista limpugnazione. una categoria generale per tutti i vizi di legge e statuto,deducibile anche dalle ipotesi di vizi procedimentali che comportano nullit ex art.2379 (= mancata convocazione dellassemblea e mancanza del verbale). Prima della riforma la nullit si aveva solo per impossibilit/illiceit delloggetto = vizi procedimentali gravi = INESISTENZA = categoria creata dalla giurisprudenza che corrispondeva ad una categoria aperta e generale di nullit,inconciliabile con lesigenza di stabilit degli atti societari. Ora gli stessi casi rientrano invece nellipotesi generale di annullabilit. Con la riforma si formato un chiaro iter procedimentale con delle precise risposte sanzionatorie e si inteso costruire un sistema volto a tutelare in modo effettivo e preciso la stabilit degli atti societari dettando dei forti limiti allazione creatrice della giurisprudenza. Rimane configurabile anche la categoria dellINEFFICACIA 2 modelli interpretativi : 1) Nullit per impossibilit/illiceit delloggetto 2) Inefficacia per le delibere non suscettibili di produrre effetti perch incidenti su disposizioni indispensabili per lassemblea. Entrambe le tesi sono ancora attuali ma quella che davvero riguarda lipotesi di inefficacia la 2) mentre la 1) non pu essere fatta valere neanche dufficio dal giudice dopo 3 anni dalliscrizione o deposito. 1 INNOVAZIONE Modifica della legittimazione a far valere il vizio della deliberazione. Limpugnativa della deliberazione assembleare non pi diritto dellazionista in quanto tale ma di una MINORANZA QUALIFICATA perch ex art.2377 7 comma la legittimazione attribuita a quei soci che rappresentano,anche congiuntamente,almeno il 5% del capitale sociale e se la societ ricorre al capitale di rischio la quota dell1x1000. Tale limitazione rilevante ai fini degli art.2351 e 2352

Lart.2351 3 comma prevede la possibilit che lo statuto disponga una limitazione/scaglionamento del diritto di voto in relazione alla quantit di azioni possedute da uno stesso soggetto. Lart.2378 prevede che la legittimazione ad agire sia rapportata al numero delle azioni possedute al momento dellimpugnazione. possibile che il socio impugnante sia divenuto possessore di azioni che al momento dellassemblea non davano diritto di voto. Le azioni in sovrannumero hanno diritto di voto che per non stato esercitato ex art.2351 3 commail socio che venga in possesso di queste azioni pu considerarle parte della sua quota ai fini del raggiungimento della % necessaria alla legittimazione?NO! Lart.2352 prevede che i diritti amministrativi(voto,opzione..)in caso di pegno o usufrutto spettano al creditore o usufruttuario,salvo espressa esclusione. Nulla dice la legge riguardo il diritto di impugnazione della deliberaderiva dal diritto di voto?NO!Meglio linterpretazione per cui limpugnazione uno dei diritti amministrativi NON sottratti allesercizio da parte del socio ex art.2352 6 comma e spettano sia al socio che al creditore/usufruttuario. Lart.2377 prevede come requisito per la legittimazione allimpugnazione la QUALITA di SOCIO in POSSESSO di AZIONI. Il legislatore ha voluto riservare lesercizio del diritto di impugnazione a chi sia parte dellorgano sociale. Non vale obbiettare che la norma non parla di titolarit ma di possesso,lart.2346 non considera infatti imprescindibile lemissione di titoli,potendo esserci dunque azioni senza in concreto un possessore. corretto inquadrare il diritto di impugnazione tra gli altri diritti patrimoniali contemplati dal 6 comma art.2352,spettanti sia al creditore pignoratario/usufruttuario,sia al socio stesso. In caso di sequestro invece, legittimato solo il custode, non anche il socio. Legittimati sono quindi i soci,ma ex art.2377 2 comma anche gli AMMINISTRATORI,COLLEGIO SINDACALE e CONSIGLIO di SORVEGLIANZA possono impugnare. Limpugnazione da parte dellorgano gestorio delle delibere prese non in conformit con lo statuto o la legge DOVEROSA (perch adempimento di un potere-dovere),poich essi infatti prendono delle decisioni nellinteresse della societ. Lunico limite che NON onere degli organi sociali la valutazione della ricorrenza o meno del vizio procedimentale,dunque lobbligo di impugnazione graver sui medesimi solo in caso di vizio evidente ed immediatamente riscontrabile sufficiente il motivato dubbio per sollevare dallobbligo amministratori e organi di controllo 2 INNOVAZIONE In alternativa alla tutela reale prevista una TUTELA RISARCITORIA del SOCIO per il danno derivante dalla delibera viziata. Per tutelare la stabilit delle decisioni dellassemblea,in merito allannullabilit delle delibere si previsto: 1) Una LIMITAZIONE della LEGITTIMAZIONE allimpugnazione solo a MINORANZE QUALIFICATE 2) Per chi non sia legittimato (perch non detiene le percentuali richieste) prevista SOLO una tutela RISARCITORIA Pur ritenendosi coerente con lassetto collettivo della nuova disciplina dellinvalidit,rimangono alcuni dubbi.

Dubbi di LEGITTIMITA COSTITUZIONALE ex art.3 e 24 Cost per la limitazione del diritto di impugnazione e laccordare una tutela risarcitoria ai soggetti non legittimati che comporterebbe una DISCRIMINAZIONE tra soci e limite alla tutela delle proprie posizioni. In realt per lart.24 Cost non chiede necessariamente una tutela reale ma semplicemente una tutela dei propri diritti e interessi,non importa cio la forma di tutela perch questa una scelta discrezionale del legislatore. Superate le censure di costituzionalit rimangono dei propri interpretativi. 1) EFFETTIVITA della TUTELA In che cosa consiste il DANNO RISARCIBILE in favore del socio di una s.p.a. che,non disponendo di azioni sufficienti per far valere lannullabilit abbia diritto alla sola tutela obbligatoria. Per la riforma il differente regime di tutela accordato ai soci di minoranza per evitare azioni ricattatoria di questi nei confronti della maggioranza e fornire la necessaria stabilit alle delibere. Le premesse di tale ragionamento non sono per del tutto condivisibili infatti non detto che i soci di maggioranza perseguano linteresse della societ e quelli di minoranza un interesse egoistico;dallaltro lato non detto che la stabilit di una delibera illegittima sia sempre un bene per la societ. Orientamenti in dottrina: - per alcuni sarebbe estendibile il danno risarcibile per correggere gli errori di tali premesse - per altri,pur non disconoscendo minor rigore alla tutela risarcitoria, si sottolinea che questa ha,rispetto a quella reale,un carattere selettivo che assume rilievo in termini di efficienza per cui i costi della tutela risarcitoria sono giustificati solo se lannullamento della delibera comporterebbe dei costi maggiori. Estendere troppo la tutela comporterebbe costi maggiori di una tutela reale quindi meglio circoscrivere larea risarcibile per evitare inutili pregiudizi in danno dei soci e della societ.

I problemi significativi sono: 1) Danno risarcibile SOLO quello DIRETTO al patrimonio del socio a anche quello INDIRETTO?? da escludere la rilevanza al danno indiretto (escluso sia da Angelici che da Stagno DAlcontres) 2) La tutela RISARCITORIA o anche INDENNITARIA?? Per risolvere queste questioni necessario prima risolvere i problemi di effettivit della tutela che sono: a) TERMINI per far valere il diritto sono BREVI possibile che nel termine di 90 gg ex art.2377 6 comma non si sia ancora prodotto nessun danno per il socio b) Danno difficile da PROVARE difficile provare il rapporto causa-effetto tra non conformit della delibera alla legge/statuto e danno c) NESSUNA impugnazione per le delibere che non creino un danno diretto p.e. in caso di cambiamento di denominazione sociale o trasferimento della sede sociale che si riflette sul socio ma non danno diretto ma solo indiretto

 pur vero che la bozza della riforma prevedeva allart.2377 4comma la menzione del solo danno diretto e che tale riferimento stato poi eliminato, da ci tuttavia non desumibile la volont di risarcire anche il danno indiretto. Vi sarebbe una disfunzione paradossale perch il legittimato passivo dellazione risarcitoria la societ e intentare unazione di danno indiretto per ottenere il ristoro del patrimonio sociale contro la societ stessa sarebbe una tutela che aggrava la situazione della societ senza che poi questa possa rivalersi su chicchessia per il danno subito. Se si riconoscesse tutela risarcitoria al socio sarebbe necessario affermare il DOLO o la COLPA del danneggiato ex art.1218 o 2043 e sarebbe perci pi vantaggiosa una tutela indennitaria. In realt lart.2377 4comma qualifica il diritto del socio come diritto al RISARCIMENTO del danno,testualmente, e non come diritto allindennizzo. Inoltre ogni volta che la societ deve indennizzare un socio,il patrimonio sociale diminuisce e quindi vi un danno indiretto verso i soci che non hanno fatto valere il loro diritto. In pi la configurazione indennitaria della pretesa risarcitoria del socio non legittimato, rendendo pi agevole il conseguimento del ristoro patrimoniale, finirebbe per aggravare la sperequazione tra soci.

3 INNOVAZIONE QUORUM legittimante per lesercizio dellazione per ottenere una declaratoria di invalidit della delibera viziata. Art.2377 3 comma: limpugnazione pu essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione, che rappresentino,anche congiuntamente,almeno 1x1000 del capitale sociale nelle societ che fanno riscorso al mercato del capitale di rischio, e il 5% nelle altre. Tale disposizione deve essere coordinata con lart.2378 che contiene norme che disciplinano la proposizione dellazione: 1) Ex art.2378 2 comma il socio o si soci opponenti devono dimostrarsi possessori al tempo dellimpugnazione del numero di azioni previsto dallart.2377 3 comma. Tale norma presuppone dunque che limpugnante sia socio nel momento in cui lassemblea ha preso la deliberazione,infatti ex art.2377 2 comma sono legittimati solo i soci che durante lassemblea fossero ASSENTI,DISSENZIENTI o ASTENUTI quindi non il socio divenuto tale dopo lassemblea. 2) Salvo il disposto dellart.111 c.p.c. [successione a titolo particolare nel rapporto controverso in linea di massima,in caso di successione tra vivi a titolo particolare nel rapporto controverso il processo prosegue tra le parti originaria, ma al successore riconosciuta la possibilit di impugnare] qualora nel corso del processo venga meno,a seguito di trasferimento per atto tra vivi,il numero delle azioni richiesto,il giudice NON pu pronunciare lannullamento e provvede sul RISARCIMENTO del danno ove richiesto. Secondo il principio dispositivo, il giudice non pu provvedere al risarcimento se questo non stato chiesto in subordine alla domanda principale di annullamento. quindi necessario che il POSSESSO delle azioni sia ININTERROTTAMENTE MANTENUTO dallassemblea fino alla definizione del giudizio. Leventuale acquirente non pu proseguire lazione intrapresa dal cedente.

3) Ex art.2378 5 comma tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione,anche se separatamente proposte e comprese le domande di risarcimento per i soci non legittimati ex art.2377 4 comma, devono essere ISTRUITE CONGIUNTAMENTE e decise con unUNICA SENTENZA. La previsione dellistruzione e decisione congiunta da parte del giudice risponde allesigenza di impedire possibili contraddittoriet di decisioni in ordine alla validit della medesima deliberazione. Questo non significa che i soci che non siano in possesso delle quote ex art.2377 2 comma possano comunque proporre azioni di annullamento confidando nella riunione disposta ex art.2378. Il sistema si basa sul possesso individuale di quote ed ex art.2378 2 comma la percentuale richiesta deve sussistere al momento della domanda. Anche per il principio dispositivo la domanda da porsi : qual la sorte della domanda risarcitoria decisa insieme allimpugnazione nel caso di accoglimento di questultima? Poich lannullamento produce effetto riguardo tutti i soci,sembra corretto ritenere che tale rimedio sia idoneo a soddisfare tutti,cio tutta la platea azionariadomanda risarcitoria sar RIGETTATA 4 INNOVAZIONE I 3 casi si IRREGOLARITA PROCEDIMENTALI che NON comportano annullabilit della delibera. Anche qui evidente lo scopo di assicurare una maggiore stabilit delle delibere assembleari impedendo impugnazioni strumentali. Art.2377 5 comma : la deliberazione non pu essere annullata: 1) Per la partecipazione allassemblea di persone non legittimate salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione 2) Per linvalidit di singoli voti o per il loro errato conteggio salvo che il voto invalido o lerrato conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta 3) Per lincompletezza o inesattezza del verbale salvo che impedisca laccertamento del contenuto,degli effetti e della volont della deliberazione. 4) La disciplina conferma che le ipotesi in cui lannullabilit pu essere fatta valere possono essere ricondotte alla disciplina dellinesistenza. Tale distinzione al di l delle incertezze del 3 comma,con le sue previsioni concorre,insieme ad altre disposizioni,a definire sul piano del procedimento,lITER FORMATIVO delle delibere assembleari.

NULLITA Anche qui linteresse tutelato quello della stabilit degli atti societari. Anche prima della riforma cera lo stesso obiettivo,vanificato dallampliamento delle ipotesi di nullit ad opera della giurisprudenza. L INESISTENZA era infatti una categoria in cui venivano fatte rientrare le ipotesi di vizi procedimentali cos rilevanti da far ritenere non integrate n linformazione(convocazione) del socio per la partecipazione alla formazione della decisione, n la documentazione della decisione assunta. Prima della riforma la NULLITA riguardava loggetto/contenuto della delibera,mentre lANNULLABILITA riguardava lITER formativo/procedimentale della delibera.

LINESISTENZA invece si poneva come rimedio per i vizi di procedimento che rendevano radicalmente insussistente latto categoria IBRIDA con presupposti simili allannullabilit ed effetti simili alla nullit. Il legislatore della riforma ha perci ampliato il concetto di nullit fino a ricomprendere i casi di irregolarit procedimentali,togliendo cos spazi allinterpretazione giurisprudenziale. Inesistenti perci sono solo le delibere viziate da irregolarit diverse da quelle previste dallart.2379non ci sono pi casi di inesistenza (a parte linesistenza MATERIALE dellatto) a causa dellaccentuazione delle ipotesi tassative di nullit. Il legislatore della riforma ha accentuato i profili di specificit del sistema dellinvalidit delle delibere assembleari rispetto al sistema dellinvalidit negozialeeliminati dal nuovo art.2379 i riferimenti agli art.1421,1422 e 1423. 1 INNOVAZIONE AMPLIAMENTO dei CASI di nullit. Lart.2379 indica i casi generali di nullit della delibera: 1) ILLICEITA delloggetto 2) IMPOSSIBILITA delloggetto 3) MANCATA CONVOCAZIONE dellassemblea 4) MANCANZA del VERBALE A queste si devono aggiungere cause di nullit TIPICHE SPECIFICHE: a) Art. 2434 bis nullit della delibera di approvazione del bilancio b) Art.2500 bis nullit dellatto di trasformazione c) Art.2504 quater nullit dellatto di fusione d) Art.2506 ter 5 comma nullit dellatto di scissione esclusa la possibilit di ricorrere alla disciplina generale della nullit dei contratti per rendere applicabili tali regole alle delibere perch la nuova disciplina ha accentuato il carattere di specialit delle regole di invalidit delle delibere. Le cause procedurali di nullit sono soggette a dei limiti nellart.2379 3 comma: ai fini di quanto previsto dal 1 comma,la convocazione non si considera mancante nel caso di irregolarit dellavviso se questo proviene da un componente dellorgano di amministrazione o di controllo della societ ed idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire,di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dellassemblea. Il verbale non si considera mancante se contiene la data della delibera e il suo oggetto ed sottoscritto dal presidente dellassemblea o dal presidente del CdA/Cons.Sorv. Per mancanza sia di convocazione che di verbale si intende non solo la TOTALE OMISSIONE ma anche la CARENZA di CERTI REQUISITI p.e. il verbale ha 2 requisiti formali = data e sottoscrizione e 1 requisito sostanziale = oggetto, se tali requisiti sussistono il verbale non si considera mancante.

2 INNOVAZIONE LEGITTIMAZIONE e TERMINI di DECADENZA dellAZIONE. Legittimati a fa valere lazione di nullit della delibera CHIUNQUE vi abbia INTERESSE oppure anche il GIUDICE DUFFICIO ex art.2379 2 comma. Il termine di decadenza di 3 anni dalla data di iscrizione o deposito nel registro delle imprese o da quella di trascrizione della delibera nel libro dei verbali dellassemblea. Una DEROGA a tale termine prevista in caso di delibera che MODIFICA lOGGETTO SOCIALE prevedendo delle ATTIVITA ILLECITE per la quale non si prevedono limiti di tempo per limpugnazione. La nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse,anche se estraneo alla societ,ma laccesso alla documentazione sociale in linea di massima NON disponibile a terzi,salvo i casi in cui la societ emetta degli strumenti finanziari diffusi in maniera rilevante fra il pubblico. I terzi quindi possono non giungere a conoscenza della delibera sociale in tempo utile,salvo i terzi non siano coinvolti in rapporti consequenziali la delibera stessa. Decorso il termine la delibera stabilizzata e non pu venirne dichiarata linvalidit. Il regime di nullit delle delibere quindi molto diverso da quello di nullit degli atti negoziali: la delibera,anche se viziata, IMMEDIATAMENTE EFFICACE e non possibile quindi attendere i 3 anni entro cui possibile impugnare per la sua stabilizzazione (e la nullit ha efficacia EX NUNC). Lo si desume dal RINVIO operato dallart.2379 4 comma ai commi 7 e 8 dellart.2377 che mirano a disciplinare gli effetti transitori della delibera poi dichiarata invalida,obbligando gli organi sociali a prendere dei provvedimenti necessari e facendo salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede. Se c bisogno di regolare dei rapporti intertemporali intervenienti tra le delibere e le declaratorie di invalidit significa che la delibera non rimasta inefficace ma ha cominciato a spiegare i suoi effetti mentre il termine ancora pendeva. La delibera poi DICHIARATA NULLA ha prodotto i suoi effetti durante i 3 anni,infatti in caso di declaratoria di nullit necessario stabilire la sorte dei rapporti sorti nel frattempo. Posizione degli AMMINISTRATORI componenti degli organi sociali rispetto a delibere affette da vizio che comporti nullit: - ove rilevino lesistenza del vizio e ritengano la delibera pregiudizievole per la societ gli amministratori sono tenuti non solo ad impugnarla ma anche a non darle esecuzione altrimenti incorrerebbero in responsabilit - ove rilevino lesistenza del vizio ma non ritengano la delibera idonea a produrre un danno alla societ gli amministratori devono comunque adoperarsi per consentire lesame e leventuale rimozione del vizio da parte dellassemblea

3 INNOVAZIONE SANATORIA della NULLITA delle delibere assembleari. La sanatoria delle delibere invalide era consentita prima della riforma con riferimento alle delibere annullabili. Ancor oggi allart.2377 9 comma che si stabilisce che sono SALVI i DIRITTI dei TERZI in BUONA FEDE acquisiti in virt della delibera poi sostituita. Lart.2379 non contiene una norma del genere n rinvia a quella,richiama solo allultimo comma i commi 7 e 8 dellart.2377 ma non dice nulla sui diritti dei terzi. Il richiamo all8 comma da intendersi come ESTENSIONE dellAPPLICABILITA della SANATORIA SOSTITUTIVA alle delibere assembleari nulle. Il mancato richiamo al 9 comma dellart.2377,per cui sono salvi i diritti acquistati dai terzi sulla base della deliberazione sostituita, forse dovuto al fatto che la nullit della delibera pu essere causata da vizi di contenuto,oltre che procedimentali,che necessitano lassunzione di una decisione di contenuto diverso i cui effetti decorreranno dal momento della nuova delibera (EX NUNC). Lart.2379 detta quindi una disciplina diversa sulla sanatoria non tanto una sostituzione sanante quanto una vera e propria sostituzione con revoca della decisione precedente. Per ovviare a dei vizi sostanziali necessario prendere una nuova decisione non di contenuto uguale e contrario a quella nulla ma di CONTENUTO INNOVATIVOA e DIVERSO. Lart.2379 bis si occupa della sanatoria per vizi procedimentali: 1 comma non legittimato allimpugnazione della delibera per mancata comunicazione chi ha dichiarato il suo ASSENSO allo svolgimento dellassemblea 2 comma nel caso di delibera viziata (nulla) per mancanza del verbale,la delibera pu essere sanata attraverso la verbalizzazione prima dellassemblea successiva. La delibera cos sanata ha efficacia EX TUNC,salvo i diritti dei terzi che riguardavano la delibera. La categoria di annullabilit e nullit previste dalla riforma sono considerate categorie distinte o unificate?? Con la riforma,alcuni caratteri della nullit degli atti negoziali (INSANABILE-IMPRESCRITTIBILE-FATTA VALERE DA CHIUNQUE VI ABBIA INTERESSE) nel regime della nullit delle delibere sono venuti meno. Si assimilato il regime delle delibere nulle a quello delle delibere annullabili. Si accentuato il carattere si SPECIALITA ed AUTONOMIA del sistema dellinvalidit delle delibere rispetto a quello dellinvalidit dei contratti,tuttavia questo non ha portato ad ununificazione delle due categorie di nullit ed annullabilit anche perch rimangono delle differenze. Lestensione ai casi si nullit delle delibere di regole storicamente proprie del regime dellannullabilit costituisce proprio espressione del carattere marcatamente autonomo del nuovo sistema e non significa che la legge abbia voluto unificare le due categorie.

I POTERI DEI SOCI: L (Lezione VI Angelici) Va indagato in quale modo i soci contribuiscono alle scelte imprenditoriali della societ. Il primo strumento di influenza certo lespressione del VOTO in assemblea. I soci sono i veri proprietari dellimpresa PROPRIETA = situazione in cui ad un power of control corrisponde il rischio del residual claimant Oltre al potere di voto altre situazioni giuridiche che consentono al socio una forte influenza allinterno della societ per i costi che comportano,si classificano in: - poteri di EXIT = possibilit di uscire dalla collettivit e sottrarsi cos alle scelte compiute - poteri di VOICE = possibilit di influire,direttamente o indirettamente,sullattivit sociale determinandone positivamente la direzione o ponendole dei limiti negativi Assume dunque rilievo il potere di EXIT del socio che,comportando un costo per la societ,pu essere un efficace strumento di tutela delle minoranze. Due sono le tecniche previste per lesercizio del potere di exit del socio: RECESSO e ALIENAZIONE della PARTECIPAZIONE, cio due soluzioni per liquidare il proprio investimento nella societ. Storicamente la disciplina della s.p.a. sempre stata alla ricerca di un equilibrio tra le esigenze proprie della societ medesima a non vedersi sottrarre i mezzi necessari allattivit (esigenza di lungo termine) e dallaltra parte lesigenza del socio a non vedere immobilizzato per sempre il proprio investimento (esigenza di breve termine del socio-investitore,soddisfatta attraverso la possibilit di negoziare le azioni sul mercato). La prassi si sviluppata nel ritenere sempre migliore lalienazione della partecipazione tramite negoziazione sul mercato,restringendo dunque lambito del recesso. Alcuni esempi: 1) Nella societ a tempo indeterminato (nuova ipotesi prevista dalla riforma) vero che la tendenza generale quella di attribuire un diritto di recesso (in ossequio allesigenza generale di vietare i vincoli perpetui art.2437 3 per s.p.a. e 2473 2 per le s.r.l.) ma altrettanto vero che tale diritto di recesso escluso nelle ipotesi in cui la negoziazione della partecipazione a valori di mercato consente parimenti al socio un disinvestimento a valori equi senza minare direttamente il patrimonio sociale: per questo anche in caso di societ a tempo indeterminato il recesso escluso in caso di azioni quotate in un mercato regolamentato art.2437 3 comma [ art.2347 quinquies se le azioni sono quotate in mercati regolamentati,hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso alla deliberazione che comporta lesclusione della quotazione] 2) Il diritto di recesso contemplato in caso di entrata od uscita di una societ da un gruppo,ma tale diritto escluso in caso di societ con azioni quotate 3) Le ipotesi di ampliamento in via statutaria del recesso al di l dei casi previsti dalla legge sono possibili solo per le societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio art.2437 4 Inoltre si comprende la stretta connessione tra negoziazione della partecipazione (vendita del socio uscente ed acquisto da parte di un soggetto) e recesso: anche in caso di recesso infatti,in primo luogo si prevede lacquisto da parte di altri soci e solo in mancanza a spese del patrimonio sociale tramite le riserve

disponibili. Se non vi sono neanche delle riserve disponibili si segue il procedimento per la riduzione del capitale sociale. Se anche questo impossibile per lopposizione dei creditori la societ si scioglie. Proprio lacquisto a spese del patrimonio sociale rende evidente anche unaltra funzione del recesso: quella di influenza sulle scelte della societ e,in definitiva,come valutazione sullefficienza di scelta gestionale della medesima societ. Esempio: viene deliberata dalla maggioranza una determinata operazione economica;la minoranza la valuta negativamente e decide di disinvestire. La maggioranza non pu/vuole acquistare le quote disponibili e non trova terzi che le acquistino. Lunica via sembrerebbe quella di ridurre il capitale sociale acquistando a spese della societ le quote della minoranza,ma questo pregiudicherebbe i creditori della societ,che si rivolgono al giudice ed ottengono ragione. In questa situazione la valutazione sullefficienza di unoperazione economica conduce allo scioglimento della societ: valutazione di inefficienza operata in primo luogo dai soci. allora evidente la potenza dello strumento del recesso ai fini di costringere maggioranze e minoranze ad un dialogo sulle operazioni economiche e dunque un potere di influenza anche di chi possegga quote non maggioritarie del capitale sociale. Recesso e possibilit di alienazione delle quote inoltre costituiscono entrambi forme equivalenti per consentire una valutazione del mercato in merito allandamento economico della societ. Ancora,vi una stretta connessione tra natura della societ ed atteggiarsi del diritto di recesso,proprio perch questultimo possa essere strumento efficace di valutazione dellandamento economico della societ. Ed,ancora una volta,riveste importanza il modello societario e la sua logica ispiratrice: in altre parole,la diversa rilevanza assegnata alla persona del socio nella s.p.a. e nella s.r.l. condiziona direttamente anche la disciplina del recesso. In primis,con riguardo alla competenza ad offrire a terzi di acquistare la partecipazione del socio receduto: -nella s.p.a.,stante la tendenziale irrilevanza delle caratteristiche personali del socio, sufficiente una decisione dellorgano gestorio perch si ritiene che i soci siano indifferenti alla composizione della compagine sociale (art.2437 quater 4 comma) -nella s.r.l. invece,stante la forte connotazione partecipativa,per lofferta a terzi della partecipazione,cio per consentire lingresso nella compagine sociale, necessaria lindividuazione di uno specifico soggetto in modo concorde da parte dei soci stessi (art.2437 2 comma) Nella s.p.a. si pone laccento sullinteresse del socio alla propria partecipazione nella societ,senza curarsi particolarmente dellingresso di terzi o meno: ne un esempio anche la disciplina del diritto di OPZIONE in caso di aumento di capitale (caso tipico in cui appunto aumentando il capitale molto facile lingresso di nuovi soggetti) la cui esclusione o limitazione possibile in una svariata serie di ipotesi (art.2441 4-5 comma). Nella s.r.l. non si punta solo a tutelare la partecipazione del singolo ma si cura anche lequilibrio interno della compagine sociale. Per questo molto complesso escludere il diritto di opzione, ma soprattutto qualora si escluda il diritto di opzione sar sempre garantito il diritto di recesso del socio,previsione coerente con la disciplina che consente clausole permanenti di intrasferibilit della partecipazione ma in tal

caso riconosce al socio il diritto di recesso. Nella s.r.l. appunto sono ammesse clausole di intrasferibilit della partecipazione PERMANENTI,cosa che invece possibile solo temporaneamente nella s.p.a. Funzione dellexit del socio ancora quella di operare come punto di equilibrio nellassetto dei poteri nella societ. Si pensi infatti alle CLAUSOLE di GRADIMENTO (per s.p.a. art.2355 bis e per s.r.l. art.2469) soprattutto a quelle che permettono di incidere sulle vicende circolatorie delle partecipazioni con un potere di natura discrezionale. Art.2355 bis 2 comma: le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono a carico della societ o degli altri soci,un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dellalienante. CLAUSOLE di MERO GRADIMENTO: non definiscono in anticipo i criteri in base ai quali il gradimento deve essere concesso o negato e attribuiscono perci a chi ha il potere di esprimere il gradimento,una insindacabile discrezionalit 2 tipi di interessi lesi: 1) Ricambio dei gruppi di controllo realizzato tramite scalate 2) Interesse del socio a non restare prigioniero del suo titolo Prevedere queste clausole crea oggettivamente uno squilibrio nei rapporti tra i soci perch attribuisce ad alcuni soltanto di essi un potere di controllo sul mutamento della compagine sociale. A questo risponde lordinamento riconoscendo al singolo il diritto di recesso facendo insomma in modo che coloro che detengono tale potere di controllo ne sopportino i relativi costi,necessari per garantire lexit di chi intende uscire dalla societ. Per questo stato possibile non prendere direttamente in considerazione nella legge le clausole di PRELAZIONE che di fatto vengono fatte coincidere con quelle di gradimento. Lunica differenza sta nel fatto che il potere di impedire il trasferimento della partecipazione nel gradimento attribuito solo ad alcuni soci,mentre nella prelazione attribuito a tutti i soci che possono,appunto esercitando la prelazione,acquistare le loro quote disponibili impedendo che i terzi le comprino. In ogni caso si tratta di un potere di controllo sulla compagine sociale che comporta la sopportazione del relativo costo. Controllo: - centralizzato presso un organo della societ o di un determinato soggettoclausola di gradimento -diffuso,ad ogni singolo socioclausola di prelazione Si risolve cos anche un altro problema delicato in relazione alla prelazione: quale prezzo offrire al socio che intende alienare la propria partecipazione. Stante la sostanziale identit economica con le clausole di gradimento, si pu estendere la disciplina sul prezzo in caso di esercizio del gradimento a quello di esercizio della prelazione: si applicher lart.2355 bis 2 comma che prevede,per la determinazione del prezzo,di seguire le regole dettate sulla liquidazione della quota in caso di recesso (art.2437 ter). Eventualmente lo statuto potrebbe stabilire i criteri oggettivi per la predeterminazione del valore. Rivestono importanza anche i rapporti tra assetto di interessi sociali e tecniche di alienazione della partecipazione.

Nella s.p.a. riveste ampio spazio lautonomia privata,che lascia alle parti la decisione sullemissione o meno delle azioni,o sulle tecniche di legittimazione e circolazione delle medesime;ancora possibile la scelta tra titoli NOMINATIVI e titoli al PORTATORE. Al socio viene riconosciuta la pretesa al rilascio di titoli rappresentativi delle sue azioni e il diritto di sceglierne la forma. Tuttavia non si dimenticano nemmeno che tali scelte coinvolgono anche un interesse della societ: la scelta delle modalit di rilascio e di forma dei titoli si riverbera sulla legittimazione e sullesercizio dei diritti sociali cio sulla vita stessa della societ( ex art.2346 la competenza statutaria e la prevalenza nelle scelte del socio si spiegano in una SCELTA ORGANIZZATIVA). Sono pertanto necessarie modalit tecniche che forniscano certezza alla negoziazione della partecipazione azionaria,in modo che la societ sappia sempre chi socio e chi no in modo chiaro e spedito: 1) In caso di mancata emissione dei titoli azionari si far riferimento alliscrizione a libro soci 2) Se i titoli sono emessi si avr riguardo al titolo medesimo: se i titoli sono al portatore,possesso vale titolo; se nominativi sar necessaria la girata In ogni caso liscrizione a libro soci non inutile,in primis perch serve alla societ per lidentificazione dei soci e dunque per lindividuazione dei soggetti passivi della sua pretesa ai conferimenti ancora dovuti;inoltre permette il taglio delle girate,cio una volta avvenuta liscrizione nel libro dei soci inizia una nuova serie di girate la cui continuit deve essere verificata solo per quelle realizzate dopo liscrizione. Diversa la questione per le s.r.l. in cui la negoziazione avviene secondo le tecniche di diritto comune soluzione analoga alla s.p.a. in caso di non emissione dei titoli Particolare rilievo assume in merito lart.2470 volto a regolare,in caso di s.r.l.,il conflitto tra pi acquirenti assegnando la prevalenza a chi per primo ha effettuato in buona fede liscrizione nel registro delle imprese. Si tratta di una tecnica volta a stabilire in indice utilizzabile per lopponibilit di fatti e dichiarazioni,in particolare per attribuire efficacia certa alla spettanza dei diritti che lalienante ha trasferito.

I POTERI DEI SOCI: LA VOICE (Lezione VII Angelici) Intesa come i poteri che consentono al socio di incidere direttamente,in termini positivi o negativi,sulle scelte della societ e sui comportamenti di coloro che in concreto le adottano. Nelle s.p.a. il socio estraneo allamministrazione sociale e contribuisce soprattutto ai momenti organizzativi della societ. Nelle s.r.l. invece viene riconosciuta rilevanza ad un interesse del socio direttamente volto alla gestione; inoltre possibile che questi assuma anche un ruolo attivo nellattivit gestoria medesima. La partecipazione del socio in s.p.a. vista come investimento con cui si affidano i propri valori alla gestione di altri soggetti; ne consegue una separazione tra organi nella s.p.a. a differenza della s.r.l. in cui invece i soci hanno poteri pi diretti ed incisivi proprio perch interessati direttamente alla gestione.

Nella s.p.a. dunque,il potere di voice del socio concentrato nel momento del voto in assemblea (perch gli atti gestori sono compiuti dagli amministratori ed in linea generale i soci non hanno competenza in materia) e si riferisce alle competenze tipiche di questa. La competenza dellassemblea ha per oggetto essenzialmente lorganizzazione della societ ,art.2364 e 2364 bis,(e non la sua gestione imprenditoriale n i correlativi assetti finanziari): ad essa spetta infatti decidere in merito allassetto statutario ma anche provvedere alla nomina,revoca e responsabilit delle persone preposte agli organi di amministrazione. Lemissione di strumenti finanziari invece spetta,salvo diversa previsione statutaria,agli organi di amministrazione,cos come la costituzione di patrimoni destinati. Alcune eccezioni in questo quadro; prevista la competenza dellassemblea per decisioni che riguardino situazioni di rischio in grado di coinvolgere globalmente lintera societ ed il suo patrimonio: art.2361 2 comma richiede che lassunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilit illimitata per le obbligazioni medesime debba essere deliberata dallassemblea. Il medesimo tema del rischio e delle sue condizioni si manifesta anche nellart.2497 quater in cui si riconosce il diritto di recesso al socio di societ controllata qualora modificazioni dello scopo o delloggetto della societ,oppure lentrata-uscita dal gruppo,alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della controllata medesima o nel caso cui producano unalterazione delle condizioni del rischio dellinvestimento. Si pu dunque ipotizzare una pi ampia linea interpretativa che attribuisca competenza allassemblea quando ricorrano significativi cambiamenti nel rischio: il problema riguarda lart.2361: in questo caso sembrerebbe da riconoscersi una competenza assembleare alla decisione perch linvestimento dellintero patrimonio sociale in altre imprese,che per di pi operano in altro settore economico,comporta sicuramente unincisivo mutamento del rischio dellinvestimento da parte dei soci. Non sembra per bastare: il cambiamento da societ operativa a societ holding nello stesso settore economico non muta il rischio ma semplicemente le condizioni organizzative di gestione dellinvestimento. Art.2361 1 comma PARTECIPAZIONI. Lassunzione di partecipazioni in altre imprese,anche se genericamente previste nello statuto,non consentita, se per la misura e per loggetto della partecipazione,ne risulta sostanzialmente modificato loggetto sociale determinato dallo statuto. Anche per lart.2497 quater si tratta di una valutazione da parte del singolo che coinvolge per la situazione della societ e dellinvestimento in essa,nella sua globalit, e non con riferimento ad una singola operazione. Si ricordi poi la competenza esclusiva dellassemblea per quanto concerne i flussi finanziari dalla societ ai soci medesimi: sia per la distribuzione degli utili,sia per la riduzione del capitale ex art.2445. in questo evidente la particolare posizione del socio: non ha diritto a partecipare direttamente pro quota agli utili della societ,ma ha il diverso potere di poter concorrere alla decisione sulla destinazione degli utili: una volta effettuata tale decisione,sorge la pretesa creditoria del socio. Art.2364 COMPETENZA ASSEMBLEA ORDINARIA (societ senza Consiglio di Sorveglianza) 1) Approvazione del bilancio

2) Nomina/revoca degli amministratori,sindaci,presidente collegio sindacale,soggetto del controllo contabile 3) Determinazione del compenso degli amministratori e dei sindaci 4) Deliberazione sulla responsabilit di amministratori e sindaci 5) Deliberazione su altri oggetto attribuiti ex lege allassemblea e autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento di tali atti da parte degli amministratori 6) Approvazione del regolamento dei lavori assembleari Art.2364 bis COMPETENZA dellASSEMBLEA ORDINARIA (societ con Consiglio di Sorveglianza) 1) Nomina/revoca dei consiglieri di sorveglianza 2) Determinazione compenso 3) Deliberazione su responsabilit 4) Deliberazione su distribuzione degli utili 5) Nomina del revisore Con riguardo poi alle modalit con cui lassemblea opera,la ricerca quella di un punto di equilibrio tra lesigenza di certezza e soprattutto di stabilit dellazione societaria e quella di fornire adeguata tutela agli interessi che possono essere coinvolti nel corso del procedimento deliberativo; da una parte,funzionalit e certezza dellattivit sociale; dallaltra, esigenze di tutela dei soci. Dialettica in ultimo decisiva per la caratterizzazione dei rapporti tra maggioranza e minoranza. in proposito significativa la disposizione dellart.2377 4 comma n 2,per cui linvalidit di singoli voti pu comportare quella della deliberazione solo quando siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta: la patologia del voto non assume rilevanza esterna nella prospettiva degli interessi di chi lo esprime, ma in quanto riguardi il,ed incida effettivamente sul,procedimento deliberativo nel suo complesso ed allora considerato nella sua oggettivit. Rileva in altre parole il NESSO di CAUSALITA tra vizio e deliberazione,non anche leventuale posizione individuale del socio. Analogo discorso pu farsi per leventuale partecipazione allassemblea di persone non legittimate (art.2377 4 comma n 1)rilevante solo nel caso in cui i soggetti siano stati determinanti ai fini del quorum costitutivo. La ratio potrebbe estendere la rilevanza di unillegittima estromissione dallassemblea soltanto qualora lassenza sia stata determinante per la formazione del quorum e il mancato voto vitale per lapprovazione o il rigetto della delibera societaria. Anche lerrore di conteggio dei voti rilevante solo se determinante nellesito della delibera. Sembra allora molto difficile dire che al centro della vicenda deliberativa stanno le posizioni soggettive dei soci e che tale momento lespressione della volont del socio,che concorre alla e plasma la volont della compagine sociale. La deliberazione in altre parole fatto formale ed oggettivo: a differenza che in un atto negoziale singolo,la delibera realizza comunque una situazione,rappresenta un momento dellattivit sociale. Il problema non dunque quello della sua efficacia o meno quanto piuttosto se il valore della

delibera come momento di svolgimento dellattivit sociale pu essere conservato oppure eliminato: come fatto oggettivo e formale infatti la delibera in grado di produrre effetti allinterno dellattivit sociale. Il risultato principale dellimpugnazione non solo e non tanto leliminazione degli effetti prodottisi, ma pi ancora leffettuazione di comportamenti positivi,diversi ed ulteriori da una restituito in integrum,presi dagli amministratori sotto la propria responsabilit o dal giudice,allo scopo appunto di preservare la linearit dellazione sociale. Il rimedio insomma anche positivo,proprio per eliminare il ruolo della delibera illegittima nellattivit sociale e nel contempo permettere alla medesima attivit di continuare nel modo pi sicuro possibile,non solo troncando ma anche ricucendo. Ne discende una peculiare disciplina della nullit e dellannullabilit della delibera,inerente non tanto ad una differente situazione sostanziale quanto a mere questioni procedurali:legittimit e termine per fare valere le rispettive azioni. In caso di annullabilit sono legittimati gli amministratori,gli altri organi sociali ed i soci,assentidissenzienti-astenuti,che rappresentino una determinata frazione di azioni fornite di diritto di voto; la nullit invece rilevabile da chiunque vi abbia interesse e anche dufficio. Il termine per lazione di 90 gg in caso di annullabilit e invece 3 anni in caso di nullit. Si tratta in ogni caso di unimpugnazione,ed in entrambe le ipotesi si tratta di strumento per rimuovere la deliberazione. insomma ununica azione unitaria con riguardo al petitum,differenziata in ordine al concreto tipo di vizio fatto valere (= causa petendi). Anche per la nullit si tratta di rimuovere effettivamente la deliberazione societaria e la sentenza sar allora costitutiva e non solo dichiarativa. Sia per lannullabilit che per la nullit,possono sussistere fatti di sanatoria che precludono limpugnativa facendone cessare linteresse e impedendo oggettivamente la rimozione della delibera medesima. Per le delibere annullabili il caso dellart.2434 bis 1 comma,per cui lapprovazione del bilancio dellesercizio successivo preclude limpugnazione dei bilanci precedenti) o della sostituzione della delibera ex art.2377 6 comma. Per le delibere nulle lart.2379 bis 1 comma per cui limpugnazione della deliberazione invalida per mancata convocazione non pu essere esercitata da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dellassemblea oppure in caso in cui la mancanza del verbale,che giustificherebbe la nullit della delibera) sia sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dellassemblea successiva. Altro esempio di sanatoria forse pi incisiva la limitazione ex art.2379 ter che da un lato prevede una riduzione dei termini di impugnativa,e dallaltro la preclude qualora alla delibera si sia data esecuzione anche parziale( con riferimento alle societ che fanno ricorso al capitale di rischio): la necessit di stabilizzare gli effetti della delibera discende chiaramente da interessi societari,ma anche dal mercato stesso(strumento di voice). La tutela degli interessi individuali in questi casi va spostata sul piano del risarcimento del danno. questo uno dei punti di equilibrio individuati dal legislatore per garantire la soddisfazione ai soci di minoranza e nel contempo non turbare linteresse alla sicurezza e stabilit dellattivit sociale,

Lart.2377 3 comma limita la possibilit di impugnare la delibera ai soci che non raggiungano un determinato quorum di voti in assemblea,accordando il semplice risarcimento del danno: si concede tutela alla posizione di questi soci,nel frattempo garantendo la stabilit e lefficacia delle decisioni societarie. Ma quali criteri seguire per la determinazione di tale danno?? certo necessario un nesso di causalit tra lillegittimit della deliberazione e il danno. Inoltre: 1) Stante il carattere sostanzialmente anonimo ed oggettivo della partecipazione sociale in s.p.a., da ritenersi irrilevante ogni riferimento alle situazioni soggettive del socio,importando solo la situazione oggettiva della qualifica di socio: la quota di danno,correlata alla propria singola partecipazione,provocato allintera societ in virt dellillegittimit della decisione. 2) Basilare in sede di determinazione del danno linteresse tipico cui mira linvestimento azionario,cio quello di percezione di un reddito e un incremento del capitale investito. Del resto,seppur in una situazione parzialmente diversa,ma con identica pretesa di fondo,lart.2497 riconosce espressa rilevanza in sede di determinazione del danno al pregiudizio arrecato alla redditivit ed al valore della partecipazione sociale. Ulteriore discorso chi siano invece i legittimati passivi dellazione risarcitoria. Va sicuramente chiamata in giudizio la societ ma occorre comprendere se tale responsabilit sia esclusiva o meno,e in caso di risposta negativa verificare le ipotesi in cui la societ abbia possibilit di esercitare azione di rivalsa. In relazione agli eventuali altri soggetti coinvolti,va esclusa con decisione la responsabilit dei soci che abbiano invece votato a favore della delibera illegittima. In relazione invece alle azioni di rivalsa necessaria comunque una garanzia del patrimonio sociale. Sembra pertanto potersi affermare come regola generale quella dellart.2497 2 comma che prevede la responsabilit solidale di chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e,nei limiti del vantaggio conseguito,chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Il punto essenziale la differenziazione che la legge pone tra i soci in grado di impugnare la delibera (1) e i soci che possono chiedere il solo risarcimento del danno (2). I (1) si trovano in una posizione tale da poter incidere effettivamente sullattivit sociale,seppure in termini soltanto negativi. Per questo lattribuzione di un simile strumento di tutela ai piccoli azionisti non sarebbe potuto essere efficiente: da una parte sarebbe eccessivo,consentendo a chi non esercita in realt alcuna influenza sulla societ per la sua ridotta partecipazione di impugnare e annullare delibere; daltra parte avrebbe scarsa rilevanza concreta, perch potendo incidere in termini negativi,non muterebbe realmente gli equilibri di potere interni alla societ. La loro pretesa risarcitoria influisce solo indirettamente sullattivit sociale,perch il risarcimento comporta dei costi per la societ e potrebbe quindi spingere la maggioranza a rinegoziare con i soci attori per contenere tali costi. Ben diversa la situazione in un s.r.l. che si caratterizza per un apporto del socio anche imprenditoriale a prescindere dalla misura della sua partecipazione. Per questo motivo lart.2479 ter gli riconosce in ogni caso il potere di impugnativa.

Coerente con il modello del socio interessato anche il momento da cui decorre il termine per limpugnazione liscrizione della delibera nei libri sociali,il che presuppone un attento monitoraggio,da parte del socio,dellandamento della societ,trattandosi solo di una pubblicit interna. Anche perch sarebbe parziale indicare il dies a quo nel giorno del voto in assemblea,esistendo anche ulteriori strumenti con cui esercitare le competenze dei soci nella s.r.l. Si distingue infatti tra DECISIONI dei soci e DELIBERAZIONI,e le seconde sono solo una forma tra le tante di adozione delle prime: si ricordi infatti che lart.2479 3 comma consente allatto costitutivo di prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione o sulla base del consenso espresso per iscritto. Ci si pu di conseguenza domandare se dunque i modi di decisione della s.r.l. non giungano ad essere veri e propri atti negoziali,con conseguente rilevanza della generale disciplina del negozio giuridico. necessario distinguere tra profili strutturali e profili funzionali,tra temi della fattispecie e temi della disciplina: ci si avvale cio della disciplina generale per individuare le patologie del consenso del socio,ma si determina il loro ruolo sul piano della decisione alla luce del particolare significato che essa svolge per e nellattivit sociale. Per capire se un voto invalido o meno ci si potr rifare a quanto stabilito sulla validit del consenso in sede negoziale;quanto per alla sua rilevanza nello specifico ambito della s.r.l. evidente che il voto riveste un particolare ruolo e che pertanto dovr essere analizzato alla luce delle norme specifiche sullimpugnabilit delle delibere sociali. questa una soluzione equilibrata perch sottolinea lapporto del socio in quanto individuo applicando la generale disciplina della volont individuale,ma permette al contempo di contemperare le esigenze di unattivit che non si esaurisce nel momento negoziale ma comporta una pi ampia attivit. una vicenda in cui il significato strutturale della fattispecie richiede una definizione in termini di diritto individuale,mentre considerando la portata di essa sul piano della decisione,chiede di essere evidenziata come momento sociale.

IL RECESSO DEL SOCIO NELLA S.P.A. - DI CATALDO Prima della riforma listituto del RECESSO del socio di societ di capitali aveva un ruolo marginale. Il vecchio art.2437 prevedeva un numero limitato di ipotesi in cui era esercitabile il recesso,inoltre anche le modalit per la liquidazione delle azioni del socio erano penalizzanti perch per le societ non quotate si faceva riferimento al patrimonio sociale risultante dal bilancio dellultimo esercizio. Per queste ragioni listituto non era utilizzato nella prassi. Con la riforma invece il legislatore delegante mostrava di voler attribuire un ruolo ben pi significativo e in questo senso ha operato il legislatore delegato. Il recesso in ogni caso caratterizzato da unambivalenza ineliminabile perch da un lato,come strumento che consente il disinvestimento incentiva nuovi investimenti,dallaltro una forza disgregatrice che comporta dei costi che quindi ostacolano gli stessi investimenti. LINEE FONDAMENTALI della RIFORMA in ordine al recesso

1) Si ampliata la disciplina e si provveduto a distinguere la disciplina del recesso del socio di s.p.a. da quella del socio di s.r.l. 2) Si distingue tra s.p.a. che fanno ricorso al capitale di rischio e s.p.a. con azioni quotate in mercati regolamentati art.2437 3-4 comma 3) Speciale disciplina di recesso per le societ facenti parte di un gruppo art.2497 quater,richiamato implicitamente dallart.2437 6 comma [ Societ CHIUSE = non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio Societ APERTE = fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e le azioni sono diffuse in maniera rilevante presso il pubblico suddivise in societ QUOTATE in mercati regolamentati e NON ] Prima ragion dessere della disciplina del recesso il FAVORIRE il DISINVESTIMENTO del socio in ipotesi in cui una decisione della maggioranza alterni notevolmente gli equilibri di rischio della societ. Si per tranquillizzata anche la maggioranza in ordine alla legittimit di delibere di particolare impegno prese NON allunanimit perch si garantito al socio dissenziente il diritto di recesso in particolari ipotesi. In secondo luogo la nuova disciplina ha dato possibilit allo statuto di ampliare le ipotesi di recesso. Il recesso quindi STRUMENTO di EXIT ma anche di VOICE,ha quindi un ruolo multiforme perch strumento di difesa del socio minoritario e strumento di dibattito e contrattazione endosocietaria. Nel vecchio sistema a fronte di una generale libert di accesso alle attivit economiche in forma azionaria,cera la possibilit ampia di disinvestimento totale,cio uscita dallintera struttura,mentre era vietato il disinvestimento parziale per paura che quanto disinvestito non sarebbe poi stato reinvestito in altre strutture imprenditoriali. Oggi mutato il sistema,la riforma mira a considerare il recesso come strumento di DIALETTICA ENDOSOCIETARIA e dovrebbe favorire una migliore allocazione delle risorse che comunque saranno reinvestite. Sono da tenere in conto,in tale sistema di negoziazione,i costi di transazione che si generano in queste occasioni ma che comunque non fanno venir meno il beneficio derivante dal recesso. Anche variabili esterne alla societ possono,in occasione di un recesso,influire pesantemente sui comportamenti della compagine sociale. Direttive principali della nuova normativa: 1) Cause LEGALI INDEROGABILI 2) Cause LEALI DEROGABILI 3) Cause STATUTARIE 4) Art.2343 4 comma se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avvenne il conferimento,la societ deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente pu versare la differenza in denaro o recedere dalla societ CAUSE LEGALI INDEROGABILI di RECESSO

Sono 7 (+ secondo Di Cataldo lipotesi dellart.2343 4 comma)previste dallart.2437 1 comma Hanno diritto di recedere,per tutte o parte delle loro azioni,i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti: a) La MODIFICA della CLAUSOLA dellOGGETTO SOCIALE quando consente un cambiamento significativo dellattivit della societ,cio solo se provoca un mutamento significativo ed oggettivo delloggetto sociale,facendo cambiare notevolmente le condizioni di rischio dellinvestimento b) La TRASFORMAZIONE della societ o qualunque operazione (fusione/scissione/trasformazioni eterogenee da societ di capitali ex art.2500 septies) per cui i soci si trovino alla fine a partecipare ad una diversa tipologia societaria c) Il TRASFERIMENTO della SEDE SOCIALE allestero d) La REVOCA dello STATO di LIQUIDAZIONE (possibile ora a maggioranza) e) ELIMINAZIONE di una o pi CAUSE di recesso DEROGABILI,ma anche dello statuto attraverso uninterpretazione estensiva f) La MODIFICA dei CRITERI di DETERMINAZIONE del VALORE dellazione in caso di recesso,qualunque modifica g) Le MODIFICAZIONIA dello STATUTO concernenti il diritto di voto o partecipazioni,cio quelle delibere che incidono sul contenuto/ampiezza/esercizio dei diritti patrimoniali/amministrativi dei soci h) Art.2437 3 comma ipotesi particolare di RECESSO AD NUTUM se la societ costituita a tempo INDETERMINATO e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato,il socio pu recedere con il preavviso di almeno 180gg. Lo statuto pu prevedere un termine superiore,non superiore ad 1 anno. Ci si chiesti se possibile questo tipo di recesso (ad nutum) anche in societ a tempo determinato anche se molto lungo,per analogia con lart.2285??NO,solo il socio a tempo indeterminato perch sarebbero troppo grandi le differenze tra societ personali e s.p.a. Lart.2437 quinquies una disposizione speciale per le s.p.a. in mercati regolamentati che assicura il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso alla deliberazione di esclusione della societ dai mercati regolamentati. Lart. 34 d.legl 5/2003 prevede il diritto di recesso anche in caso di INTRODUZIONE o SOPPRESSIONE di una CLAUSOLA COMPROMISSORIA. CAUSE LEGALI DEROGABILI di RECESSO Salvo che lo statuto disponga diversamente .. Sono quelle previste dallart.2437 2 comma: 1) PROROGA del TERMINE delle societ 2) INTRODUZIONE/RIMOZIONE di VINCOLI alla circolazione delle azioni

Ex art.2437 4 comma lo statuto delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio pu prevedere ulteriori cause di recesso. I soci sono cio liberi di individuare,come causa di recesso,qualunque decisione o fatto cui ritengano opportuno affidare tale ruolo. necessario che lo statuto non ponga clausole generali ma indichi e specifichi delle cause di recesso. Non sono legittime clausole APERTE,in particolare quelle di recesso ad nutum o di recesso per giusta causa. Ex art.2437 ultimo comma NULLO ogni PATTO volto ad escludere o rendere pi gravoso lesercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal 1 comma come ipotesi inderogabili. Da questo per non possibile desumere a contrario una regola di validit generale per le clausole che rendano pi gravoso lesercizio del diritto di recesso in caso di cause derogabili o statutarie,anzi! La norma comporta anche il divieto di derogare ai criteri di valutazione della quota del socio receduto,attribuendo cio al socio una somma di denaro inferiore al valore reale del bene; n possibile abbreviare il termine per lesercizio del diritto di recesso. necessario un serio controllo di validit per ogni clausola statutaria che venga ad aggravare la posizione del socio che recede ma anche a favorirlo. Grande novit della riforma stata la MODIFICA dei CRITERI di LIQUIDAZIONE della quota del socio receduto per le societ non quotate in mercati regolamentati art.2437 ter 1 comma: il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso. Vecchia valutazione: avveniva in proporzione del patrimonio sociale,risultante dallultimo esercizio. Oggi lart.2437 ter impone di determinare il valore delle azioni tenendo conto della consistenza patrimoniale della societ e delle sue prospettive reddituali nonch delleventuale valore di mercato delle azioni. Criteri correntemente seguiti: PATRIMONIALI,REDDITUALI,STORICI. Criteri PATRIMONIALI: partono tutti dai dati di BILANCIO apportando le rettifiche necessarie ove i valori contabili si discostino dai valori reali;cos si costretti a tener conto anche di voci normalmente precluse al bilancio come lavviamento. Linnovazione normativa punta a RAGGUAGLIARE la LIQUIDAZIONE delle azioni del socio receduto al VALORE REALE delle azioni stesse (valore di mercato nelle societ quotate). Non viene per indicato un criterio preciso per la valutazione ma viene lasciato in concreto al valutatore di scegliere il criterio pi idoneo in concreto. Il riferimento alleventuale valore di mercato consente non solo di tener conto del prezzo fissato in occasione di precedenti atti di circolazione di azioni della stessa societ,ma anche di ritenere legittimi premi o sconti a seconda della consistenza del pacchetto azionario. Viene cos dato al socio il valore EFFETTIVO della sua partecipazione come riceverebbe dal mercato in caso di trasferimento. Ex art.2437 ter 4 comma lo statuto pu stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione indicando gli elementi dellattivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti in bilancio,unitamente ai criteri di rettifica nonch altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione. Lo statuto pu comunque prevedere anche deroghe,ulteriori e diverse,rispetto a quelle segnalate dal legislatore per il 4 comma non da considerare una deroga al 2 anzi,lautonomia statutaria funzionale

ad un miglior perseguimento del valore delle azioni. Lo statuto tenendo conto delle specificit della societ potr infatti indicare e scegliere i criteri pi adatti per giungere ad una corretta determinazione. Unico LIMITE allautonomia statutaria lIDONEITA delle regole statutarie a raggiungere la determinazione del valore reale. La DISCREZIONALITA STATUTARIA sarebbe cio ESCLUSIVAMENTE TECNICA. Ogni scelta allinterno del ventaglio di soluzioni tecnicamente giustificabili non sindacabile,e viceversa. La valutazione delle azioni quotate su un mercato regolamentato ex art.2437 ter 3 comma determinata facendo riferimento esclusivo alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione ovvero ricezione dellavviso di convocazione dellassemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso. Se la societ quotata da meno di sei mesi o se nel semestre intervenuta la sospensione della quotazione,si applicheranno le regole previste per le azioni non quotate. La valutazione delle azioni affidata agli AMMINISTRATORI che,in caso di azioni non quotate,devono acquisire un parere,obbligatorio ma non vincolante,del collegio sindacale e del revisore contabile. La valutazione deve essere posta a disposizione dei soci presso la sede sociale nei 15gg precedenti la celebrazione dellassemblea. In caso di violazione di questa disciplina,la delibera assembleare annullabile ex art.2437. Queste regole mirano a consentire a ciascun socio una visione chiara delle conseguenze di un exit in caso di approvazione della delibera prima dellassemblea. La valutazione degli amministratori pu essere CONTESTATA dal socio,ex art.2437 ter ultimo comma,che deve proporre la contestazione insieme alla dichiarazione di recesso; deve quindi essere realizzata da un esperto del tribunale su istanza di una delle due parti (la pi diligente). Limpugnazione della valutazione dellesperto pu avvenire ex art.1349 1 comma,quando cio la determinazione manifestamente iniqua/errata. Se recedono pi soci ma solo alcuni contestano la valutazione degli amministratori,la determinazione del 3 comma varr solo per questi. Se la contestazione proposta separatamente da pi soci,la legge tace. Di Cataldo ritiene che la societ sia invitata a comparire in tribunale e una volta dichiarata lesistenza di altre contestazioni,il tribunale ordina la comparizione di tutti i soci e nomina un unico esperto. La valutazione dellesperto deve avvenire entro 90gg dallesercizio del diritto di recesso ma sarebbe pi equo dal conferimento dellincarico,perch altrimenti sarebbe troppo corto;il termine comunque prorogabile dallesperto. La decisione sulle spese di perizia spetta al tribunale: lIMPUTAZIONE al socio o alla societ dipende dallesito della perizia,quando cio questa si allontani dalla valutazione degli amministratori. LEGITTIMATI al RECESSO sono TUTTI i SOCI che non hanno concorso allapprovazione della delibera,la cui approvazione d appunto diritto di recesso cio I soci PRESENTI ma DISSENZIENTI,ASTENUTI. Nessun rilievo assunto dalle dichiarazioni extra assembleari.

Sorgono problemi se la causa del recesso non una delibera assembleare ma latto di un organo diverso o un fatto materiale. Secondo alcuni,legittimati sarebbero tutti i soci. Per Di Cataldo invece solo la minoranza. Lart.2437 1 comma ammette il recesso TOTALE o PARZIALE, e questultimo porta non alluscita dalla societ ma alla diminuzione dellinvestimento. Il socio,se portatore di azioni di categorie diverse,pu recedere per una sola di esse rimanendo socio per le altre. Il recesso parziale abbassa i costi della societ ed inoltre coerente con lidea della centralit dellazione. Strumento di comunicazione del recesso la RACCOMANDATA ma sono ammesse anche altre forme,purch equivalenti sul piano della sicurezza. Il TERMINE per il recesso di 15gg dalliscrizione della delibera nel Registro delle Imprese; 30 gg,se il recesso legittimato da un fatto diverso dalla delibera,dalla conoscenza del fatto ; 90gg se la motivazione lintroduzione/rimozione di clausole compromissorie. Detta ristrettezza del termine generale di 15gg trova giustificazione nellesigenza che in un arco di tempo molto breve la societ e gli altri soci sappiano se vi sono o meno dichiarazioni di recesso. Essendo in ogni caso dei termini brevi,non legittima labbreviazione ex statuto; lallungamento invece ammissibile anche fino allo scadere del termine per recedere. Lart.2437 bis 2 comma prevede che le azioni per le quali esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute,devono essere depositate presso la sede sociale contestualmente alla dichiarazione di recesso. Il deposito funzionale al divieto di circolazione in assenza di deposito non infatti possibile procedere alla liquidazione delle azioni. No si ritiene che il deposito costituisca vera condizione di efficacia della dichiarazione,certamente per in assenza di deposito non sar possibile precedere alla liquidazione delle azioni. In presenza di una o pi dichiarazioni di recesso,la societ potrebbe REVOCARE la delibera che ad esse ha dato motivo oppure deliberare lo scioglimento. Ex art.2437 bis ultimo comma il recesso non pu essere esercitato e,se gi esercitato, privo di efficacia,se entro 90 gg (dalla scadenza del termine per comunicare il recesso) la societ revoca la delibera che lo legittima ovvero se deliberato lo scioglimento della societ in ogni caso necessaria liscrizione nel Registro delle Imprese. Se la delibera di scioglimento o di revoca interviene oltre i 90gg,la delibera di per s efficace ma non incide sul diritto di recesso gi esercitato. In caso di scioglimento,il socio receduto parteciper alla liquidazione come creditore,per il valore delle azioni, e non come socio. La sentenza che dichiara NULLA o ANNULLABILE la delibera su cui si fonda il recesso del socio,rende di riflesso nulla anche la dichiarazione di recesso medesima; non opera lart.2377 7 comma che salva i diritti dei terzi acquistati in buona fede perch il socio non un terzo.

Linefficacia originale della delibera nulla dovrebbe indurre a dire che la sentenza di nullit della delibera priva di efficacia la dichiarazione di recesso. Identica soluzione per la sentenza di annullamento che dotata di efficacia retroattiva ed ha effetto rispetto a tutti i soci. Possibili ALLOCAZIONI delle azioni del socio receduto. Sistema previgente: il recesso del socio comporta sempre la riduzione del capitale severa limitazione delle ipotesi di recesso Sistema attuale: il recesso del socio comporta leventuale riduzione del capitale sociale ampliamento delle ipotesi di recesso Procedimento previsto ex art.2437 quater : si apre quando la valutazione delle azioni divenuta definitiva,il che avviene in tempi abbastanza brevi salvo che vi siano contestazioni sia delle valutazioni degli amministratori che dellesperto. Si apre un giudizio di cognizione che pu durare diversi anni fino alla sentenza che accerta il valore delle azioni,che nel frattempo rimangono in bilico proprio perch in discussione il loro valore,il che comporta notevoli costi per il socio e per la societ. PROCEDIMENTO di LIQUIDAZIONE art.2437 quater 1) Gli amministratori offrono in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci in proporzione al numero delle azioni possedute. 2) Lofferta di opzione viene depositata nel Registro delle Imprese entro 15gg dalla determinazione del valore e per opzionare si hanno 30gg dal deposito. 3) Coloro che esercitano lopzione,purch ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nellacquisto delle azioni richieste non optate. 4) Qualora i soci non acquistino tutte le azioni del recedente,gli amministratori possono collocarle presso terzi,e se le azioni sono quotate vengono offerte sui mercati stessi. 5) In caso di mancato collocamento entro 180gg dal recesso,le azioni del recedente sono rimborsate mediante acquisto da parte della societ utilizzando le riserve disponibili,anche in deroga allart.2357 3 comma sullacquisto delle azioni proprie. 6) In assenza di utili e riserve disponibili,lassemblea straordinaria delibera la riduzione del capitale sociale o lo scioglimento della societ. Se le azioni sono quotate,a che prezzo vengono acquistate dal socio?? Come il terzo,al prezzo di mercato. Si corrisponde al socio receduto la quota pattuita secondo la valutazione e si destina alla societ leventuale plusvalenza. Se invece la societ ad acquistarle,lo far al valore della valutazione. Se il valore delle azioni sul mercato diminuito,viene garantito il valore della valutazione. Se le azioni non sono quotate e il socio receduto a vendere direttamente le azioni,possono sorgere degli inconvenienti. Una soluzione semplice per evitare tali inconvenienti pratici e tecnici: la cessione al socio o a terzi o alla societ potrebbe provenire dagli amministratori a ci legittimati proprio dalla dichiarazione di recesso soluzione non legittima e non prevista ex lege.

Problema dellesercizio dei diritti sociali durante il procedimento di recesso. Sembra che fino al momento in cui la delibera/causa di recesso non sia divenuta definitiva,il soggetto sia da ritenere ancora socio; pu intervenire nelleventuale assemblea convocata per la revoca delle delibere o per lo scioglimento perch inciderebbe sulla sua posizione e dunque un interesse meritevole di tutela. Il problema si pone per il periodo che va dal momento in cui il socio comunica alla societ la propria volont di recesso,fino al momento in cui le azioni vengono trasferite o rimborsate,perch non ci sono dati normativi sicuri. Il deposito delle azioni presso la sede sociale non implica limpossibilit tecnica di esercitare i diritti sociali per effetto di uno spossessamento. Dopo il periodo di 90gg,che per pu durare tanto se si apre il giudizio,la soluzione migliore sterilizzare la posizione del socio e il valore della sua partecipazione indifferente ad ogni evento che pu accadere e i diritti sociali non sono esercitabili.

RESPONSABILITA dei SOCI nella S.R.L. - MELI Ambito di applicazione dellart.2476 7comma Lart.2476,dopo aver illustrato la disciplina della responsabilit degli amministratori di s.r.l.,dispone al 7 comma che sono altres solidalmente responsabili con gli amministratori,i soci che hanno intenzionalmente deciso e autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ,i soci o i terzi art.2476 1 comma: gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la societ dei danni derivanti dallinosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallatto costitutivo per lamministrazione della societ . tuttavia la responsabilit non si estende a quelli che dimostrano di essere esenti da colpa e,essendo a cognizione che latto si stava per compiere,abbiano fatto constare del proprio dissenso. Secondo la relazione al d.lgs.6/2003, disposizione che prende atto del fatto che molto spesso leffettivo potere di amministrazione non corrisponde allassunzione della relativa veste formale e che,pertanto,la mancata assunzione di tale veste non pu divenire un facile strumento per eludere la responsabilit che deve incombere su chi effettivamente gestisce la societ. La disposizione opera su un duplice piano: 1) regola che contribuisce ad connotare il tipo normativo della s.r.l.,prevedendo implicitamente unattenuazione della specializzazione delle competenze degli amministratori,perch i soci non solo possono sottrarre agli amministratori la competenza esclusiva della gestione della societ,ma possono anche trasferire su di s queste competenze,rendendo gli amministratori meri esecutori. 2) Il 7 comma opera anche come rimedio per tale evenienza,controbilanciando con adeguati canoni di responsabilit lassunzione di quei poteri da parte di soci non amministratori. Indifferenza rispetto alle decisioni organizzative Il problema si pone nellindividuare i rapporti tra lart.2476 7 comma e lart.2479. Art.2479: i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dallatto costitutivo,nonch sugli argomenti che uno o pi amministratori o tanti soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

Decisioni dei soci ex art.2479: i soci sono competenti a prendere le decisioni anche su argomenti che riguardano la gestione;inoltre al 2 comma ci sono materie in cui prevista la loro competenza esclusiva. La responsabilit dei soci ex art.2476 7 comma riguarda solo le competenze ulteriori previste dalla legge(2 comma) oppure tutte le competenze che i soci esercitano anche nella gestione si s.r.l.??? il legislatore non ha approfondito il tema e nessuna norma prevede uno spostamento di responsabilit in caso di spostamento di attivit gestoria. Con lart.2476 7 comma la responsabilit dei soci si aggiunge a quella degli amministratori se i soci hanno esercitato competenze gestorie. La responsabilit degli amministratori rimane ferma anche se la decisione stata presa dai soci e gli amministratori rispondono anche quando sono MERI ESECUTORI. Non possibile escludere la responsabilit degli amministratori neppure invocando il 2 periodo dellart.2476 1 comma per cui la responsabilit non si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa. Tale disposizione si applica solo allinterno della compagine amministrativa. Lart.2476 7 comma una norma che opera indipendentemente dal modello di organizzazione della societ,ha valenza generale e crea un regime di responsabilit per lintervento dei soci nella gestione sociale. La responsabilit dei soci connessa con qualunque loro attivit che induca il compimento di atti di gestione da parte degli amministratori coinvolgendo la responsabilit di questi. Non c modo per gli amministratori di sottrarsi alla responsabilit per gli atti dannosi compiuti,fossero di loro competenza o di competenza dei soci. Unica possibilit controbilanciare questa mancata possibilit di sottrarsi alla responsabilit con la possibilit degli amministratori di rifiutarsi di eseguire le decisioni dei soci. Lart.2479 lascia notevole libert al contratto sociale nellattribuire alcune competenze gestorie ai soci e non agli amministratori e comunque attribuisce competenza esclusiva dei soci ad una serie di attivit. La responsabilit solidale dei soci di cui al 7 comma art.2476 riguarda solo competenze ulteriori a quelle legislativamente stabilite,oppure invece so affianca a tutte le competenze che i soci esercitano nella gestione della s.r.l.??? Il problema che il legislatore non ha approfondito un principio fondamentale: quello cio che non pu esserci spostamento di competenze gestorie senza spostamento della correlativa responsabilit. Cos il sistema della responsabilit di chi gestisce rimane del tutto indifferente alle diverse configurazioni che potrebbe assumere la distribuzione delle competenze tra amministratori e soci. Quale che sia la ripartizione di tali competenze non esiste alcuna norma che sposti con esse la relativa responsabilit. Nemmeno lart.2476 7 comma assolve a questa funzione: prevede infatti che la responsabilit dei soci si aggiunga a quella degli amministratori qualora i soci abbiano esercitato competenze gestorie. Ma questo non serve ad esonerare gli amministratori da responsabilit: essi infatti dovranno comunque rispondere anche delle decisioni prese non da essi,ma da soci,e di cui sono meramente esecutori. La responsabilit sei soci,oltre al fatto che la legge richiede lintenzionalit,ha come presupposto limpulso,la decisione a compiere un atto dannoso;la responsabilit degli amministratori riguarda invece leffettivo compimento di tale atto. Non si pu giungere allesonero della responsabilit degli amministratori nemmeno invocando lart.2476 1 comma per cui la responsabilit si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa: tale disposizione opera infatti allinterno della compagine amministrativa per stabilire quali tra i vari amministratori siano effettivamente esecutori,e responsabili,degli atti dannosi compiuti. In definitiva non

c modo per gli amministratori di sottrarsi alla responsabilit per gli atti dannosi compiuti,fossero di loro competenza o invece di competenza dei soci. In ogni caso la responsabilit degli amministratori non dipende dal riparto di competenze adottato. Applicabilit della norma alle ingerenze extraistituzionali. Amministratore di fatto Problema di forte rilevanza poi lapplicazione dellart.2476 7 comma anche a quelle ingerenze dei soci nella gestione della societ che si esprimano in modo informale e non istituzionalizzato. Possono darsi 3 ipotesi in merito: 1) Amministrazione di fatto,per cui uno o pi soci amministrano direttamente in modo continuativo e sistematico la societ 2) Uno o pi soci compiono occasionalmente,e non in modo continuativo e sistematico,atti di amministrazione 3) Uno o pi soci,pur non esponendosi direttamente attraverso il compimento,sistematico od occasionale che sia,di attivit gestorie,orientano lattivit degli amministratori Con riguardo alla prima ipotesi,sembra pi corretto giungere ad escludere lapplicazione dellart.2476 7 comma per una molteplicit di ragioni,dovendosi piuttosto preferire il regime di responsabilit degli amministratori tout court. Questo per alcuni rilievi di carattere sistematico: 1) La responsabilit ex art.2476 7 comma collegata alla decisione o autorizzazione di atti dannosi,e non al loro diretto compimento:il che farebbe supporre lalterit delle due funzioni. Ma ci che connota lamministrazione di fatto non tanto lautorizzazione o la decisione,quanto il compimento stesso,lassunzione diretta di funzioni amministrative. 2) La responsabilit dellamministratore di fatto non accessoria a quella degli amministratori in carica ma anzi pu prescindere da unastratta configurabilit di questa. 3) Per potersi configurare unamministrazione di fatto della societ necessario che le funzioni gestorie siano svolte con carattere di sistematicit e non si esauriscano in uningerenza occasionale: si ha cio riguardo allattivit globalmente intesa e non ai singoli atti;n vale obiettare che la somma di singoli atti sia lattivit di amministrazione perch le due ipotesi sono differenti non solo sul piano quantitativo ma anche su quello qualitativo. 4) Non si dimentichi infine che non per forza lamministratore di fatto un socio,ben potendo essere anche un terzo: lart.2476 7 comma per costruito con esclusivo riferimento ai soci,e se si volesse estendere la disciplina anche allamministrazione di fatto con amministratore terzo bisognerebbe verificare che ci siano i presupposti per unapplicazione analogica della norma. Lart.2476 7 comma NON applicabile al caso in cui un socio sia amministratore di fatto (in modo diretto,continuativo e sistematico)della societ 4 MOTIVI: 1) Larticolo fa riferimento a decisioni e autorizzazioni e non al diretto compimento di atti,non amministratori.

2) La responsabilit dellamministratore di fatto autonoma,indipendente da quella degli altri amministratori mentre quella ex art.2476 7 comma dei soci solidale con quella degli amministratori. 3) Lamministratore di fatto svolge il compito gestorio sistematicamente,mentre la decisione/autorizzazione dei soci per il singolo atto uningerenza occasionale,non sullattivit globalmente intesa. 4) Lamministratore di fatto pu essere anche un terzo, e lart,2476 7 comma si riferisce solo ai soci. Il compimento occasionale degli atti di gestione La disciplina della responsabilit in esame non sembra nemmeno applicabile al caso in cui un socio compia in modo non continuativo e non sistematico atti di gestione dannosi. Le ragioni sono molto simili a quelle che hanno portato ad escludere lamministrazione di fatto dal novero dei comportamenti rilevanti: a) La distinzione tra decisione e compimento di atti dannosi b) Il fatto che gli amministratori in carica possono essere estranei del tutto agli atti compiuti dal socio,proprio perch non cumulativi e non sistematici c) Meno ancora si comprende la limitazione della responsabilit agli atti intenzionali perch il sistema generale del codice prevede che la gestione non autorizza affari altrui sia un illecito,senza connotazioni soggettive perch si creerebbe una strana scissione per cui per gli atti intenzionali si applica lart.2476 7 comma e per quelli non intenzionali si prescinde del tutto dalla particolarit del settore in questione e si applica lillecito generico. Lart.2476 7 comma NON applicabile neanche al caso in cui il socio compia occasionali atti di gestione per: a) Distinzione tra decisione/autorizzazione e compimento di atti dannosi b) Trattandosi di atti occasionali saranno anche imprevedibili agli amministratori e sarebbe scorretta la responsabilit solidale per atti a cui si estranei c) Non si comprende il carattere dellintenzionalit richiesto dallart.2476 7 comma ma non richiesto dallart.2028 sulla normale gestione di affari altrui Influenza sullamministrazione Si tratta qui dellipotesi in cui uno o pi soci,pur non esponendosi direttamente attraverso lo svolgimento sistematico od occasionale che sia,di attivit gestorie,orientino comunque lattivit svolta dagli amministratori. Si ritiene che qui la responsabilit in questione sia applicabile perch lart.2476 7 comma sarebbe la manifestazione di un principio generale di responsabilit da gestione che,nel caso di danni alla societ,avrebbe natura contrattuale: linfluenza,anche di fatto,sulla gestione farebbe infatti sorgere un dovere fiduciario del socio verso la societ. Lart.2476 7comma si riferisce a decisioni o autorizzazioni dei soci,sembra quindi riferirsi a manifestazioni della volont nellambito istituzionale della societ tuttavia non corrisponde allipotesi di influenza

sullattivit gestoria trattandosi di dichiarazioni esplicite. In realt rintracciabile un altro caso in cui il legislatore usa il termine decisione in un contesto extraistituzionale ed extraprocedimental (art.2331 2 comma). I termini decisioni e autorizzazioni non indicano necessariamente manifestazioni di volont espresse dei soci in forme istituzionali,ma piuttosto ogni loro manifestazione di volont che volga a dare impulso allazione degli amministratori e a rimuovere un ostacolo al suo svolgimento (sia istituzionale che extraistituzionale). Si procede dunque alla verifica di queste ipotesi. Una prima obiezione si potrebbe porre perch lart.2476 7 comma menziona,quali condotte attive generanti responsabilit,le decisioni e autorizzazioni,con chiaro riferimento dunque allambito istituzionale dellattivit societaria. Tuttavia Meli propone unattenta disamina del sistema normativo,giungendo ad individuare nellart.2331 un altro caso in cui si utilizza la medesima terminologia in riferimento ad un contesto extraistituzionale ed extraprocedimentale. Ne desume dunque che i termini decisioni e autorizzazioni non debbano necessariamente indicare manifestazioni di volont espresse dai soci in forma istituzionale,quanto piuttosto ogni loro manifestazione di volont,che valga a dare impulso allazione degli amministratori o a rimuovere un ostacolo al suo svolgimento. Si prosegue ricordando che la responsabilit de qua slegata dalle forme organizzative in cui il potere di gestione si articola,importando al contrario il fatto dellinfluenza in s sullattivit di gestione: non si comprende allora perch sanzionare linfluenza esplicita,che avviene attraverso manifestazioni di volont istituzionali, e non invece linfluenza occulta attuata attraverso decisioni extraistituzionali. La responsabilit dei soci ex art.2476 7 comma non collegata al riparto di competenze fra soci e amministratori ma legata allintervento del socio nellattivit di gestione; ci che rileva il fatto dellINFLUENZA dei soci sugli amministratori. LInfluenza anche non ufficiosa e non trasparente rientra quindi nellart.2476 perch i soci che orientano le scelte degli amministratori sono responsabili. Linteresse economico che sta dietro la s.r.l. consiste infatti nellavvalersi di uno strumento che consenta leffettiva partecipazione allattivit gestoria,e non solo un investimento finanziario completamente gestito da altri. Di conseguenza lart.2476 7 comma sancisce in modo embrionale un parallelismo tra gestione della societ e responsabilit: da un lato legittima lintromissione nella gestione della societ,dallaltro,qualora venga esercitata tale ingerenza,si dovr rispondere. Le esigenze dei soci di una s.r.l. sono: 1) Avvalersi della responsabilit limitata 2) Partecipare alliniziativa imprenditoriale cio alla gestione della societ e non alla semplice remunerazione dellinvestimento in capitale di rischio gestito da altri I soci di s.r.l. possono assumere direttamente lamministrazione della societ,saranno limitatamente responsabili per le obbligazioni sociali,ma assumeranno in pieno quella per i danni arrecati dalla gestione. I soci di s.r.l. possono affidare lamministrazione solo ad alcuni di loro o a terzi e nel caso di ingerenza nella gestione saranno corresponsabili con gli amministratori in carica. Ex art.2476 7 comma legittimo un potere di ingerenza esterna dei soci nella gestione ma a questo corrisponde un coinvolgimento nella responsabilit. Ma entro quale ambito si dovr rispondere??

Nella gestione vanno cio compresi i soli atti dimpresa o anche gli atti di organizzazione?? Per Meli la ratio dellart.2476 7 comma,stante appunto la sostanza economica di partecipazione alla gestione,impone di considerare i soli atti dimpresa riguardanti la gestione in senso stretto. Applicabilit della norma alla s.p.a. Meli sostiene che il tipo di responsabilit in esame sia estensibile anche al caso di ingerenza da parte dei soci di s.p.a. Normalmente si invocano come argomentazioni a favore i parallelismi esistenti con: a) Lattivit di direzione e coordinamento propria dei gruppi agire indiretto sulla gestione dellimpresa da parte della societ controllante b) La disciplina e la sostanza economica dei finanziamenti dei soci Questo perch in entrambi questi istituti di fatto si assiste ad unaffinit con le modalit di azione della s.r.l.: in tutti e tre i casi la partecipazione alla societ perde le caratteristiche dellanonimato per diventare in qualche modo personalizzata in quanto i soci non si limitano ad investire un capitale monetario e attendere i risultati economici di unimpresa gestita da altri,ma partecipano allelaborazione delle strategie aziendali. Tuttavia si sottolineano alcune differenze tra influenza del socio e influenza nellattivit di direzione e coordinamento,differenze che non rendono possibile utilizzare questa argomentazione: a) Nellattivit di direzione e coordinamento si ha riguardo allattivit nel complesso,mentre per lingerenza del socio che genere responsabilit rilevano i singoli atti b) La responsabilit ex art.2476 7 comma non configura una responsabilit da strategie aziendali c) La responsabilit da esercizio dellattivit di direzione e coordinamento attribuita anche a titolo di colpa,e non occorre lintenzionalit,invece richiesta dallart.2476 7 comma,per cui lobbligo di risarcire i danni non eliminabile alla luce del risultato complessivo perch riguarda appunto lingerenza sui singoli atti. Rispetto invece ai finanziamenti dei soci,si ricorda che non c bisogno,per affermare la responsabilit ex art.2476,di una rivalutazione economica della sostanza dellaffare,rivalutazione da operare ex post sulla situazione della societ al momento in cui le misure furono adottate. In altre parole nella s.p.a. lingerenza stessa del socio nella gestione della societ,la sua decisione di influire in modo specifico sugli atti degli amministratori che fonderebbe questa responsabilit. La collocazione della norma nel contesto della s.r.l. sarebbe dovuta solo allid quod plerumque accidit, ma ci vale anche per la s.p.a. Responsabilit dei soci e responsabilit da esercizio dellattivit di direzione e coordinamento Si pone comunque il problema di un coordinamento con la disciplina dei gruppi: una strategia di gruppo pu facilmente comportare lintenzionale decisione di compiere atti che nellimmediato sono lesivi per le societ dirette e coordinate,ma che si prevede di controbilanciare,magari in un futuro non immediato,cos

che il danno risulti assente alla luce del risultato complessivo dellattivit di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ci dirette. Ci si domanda se si possa sfruttare la larghezza dellart.2497 per individuare i casi di responsabilit ex art.2476 7 comma :in un gruppo si compie un singolo atto dannoso (oppure si compie una strategia dannosa ma si elimina il danno); lart.2497 non ha i presupposti per operare. Si pu allora chiedere immediata soddisfazione utilizzando lazione di responsabilit dellart.2476 7 comma,fondando la pretesa appunto sui singoli atti lesivi?? La risposta sembra essere NO. Per un rapporto di specialit intercorrente tra le responsabilit ex art.2497 e lart.2476: in presenza di unorganizzazione definibile come gruppo,lart.2476 sarebbe insomma sostituito dalla disciplina della responsabilit dei gruppi. Nella disciplina della responsabilit da esercizio dellattivit di direzione e coordinamento,la strategia di gruppo pu prevedere lINTENZIONALE compimento di atti lesivi per le societ dirette e controllate,ma che si prevede di controbilanciare in modo da essere esenti da responsabilit come richiesto dallart.2497 1 comma 2 periodo quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dellattivit di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche in seguito ad operazioni a ci dirette. In unorganizzazione definibile come gruppo lart.2476 7 comma NON opera perch esiste lart.2497 che per certi versi pi rigoroso poich chiede la colpa e non lintenzione,ma che allo stesso tempo ammette che i danni possano essere controbilanciati nel giudizio globale sullattivit,cosa che invece non possibile nel caso dellart.2476 7 comma dove la responsabilit deriva da ingerenza in singoli atti di gestione.

Requisito dellintenzionalit Cruciale poi definire con precisione il requisito dellintenzionalit. difficile negare che lavverbio evochi il dolo. Se si svalutasse limportanza dellavverbio si equiparerebbe la posizione dei soci a quella degli amministratori,perch si affermerebbe un principio generale di responsabilit per colpa dei soci per tutte le attivit di orientamento,ufficiali e non,nei confronti degli amministratori. necessario comprendere a cosa riferire lintenzionalit. Sul punto si fronteggiano diverse interpretazioni: a) Una visione sostanzialmente abrogatrice,che ritiene pleonastico lavverbio perch riferisce il dolo alla condotta del decidere e autorizzare. Questa dottrina sottolinea che tali condotte sono di per s intenzionali,e che dunque inutile ribadire espressamente il requisito. b) Una seconda visione che riferisce lintenzionalit al compimento da parte degli amministratori,degli atti dannosi. Allinterno questa dottrina si divide in: b1. Chi reputa che lintenzionalit debba riguardare specificamente il danno b2. Chi ritiene invece che basti che alla informata e cosciente partecipazione alle scelte gestorie si accompagni la consapevolezza delle loro possibili conseguenze pregiudizievoli. Linterpretazione a) assurda e non si dubita che lavverbio valga a definire in termini di dolo il legame psicologico tra latto dimpulso del socio e il comportamento dellamministratore. Questa dottrina

porterebbe ad escludere che lavverbio intenzionalmente possa fondare una responsabilit del socio ad esclusivo titolo di dolo. La dottrina a) tuttavia giustifica la necessit di uninterpretazione abrogatrice alla luce anche delle conseguenze in tema di responsabilit civile: si sostiene che se si giungesse a fondare una responsabilit a esclusivo titolo di dolo,questo sarebbe per un verso incompatibile con la responsabilit contrattuale perch rimarrebbe comunque esclusa la colpa grave; per altro verso non rientrerebbe nemmeno nellart.2043 perch derogherebbe alla disciplina aquiliana in senso paradossalmente favorevole al danneggiante cio al socio perch verrebbe punito solo lamministratore. In realt,puntualizza Meli,la formulazione dellart.2476 7 comma certamente inedita rispetto alla formulazione,ma si tratta di un istituto gi conosciuto. Se non ci fosse questa norma,si dovrebbe dichiarare responsabile il socio istigatore sulla base di una responsabilit per induzione allinadempimento o per induzione alla commissione di un illecito: entrambi casi in cui necessario il dolo. N deve scandalizzare che il socio risponda solo per dolo,a fronte dellamministratore che risponde invece anche per colpa: la responsabilit del socio riguarda pur sempre atti da lui non compiuti,e dunque va considerato anche il compimento delle operazioni da parte dellamministratore. corretto configurare per il socio un regime di responsabilit civile pi favorevole di quello applicato allamministratore. Questo non un mero soggetto nominato esecutore di ordini,ma il soggetto su cui grava lobbligo di amministrare la societ con diligenza e quindi il primo responsabile,anche a titolo di colpa,per gli atti dannosi compiuti. Sarebbe infatti assurdo equiparare la responsabilit dei soci con quella degli amministratori,perch ci sarebbero conseguenze paradossali: se anche il socio rispondesse a titolo di mera colpa,gli si imputerebbero anche le conseguenze del suo agire o non agire non previste per distrazione,incompetenza,superficialit. Insomma si dovrebbe gravare il socio di un obbligo di diligenza coincidente con quello,tipico degli amministratori,di agire in modo informato. Ma allora si dovrebbe applicare anche una culpa in vigilando alloperato degli amministratori e finanche degli altri consoci. Finirebbe col rispondere anche il socio che decide avendo meno informazioni dellamministratore che agisce. Ulteriore conseguenza che non potrebbe sottrarsi alla responsabilit neppure il socio che,per disinteresse,lascia che siano altri soci a decidere o presta il proprio assenso in modo distratto o disinformato. Funzione oggettiva e soggettiva della intenzionalit Con riferimento alla dottrina b1 e b2 si tratta di stabilire la funzione oggettiva dellintenzionalit e capire se sia corretto ritenere che tale intenzionalit vada sancita rispetto al danno (cio il socio deve avere deciso volendo il danno),oppure se invece vada riferita al compimento dellatto da parte dellamministratore (il socio deve aver voluto che lamministratore compisse un determinato atto). Da questa seconda decisione discendono diverse implicazioni. Accettare la tesi b1 sarebbe irragionevole perch equivarrebbe sostanzialmente ad affermare che la responsabilit del socio sussiste solo in caso di atti emulativi ed irragionevoli,il che non era certo lintenzione del legislatore. Si deve allora ricostruire in modo corretto il requisito del dolo che ha nellambito del comma in esame la funzione di selezionare le ipotesi in cui del danno causato debbano rispondere anche uno o pi soci oltre agli amministratori.

Due sono le considerazioni rilevanti sul piano oggettivo,con notevoli ripercussioni: 1) Il socio indirizza la propria azione non al diretto compimento di atti di gestione ma allinduzione dellamministratore a compierli: la conseguenza diretta dellazione del socio lattivit dellamministratore e non gi direttamente il fatto lesivo; c dunque un passaggio intermedio tra azione del socio e danni 2) Se vero che al momento dellinduzione le conseguenze patrimoniali dellazione sono semplicemente potenziali, anche vero che si pu gi formulare un giudizio sulla liceit o meno dellazione che si induce a compiere,cio si pu gi capire se lazione dellamministratore sia lecita o meno. Dalla prima considerazione discende che: a) Lintenzionalit esige che la relazione tra decisione/autorizzazione ed atto gestorio sia consapevole e volontaria: cio necessario che il socio sappia che la sua manifestazione di volont idonea a orientare il comportamento dellamministratore verso quellatto,e questa deve essere la sua intenzione. Non sar dunque sufficiente che il socio intendesse fornire considerazioni generali o consigli qualunque,e che lamministratore abbia autonomamente deciso di conformarsi. b) Bisogna poi verificare che ci sia corrispondenza tra lazione dellamministratore e le indicazioni del socio: se infatti tale corrispondenza non c,pu ben spezzare il nesso esistente tra volont del socio e fatto lesivo,con conseguente esonero dalla responsabilit del socio. Dalla seconda considerazione si desume che lintenzionalit deve abbracciare anche il carattere antigiuridico dellatto: il socio deve cio essere consapevole dellillegittimit dellatto indotto. Se non lo fosse risponderebbe infatti a mero titolo di colpa e non di dolo. Il che naturalmente cosa distinta rispetto allatteggiamento psicologico dellamministratore,cos come pu anche indurre un vero e proprio comportamento doloso dellamministratore medesimo. Col volere che lamministratore compia quellatto,del quale conosce lillegittimit,il socio integra la dolosa induzione dellamministratore ad un agire illecito. Peculiare profilo del dolo che,rispetto al medesimo atto (indotto e compiuto) distingue la responsabilit del socio da quella dellamministratore: - amministratore risponde per propria negligenza,imprudenza,imperizia anche a titolo di colpa - il socio NON risponde per propria negligenza,imprudenza,imperizia, nel decidere/autorizzare latto,ma risponde solo se,perfettamente consapevole,induce lamministratore ad unazione imprudente,negligente o imperita (o magari dolosa) Ed in questo giudizio di antigiuridicit dellatto indotto che deve inglobarsi anche la valutazione rispetto al danno: il danno infatti conseguenza dellatto antigiuridico,e dunque la consapevolezza dellillegittimit dellatto dovr abbracciare in qualche modo anche la consapevolezza della potenziale lesivit ( non necessaria leffettiva previsione del danno). Non cio necessario prevedere effettivamente il danno ma basta essere consapevoli della potenziale lesivit dellatto. Il che porta a risolvere la questione della prevedibilit del danno e della sua risarcibilit: si sa infatti che tale prevedibilit trattata in modo diverso nella responsabilit contrattuale piuttosto che quella aquiliana. Tuttavia la prevedibilit del danno perde rilevanza quando la regola di imputazione soggettiva dellinadempimento il dolo.

Dunque il socio cui si imputa un comportamento intenzionale sar comunque obbligato a risarcire tutti i danni,siano essi prevedibili o non prevedibili. In secondo luogo,lintenzionalit svolge una funzione selettiva anche sul piano soggettivo. Se infatti ladozione della decisione/autorizzazione si svolge secondo i procedimenti istituzionali, evidente che si potrebbe affermare la responsabilit di tutti i soci che abbiano votato favorevolmente la decisione o lautorizzazione. Mentre se linfluenza nella gestione extraistituzionale,delle sue conseguenze devono rispondere solo i soci che lhanno posta in essere e non altri nel caso in cui la decisione venga presa in procedimenti istituzionali. Ma proprio il requisito dellintenzionalit serve a: 1) Discriminare,tra i soci che hanno concorso ad assumere la decisione,quelli che lo hanno fatto pienamente informati e consapevoli di tutte le circostanze e implicazioni rilevanti,da quelli che non lo erano (responsabili per gli atti di gestione dannosi sono solo i soci che li hanno decisi) 2) Dare rilevanza ai vari momenti procedimentali di formazione della volont sociale,allo scopo di capire se la decisione intervenuta in ambito istituzionale oppure sul piano extraistituzionale Meli ricorda che in realt il socio informato e consapevole,di per s,non lunica causa che ha concorso allinduzione degli amministratori,ben potendo rilevare anche altri elementi. Si suggerisce allora di limitare la responsabilit al caso dei soci dolosi che siano per stati anche determinanti per ladozione della decisione/autorizzazione art.2476 7 comma La natura giuridica della responsabilit del socio Ci si domanda quale natura abbia la responsabilit del socio. Sicuramente quando gli atti dellamministratore coinvolgono singoli soci o terzi,si tratter di una responsabilit extracontrattuale. discusso invece se sia contrattuale o meno se la danneggiata la societ. La questione per superata perch: 1) Stante il requisito del dolo,anche in caso di responsabilit contrattuale,sar lattore a dover provare lintenzionalit 2) La responsabilit,anche contrattuale,si estende anche ai danni non prevedibili 3) La prescrizione comunque quinquennale perch cos dispone lart.2949 1 comma 4) Il dies a quo per il termine della prescrizione quello in cui il diritto al risarcimento esercitabile lunico problema deriva da un difetto di coordinamento: lart.2941 n 7 sospende la prescrizione dellazione finch lamministratore sia in carica (perch finch dura la carica,lamministratore potrebbe occultare i danni) ma non prevede analoga sospensione per il socio: il risultato potrebbe allora essere che si giunga a dichiarare responsabile lamministratore e prescritta lazione contro il socio. salva la possibilit di regresso pro quota dellamministratore verso il socio,ma la societ non pu comunque chiedere i danni al socio se lazione prescritta.

La nuova disciplina legittima,in qualche modo,lingresso del socio,sanzionandone in termini di responsabilit per danni e non per debiti,il cattivo esercizio. Tuttavia questa disciplina arricchisce anche il novero degli strumenti per una migliore/trasparente gestione della societ. Non possibile una fuga dal tipo s.r.l. dovuta proprio allincremento di tali strumenti.

IL GOVERNO DEI GRUPPI (Lezione XI Angelici) La legittimazione del gruppo di societ,cio dellattivit dimpresa articolata in una pluralit di centri giuridicamente autonomi sicuramente legittima,ed anzi espressamente contemplata dal legislatore. Particolarit comune alle varie tecniche giuridiche utilizzabili per che i singoli comportamenti vanno valutati alla luce di un ulteriore considerazione: il fatto cio che le posizioni economiche di coloro che sono interessati ad uno soltanto di quei centri risentono inevitabilmente della circostanza che esso partecipa ad una pi ampia attivit. Ne discende dunque una disciplina particolare. Le societ che appartengono ad un gruppo sono enti autonomi che per risentono del fatto di partecipare ad una pi ampia attivit;il che ha delle implicazioni: 1) Diritto di recesso del socio CONTROLLATO a norma dellart.2497 quater per: - mutamento delloggetto sociale a seguito di trasformazione deliberata dalla controllante che abbia alterato in maniera sensibile le condizioni economiche della societ - pronuncia di una condanna esecutiva nei confronti dellamministratore per responsabilit ex art.2497,ma il recesso pu essere esercitato solo per lintera partecipazione - inizio/cessazione di attivit di direzione e coordinamento quando non siano in societ con azioni in mercati regolamentati e ne deriva unalterazione del rischio o di investimento e non venga promossa unOPA Per le societ NON QUOTATE sempre previsto il diritto di recesso per alterazione del rischio Per le societ QUOTATE il diritto di recesso previsto se c lalterazione del rischio dinvestimento e non stata promossa unOPA evidente che unanaloga posizione di exit del socio possa essere comunque garantita anche nel caso in cui vengano effettuate offerte pubbliche dacquisto: il risultato sia dellOPA che del recesso infatti quello di estromettere il socio dalla compagine sociale con una remunerazione per la sua quota. Sono per diversi gli interessi sottesi: lOPA risponde ad unesigenza di parit di trattamento sul mercato finanziario;il diritto di recesso invece riguarda gli equilibri interni alla societ e le condizioni di rischio degli investimenti dei soci. Ad una ratio molto simile si pu ricondurre anche lulteriore ipotesi di recesso quando le condizioni di investimento e di rischio siano mutate. Non pi in seguito ad una decisione della societ ma ad un comportamento concretamente tenuto dagli amministratori,che abbiano violato i principi di corretta gestione societaria,arrivando insomma a non rispondere pi alle aspettative del mercato. Sempre seguendo limpostazione di fondo per cui la partecipazione ad un gruppo,o la sua uscita,comportano un effettivo mutamento e delle aspettative del mercato nei confronti della

societ,e del contesto imprenditoriale stesso,si comprende perch lappartenenza ad un gruppo richieda particolari forme di pubblicit,particolarmente rilevanti in caso di societ quotate;si comprende inoltre la necessit di una specifica motivazione per le decisioni della controllata influenzate dalla controllante (art.2497 ter disciplina per responsabilit e doveri di informazione degli amministratori). chiaro anche che lappartenenza o meno al gruppo riguardi non soltanto interessi sociali,ma anche interessi di altri soggetti,in primis i creditori: la prassi e la legge prevedono allora strumenti di tutela dei creditori in caso di cessazione del gruppo. Questo perch fondamentale ricordare che quando una societ partecipa ad un gruppo pu risultare razionale una sua conduzione non improntata a criteri di economicit (potendo le perdite essere compensate da altri settori in cui il gruppo opera) il che si traduce in immediato pregiudizio dei creditori della singola societ e dei soci esterni: viene infatti meno la prima e fondamentale ragione di rapporto tra debitori e creditori. Normalmente infatti,entrambi sono interessati ad incrementare il patrimonio;in caso di gruppo invece lobbiettivo non pi massimizzare i risultati della singola societ,ma quelli del gruppo nella sua interezza. N del resto sono azionabili i normali strumenti di tutela previsti dallordinamento: la revocazione per i creditori e la responsabilit per conflitto di interessi degli amministratori;soprattutto perch questi strumenti sono previsti per invalidare singoli atti,mentre qui il problema si pone in riferimento allattivit stessa. Il legislatore ha allora approntato una specifica responsabilit allart.2497,riferendola specificamente non a singoli atti,ma allesercizio di unattivit: questo sia con riguardo al profilo dellindividuazione dei comportamenti lesivi,sia con riferimento ai criteri per la determinazione del danno risarcibile. Con riferimento ai COMPORTAMENTI LESIVI La visione non relativa ad unanalisi cumulativa dei singoli atti, ma ad una valutazione globale e sintetica della complessiva attivit: lart.2497 2 comma sancisce che il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dellattivit di direzione e coordinamento,ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ci dirette. Si ha quindi riguardo allattivit nel suo complesso: 1) Il danno economico pu essere eliminato dal risultato complessivo dellattivit 2) Concorrenza,con gli interessi della societ,di interessi imprenditoriali (non di persone fisiche) propri o altrui. La violazione dei principi di corretta gestione societaria interessa qualora si sia agito nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui: altro tratto distintivo rispetto allordinaria disciplina del conflitto di interessi. Nel conflitto di interessi normale rileva qualunque interesse rispetto ad un atto,qui invece il presupposto la coesistenza di una pluralit di interessi di carattere imprenditoriale: quello della singola societ e quelli delle altre imprese del gruppo.

Il carattere imprenditoriale sottolineato inoltre dal fatto che la norma preveda come soggetto unico danneggiante le societ o gli enti che esercitano unattivit di direzione e coordinamento,escludendo le persone fisiche. Queste sono oggetto di attenzione al 2 comma per cui risponde IN SOLIDO chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e,nei limiti del vantaggio conseguito,chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio: Angelici sottolinea la necessit di interpretare la norma alla luce del contesto imprenditoriale descritto,considerando dunque fatto lesivo non il singolo comportamento quanto piuttosto la partecipazione allattivit medesima. poi significativa la distinzione operata dalla disposizione in esame,perch la responsabilit di chi ha tratto beneficio dal fatto lesivo sembra richiamare direttamente il principio dellarricchimento senza causa ex art.2041.

BENEFICIO = vantaggio con caratteristiche imprenditoriali. Ex art.2041 chi ha tratto beneficio senza causa risponde nei limiti del vantaggio conseguito,cio su ci che non si ha causa di prendere. Ma la responsabilit delle persone fisiche presuppone necessariamente il compimento dellillecito da parte della societ??? cio configurabile unipotesi ex art.2497 2 comma autonomamente dal 1?? Sicuramente s nel caso in cui a capo di un gruppo non ci sia una societ ma una persona fisica,che a tutte le societ partecipa e tutte controlla. Caso in cui la controllante una persona fisica,HOLDING = partecipa e controlla tutte le societ del gruppo se a commettere lillecito stata una societ,questa risponde illimitatamente del danno arrecato se a commettere lillecito una persona fisica,questa risponde nei limiti del vantaggio conseguito In ogni caso sembra doversi privilegiare lesistenza del comportamento scorretto cos come oggettivamente descritto dal 1 comma;lesistenza dellarricchimento e un nesso di causalit tra comportamento scorretto ed arricchimento,a poco rilevando che a commettere il fatto lesivo sia stata una societ o una persona fisica. Centrale comunque nella ricostruzione generale dellart.2497 necessario ovviamente concretizzare la violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della societ: qual il modello di correttezza richiesto?? necessario riferirsi alla casistica giurisprudenziale dei singoli settori economici. Interessante poi lespresso coordinamento operato dalla legge tra lart.2497 e il suo richiamo allinterno delle ipotesi di recesso del socio ex art.2497 quater lett b). il percorso il seguente: 1) Lappartenenza ad un gruppo modifica le condizioni imprenditoriali e i fattori di rischio dellinvestimento 2) Tale modificazione pu essere causata non solo da una decisione societaria(come prevedono le lettere a e c) ma anche dalla concreta gestione imprenditoriale 3) Il fatto lesivo per la responsabilit ex art.2497 collegato allattivit imprenditoriale e riguarda la violazione degli obblighi di corretta gestione societaria

[ il fatto lesivo,abuso di potere di direzione e coordinamento non rileva solo ai fini dellazione risarcitoria prevista dal 1 comma art.2497 ma anche ex art.2497 quater 1 comma lett b),come causa di giustificazione del recesso di soci esterni ] 4) Ben pu tale scorretta gestione consistere nellimposizione di costi ad una singola societ,senza per che le vengano accordati benefici,nemmeno indiretti 5) In questo modo lappartenenza al gruppo diventa uno strumento di forte squilibrio negativo,cio di modifica delle condizioni imprenditoriali e di notevole aumento del rischio dellinvestimento. Si torna insomma alla medesima ratio che giustificava appunto il recesso del socio Insomma si comprende che lappartenenza al gruppo non pu far venir meno la natura della societ come centro di profitto: per questo lart.2497 individua le caratteristiche del danno risarcibile. Lart.2497 ritiene che il danno risarcibile per i creditori riferito alla lesione cagionata allintegrit del patrimonio della societ,e per i soci invece al pregiudizio arrecato alla redditivit ed al valore della partecipazione sociale,cio qual stato il minor reddito che la partecipazione stata in grado di produrre a causa della scorrettezza. Differenza dunque degli INTERESSI tra soci di controllo(controllata) e soci esterni: - soci di controllo fanno linteresse del gruppo - soci esterni fanno linteresse proprio,che pu essere pregiudicato dallattivit di gruppo Non bisogna salvare lattivit isolata della societ in quanto tale ma fare in modo che i soci esterni non vengano pregiudicati dalle decisioni della maggioranza. Con riguardo al socio,dunque,si apre una nuova strada di tutela del proprio investimento,non considerato solo individualmente ma con riferimento alla societ. Insomma al socio attualmente sono concesse 3 nuove azioni di responsabilit a tutela del proprio investimento e del riverbero di azioni sgradite sul patrimonio della societ: 1) Quella ex art.2393 bis = azione di responsabilit nei confronti degli amministratori promossa dai soci : per strumento attribuito per la soddisfazione di un interesse comune allintero gruppo dei soci,riguardando il reclamo contro gli amministratori che siano venuti meno ai loro doveri. Il risarcimento va alla societ. azione appunto ben diversa dalle altre due,perch quelle ex art.2377 e 2497 riguardano le ripercussioni sulle economie individuali dei soci da parte di una scorretta gestione societaria,mentre lart.2393 bis riguarda un caso di espressione di un interesse comune allintera societ. 2) Quella dellart.2377 = annullamento della delibera,ma in particolare ex 4 comma risarcimento del danno nel caso in cui non si possieda legittimazione allimpugnazione. Linteresse tutelato il pregiudizio subito in occasione di un singolo atto,quale conseguenza dellillegittimit di una deliberazione assembleare. Differenza rispetto allart.2497 che questo invece previsto non in conseguenza di un singolo atto ma dellattivit globalmente intesa. Per linteresse del singolo si colpisce il singolo atto. 3) Quella appunto ex art.2497 per cui per linteresse del singolo si colpisce lattivit globale.

4) Ex art.2395 azione individuale del socio o del terzo nei confronti degli amministratori Punto delicato della societ di gruppo quello del rapporto tra alcuni soci,quelli cio che esercitano lattivit di direzione e coordinamento,e quelli invece esterni: per i controllanti,lattivit della controllata si pone essenzialmente come strumentale per le finalit dellazione di gruppo,mentre per i soci esterni tale attivit il parametro da cui risultano gli esiti economici del loro investimento. Art.2497 3 comma: il socio e il creditore sociale possono agire contro la societ che esercita lattivit di direzione e coordinamento (CONTROLLANTE) solo se non sono stati soddisfatti dalla societ soggetta allattivit di direzione e coordinamento (CONTROLLATA). lettura strumentale dellart.2497 3 comma: - ai soci esterni importa solo che le risorse ci siano:le risorse per il risarcimento possono venire anche dal patrimonio della controllata - i creditori sono invece interessati allintegrit del patrimonio della societ per cui non si va dalla controllante finch ci sono risorse nella controllata Per questo il 3 comma dellart.2497 prevede che il socio o il creditore possano agire contro la societ controllante o lente che esercita lattivit di direzione e coordinamento,solo se non sono stati soddisfatti dalla societ soggetta allattivit di direzione e coordinamento. Ne deriva una prospettiva simile: lattivit di direzione e coordinamento pu legittimamente svolgersi utilizzando in modo strumentale le societ ad essa sottoposte e pu anche utilizzare le risorse economiche delle stesse al fine di compensare i soci esterni delle alterazioni che ne derivano rispetto alle aspettative che si ponevano alla base del loro investimento,con lunico limite che il patrimonio della controllata sia comunque in grado di soddisfare i diritti dei creditori. Il patrimonio della societ controllata,a parte la necessit che rimanga come garanzia ai creditori,pu essere usata come cassa per i risarcimenti in modo strumentale per compensare i soci esterni dalle alterazioni allinvestimento derivanti dallappartenenza ad un gruppo.

IL PROGETTO DI FUSIONE E I DOCUMENTI PREPARATORI DECISIONE DI FUSIONE E TUTELA DEI CREDITORI - FERRI-GUIZZI La fusione come forma di riorganizzazione dellimpresa La riforma ha profondamente inciso sulla disciplina della fusione,ridisegnandone anche la portata globale. Dal punto di vista sistematico,la fusione intesa come specifica modalit di riorganizzazione dellimpresa, e presenta quindi i tratti comuni alle altre vicende riorganizzative (trasformazione,scissione). Contiguit tra istituti testimoniata anche dalla somiglianza delle discipline: a) Estendendo alcune regole un tempo proprie della fusione e della scissione anche alla trasformazione (p.e. assoggettata la disciplina pubblicitaria dellatto di trasformazione a quanto gi previsto per latto di scissione e di fusione art.2500 3 comma,2500 bis per trasformazione,2504 bis 2 comma e 2504 quater per la fusione e 2506 quater per la fusione)

b) Introducendo nuove regole comuni a tutte le forma organizzative (p.e. riconoscimento del diritto di recesso al socio di s.r.l. se dissenziente o assente rispetto ad una delibera di trasformazione/fusione/scissione) Si giunge cio ad una disciplina tendenzialmente comune ed uniformemente applicabile. La fusione come riorganizzazione complessiva dellimpresa Nonostante il notevole riavvicinamento di istituti e discipline,la fusione continua per a mantenere caratteristiche peculiari,presentandosi come un momento di riorganizzazione globale,incidente sullintera organizzazione dellimpresa in forma societaria: richiede cio necessariamente il coinvolgimento complessivo delle societ partecipanti;le fusioni parziali vengono infatti chiamate scissioni e sono disciplinate in modo diverso rispetto alla fusione. La fusione incide sui tre principali aspetti organizzativi dei soggetti coinvolti: 1) Opera una riqualificazione dellinvestimento dei soci: i soci dellincorporata si vedono significativamente mutato il margine di rischio perch si trovano a detenere una partecipazione in societ diversa da quella originaria;daltro canto anche per i soci dellincorporante linvestimento risulta ridefinito e ridimensionato proprio per effetto dellingresso di nuovi soci. 2) In riferimento ai creditori,la fusione conduce anche ad una riorganizzazione del finanziamento dellimpresa,comportando non solo la confusione delle masse patrimoniali attive delle societ,ma soprattutto di quelle passive e dunque dei creditori delle rispettive societ,che vedono cos profondamente alterarsi i caratteri di rischio originariamente assunto. La fusione stessa rappresenta anzi un nuovo rischio,che mal si presta ad essere coperto con le tradizionali garanzie patrimoniali. 3) Anche lo svolgimento dellimpresa profondamente toccato dalla fusione: sia ovviamente per la societ incorporata,che vede mutare radicalmente la propria organizzazione dimpresa (non sopravvivendo autonomamente alla fusione) sia per la societ incorporante,che si trova a dover approvare latto costitutivo dopo la fusione. Le modifiche a tale atto costitutivo dal punto di vista sostanziale possono essere eventuali,ma in ogni caso va riapprovato latto costitutivo. 4) Proprio per questi caratteri peculiari della fusione,che comporta appunto unorganizzazione di un nuovo soggetto attraverso la riorganizzazione dei soggetti originari,la competenza per la redazione del progetto di fusione spettante in ogni caso allorgano amministrativo ( competenza derogabile per le s.p.a. e spettante comunque agli amministratori nella s.r.l. art.2381 4 comma e art.2474 5 comma. Specificit della fusione per il collegamento tra i vari profili di modifica: in s,mutamenti degli investimenti,dei finanziamenti o dello svolgimento dellimpresa ben possono intervenire indipendentemente dalla fusione;la particolarit dellistituto per il considerarli come operazione unitaria di riorganizzazione,non distinguendo e separando i vari aspetti. Essendo operazione unitaria,gli amministratori devono puntualmente giustificare sotto il profilo giuridico ed economico il progetto di fusione,nella relazione ex art.2501 quinquies,proprio allo scopo di evitare un uso strumentale dellistituto. La possibilit di un uso distorto della fusione evidente qualora si consideri che escluso il diritto di recesso per il socio di s.p.a. assente o dissenziente rispetto ad un progetto di

fusione che comporti la modificazione del tipo sociale,rilevando piuttosto la modifica della clausola delloggetto sociale. Si concede cio il diritto di recesso a seguito del cambiamento formale delloggetto sociale,e non solo in virt di un cambiamento pur sostanziale,ma che non si sia tradotto in una modifica dello statuto:sarebbe quindi facile per gli amministratori mascherare una fusione senza cambiare formalmente loggetto sociale,pur comportando alterazioni molto sensibili,allo scopo di evitare recessi da parte di soci dissenzienti. Lobbligo di motivazione assolve proprio a questa funzione di tutela. La fusione come riorganizzazione di una pluralit di imprese Si ricordi anche che la fusione coinvolge necessariamente pi di unimpresa. considerazione ovvia ma di notevole importanza;si capisce poco,allora,lestensione di un aspetto particolare del procedimento di fusione anche alla trasformazione e alla scissione:in tutti e tre gli istituti oggi presente infatti la distinzione tra decisione (presa dai soci) e atto (redatto e approvato invece dagli amministratori). La fusione a seguito della riforma:considerazioni generali Si sempre tradizionalmente guardato alla fusione come un insieme di procedimenti posti in essere da una societ. In realt la riforma sembra aver suggerito una nuova prospettiva,perch pi corretto guardare alla fusione non come procedimento,ma come unoperazione che riguarda contemporaneamente pi societ: avrebbe quindi poco senso distinguere tra momenti interni ed esterni ad una societ partecipante alloperazione di fusione.

Le riorganizzazioni di gruppo: lincorporazione di societ integralmente possedute Sono previste poi 3 forme specifiche di fusione: 1) La fusione a seguito di ACQUISIZIONE con INDEBITAMENTO art.2501 bis 2) LINCORPORAZIONE di societ INTERAMENTE POSSEDUTE art.2505 3) LINCORPORAZIONE si societ possedute al 90% art.2505 bis In riferimento alla 2 e 3,il discorso ampio e articolato. In primo luogo va segnalata la possibilit che in entrambe le incorporazioni la decisione sia presa dagli amministratori dellincorporante o dellincorporata interamente posseduta: si tratta di deroga alla regola generale,che normalmente prevede la decisione di fusione di competenze dei soci e la stesura del progetto di fusione da parte degli amministratori;in caso di incorporazione invece lo statuto pu prevedere che la decisione di fusione sia presa dagli amministratori. Secondo profilo caratteristico dellincorporazione di societ interamente posseduta il fatto che non si verifichi nessun cambio di partecipazioni,ma il loro semplice annullamento,consistendo lincorporazione di societ integralmente posseduta nella semplice assegnazione allincorporante del patrimonio della controllata: non troveranno allora applicazione le norme relative allassegnazione delle partecipazioni e alla fissazione del rapporto di cambio. Tale relazione sar prevista solo se lincorporazione avvenga a seguito di unacquisizione con indebitamento: questo perch si applicher lart.2501 bis che richiede la stesura delle relazioni degli amministratori e degli esperti non tanto per lassegnazione delle quote e dei rapporti di

cambio (che non esistono) quanto ex art.2501 bis 4 comma,per valutare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione. La previsione di un PROCEDIMENTO di fusione SEMPLIFICATO per,non pu giungere ad escludere la considerazione,oltre che dei creditori delle singole societ,dei soci esterni al governo del gruppo. Si comprendono meglio allora il 2 e 3 comma dellart.2505. Il 2 comma richiede il deposito presso la sede della sola incorporante dei bilanci degli ultimi tre esercizi e la pubblicazione da parte di entrambe le societ coinvolte,del progetto di fusione almeno 30gg prima della data fissata per la fusione medesima. Rispetto allincorporante,tali adempimenti assolvono non solo e non tanto una generica funzione informativa,ma sono strettamente strumentali allesercizio della prerogativa ex art.2505 3 comma,che consente ai soci dellincorporante che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale il potere di chiedere,ed anzi di ottenere,che la fusione venga decisa dai soci e non dagli amministratori dellincorporante. Se gli oneri dellincorporante fossero previsti a tutela dei soci esterni,le stesse previsioni sarebbero state previste anche per lincorporata in caso di incorporazione di societ posseduta al 90%,essendo anche qui presente una componente esterna. Ed invece anche in questo caso il deposito dei bilanci previsto solo per lincorporante,essendo riconosciuta solo ai soci di questultima la possibilit ex art.2505 3 comma. Ed ulteriore conferma della strumentalit del deposito allesercizio della prerogativa ex art.2505 3 comma viene anche dal disposto dellart.2501 septies 1 comma per cui il deposito dei bilanci e del progetto deve permanere per almeno 30gg,salvo che i soci non deroghino a tale termine allunanimit: se i soci intendono derogare allunanimit, evidente che non esiste il necessario 5% per inoltrare la richiesta ex art.2505 3 comma. Il secondo adempimento necessario,cio la PUBBLICAZIONE,sia da parte dellincorporante che dellincorporata,del progetto di fusione non certo volto alla tutela dei soci esterni (non esistono soci esterni partecipanti allincorporata) ma piuttosto a quella dei creditori. Anche per questa pubblicazione si domanda allora se tale termine sia derogabile,come derogabile il termine di 30gg previsto per i bilanci dallart.2501 septies. La questione complessa: La direttiva comunitaria 78/855/CEE,art.25 lett a) chiede espressamente che il progetto di fusione sia pubblicato almeno 1 mese prima del momento in cui la fusione diviene efficace. Lart.2501 ter 4 comma sembra riprodurre la disposizione comunitaria,richiedendo che il progetto venga pubblicato almeno 30gg prima della data stabilita per la fusione. Alcuni autori allora hanno sostenuto che derogare al termine di cui allart.2501 ter 4 comma sarebbe contrario alla disciplina comunitaria. Ferri e Guizzi obiettano per che le due norme si riferiscono a momenti diversi: a) La Direttiva comunitaria parla infatti di almeno un mese prima rispetto al momento in cui la fusione produce i suoi effetti

b) Lart.2501 ter invece chiede 30gg prima della data fissata per la decisione in ordine alla fusione c) Pertanto da considerarsi irrilevante la deroga al termine ex art.2501 ter perch il rispetto della direttiva gi assicurato dal combinato disposto degli art.2503 1 comma e 2504 bis 2 comma per i quali latto di fusione pu essere stipulato solo dopo 60gg dallultima delle iscrizioni delle decisioni di fusione,n la fusione ha effetto se non dopo liscrizione dellatto di fusione nel registro delle imprese in cui ha sede lincorporante. Il procedimento totale che consente di giungere alla fusione : 1) Redazione del progetto di fusione da parte degli amministratori 2) Decisione di fusione da parte dei soci e,in ipotesi particolari,da parte degli amministratori 3) Iscrizione delle decisioni 4) 60gg 5) Stipulazione dellatto di fusione 6) Iscrizione dellatto di fusione ed in particolare iscrizione dellatto nel registro dellincorporante 7) Produzione degli effetti

Lincorporazione di societ possedute al 90% Anche qui il significato delloperazione quello di una riorganizzazione del gruppo,con la necessit per di prestare ulteriori attenzioni ai soci di minoranza dellincorporata. Per questo si esclude la possibilit che siano gli amministratori dellincorporata a decidere della fusione,ma sar necessaria una delibera sociale. In secondo luogo si pu prescindere dalla relazione degli esperti che fissa il rapporto di cambio tra partecipazioni,perch tale cambio riguarda una percentuale minima del capitale sociale (meno del 10%) ma per garantire tutela ai soci di minoranza si garantisce il diritto,a tali soci esterni dellincorporata,di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso. Con riguardo ai soci dellincorporante,invece, possibile prevedere anche in questo caso lo spostamento della competenza per la decisione sulla fusione dallorgano sociale a quello amministrativo,salvo comunque il potere di tanti soci pari al 5% del capitale di riappropriarsi della decisione;per questo ribadito lonere di deposito degli ultimi 3 bilanci. Il termine di 30gg ,per,decorre qui in modo particolare: la direttiva chiede infatti che decorrano 30gg tra adempimenti relativi a societ diverse: devono cio trascorrere tra la pubblicazione del progetto di fusione da parte dellincorporante e la data prevista per ladozione da parte dei soci dellincorporata della decisione di fusione.

Questo perch sarebbe possibile una perfetta sovrapposizione cronologica tra progetto,decisione ed atto di fusione,dato che la competenza di tutto il procedimento in mano allorgano amministrativo,con pregiudizio per dei creditori sociali. Il sistema italiano per non crea un simile pericolo,per i 60gg che devono per forza intercorrere tra decisione e atto di fusione. Si ricordi poi che la tutela dei creditori in Italia assicurata solo con riguardo ai creditori anteriori alla pubblicazione del progetto di fusione mediante il meccanismo dellopposizione. Il progetto di fusione e la sua modificabilit Il progetto di fusione certo il frutto dellattivit comune degli amministratori delle societ coinvolte,ma non comune e unitariamente riferibile agli amministratori di tutte le societ partecipanti. Ciascuna societ infatti chiamata ad approvare il proprio progetto di fusione,che indicher i profili essenziali della singola operazione di riorganizzazione complessiva,ed in particolare le ricadute che la fusione avr sulla singola compagine. La riforma ha infatti sottolineato tanto leterogeneit dei contenuti del progetto di fusione,prevedendo che tale progetto possa essere pi o meno ridotto ed arricchito di informazioni,sia la pluralit di valori giuridici riconducibili ad esso: in questo senso infatti lart.2502 2 comma afferma espressamente la modificabilit del progetto,purch tali modifiche non incidano sui diritti dei soci o dei terzi. Questa formulazione a prima vista oscura,ma sembra potersi intendere in modo da indicare rispetto ai soci la loro posizione sostanziale in ordine al valore della partecipazione,ed invece relativamente ai creditori in relazione alla garanzia patrimoniale.

Le nuove funzioni della relazione degli esperti Sono principalmente 3 le funzioni assolte dalla relazione degli esperti: 1) La stima del patrimonio 2) Quando previsto,esprime un parere sulla congruit del rapporto di cambio 3) Assevera che la situazione patrimoniale e finanziaria della societ rende non necessarie garanzie a favore dei creditori. La tutela dei creditori Strettamente collegata alla terza funzione della relazione degli esperti la tutela dei creditori,che avviene mediante opposizione. Creditori legittimati sono quelli la cui obbligazione sorta prima della pubblicazione del progetto di fusione. In linea di principio non si possono attuare deliberazioni di fusione n prima della scadenza del termine,n a fronte dellopposizione di un creditore. In realt per la legge consente diverse deroghe permettendo che la fusione venga attuata anche anticipatamente o nonostante lopposizione.

Considerazione generale che lopposizione vista come reazione al pericolo di pregiudizio per lopponente,che si rivolger al tribunale appunto per ottenere la riparazione di tale pregiudizio. Ne discende la natura giudiziale del procedimento instaurato davanti al tribunale. Dalla visione dellopposizione come reazione al pregiudizio si comprende come la prestazione di idonee garanzie,volte a compensare tale pericolo,possano far superare gli ostacoli della pendenza del termine o della presenza dellopposizione. Da un lato,infatti,sono concesse FUSIONI ANTICIPATE con: 1) Consenso dei creditori e con il loro pagamento (o con il deposito di somme corrispondenti presso una banca) 2) Asseverazione,contenuta nella relazione della societ di revisione,che i creditori non necessitano garanzie In presenza invece di opposizione,il tribunale sar tenuto a disporre che loperazione abbia luogo non soltanto quando la societ abbia prestato idonea garanzia,ma anche quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori opponenti. Da qui si nota la sovrapposizione delloggetto di indagine tanto della societ di revisione chiamata a rilasciare lasseverazione,tanto del tribunale chiamato a disporre la fusione in pendenza di opposizione: in entrambi i casi infatti si tratta di valutare lassenza di pregiudizio per la garanzia patrimoniale del creditore. Ben si comprende allora che lasseverazione da parte degli esperti precluda la stessa possibilit di una valutazione del tribunale,asseverazione che svolge il medesimo ruolo di unindagine compiuta con le garanzie della magistratura. Il che conduce di fatto a dire che lesistenza dellasseverazione precluda ab origine la possibilit di esercitare il potere di opposizione da parte del creditore. da ritenersi che i 60gg entro cui proporre opposizione decorrano dalla data di iscrizione della decisione di fusione relativa a ciascuna di esse,e non invece che i 60gg decorrano per tutti i creditori di tutte le societ coinvolte dalliscrizione dellultima decisione (con la conseguenza cos che i creditori della prima societ che ha iscritto avrebbero un termine maggiore): questo sembra pi semplice e pi consono alla pluralit di riflessi che loperazione di fusione comporta in relazione a ciascuna societ: effetto proprio e peculiare di ogni singola societ quale che sia la conseguenza della confusione delle masse attive e passive derivante da una fusione,e dunque ogni societ deve singolarmente prendersi carico di questo.

FALLIMENTO DEL MERCATO E REVISIONE CONTABILE - FORTUNATO Crisi finanziarie e crisi di sistema:il ruolo dellinformazione societaria e della revisione contabile I due pilastri del sistema contabile sono sempre stati individuati da una parte nei PRINCIPI CONTABILI,che contengono criteri e tecniche di rappresentazione reddituale,patrimoniale e finanziaria,e nei PRINCIPI DI REVISIONE,intendendosi come tali criteri e regole di monitoraggio per i guardiani. Da una parte necessario rigore e precisione nella rappresentazione dei dati economici,dallaltro vitale la responsabilit ed altrettanta precisione dei gatekeepers. La contabilit inevitabilmente al centro di conflitti di interessi avendo a che fare con la circolazione dei capitali e con lesercizio del potere economico.

Tutto questo per non valso a evitare una notevole serie si scandali e fallimenti,che hanno profondamente messo in discussione tali principi 2 teorie sui FALLIMENTI FINANZIARI: 1) Teoria della MELA MARCIA: sistema delle imprese e monitoraggio dellinformazione finanziaria sono fondamentalmente sani,salvo comportamenti distorti di poche entit che hanno manipolato le regole esistenti. 2) Teoria della CRISI del SISTEMA: il mutato quadro e governo delleconomia mondiale e i nuovi rapporti di forza allinterno delle economie nazionali hanno fatto saltare i vigenti sistemi di garanzia.

da ritenersi in proposito che le cause siano da ricercare sia in prassi dolosamente scorrette,sia anche in debolezze intrinseche del sistema,e relative particolarmente agli ambiti vitali delleconomia dellimpresa: 1) Rilevazione dei ricavi e dei costi 2) La rivalutazione del bilancio (come iscrivere a bilancio i costi? Il criterio tradizionale quello del costo storico per si tende sempre di pi ad adottare il criterio del fair value che per presuppone lesistenza di particolari condizioni di mercato) 3) Gli impegni fuori bilancio,particolarmente rilevanti nellambito degli strumenti finanziari derivati 4) La diffusione di informazioni rilevanti,spesso relegate in brevi note a pi pagina Visti i numerosi scandali finanziari si sono moltiplicate iniziative volte a rifondare i due pilastri del sistema contabile,e a ridare loro la necessaria efficienza. In questo ha assunto notevole importanza il requisito dellindipendenza di tutti i vari soggetti che si occupano delle cd. Filiere du chiffre. Due filosofie si sono fronteggiate in questo tentativo di riforma,che se riguarda principalmente i principi contabili,pure non lascia immuni i principi di revisione. Un approccio statunitense,strettamente legato ai casi concreti ed alla giurisprudenza (stante lalto tasso di litigiosit e le numerose class actions,si ritiene che un approccio casistico limiti le iniziative giurisprudenziali). Un approccio invece europeo,che si preoccupa maggiormente di elaborare concetti e principi. Nel settore dei principi di revisione per le divergenze tra i due approcci tendono a diminuire,sulla scorta dei numerosi codici di autodisciplina elaborati in materia. Il movimento di riforma: dalle regole legislative ai codici di condotta In seguito al proliferare di scandali finanziari si provveduto a varare diversi provvedimenti,non solo normativi,che predisponessero adeguate contromisure. Secondo un noto studioso americano,Coffee,sono 4 i settori investiti dalle riforme successive ad una crisi finanziaria;in questambito si sono mossi gli USA nel 2002 con il Sarbanes-Oxley Act:

1) Si sono riviste le regole di RESPONSABILITA anche se solo sul piano penale 2) Si sono previste nuove regole di STRUTTURA,limitando lautodisciplina e fornendo i suoi poteri ad una pubblica autorit 3) Si sono predisposte nuove regole di PREVENZIONE soprattutto relative a divieti di determinate tipologie contrattuali o attivit in cui agevole perpetrare un conflitto di interessi 4) Si poi intervenuto sulle regole PROCEDIMENTALI sostituendo alcuni divieti normativi con determinati e dettagliati obblighi di informazione. Dal canto suo,anche lUE si adoperata emanando la Direttiva 2006/43/CE relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati. Ancora,anche il nostro ordinamento nazionale ha promulgato una legge sulla tutela del risparmio con legge 262/2005. Anche lambiente professionale ha provveduto ad elaborare codici di condotta.

La revisione contabile come funzione di interesse pubblico Primo fondamentale principio che sembra emergere a livello legislativo un forte collegamento tra revisione contabile e interesse pubblico. Il ruolo dei revisori contabili inteso come strettamente legato alla funzione dellinformazione societaria intesa come bene pubblico. Indirizzo questo sposato anche dalla Direttiva che ha poi cura di precisare come per funzione di interesse pubblico dei revisori legali dei conti si intende il fatto che una vasta comunit di persone ed istituzioni fa affidamento sulle qualit del loro lavoro,e che tale qualit contribuisce al regolare funzionamento dei mercati,migliorando lintegrit e lefficienza dei bilanci pubblicati. Va per ricordato che in realt la nozione di interesse pubblico coinvolge il ruolo del revisore legale dei conti sotto molteplici aspetti,in primo luogo perch alle revisioni legali si affiancano quelle volontarie,che mutuano dalle prime per numerosi standards. Inoltre aspetto che riguarda linteresse pubblico una diversit di disciplina rispetto al soggetto sottoposto alla revisione. Se infatti il soggetto obbligato alla revisione dichiarato ente di interesse pubblico,il revisore sar destinatario di obblighi aggiuntivi rispetto a quelli applicabili normalmente. La nozione ente di interesse pubblico poi variabile perch i vari stati membri possono riconoscere a diverse categorie di enti questa qualificazione. La rilevanza poi dellinteresse pubblico si riflette maggiormente sulle regole di struttura,prevenzione e procedimento pi che sulle regole di responsabilit. Con riguardo alle regole di responsabilit si assiste piuttosto alla tendenza inversa da parte delle corti di common law,ma anche di quelle continentali: tutte infatti tendono ad una notevole restrizione dellambito della responsabilit dei revisori dei conti,o comunque limitano fortemente larea del danno per cui questi soggetti sono chiamati a rispondere. Sono infatti mossi dalla preoccupazione di ridurre il rischio di esporre i revisori ad una responsabilit verso terzi in generale assolutamente indeterminabile: anche la Direttiva, e la legge italiana sulla tutela del risparmio,limitano infatti fortemente la responsabilit dei revisori.

Le regole di struttura nella disciplina della revisione contabile. Il ruolo della CONSOB Lincertezza delle regole di responsabilit spinge allincremento di regole di struttura e di prevenzione. La legge sulla tutela del risparmio segna unimponente pubblicizzazione del sistema delle attivit di revisione attribuendo notevoli poteri alla CONSOB a garanzia dellindipendenza e della professionalit del sistema del revisore contabile. In particolare: 1) Uno dei punti cardine il meccanismo di nomina e di revoca del revisore medesimo. Si assistito in questi anni ad oscillazioni;la riforma del t.u.f. 1998 aveva abolito ogni ingerenza della CONSOB nel processo di nomina e revoca del revisore contabile,attribuendo questi poteri esclusivamente allassemblea della societ revisionata. La legge sulla tutela del risparmio invece ripristina il ruolo di vigilanza,anche sostitutiva,della CONSOB nel procedimento di nomina e revoca del revisore,il che contribuisce a rafforzarne lindipendenza e a monitorarne lidoneit tecnico-organizzativa poich: a) In sede di nomina,alla CONSOB demandata la verifica dellinsussistenza di cause di incompatibilit,o anche la verifica dellidoneit ad esercitare lincarico b) In sede di revoca,alla CONSOB ancora demandato il controllo dellesistenza della giusta causa di revoca c) stata poi prevista una possibilit di revoca dufficio da parte della CONSOB qualora,in pendenza di rapporto,rilevi una causa di incompatibilit ovvero qualora siano state accertate gravi irregolarit nello svolgimento di attivit di revisione. Questo potere stato corroborato dal potere sostitutivo di nomina del nuovo revisore da parte della CONSOB,ove lassemblea della societ non provveda nei trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del provvedimento di revoca 2) Il ruolo della CONSOB poi rilevante anche in relazione al monitoraggio sullattivit del revisore,con particolare attenzione a tre aspetti. a) La determinazione dei principi di revisione: la CONSOB non si limita pi a raccomandare i principi di revisione,ma esercita al riguardo un vero e proprio potere di vigilanza regolamentare perch giunge a stabilire i principi e i criteri da adottare per la revisione contabile. b) Il controllo di qualit,prevedendo la CONSOB una verifica periodica,almeno triennale,dei requisiti di indipendenza e di idoneit tecnica sia delle societ sia dei responsabili della revisione. c) Il sistema dei compensi perch la legge demanda alla CONSOB il compito di stabilire in via regolamentare i criteri generali per la determinazione del corrispettivo per lincarico della revisione cintabile e per i dipendenti delle societ di revisione,in particolare prevedendo lassoluta estraneit del corrispettivo rispetto agli esiti dei controlli revisionali.

Le regole di prevenzione e di procedimento

Le regole di prevenzione insistono soprattutto sul requisito dellindipendenza del revisore. Indipendenza che si definisce sotto due profili: 1) Da una parte unindipendenza di giudizio e quindi psicologica:indipendenza mentale,come tale intendendosi leffettiva integrit professionale ed obbiettiva nel giudizio. Tale requisito di indipendenza non sembra certo valutabile in modo preventivo,perch attiene sostanzialmente allatteggiamento mentale del revisore. 2) Daltro canto si resa necessaria anche una rilevanza oggettiva del requisito dellindipendenza,intendendosi come tale la mancanza di relazioni e di rapporti che nella percezione di terzi possano risultare tali da pregiudicare significativamente lindipendenza di giudizio. quindi unindipendenza di comportamento. la Direttiva e la legge sulla tutela del risparmio si sono focalizzate su questo secondo tipo di indipendenza: la Direttiva sancendo lobbligo di adottare veri e propri divieti qualora tra revisore ed ente soggetto a controllo sussistano relazioni finanziarie,daffari,di lavoro o altro genere,dirette o indirette,dalle quali un terzo informato,obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che lindipendenza risulta compromessa. La legge sul risparmio invece,soffermandosi sulle incompatibilit,e dettando una disciplina relativa soprattutto ai servizi non audit offerti dalla societ di revisione al soggetto sottoposto. La normativa nazionale affida alla CONSOB la competenza regolamentare in materia di individuazione di cause di incompatibilit,attribuendole potest di: a) Definire i criteri per stabilire lappartenenza di unentit alla rete di una societ di revisione b) Determinare le caratteristiche degli incarichi e dei rapporti che possono compromettere lindipendenza della societ di revisione c) Stabilire le forme di pubblicit dei compensi percepiti dalle entit della rete per servizi di revisione e servizi non audit d) Dettare al revisore prescrizioni e raccomandazioni per evitare pressioni da parte dei propri azionisti o delle entit della rete o di esponenti di questa tali da compromettere lindipendenza e lobbiettivit delle persone che effettuano lattivit di revisione contabile I problemi sono per di ordine interpretativo. Cosa si intende per rete di appartenenza del revisore?? La Direttiva la definisce come la struttura pi ampia cui appartiene la societ stessa e che si avvale della medesima denominazione o attraverso la quale vengono condivise risorse professionali. concetto pi ampio di quello di gruppo,ma sembra difficilmente delimitabile in concreto. Non chiaro se il legislatore abbia indicato le attivit vietate alle societ di revisione,ma che tali attivit vadano poi in concreto sondate per verificare la rilevanza pregiudizievole per lindipendenza del revisore,o se invece sia gi stata effettuata una valutazione di pregiudizio a monte,da parte del legislatore,da cui discende il divieto tout court di esercitare tali attivit.

Durata e rotazione degli incarichi

Altro meccanismo volto a rafforzare lindipendenza del revisore quello della rotazione degli incarichi. La Direttiva impone tale rotazione solo al responsabile della revisione,ma non anche necessariamente alla societ di revisione,prevedendo una durata dellincarico ed un periodo di raffreddamento che deve trascorrere prima di poter riaffidare lincarico alla medesima societ. La disciplina della legge 262/2005 fissa la durata dellincarico in 6 esercizi,incarico rinnovabile una sola volta per analogo periodo e riaffidabile non prima che siano decorsi 3 anni dalla cessazione del precedente incarico. La norma si presenta per suscettibile di due differenti interpretazioni: 1) Durata di 6 esercizi,non immediatamente rinnovabile,per cui dovrebbero trascorrere almeno 3 anni tra la scadenza e il rinnovo (6+3+6) 2) Durata di 6 esercizi,immediatamente rinnovabile per altrettanti,cui poi deve far seguito un periodo di raffreddamento di almeno 3 anni (6+6+3) interpretazione preferibile Ulteriore ambito regolato dalla legge a tutela dellindipendenza il controllo contabile delle societ di gruppo nel cui ambito sia presente una societ con azioni quotate. In questo caso il revisore della societ capogruppo interamente responsabile per la revisione del bilancio consolidato del gruppo,ed a tal fine gli vengono attribuiti idonei poteri. Inoltre,si provveduto a rendere pi complesse le revisioni contabili in caso di societ off shore,perch si assistito ad una vera e propria sostituzione degli organi della societ italiana e del suo revisore nel redigere e nel controllare il bilancio di esercizio della societ estera.

DANNO SOCIALE e AZIONE INDIVIDUALE nella DISCIPLINA della RESPONSABILITA da DIREZIONE e COORDINAMENTO - SCOGNAMIGLIO

La riforma del diritto societario ha introdotto anche lart.2497 che prevede la responsabilit da esercizio di attivit di direzione e coordinamento. Caratteristica peculiare del modello organizzativo del Gruppo di Societ istituzionalmente oscillante tra unit e pluralit: UNITA della STRATEGIA ECONOMICO/FINANZIARIA e PLURALITA dei centri di imputazione dei diritti,obblighi e rapporti. Si introdotta una nuova specie di illecito: quello cio posto in essere dalle societ o dagli enti che,esercitando nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui lattivit di direzione e coordinamento di societ,agiscono in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale delle societ medesime,si da determinare un saldo complessivamente negativo di detta attivit,che si manifesta nella diminuzione della redditivit e del valore della partecipazione sociale,e perci un danno per i soci delle societ sottoposte a direzione e coordinamento, ovvero nella lesione dellintegrit del patrimonio di una delle societ etero dirette,e perci in un danno per i creditori delle stesse. Da qui il riconoscimento della legittimazione attiva allesercizio dellazione in capo al singolo socio ed al singolo creditore della societ sottoposta a direzione e coordinamento.

La ratio apprestare adeguati strumenti di tutela degli interessi patrimoniali dei cd SOCI ESTERNI(esterni cio al controllo e non aventi quindi,rispetto ai soggetti in posizione di controllo,titolo per accedere ai benefici della politica di gruppo) e dei creditori sociali della controllata (imprese giuridicamente autonome che subiscono uninfluenza sulla gestione determinata da un centro decisionale ad esse esterno). Uno dei problemi di questa disposizione quello della portata del disposto dellart.2497 3 comma per cui il socio ed il creditore sociale possono agire contro la societ o lente che esercita lattivit di direzione e coordinamento,solo se non sono stati soddisfatti dalla societ soggetta allattivit di direzione e coordinamento.

I presupposti delle azioni di responsabilit da direzione e coordinamento e la regole dellart.2497 3 comma Presupposti dellazione di responsabilit ex art.2497 sono: 1) Lesercizio a. a parte di una societ o di un ente, b. nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui c. eventualmente in concorso con altri soggetti d. di attivit di direzione e coordinamento di societ e. in violazione dei corretti principi di gestione societaria ed imprenditoriale delle societ etero dirette 2) con riferimento allazione del socio,il pregiudizio arrecato alla redditivit ed al valore della partecipazione sociale 3) con riferimento allazione del terzo creditore,la lesione inferta allintegrit del patrimonio della societ 4) la circostanza che il pregiudizio o la lesione non siano stati neutralizzati dal risultato complessivo dellattivit,ovvero dalla previsione,in favore del soggetto leso,di una specifica misura compensativa. In tutto questo,si discute se aggiungere un presupposto ulteriore,appunto menzionato nel 3 comma,e cio la circostanza di non essere stati i potenziali legittimati attivi gi soddisfatti dalla societ etero diretta. Si tratta di una responsabilit sussidiaria della capogruppo rispetto alla singola societ etero diretta?? Per ora ammettiamo tale regime sussidiario di responsabilit,provvedendo poi ad approfondire la questione.

Sulla diversit dei presupposti della responsabilit da direzione e coordinamento nei confronti del creditore e del socio della societ etero diretta Si ammette la SUSSIDIARIETA della responsabilit della capogruppo. Rispetto al creditore della societ etero diretta,verificandosi il danno rilevante ai sensi delart.2497 nel caso di in capienza del patrimonio della societ etero diretta,la pretesa al risarcimento pu essere rivolta contro la societ o lente esercente lattivit di direzione e coordinamento soltanto quando detta capienza risulti in concreto dimostrata. Si imputa insomma alla capogruppo la responsabilit per linfluenza determinante e pregiudizievole esercitata da essa sulle scelte gestorie della societ etero diretta,secondo uno schema simile allinduzione allinadempimento. Rispetto al socio questo presupposto principio di sussidiariet comporterebbe che,pur cadendo lobbligazione di risarcimento del danno anche sulla capogruppo,essa non potrebbe essere fatta valere nei confronti di questultima,se non si sia prima proceduto (almeno con una richiesta stragiudiziale) nei confronti della societ etero diretta. Per ora da segnalare la singolarit di una responsabilit che fa gravare in primo luogo su chi ha subito il pregiudizio,anche lobbligo di ripararlo,cio sulla controllata pur essendo stato il danno causato da un esercizio scorretto dellattivit di direzione e coordinamento della controllante.

Esame della dottrina di Maggiolo :distinzione tra danni risarcibili dalla capogruppo e quelli risarcibili dalla societ etero diretta

Una dottrina recente giunta a ritenere che il disposto dellart.2497 3 comma svolgerebbe la funzione di determinare loggetto dellobbligazione risarcitoria,cio delimiterebbe larea del danno risarcibile dalla societ etero diretta,rispetto a quella del danno il cui risarcimento spetta invece alla societ capogruppo. Secondo la dottrina di Maggiolo,il 3 comma dellart.2497 delimita il danno risarcibile dalla controllata e quello risarcibile dalla controllante e non vale la sussidiariet della responsabilit della controllante rispetto a quella principale della controllata. Non esisterebbe beneficio excussionis/ordinis previsto dalla norma. dunque necessario ripartire il danno perch sarebbe ingiusto attribuire tutto il peso economico dellazione della controllante sulla controllata; ci sono danni che possono essere fatti valere solo nei confronti della controllante. La medesima dottrina respinge linterpretazione letterale della norma,per cui in pratica si giungerebbe a concedere un beneficio excussionis o un beneficium ordinis alla capogruppo nei confronti delle societ etero dirette: questa tesi inaccettabile sia perch fa gravare in primo luogo sulla societ controllata il peso economico dellazione (almeno nellimmediato) sia perch ci sono alcuni danni che possono essere fatti valere solo contro la capogruppo,e non certo contro la societ etero diretta: si tratterebbe,per i soci,del danno derivante dalla perdita di redditivit della partecipazione;per i creditori invece il costo delle cautele di cui si sono dovuti premunire allo scopo di garantirsi dal rischio dellinadempimento della societ etero diretta,inadempimento appunto derivante dallesercizio spregiudicato dellattivit di direzione e controllo.

Rilevi critici di Scognamiglio Largomentazione della dottrina vista giunge insomma a dichiarare inefficiente lapplicazione del criterio di sussidiariet,muovendo invece dalla distinzione tra aree di danno risarcibile tra danni risarcibili dalla controllata e danni invece risarcibili solo dalla capogruppo: se infatti si ammettesse il citato principio di sussidiariet,la societ etero diretta dovrebbe rispondere in prima battuta di tutti i danni. Il che sarebbe pregiudizievole perch dovrebbe utilizzare il proprio patrimonio per indennizzare un pregiudizio subito innanzitutto da lei stessa,dovrebbe cio risarcire i danni sei soci attori con il patrimonio i cui medesimi attori partecipano. In realt per sembra scorretta lindividuazione del tipo di danno risarcibile solo dalla capogruppo al creditore (cio il costo delle cautele previste per garantirsi dalla possibilit di inadempimento) perch: 1) la societ etero diretta titolare del rapporto obbligatorio,e dunque in linea di principio dovrebbe essere lei a risponderne 2) non sembra esserci di per s un titoli giuridico adeguato perch il nostro ordinamento chiede che sia provata rigorosamente la causalit tra fatto ingiusto del terzo (cio della controllante,che terza rispetto al rapporto obbligatorio controllata-creditore) e impossibilit di adempimento del debitore medesimo 3) anche se tale nesso di causalit fosse provato,il danno che la controllante ha provocato rispetto alla controllata non solo quello del costo delle cautele,ma tutto linadempimento dellobbligazione da parte della controllata: non ha perci senso distinguere tra danno-costo delle cautele e dannoinadempimento dellobbligazione. Anche rispetto al socio risulta pressoch impossibile determinare larea del risarcibile separando nettamente danni si spettanza della controllata e danni di spettanza della controllante.

Ricostruzione di Scognamiglio Per effettuare una ricostruzione soddisfacente della disciplina,occorre distinguere le posizioni del socio e del creditore sociale,perch sorrette da diverse tipologie di interessi. Rispetto alla tutela del creditore sociale,il criterio della sussidiariet dellazione avverso la capogruppo sembra sia coerente con il sistema,e soprattutto con il principio di separatezza e reciproca autonomia delle societ del gruppo e di conseguente irresponsabilit della capogruppo per i rapporti obbligatori facenti capo alle altre societ del gruppo,sia economicamente efficiente,perch effettivamente il danno del creditore matura con linadempimento dellobbligazione. Il danno al patrimonio del creditore matura con linadempimento dellobbligazione da parte della controllata. Il presupposto dellazione verso la capogruppo risiede nellimpossibilit di ottenere la prestazione delle societ etero dirette o nella sua accertata insolvenza. Diverse soluzioni per la tutela del socio,per cui invece il principio di sussidiariet offre una soluzione sistematicamente insoddisfacente perch danneggerebbe due volte il socio medesimo.

Bisogna allora muovere da differenti premesse,e segnatamente dallunicit del danno patito dal socio: la minusvalenza realizzatasi nel patrimonio sociale,e dunque nel socio,deriva infatti dallattivit scorretta del soggetto esercente lattivit di direzione e coordinamento. dunque coerente che non operi il principio di sussidiariet,altrimenti il socio potrebbe chiedere un doppio risarcimento per lunico danno:un risarcimento alla societ controllata ed un risarcimento alla capogruppo. La funzione del 3 comma allora quella di sancire lammissibilit e la legittimit di un risarcimento del danno del socio a carico della societ etero diretta,e al tempo stesso di prevenire il rischio del doppio risarcimento di un medesimo danno.

Imputabilit alla societ etero diretta del debito,ma non della responsabilit da direzione e coordinamento Si pu giungere ad affermare una responsabilit sociale tra capogruppo e controllata?? Sembra di no,per molteplici ragioni: 1) dal punto di vista logico,non si pu accettare che il debito da risarcimento venga posto a carico del medesimo patrimonio che,per effetto del comportamento contemplato dalla legge come fonte di responsabilit,ha subito la diminuzione,e di cui titolare un soggetto autonomo e distinto rispetto a quello a cui si imputa quel comportamento 2) dal punto di vista economico,porre a carico del patrimonio della societ etero diretta lobbligazione risarcitoria comporta unulteriore diminuzione di questo patrimonio ne discende che in realt non possibile affermare la titolarit di alcuna obbligazione risarcitoria in capo alla societ etero diretta e che,pertanto,se il socio ha ricevuto soddisfazione da questultima,deve essere avvenuto sulla base di somme messe a disposizione- volontariamente o per ordine del giudice- dalla societ capogruppo: questo perch proprio lesercizio scorretto dellattivit da parte della capogruppo che fonda la pretesa risarcitoria rilevante. E non ovviamente possibile aggredire il patrimonio della societ etero diretta,che appunto ha subito in prima battuta la lesione perch il ristoro dei soci andrebbe a detrimento di quanti,soci e creditori,no intentino o intentino successivamente,lazione risarcitoria. Formalmente paga la etero diretta ma le risorse provengono dalla capogruppo.

Il significato organizzativo della regola dettata dallart.2497 3 comma Le conseguenze di quanto sin qui esposto comportano che la societ etero diretta,qualora sia chiamata da uno dei soci in giudizio ex art.2497 3 comma,potr richiedere lintervento in giudizio della capogruppo ex art.106 c.p.c. o di essere estromessa dal giudizio ex art.108 c.p.c.

Daltra parte,qualora invece la capogruppo le abbia offerto i mezzi necessari,sar obbligata a rispondere il risarcimento del danno lamentato dallattore. Viene cos in rilievo la vera funzione dellart.2497 3 comma cio quella di essere criterio organizzativo,allo scopo di giustificare e legittimare eventuali spostamenti o trasferimenti di risorse finanziarie dalla capogruppo alla societ etero diretta in ragione dellesercizio scorretto dellattivit di direzione e coordinamento. Domanda successiva poi se spetti legittimazione attiva a proporre lazione di responsabilit nei confronti della capogruppo anche alla societ eterodiretta. A sostegno della tesi negativa,si detto che lart.2497 non contempla questa possibilit: ubi lex voluit,dixit,cio manca nel testo dellart.2497 qualsiasi riferimento a tale legittimazione. Una tesi opposta invece ritiene che tra la societ etero diretta e il singolo socio sussista un legame di solidariet attiva.

Non si pu condividere questa conclusione: a) perch non vi alcun riferimento nella legge ad un simile regime (che regime eccezionale e pertanto deve essere espressamente previsto) b) perch configurabile una solidariet attiva solo quando entrambi i creditori possano esigere lintero credito: in questo caso la societ pu certamente esigere lintero credito,ma il socio no,avendo diritto di risarcimento pro quota. Si afferma quindi la legittimazione attiva in capo alla societ eterodiretta,senza per solidariet attiva per danni con il socio. Possono pertanto discendere alcune situazioni: 1) se la societ eterodiretta promuove per prima lazione di responsabilit ex art.2497 pu richiedere lintero danno ed ottenerlo,ma deve impegnarsi a tenere indenne la capogruppo dalle pretese che venissero,in un momento successivo,eventualmente azionate anche nei suoi confronti dal singolo socio o dal singolo creditore 2) eventuali azioni promosse ex art.2497 dal socio o dal creditore della societ etero diretta in pendenza dellazione promossa da questultima avverso la capogruppo potranno essere riunite alla prima,e il giudice dovr disporre il risarcimento direttamente a favore del singolo socio o creditore,ovviamente nella misura che a ciascuno di essi spetta 3) se invece il singolo socio ovvero il singolo creditore a farsi diligente (quindi ad agire per primo),promuovendo il giudizio avverso la capogruppo,alla societ che eventualmente esperisca in un secondo momento lazione di responsabilit de qua potr,in caso di esito positivo,essere riconosciuto n risarcimento danni in misura proporzionale allentit della diminuzione patrimoniale subita,decurtata di quanto gi corrisposto ai soci o ai creditori che hanno agito individualmente. Come inquadrare la disciplina dellart.2497??? Alcuni sostengono che lazione in parola comporti una deroga al principio della risarcibilit in capo al socio individualmente ed a carico del patrimonio sociale,del danno indiretto o danno riflesso (cio di quel danno

che il socio subisca in via riflessa rispetto al danno che abbia direttamente investito il patrimonio della societ causandone la diminuzione) questo perch il danno rilevante per il socio ex art.2497 quello direttamente prodottosi al patrimonio della societ etero diretta. Tuttavia anche vero che il peso economico della riparazione del pregiudizio ricade sulla societ o sullente cui si imputa il danno. per vero comunque che lart.2497 superi il principio per cui,dato un danno al patrimonio della societ,del relativo risarcimento devono poter beneficiare contemporaneamente e proporzionalmente tutti i soci. Superamento che non casuale perch inserito nel contesto dei gruppi di societ in cui i soci sono in realt portatori di istanze molto diverse,distinguendosi i soci di controllo dai soci estranei. Art.2395 = il socio o terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi/dolosi degli amministratori hanno diritto al risarcimento. Principio dellirrisarcibilit del danno indiretto,derogato dallart.2497 3 comma perch richiede il pagamento alla etero diretta per il fatto della capogruppo per Scognamiglio per non si tratta di una deroga perch i soldi li mette la capogruppo

2 caso: possibile deroga Glia amministratori risarciscono solo i danni diretti,ma per Scognamiglio possono essere legittimati passivi insieme alla capogruppo ex art.2497 2 comma perch hanno preso parte al fatto lesivo. Ma allora gli amministratori dovrebbero risarcire il danno indiretto perch nellart.2497 il danno in capo al socio indiretto deroga allart.2395 3 caso Superato il principio per cui normalmente si ritiene che il risarcimento del danno indiretto non sia direttamente disponibile a tutti i soci,spetta proporzionalmente a tutti intesi come societ. Qui per il singolo pu agire da solo e secondo Scognamiglio ci coerente col sistema perch nei gruppi viene meno linteresse comune di tutti i soci: - i soci controllanti potranno compensare il danno con il resto dellattivit - i soci esterni avranno invece interesse a chiedere il risarcimento

Poich lazione attribuita al socio dallart.2497 costruita come voce attiva del patrimonio del socio,e non del patrimonio sociale, da ritenersi che,nellipotesi di assoggettamento della procedura concorsuale,questa specifica azione rimanga di competenza del socio: la legittimazione a promuoverla non passa allorgano della procedura concorsuale,n lazione diventa azione della massa in caso di fallimento. Ci si domanda se il singolo socio abbia legittimazione ad agire in giudizio per la societ,cio esercitando una specie di azione sociale per conseguire una somma di denaro che andrebbe ad incrementare il patrimonio sociale e non quello personale. Sembra da preferirsi la soluzione negativa: 1) perch manca una norma dello stampo dellart.81 c.p.c. che attribuisca legittimazione in capo al socio

2) perch il danno che il socio fa valere non pu essere considerato danno comune a tutti i soci,perch almeno il socio di controllo ha in realt la possibilit di riparare a tale danno in sede extrasociale.