Comarca de So Paulo 29 Vara Cvel do Foro Central Processo

184534/2010

Vistos. A autora Empresa Folha da Manh S/A

pede que o ru Mario Ito Bocchini seja impedido de utilizar o nome de domnio falhadespaulo.com.br ou qualquer outro que guarde semelhana com a marca Folha de S. Paulo, de propriedade da autora. Pede, ainda, que ao ru seja vedada a utilizao de sua marca e do contedo do jornal Folha de S. Paulo, com sua condenao ao pagamento de reparao por dano moral. Alega que, h mais de oitenta anos, edita o jornal Folha de S. Paulo, cujo contedo pode tambm ser acessado na internet pelos domnios folha.com e folhadespaulo.com.br. Ao registrar nome de domnio com grafia semelhante de sua marca e, no respectivo website da internet, utilizar tipo grfico e diagramao similares aos da marca, alm de reproduzir contedo do jornal, o ru violou sua propriedade de marca, podendo, ainda, induzir o consumidor em erro. R. deciso de fls.80/81 deferiu o pedido de antecipao de tutela, suspendendo o registro do domnio e determinando que o ru se abstivesse de utilizar a marca da autora. O ru contestou alegando, preliminarmente, falta de interesse processual porque, ao utilizar elementos visuais semelhantes aos da marca da autora, tem por intuito a pardia e a manifestao crtica, estando tal conduta albergada pela liberdade de manifestao do pensamento. No mrito, sustenta que falha palavra distinta de folha, sendo evidente a inteno jocosa. Alm disso, alega que no concorrente da autora, no havendo, portanto, que se falar em prtica anti-competitiva ou em induo do consumidor em erro (fls.103/131). Rplica a fls.502/510. Audincia de tentativa de conciliao, infrutfera, a fls.610. o relatrio. DECIDO. Rejeito a preliminar de falta de interesse processual, pois a ao ajuizada mostra-se, em tese, necessria e adequada defesa dos interesses jurdicos alegadamente afetados. Qualquer considerao adicional diz respeito ao mrito, que passa a ser analisado a seguir, nos termos do art. 330, I, do CPC, pois a controvrsia trata de direito e de fatos j provados por documentos, no havendo necessidade de produo de prova tcnica ou oral. A similitude entre o nome de domnio registrado pelo ru, falhadespaulo.com.br, e a marca e o nome de domnio registrados pela autora, Folha de S. Paulo e folhadespaulo.com.br, alm de incontroversa, evidente. A diferena est somente na letra a no lugar da letra o, transformando folha em falha. Dado o significado da palavra resultante da substituio de caracteres, fica claro, desde o princpio, que se trata de trocadilho com o nome do jornal editado pela autora. O contedo do website correspondente ao nome de domnio confirma a pardia, havendo, no topo da pgina principal, clara imitao da logomarca do jornal, com stira, tambm, do seu slogan (UM JORNAL A SERVIO DO BRAZIL) fls.135. Logo abaixo, ainda na pgina criado pelo ru, seguem-se posts quase sempre bem-humorados, invariavelmente denunciando uma suposta preferncia do peridico da autora por determinado candidato, partido poltico e espectro ideolgico. H, alm dos posts, uma enquete perguntando quem o segundo jornalista mais tucano da Folha?; pardia de anncio televisivo da autora em que ao final, em vez de Hitler, surge a imagem do candidato que seria o preferido do jornal; e montagens com fotos de jornalistas da autora travestidos de sadomasoquistas ou viles do cinema fls.135. Existe, verdade, grande carga de chauvinismo poltico-partidrio. Embora procure denunciar, a todo tempo, a preferncia do jornal da autora por determinado partido poltico, o que o ru revela claramente a sua preferncia pelo partido poltico incumbente e a respectiva candidata na eleio presidencial de 2010. Tal circunstncia, a propsito, torna indevida a invocao, pelo ru, do precedente do E. Supremo Tribunal Federal na ADI 4.451, que liberou a pardia dos candidatos a cargos eletivos, j que a v. deciso liminar pressupe a neutralidade do veculo de comunicao (ao menos das emissoras de rdio e televiso), como se depreende da interpretao conforme a Constituio dada ao inciso III do art.45 da Lei 9.504/97 fls.136/145. De qualquer forma, a presente ao civil, este juzo no tem jurisdio eleitoral, ao presente caso no se aplicando, portanto, a legislao eleitoral, nem os precedentes a ela relacionados. Apesar do vis poltico, e de certa dose de mau gosto, o discurso do ru circunscreve-se nos limites da pardia, estando o contedo crtico do website, inclusive a utilizao de imagens, logomarcas e excertos do jornal da autora, abrigado pelo direito de livre manifestao do pensamento, criao, expresso e informao, previsto nos arts. 5, IV, e 220, caput, da Constituio Federal. A jurisprudncia brasileira a respeito do tema rarefeita, no havendo casos clebres a respeito do direito de utilizao de marca, sem autorizao do titular, com a finalidade de pardia, seja de forma geral, seja, especificamente, na internet. Os casos de conflito entre

marcas e nomes de domnio envolvem, sempre, disputa comercial pura e evidente. Confiram-se, a respeito, dois julgados do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a apelao n. 994.06.021189-8, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, 1 Cmara de Direito Privado; e a apelao n. 537.568.4/7-00, rel. Des. Encinas Manfr, 6 Cmara de Direito Privado, cujos acrdos foram carreados aos autos pela autora a fls.58/65 e 66/73. Julgados enfrentando questes anlogas presente encontraremos nos Estados Unidos, onde o judicirio tem tradio na garantia tanto da liberdade de discurso, prevista na Primeira Emenda Constituio daquele pas, quanto dos direitos dos titulares de marcas e patentes. No caso PETA v. DOUGHNEY, a Corte de Apelaes dos Estados Unidos do 4 Circuito menciona que, para torn-la imune ao do titular da marca, a parody must convey two simultaneous and contradictory messages: that it is the original, but also that it is not the original and is instead a parody.Do contrrio haver possibilidade de confuso do consumidor, e a utilizao da marca, ou de sinal similar marca, ser indevida. No presente caso, a possibilidade de confuso no existe, pois a pardia revelada, inteiramente, j pelo nome de domnio. O trocadilho anuncia, ao mesmo tempo, que se trata de uma stira, e quem objeto dela. Nem mesmo um tolo apressado seria levado a crer tratar-se de pgina de qualquer forma vinculada oficialmente ao jornal da autora, pois a pardia, anunciada pelo nome de domnio, reiterada pelo contedo do website. Alm disso, dadas as posies das letras A e O no teclado QWERTY, tradicionalmente utilizado nos computadores pessoais e demais eletrnicos por meio dos quais a internet acessada, fica afastada qualquer possibilidade de typosquatting, modalidade de cybersquatting em que o usurio, por simples erro de digitao, acaba por acessar website diverso do pretendido. Pelo nome de domnio registrado pelo autor e contedo crtico do website correspondente, portanto, no h que se falar em violao dos direitos de marca da autora. Resta analisar agora se, alm da parte crtica, o website do ru traz algum contedo revelador de conotao comercial, condicionante prevista no inciso IV do art. 132 da Lei 9.279/96, grifada a seguir: o titular da marca no poder: [...] IV impedir a citao da marca em discurso, obra cientfica ou literria ou qualquer outra publicao, desde que sem conotao comercial e sem prejuzo para seu carter distintivo (grifei). Pelas reprodues do website falhadespaulo.com.br trazidas aos autos pelo prprio ru (fls.135) percebe-se, na coluna direita da pgina inicial, uma seo de links remetendo o usurio para outros websites, sendo o primeiro deles o da revista semanal Carta Capital. Ao final da pgina h, ainda, anncio de um sorteio de assinatura da revista Carta Capital entre os seguidores da conta do ru no Twitter (#falhadespaulo). Ao anunciar a promoo, o website do ru reproduz integralmente a capa da edio 614, de setembro de 2010, da revista Carta Capital. Ao contrrio do que faz com as reprodues do jornal da autora, o ru, ao reproduzir a capa da revista Carta Capital, no promove qualquer adulterao ou comentrio crtico. o que basta para caracterizar o website do ru como tendo contedo comercial. A revista semanal Carta Capital concorrente da autora no mercado jornalstico, com ela disputando leitores, assinantes e verbas publicitrias. O usurio da internet, ao acessar o website falhadespaulo.com.br, o faz com base na clara aluso do nome de domnio ao jornal da autora. Talvez busque um contraponto crtico, talvez busque somente se divertir, mas sempre tendo por parmetro, ou como ideia inicial, a marca de titularidade da autora, cujo renome funciona, portanto, como fora geradora dos acessos ao site do ru. Nada de mal haveria, como visto, se o usurio encontrasse, exclusivamente, contedo crtico no website exerccio do direito de livre manifestao do pensamento, criao, expresso e informao que, por ser comercialmente desinteressado, fica imune ao do titular da marca. Mas h no website do ru, tambm, contedo comercial, pelo qual o usurio, seja pelo link, seja pelo sorteio da assinatura da revista, direcionado, relembrado, ou apresentado a veculo de comunicao concorrente da autora. Em benefcio da liberdade de discurso, a autora seria obrigada a tolerar utilizao, por terceiro, de sua marca, ou de sinal similar, bem como de imagens, logomarcas e excertos de seu jornal. No o , contudo, quando o discurso, ou parte dele, tem conotao comercial, em especial no mesmo ramo de atuao do titular da marca que, durante dcadas, dispendeu energia, tempo e dinheiro na apresentao e consolidao de seus produtos e servios, investimentos estes que no podem ser aproveitados por concorrentes para a disseminao de seus prprios produtos e servios. Neste ponto, cabe a indagao quanto possiblidade de ajuste no website do ru, com a retirada do link, da promoo e das reprodues de veculos de comunicao concorrentes da autora. Tanto o

estatuto federal quanto os precedentes norte-americanos sugerem que, detectada a ofensa aos direitos do titular da marca, caracteriza-se uma contaminao do nome de domnio. A soluo dada sua retirada da disponibilidade do ofensor, sem possibilidade de adequao. No caso OBH, Inc. v. Spotlight Magazine, Inc., a Corte Distrital dos Estados Unidos, Distrito Oeste de Nova York, ordenou a interrupo das atividades de um website parodiando o jornal The Buffalo News porque, alm do contedo crtico, o site exibia link direcionando o usurio para um servio de classificados de imveis, o que caracterizava concorrncia ao jornal, que tambm oferecia este tipo de servio. A possibilidade de adequao ou ajuste do website seria, de qualquer forma, artificial e frgil. O nome de domnio traria consigo, por tempo considervel, a conotao comercial derivada da pgina a ele relacionada. Sempre h, alm disso, a possibilidade de cancelamento e posterior registro do mesmo nome de domnio por terceiro, com o fito de burlar a adequao judicialmente determinada estratgia, alis, j aventada no ofcio de fls.474/475. Por tais motivos, e com base nos arts. 129, caput, 130, II, e 132, IV, in fine, todos da Lei 9.279/96, merece ser atendido, em menor extenso, o pedido principal da autora, suspendendo-se definitivamente (congelando-se) o nome de domnio falhadespaulo.com.br. No o caso, contudo, de se impor a vedao, genrica ou limitada ao ru, do registro de nomes de domnio semelhantes marca da autora. Tal limitao correria o risco de resvalar em direitos de terceiros, contrariando a primeira parte do art. 472 do Cdigo de Processo Civil, alm de caracterizar indevido obstculo liberdade de expresso. Como visto acima, o registro de nome de domnio similar no configura, necessariamente, ofensa aos direitos do titular da marca, podendo, ao contrrio, ser feito no mbito do safe harbor previsto no art. 132, IV, da Lei 9.279/96, desde que sem conotao comercial. Descabida, ainda, a imposio, ao ru, do dever genrico e permanente de se abster de utilizar de imagens, logomarcas e excertos do jornal da autora, o que equivaleria a proibi-lo de parodiar o jornal, caracterizando indevida limitao ao direito de livre manifestao do pensamento, criao, expresso e informao previsto nos arts. 5, IV, e 220, caput, da Constituio Federal. Deve ser rejeitado, tambm, o pedido de dano moral formulado pela autora. Como vimos acima, o tanto o nome de domnio quanto o contedo crtico do website do autor podem ser definidos como pardia, a qual, sendo exerccio da liberdade de manifestao constitucionalmente garantida, no caracteriza ato ilcito apto a ensejar reparao por dano moral. Soluo diversa poderia ser dada caso houvesse pedido de reparao por dano material e consequente produo de prova demonstrando que o ru, ou o veculo concorrente, obtiveram ganho financeiro derivado do link ou da promoo exibidos no website. No prospera, por outro lado, o pedido contraposto de reparao por dano moral formulado pelo ru, com fundamento na indevida exposio de sua imagem provocada pela censura disfarada buscada pela autora na presente ao (fls.123/126). O exerccio do direito de ao (e as decises judiciais que o acompanham), salvo nos casos de evidente lide temerria, no caracteriza ato ilcito, sendo, ao contrrio, exerccio regular de direito. Menos ainda se, como no presente caso, foi reconhecida a parcial procedncia do pedido principal. DISPOSITIVO. Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido principal da autora Empresa Folha da Manh S/A, somente para determinar a suspenso definitiva (congelamento) do nome de domnio falhadespaulo.com.br, ficando mantida, nesta extenso, a r. deciso liminar de fls.80/81. Oficie-se imediatamente ao rgo responsvel (fls.82), comunicando-lhe a presente deciso. Julgo improcedentes os demais pedidos da autora, assim como o pedido contraposto do ru Mario Ito Bocchini. Em funo da sucumbncia recproca, as partes devero repartir igualmente o pagamento das custas e despesas processuais, alm de arcar com os honorrios de seus prprios advogados. Julgo extinto o processo, com resoluo de mrito, nos termos do art. 269, I, do Cdigo de Processo Civil. P.R.I. So Paulo, 21 de setembro de 2011. Gustavo Coube de Carvalho Juiz de Direito OBS: H notas de rodap na sentena constante dos autos (este sistema de informtica no permitiu a incluso)