TRANSFUSO DE SANGUE EM PACIENTES TESTEMUNHAS DE JEOV: RELIGIO, TICA E DISCURSO JURDICO-PENAL Rodrigo Iennaco de Moraes y Rodrigo Esteves Santos

Pires

CIENCIAS PENAIS Revista da Associao Brasileira de Professores de Ciencias Penais Vol. 2 Brasil, Ano 2, n. 2, janeiro junho 2005 Editora Revista Dos Tribunais http://www.cienciaspenales.net

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TRANSFUSAO DE SANGUE EM PACIENTES TESTEMUNHAS DE JEOV: RELIGIAO, TICA E DISCURSO JUR~DICO-PENAL

RODRIGO IENNACO DE MORAES
Promotor de Justiga em Minas Gerais. Mestre em Ciencias Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais.

RODRIGO ESTEVES SANTOS PIRES

Ad\ogdo Ex-Prwwador Geral da Uni\ersialde Federal de JuiL de Ford. Especialista ern Direito Pblico p l a Univenidsle Fedprai de Juiz de h a .

SUMRIO: 1. Colocaco do problema: o conted? normativo do diieito ? i vida em sede de hermeneutica constitucional - 2. Etica mdica e religio 3. A conduta do mdico numa perspectiva penal constitucional: 3.1 Responsabilidadepenal do mdico: 3.1.1 Realizaco da transfuso: indiferenca penal do constrangimento para salvar a vida do paciente; 3.1.2 No realizaco da transfuso: isencao penal da omissao dolosa em respeito ?i autodetermina$50 do paciente - 4. Concluses.

Palavras-chave: Vida - tica - Dieito Penal.

1. Coloca@o do problema: o contedo normativo do dimito vida em sede

de hermeneutica constitucional
Em casos de intema~o hospitalar com indica~o cinrgica, pode o corpo clnico se deparar com situaco de difcil e complexa solu~o, com inegveis reflexos jurdicos. Cuida-se de hiptese em que pacientes 'Testemunhas de Jeov" recusamse a receber transfuso de sangue, a despeito do resultado potencial ser a morte. Sabemos que o Estado brasileiro laico (m. VI e Vm,CF/88), nao possuindo S.", mais religio oficial, ao contrrio do que sucedia na Constituico de 1824. A questao, no apenas por envolver aspectos ligados a tica e 3 religio, no pode ser objeto exclusivo do discursojurdico, limitado, por sua natureza, para a efetiva pacifica~o conflitos desse genero. Isso no significa, lado outro, que de no h b i t o jurdico nao se busquem e no se determinem soluces para os casos concretos, no cotidiano forense, sempre baseadas em determinados elementos conceituais e valorativos - prestigiados pelo julgador em detrimento de outros. O

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que se pretende mostrar, no presente trabalho, C que do ponto de vista do discurso lgico-jurdico, no h, intrinsecamente, solucks corretas ou erradas, verdadeiras ou falsas, qualquer que seja o ponto de vista dotado. Parece bvio, pois, afirmar que a matna posta em exame, extremamente delicada, no encontra unifonnidade nas o n e n t q k s jurispmdenciai e doutrinria, donde emergem duas linhas de raciocnio nitidamente dspares, quais sejam, (i) a que vislumbra, no iminente perigo de vida, a necessria autonzaco para que se proceda h transfuso de sangue, e (ii) a que, tomando por base o entendimento segundo o qual a Constituico Federal assegura apenas ainviolabilidade do direito 2 vida (encarando-o, portanto, como disponvel por parte de seus respectivos titulares), empresta valor absoluto i autodeterminaco do paciente 'Testemunha de Jeov" que, por sua convicco religiosa,' no autoriza ou recusa a transfuso. Defensor do segundo entendimento, Celso Ribeiro Bastos leciona: "o contedo jurdico do direito A vida, pois, orienta-se por assegurar a inviolabilidade desta como um bem jurdico da maior grandeza. [...] Insista-se, neste ponto, que a Constituico acaba por assegurar, tecnicamente falando, a inviolabilidade do direito A vida, assim como o faz quanto 2 liberdade, intimidade, vida privada, e outros tantos valores albergados constitucionalmente. No se trata, propnamente, de indisponibilidade destes direitos. Realmente, no h como negar juridicamente ocorrEncias nas quais pessoas se despojam inteiramente, v. g., de sua pnvacidade. L...] No caso presente, no se fala em indisponibilidade, mas sim de inviolabilidade. O que a Constituico assegura, pois, a inviolabilidade do direito A vida (art. 5.". ~ a p u t ) " ~ Argumenta o ilustre constitucionalista, ainda, com a inexistencia, no ordenamento jurdico brasileiro, de "lei proibitiva da opco individual em realizar transfuso de sangue. Nem h, igualmente, legislaco impondo aos mdicos a desconsideraco da vontade individual do cidado. Tarnbm, nessa mesma linha, preciso considerar que o suicdio (ou melhor, sua tentativa) no tem puni$20 jurdica a l g ~ m a . " ~ Isso porque, segundo o entendimento dominante, as liberdades pblicas, constitucionalmente asseguradas, s podem sofrer limitaces em leis formal e materialmente votadas pelo Poder Legislativo, ou at mesmo em atos normativos de outra envergadura, e desde que tais leis ou atos estejam igualmente em compasso formal e material c o m o texto constitucional. As limitaces aos Direitos Fundamentais encartilhados na Carta Magna devem ser veiculadas por Lei Ordiiria, e isto por expressa convocapo constitucio-

"' Grnesis 9: 3,4; Levtico 17: 13,14; Atos 15: 19-21.

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BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapeutico as transfuses de sangue por razes cientficas e convicces religiosas. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 787, p. 493. "' BASTOS, Celso Ribeiro, op. cit., p. 493.

nal (reserva legal simples ou reserva legal qualificada), o que nao significa dizer que, & mngua de expressa previso constitucional de reserva legal, seja interditado aos rgaos competentes a ediqo de normas de limitaqo de direitos fundamentais, de objetivaqo de seu contedo (art. 5.". 11, CF/88, clusula de reserva legal sub~idiria).~mais, hipteses h em que essas liita@es no decorrero sequer E de leis formal e materialmente votadas pelo legislativo, vez que provenientes de rgos outros constitucionalmente legitimados para tanto, como o caso, v. g., das universidades pblicas brasileiras, por decorrencia do princpio constitucional da autonomia universitria e do fenomeno da delegificqo (ou "deslegaliza$50". que quer significar apossibiidade de inovaqo na ordemjurdica sem a necessidade de intermediaqo de leis formal e materialmente votadas pelo legislativo). Destarte, deciso mdica diametralmente oposta & vontade individual, exercitada em sua esfera de liberdade e decorrente de convicqo religiosa intangvel & atuaqo do Estado, seja Legislador, Juiz ou Administrador, ou do prprio profissional mdico, implicar ofensa & Constituiqo, notadamente ao disposto no m. 5.". Vm, Lei M a i ~ r . ~ da A apreciaqo da vida humana como bem jurdico conduz i idia de que outros valores tutelados constitucionalmenteIhe sejam confrontados. Surge, da, a discusso acerca da disponibilidade do bem jurdico vida, comumente concluindose que se trata de bern inalienvel, idisponvel e irrenuncicvel. H quem procure distinguir renncia e disposiqo do direito i vida. Arthur Kaufmann diz que: "A vida humana h que ser concebida como um direito altamente pessoal, de modo que n3o se compreende por que tal diieito deva ser juridicamente [...] irrenuncivel. A objeqo de que essa postura conduz a um individualismo extremo cabe opor que a tese de que o homem est obngado frente & comunidade a manterse cqm vida se apia num questionvel coletivismo de proveniencia desconhecida. E certo que o indivduo tem obngaqes frente & comunidade, mas apenas enquanto vive; entretanto, no tem frente & comunidade a obrigaqo de ~iver."~ Seguindo a mesma linha de raciocinio, Gisele de Carvaiho, citando Romw Casabona, escreve que a renncia ao direito implica renncia 2 exigibilidade do cumpnmento dos deveres de respeito e proteqo por parte do Estado e demais particulares. Nessa trilha, o direito & vida sena irrenuncivel. Mas da extrai que "a disposiqo do direito & vida no implica necessariarnente urna renncia", pois quem dispe da prpna vida mantm o domnio do fato e do bem jurdico. Isso no significaria, porm, que dessa disponibilidade se pudesse aferir a licitude da

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Para o aprofundamento da matria: MENDES, Gilmat Ferreira; COELHO, Inodncio Mrtires; GONET, Paulo Gustavo. Hemten6utica constitucional e direitosfundomntais. Braslia: Brasnia Jurdica, 2003. ExcecZo feita 2 chamada escusa de consciSnci& isto , ao no cumprimento de presta@o alternativa fixada em lei. KAUFMANN, Arthur apud CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectosjurdico-pemrs & eutandsia. SZo Paulo: IBCCRIM, 2001. v. 18, p. 119.

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intervenco de terceiros no momento da disposico, que estaria limitada apenas ao titular do direito: "a disponibilidade frente a terceiros importaria verdadeira renncia ao direito prpria vida". E conclui: "Como nenhum direito deve ser interpretado como absoluto e incondicionado, tambm esse direito a dispor da prpria vida encontra-se submetido a algumas restrigoes. Da porque o homicdio, ainda que mediado pelo consentimento da vtima, e o induzimento, a instigaco e o auxilio ao suicdio so criminalizados perante a atual legislaco, embora as formas omissivas desses delitos, em situaqoes especiais e desde que presente a recusa consciente e responsvel do titular do bem jurdico, devam permanecer impunes por razoes de ordem constitucional, em atenc5o ao postulado fundamental da dignidade da pessoa humana."'
2. tica mdica e religio

Do ponto de vista deontolgico, o respeito a autonomia do paciente, um dos pilares da tica mdica, encontra na convicco religiosa uma de suas facetas. Sobre o assunto, Zelita Souza e Maria Isabel Miorim de Moraes discorrem: "Para que o paciente tenha condices de decidir se um tratamento mdico lhe aceitvel segundo o 'seu pr6pno plano de vida [...], embasado em crencas, aspiraces e valores prpnos', ele precisa ser corretamente informado das intences e recomendaces de seu mdico e ter uma viso clara de como tais recomendaces afetam seus prprios valores. Ento, dada ao paciente a possibilidade de consentir ou nao no tratamento proposto. [...] o consentimento esclarecido nao meramente um conceito jurdico, mas tambm - e sobretudo - tico e moral. [...] o entendimento religioso das Testemunhas no probe de modo absoluto o uso de componentes sangneos, como a albumina, as imunoglobulinas e os preparados para hemoflicos; cabe a cada Testemunha decidir individualmente se deve aceitar esse tipo de tratamento [...l. Da mesma forma, a circulaco extracorprea e a hemodilise so prontamente aceitas, desde que se use como primer solu@es isentas de sangue [...l. As Testemunhas de Jeov [...] admitem que 'a questo [...] envolve os princpios mais fundamentais sobre os quais baseiam suas vidas. A relaco com seu Criador e Deus est em jogo'. [...] As crencas das Testemunhas de Jeov - que recusam transfusoes de sangue por motivos religiosos ou mdicos - servem de fundamento para um sistema moral, para um conjunto de juzos deontol6gicos sobre o que se deve ou no fazer. Segundo esse sistema, a recusa A transfuses constitui uma regra de conduta a ser s observada, ainda que a sociedade a ignore ou meno~preze."~

"' CARVALHO, Gisele Mendes de, op. cit., p. 119-120.

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DIXON, LANG e LANGE apud SOUZA, Zelita da Silva;MORAES, Maria Isabel Dias Miorim. A Ptica mdica e o respeito as creqas religiosas.

Instado a analisar caso concreto, ocomdo em dezembro de 2002, o ConseIho de tica Mdica do Hospital Universitrio da Universidade Federal de Juiz de Fora, ao solicitar parecer do setor jurdico, assim opinou: a) todo esforco deve ser feito no sentido de respeitar a vontade do paciente; b) se no ato cinirgico ou ps-operatrio configurar-se situaco de perigo iminente de vida, sendo a transfuso de sangue ou derivados o nico recurso disponvel, deve-se proceder ao ato de transfundir? De qualquer forma, o grande desafio que se afigura a conciliaco entre o tratamento mdico e o respeito as crencas religiosas do paciente. A tica mdica exige tanto a utilizaco dos recursos cientificos disponveis quanto o respeito a autonomia e aos valores religiosos do paciente. At porque, conforme salienta Garizbal, citado pelas professoras Zelita Souza e Maria Isabel Moraes: "Atribuir a idia de suicdio aos casos de recusa de transfuses de sangue fmto duma 'confuso'. [...] 'O mero fato de recusar um tratamento no pode ser considerado como uma maneira de morrer. O suicida que deseja morrer [...] cumpre a decisiio de acabar voluntariamente com a vida. Ao contrrio, e por finalidade a sua consciencia, abster-se de usar um meio curativo no significa a intenco de matar-se. Sua vontade outra.' Na verdade, ao escolher tratamento isento de sangue, as Testemunhas de Jeov no estao exercendo o direito de morrer, mas o direito de escolher a que tipo de tratamento se s~bmeteriio."'~ At porque, deve-se reconhecer, nenhum tratamento pode prometer, inexoravelmente, salvar a vida, em determinadas circunstancias, nao obstante o emprego de todos os recursos cientficos disponveis.

"' A Procuradoria Geral da UFJF, na ocasio, emitiu parecer com o seguinte dispositivo: "1 - se ainda no h irninente perigo de vida para a paciente, mas apenas indicaco de cirurgia, esta s dever realizar-se com seu consentimento prvio e expresso ou com sua expressa ciencia ern texto onde reste consignado, sem margem a dvidas, que, na hiptese de ocodncia de iminente perigo de vida com a intervenco, a transfusdo de sangue ser efetivarnente realizada, se outros meios terapeuticos no se mostrarem capazes de impedir a ocorrencia do evento danoso, qual seja, a morte; 11- em qualquer caso, haver-se- de facilitar 2 paciente, de forma expressa, a no submisso i cimrgia, com o seu conseqente desligamento do Hospital; III - em hipteses outras, caracterizadoras de situqes de urgencia e/ou emergencia, quando a transfuso de sangue revelar-se o nico mtodo teraptutico disponvel e eficaz a que se irnpeca a ocorrtncia do evento danoso (a morie do paciente), a transfuso dever ser realizada independentemente de sua vontade, ou de seu representante legal, sempre com amplo esclarecimento quanto ? situai @o e ao porque da imprescindibilidade da intervenco contrria a suas conviccks religiosas; IV - se se optar por aceitar a recusa da transfuso, a responsabilidade ser da equipe mdica." GERIZABAL MM. El rechazo de la sengre. Sobre las liberdades de conciencia y de religin. Madrid: Defensoria del Pueblo, 1996, 77-88 apud SOUZA, Zelita da Silva; MORAES, Maria Isabel Dias Miorim, op. cit.

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3. A conduta do mdico numa perspectiva penal constitucional O art. 146,B 3.", 1,do CdigoPenal, parece deixarclam quea condutado mdico sem que realiza intervenco mdica ou ci~rgica, o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, est excluda do 2mbito de proteco da norma penal incriminadora expressa no tipo de injusto do constrangimento ilegal. De outro norte, concluir se, a luz do disposto no art. 13, 5 2.'. a , do Cdigo Penal, a omisso do mdico em respeito a opco convicta do paciente penalmente relevante quando podia e devia agir para evitar o resultado (a morte do paciente), repousa em responder, primeiro, se tem ele (o mdico) o dever de cuidado, proteqo e vigilancia imposto pela lei, que significatia obngaco de intervir diante de iminente perigo de vida, no caso, determinada pelos arts. 46 e 56 do Cdigo de Etica Mdica. Mas tambm responder, depois, se esse dever se sobrepe, numa perspectiva constitucional, ao respeito que deve guardar a autodeteminaco do paciente, em atenco as convicces religiosas. Se a concluso que se extrair da conjugaco dos arts. 146, 5 3.", 1, e 13,s 2.", a, ambos do Cdigo Penal, for no sentido do dever de intervenco, independentemente da manifestaco de vontade do paciente, a conduta do mdico que realiza a transfuso estar amparada por causa de excluso da tipicidade, prevalecendo a indisponibilidadedo diieito a vida. No entendimento contrrio, julgando-se prevalente a inviolabilidade do direito a vida, mas reconhecida sua disponibilidade pelo titular em atenco a autodeterminaco motivada pela f, uma vez no autorizada- por motivos de convicco religiosa - a transfuso de sangue, nenhuma conduta seria exigvel do mdico a nao ser buscar tratamentos alternativos, se existentes, ainda que o resultado fosse a morte do paciente. Nesse caso, a conduta do mdico estaria alcancada pelo hbit0 de proteqo tpica do art. 121, c/c o art. 13, 5 2.', a , ambos do Cdigo Penal? A realizaco da transfuso contra a vontade do paciente sena tpica de constrangimento ilegal (art. 146, caput, CP)? Gisele de Carvalho, a respeito, recorda que a Constituico Federal assegura, no rol dos direitos e garantias fundamentais, a inviolabilidade da liberdade de consciEncia e de crenca (art. 5.O, VI). De outro lado, vida tambm direito fundamental. Cuida-se, ehto, de discutir a consideraco da vida humana como traria, em sede constitucional, direito absoluto ou relativo, cuia dispo~bilidade reflexo na responsabilidadepenal doierceiro que no impede sua disposico pelo titular, podendo faze-lo. Antes de adenr a uma ou outra corrente, prefere-se, neste ensaio, demonstrar que ambas soluces tEm respaldo jurdico, sendo viveis tec~camente quanto a estrutura do discurso que as fundamentam. Sendo assim, em se confirmando tal assertiva, a conduta do mdico estacia juridicamente amparada, em qualquer das hipteses, para fms de responsabilidade penal. Isso, longe de representar a incongruencia do sistema normativo, serve de constataco a limitaco do discurso jm'-

dico-penal para resolucio dos conflitos que repousam em sede pr-jurdica, com apoio em concepces filosficas, ticas e religiosas que no cabem na estreiteza do mtodo tcnico-jurdico.
3.1 Responsabilidade penal do mdico 3.1.1 Realizaco da transfusio: indiferencapenal do constrangimento para salvar a vida do paciente

Na perspectiva do tecnicismo jurdico, que serviu de inspiraco inclusive ao legislador do Cdigo Penal brasileiro, pode-se a f i a r que dever do profissional mdico utilizar-se de todos os meios de que d i s e para a preservaco da vida do paciente, sob pena de responder criminalmente, 2 luz do que dispoem os arts. 13, 2.", a e 146, 3.", 1, do estatuto represivo ptrio. A propsito, Luiz Regis Prado leciona que: "Fundamenta-se o estado de necessidade porque a conduta do mdico visa afastar de perigo atual ou iminente bem jurdico alheio (vida do paciente), cujo sacnfcio, nas circunsthcias, no era razovel exigir-se. O mal causado (violaco da liberdade pessoal) menor do que aquele que se pretende evitar (morte). H confiitos entre bens de valor diferencial, com saaifcio do bem de menor valor. O ordenamento jurdico faculta a leso do bem jurdico de menor valor como nico meio de salvar o de maior valor."" Analisando a norma no incriminadora pennissiva do art. 146,s 3.", sustenta Damsio de Jesus tratar-se de "causas excludentes da tipicidade do fato e no da antijuridicidade." O Cdigo Penal diz que esses fatos "no se compreendem na disposico" que define o constrangimentoilegal. Logo, diz o consagrado autor, "se os fatos nao se encontram compreendidos na norma penal incriminadora, s2o condutas atpicas [...], diante da inadequaco entre os fatos e a norma de in~riminaco."'~ Desenvolvendo, a principio, acertado raciocnio, complementa de maneira obscura, dizendo que seriam, na verdade, casos de estado de necessidade de terceiro elevados 2 categona de causa excludente da tipicidade. Semehante a posico de Bitencourt: "A inrervenco do mdico, sem consentimento, ou a c o a c h , nas circunstancias descritas, esto excludas da adequaco tipica contida no caput do art. 146, ou seja, a intervenco mdica para evitar iminente perigo de vida ou a coaco de

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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 2, p. n2. sentido do texto, j se decidiu que "uma vez comprovado No o efetivo perigo de vida para a vtima, no cometeria delito nenhum o mdico que, mesmo contratiando a vontade expressa dos responsveis, i mesma tivesse minishado transfuso de sangue" (TACRIMISP, HC, Rel. Marrey Neto, RID 7/175). JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. Parte especial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, p. 220.

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qualquer pessoa para impedir o suicdio so at+icas. A iminencia de perigo de vida ou de suicdio constitui causa excludente de tipicidade. [...] Ofundamentoda previso o estado de necessidade (de terceiro), mas a existencia da previso em si constitui causa de excluso da adequaco tpica. So, digamos, hipteses em que o estado de necessidade funciona no como excludentes da antijuridicidade, mas da tipicidade, em razo de expressa previso legal. [...] antes de serem antijurdicos, so atpicos, por no haver correspondtncia entre as situac6es excepcionais e a norma in~riminadora."'~ O art. 146, 8 3.". ao determinar que a intervenco mdica ou cinrgica, justificada por iminente pengo de vida, ainda que sem consentimento do paciente ou representante,bem como a coaco para impedir suicdio no esto compreendidas na disposifo do art. 146, caput, configura causa especial de excluso da tipicidade. O legislador, nesses casos, em momento valorativo concomitante A incriminaco do constrangimento ilegal (art. 146, caput), retirou do alcance da proibico normativa as condutas especificamente delineadas no 8 3." do mesmo art. 146. Teleologicarnente, o legislador ponderou bens em conflito (liberdade de autodeterminaco do paciente ou sujeito passivo versus vida). Note-se que a concluso extrada do conjunto normativo que o dispositivo legal materializa, levando-nos A concluso de que o legislador obrou com acerto ao dizer que tais circunst2ncias no estariam compreendidas no preceito pnmrio da norma penal incriminadora. Noutras palavras, o caso de excluso da tipicidade porque as condutas no integram o 2rnbito de proteco da norma - e no porque simplesmente houve o emprego da expresso "nao se compreendem". Da mesma forma, quem exerce coaco fsica para evitar a prtica de suicdio estaria constrangendo algum, mediante violencia, a no fazer o que a lei permite, haja vista que no h dispositivo legal que proba o suicdio - o comportamento seria tpico (e formalmente !), no fosse a norma permissiva corretiva do alcance do tipo fundamental (efeito destipificante).14 Sobre a situaco de recusa aceita pelo mdico, sendo tambm ele Testemunha de Jeov, Luiz Vicente Cemicchiaro comenta: "O Direito Penal brasileiro volta-se para um quadro valorativo. Nesse contexto, oferece particular importancia a vida (bem jurdico). Da ser indisponvel (o homem no pode dispor da vida). A irrelevancia penal do suicdio decorre de Poltica Criminal, a fim de a pessoa que tentou contra a prpria vida ser estimulada a mudar de idia, o que provoca efeito contrrio se instaurado inqunto policial, processo e, depois, condenqo, cumprimento de pena. Em decorrencia no configura constrangimento ilegal [...] compelir o mdico a salvar a vida do paciente

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte especial. So Paulo: Saraiva, 2001. v. 2, p. 426. IENNACO DE MORAES, Rodrigo. Causas especiais de excluso do crime. Belo Horizonte: Biblioteca do programa de p6s-graduaco em Direito da UFMG, 2004, p. 87-88.

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de perigo iminente e promover a transfuso de sangue, se cientificamente recomendada para esse fim. Alis, cumpre faz6-lo, presente a necessidade. O profissional da medicina [...] est submetido ao Direito brasileiro. Tanto assim que as normas da deontologia mdica devem ajustar-se a ele. Da, nio obstante ser adepto de "Testemunha de Jeov", antes de tudo, precisa-se cumprir a legislacio vigente no pas."I5 3.1.2 No realizaco da transfuso: isenpo penal d a omisso dolosa em respeito d autodeteminapo d o paciente
H quem sustente a possibilidade de prevalencia da vontade manifesta pela recusa em submeter-se a transfusio, inclusive com questionamento da constitucionaiidade do m . 146, 3.", 1 e 11, do Cdigo penal. A respeito do tema, Luiz Greco, traduzindo migo de Claus Roxin, escreve:

"Surge aqui um problema, oriundo do art. 146,s 3.", do CP brasileiro, que, em seus incisos, declara impunvel o constrangimento do paciente quando praticado em "intervencio mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida" (inc. 1); e se praticado "para impedir suicdio" (inc. 11). O legislador brasileiro, ao contrrio do alemo, optou por proteger a vidado indivduo mesmo contra ele prprio, o que - se admitirmos a constitucionalidade de tais dispositivos, algo em si j discutvel, ainda mais se lembrarmos a sua matriz ideolgica faz com que nao possamos acolher, no nosso direito, sem algumas adaptqes o que Roxin diz em seu texto."16 Aqui, Luiz Greco se refere ao posicionamento de Roxin, segundo o qual ao mdico, diante da recusa do paciente em submeter-se a determinado tratamento, restaria apenas buscar tratamentos alternativos: "O princpio: quem decide s o paciente. Em tais situaces a questio jundica em princpio clara. NHo haver punibilidade porque nio permitido tratar umpaciente contraasuavontade. Se,umcancerosose recusa adeixar-seoperar [...], a operacio nio poder ser feita. E freqente que a pessoa idosa, doente e prxima da morte, recuse o tratamento em uma unidade intensiva, que s iria adiar um pouco a morte. lsto deve ser respeitado. A vontade do paciente decisiva, mesmo nos casos em que um juzo objetivo a considere errhea, ou que seja irresponsvel aos olhos de muitos observadores.Tambm quando a mie de quatro filhos probe aos mdicos, por motivos religiosos, que lhe ministrem uma
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. TransfusSo de sangue. Juris Sintese, n. 18, jul./ago. 1999. ROXW, Claus. A aprecias50 jurdico-penal da eutansia. Revista Brasileira de Ciencias Criminais, Si40 Paulo, v. 32, out./dez. 2000, nota 36, p. 18-19.

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transfuso de sangueque h e salvaria a vida -este casorealmente ocorreu -devem os mdicos curvarem-se e deixar a mulher morrer."" Ve-se, p i s , que numa perspectiva funcionalista, pode-se admitir a jundicidade da irresponsabilidade penal do mdico quando, em respeito 2 convicco religiosa do pacienteTestemunhade Jeov, no ministra a transfuso, m s adota todas a as alternativas de tratamento no intuito de salvar-he a vida, observada a lex arte. Gisele de Carvalho complementa: "Em pnncpio, a liberdade religiosa do paciente deve ser respeitada, sob pena de incorrer o mdico nas sances do delito de constrangimento ilegal, desde que tenha oferecido ao paciente outros tratamentos alternativos, ainda que mais custosos e aniscados. Ausentes outras opces teraptuticas, a pergunta fundamental se a recusa a receber a transfuso wde ser aualiicada como atitude suicida. Temse, para logo, que as testemunhas de Jeov, ainda que de modo indiieto, adrnitem a oss sibil ida de de suuerveniencia da ~roria morte, se considerado aue ante a eitrema urgencia da skuacio, no h e s k s & outras opces seno aceitar a transfuso ou morrer - fosse o suicdio um ato tpico, o elemento psquico, nessas hipteses, eqivalena ao dolo eventual. Surgina assim um conflito de intereses perante o facultativo, que deve escolher entre proteger a vida do paciente ou respeitar sua liberdade religiosa - todavia, considerando-se que a tutela do direito a vida levada a cabo pela Constituico no abrange a manutenco da vida contra a vontade do seu titular em condices desumanas ou degradantes, o pnncpio da dignidade humana funciona como cntno de c o q o , permitindo que se imponha o respeito a liberdade de crenqa, sem que se possa falar aqui num delito de omisso de socorro ou de auxilio ao suicdio por omisso. Caso insistisse em consumar a transfuso sangnea, incorreria o mdico nas penas do delito de constrangimento ilegal."'8 que, num sistema teleolgico-normativode imputaco, orientado por cntrios de poltica criminal, ser comum ponderar, em atenco ao caso concreto, valores aparentemente contraditrios que repousarn, ambos, no nvel constitucional, sustentando-se o acerto de opinies dspares acerca do mesmo tema.

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Concluses

Filiamo-nos a carente dos que veem, como pressuposto do pnncpio da dignidade da pessoa humana, a intangibilidade da vida. Estabelecida essa premissa, a

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ROXIN, Claus, op. cit., p. 19. No sentido contrrio ao do texto, j se decidiu: "Perigo para a vida ou a sade de outrem - delito em tese caracterizado- Parente de menor que, por impedimento religioso, no autoriza transfuso de sangue prescrita por mdico, como medida de urgencia - Ciencia do risco de vida a que a cri&a estava exposta Dolo eventual caracterizado -Justa causa para a a g o penal - Habear Corpus denegado -inteligencia do art. 132 do C P ( T A C W S P , RT 6471302). CARVALHO, Gisele Mendes de, op. cit., p. 162-163. A autora admite a possibilidade de intervenco quando o paciente, em estado de inconsciencia, no houver recusado, prvia e expressamente, o tratamento.

ocorrEncia de iminenteperigo de vida se traduz em autorizaqoconstitucional para que o mdico, independentemente da vontade do paciente (ou de quem o represente), realize a transfuso, quando cientz$camente, observada a lex arte, revelese como o nico meio apto a salvar a vida em irninente pengo de perecimento. Liberdade e vida so bens jurdicos positivados constitucionalmente em nve1 fundamental. Porm, nao se lhes empresta, num raciocnio jusnaturalista, a mesma envergadura. Isso se d porque, embora se reconheea que sem liberdade pode no haver vida digna, sem vida no faz sentido falar-se em liberdade e no h razo para se discutir dignidade. A vida tem valor absoluto, numa escala de valores que precede a positivacao ou o reconhecimentojurdico de tutela de quaisquer outros bens ou intereses. Desse entendimento no destoa AntGnio Junquei~a Azevedo, que, ao estade belecer a intangibilidade da vida humana como pressuposto do pnncpio em apreqo, escreveu: "O pressuposto de um pnncpio nao uma conseqencia do princpio; sua exigencia radical. Um princpio jurdico, ao se concretizar, exige sempre um trabalho de moderacao para adaptaco ao concreto; nesse trabalho, a intensidade da concretizqo poder ser maior ou menor. At mesmo um pnncpio fundamental, como o da dignidade da pessoa humana, impe o trabalho de modela$o porque, por exemplo, preciso compatibilizar a dignidade de uma pessoa com a de outra (e, portanto, alguma coisa de dignidade de uma poder ficar prejudicada pelas exigencias da dignidade da outra). Diferentemente, o pressuposto desse pnncpio fundamental impe concretizaco radical: ele logicamente. nao admite atenuafo. Se afastado, nada sobra do pnncpio da dignidade. E esse princpio, se pudesse ser totalmente eliminado, no seria princpio fundamental. O preceito da intangibilidade da vida humana, portanto, no admite exceco; absoluto e est, de resto, confirmado pelo caput do art. 5" da CF."19 . Como dito, sem vida no h dignidade, nem liberdade, nem convicco, nada. E se a vida valor absoluto,20 toda e qualquer conduta tendente a sua preservaqo encontra, iniludivelmente, esteio constitucional. Se se haver de vislumbrar, no valor liberdade, o fundamento de validade da opco pela disponibilidadedo diieito A vida (emprestando-se ao ato declaratrio da opco valor jurdico intocvel, vez que lcito seu objeto, no sujeito a forma essencial prevista em lei, e desde que capazes seus subscritores), haver-se- igualmente de vislumbrar, na intangibilidade da vida como pressuposto do pnncpio da
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AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizacojurdica da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 797, mar. 2002, p. 19. No desnatura essa afmaco a excqo prevista no m. S.", XLVII, a, da CFI88, onde se autoriza expressamente a aplicaco da pena de morte em caso de guerra declarada visto que, em momentos de radssima excepcionalidade e gravidade, quando as regrm dojogo mudam vertiginosamente, tem cabida ao menos em tese, a pena de morte, tendo em vista o que normalmente ocorre com os adversrios dos pases em guerra.

2. DOUTRINA NACIONAL

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dignidade da pessoa humana (ainda que esencialmente assegurado como garantia contra a vontade estatal), autonzqo para que todo e qualquer cidado intervenha, sempre que possvel, no sentido de preservaco da vida alheia. E sem que isso implique a negaco da prpria liberdade de opco pela morte. No. Implicar, sim, o reconhecimento constitucional de outro vis da prpria liberdade, qual seja, o seu e o nosso direito de intervenco, sempre que possvel, em favor da vida, de sua preservaco, de sua intangibilidade. Se algum resolve se matar por convicco religiosa, utilizando-se de qualquer meio, que o faca por seus prprios meios e fora da esfera de intervenco daqueles que, tambmpor conviqo religiosa, por dever legalmente previsto, ou simplesmente por amor i vida, no se dos podem curvar passivamente diante de uma vida que, com a utiliza~o meios terapeuticos disponveis (e, frise-se, quando os meios aceitos pelo paciente no se mostrarem eficazes), provavelmente no se ceifaria. a dignidade da pessoa humana - que tem na existencia da vida seu pressuposto inafastvel - o valor fundante de toda e qualquer interpretaeso constitucional dos direitos fundamentais. A dignidade da vida pressup6e a vida. Somente em aten@? vida e enquanto ela durar far sentido a positivaco da tutela de sua dignidade. E o que se extrai dos ensinamentos da Prof." Carmen Lcia Antunes Rocha: "O limite positivo e negativo de atuaco do Estado e das autoridades que o representam passou a ser, a partir do entendimento ali esposado e tornado de acatamento obrigatno porque constitudo em norma-princpio matriz do constitucionalismo contempor%neo, exatamente o da dignidade da pessoa humana, base de todas as definices e de todos os caminhos interpretativos dos direitos fundamentais. Alis, o pnncpio da dignidade da pessoa humana tornou-se, ento, valor fundante do sistema no que se alberga, como espinha dorsal da elaboraco normativa, exatamente os direitos fundamentais do homem. Aquele pnncpio converteu-se, pois, no coraco do patrimonio jundico-moral da pessoa humana estampado nos direitos fundamentais acolhidos e assegurados na forma posta no sistema constitu~ional."~' Algumas conclus&s, no plano terico, podem ser enunciadas: 1) a vontade manifesta do paciente 'Testemunha de Jeov", no sentido da recusa da transfuso de sangue, encontra respaldo no disposto no art. 5.", 11, VI, VI11 e X, da CFI88, insenndo-se em sua esfera de liberdade, que abrange inclusive a dispo~bilidade do direito i vida, 2) esta mesma liberdade nao temo condo de aniquilar direito de igual envergadura e garantido a todo e qualquer cidado que, amparado na digNdade da pessoa humana e no seu pressuposto (intangibilidade da vida), atua em favor de terceiros, ainda que contra suas prprias vontades; 3) em se tratando da""

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princQio da dignidade da pessoa humana e a excluso social. Rio de laneiro: Anais da XVU Conferencia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil: lustica, Realidade e Utopa, 1999. v. 1, p. 77.

queles que possuem dever legal de agir (art. 13,s 2.", CP), a intervenco em favor da vida no pode ser recusada sob pretexto algum, quando tal intervenco a nica capaz de impedir a ocorr2ncia do evento danoso. Quanto terceira e ltima concluso, convm o reconhecimento de que traduz influencia, ainda que inconsciente, da arraigada tradico judaico-crist, que nos introjeta a idia de que a vida bem sagrado, vale dizer, intangvel, que no comporta relativismo e subjetivismo (salvo o nosso). No h dvida, ento, de que todo o raciocnio jurdico exposto acima, em favor da intervenco contra a vontade do paciente, vem impregnado de uma postura "relativamente autoritria", no sentido de que se trata de uma opco prconceitual, representativa do volksgeist que, no caso brasileiro, influenciado sobremaneira por uma viso de mundo que se sustenta em postulados filosficos e ticos catlicos, independentemente da religio que se professe ou at da prpria opfo religiosa formal. Sociologicamente, a postura tico-religiosa que permeia o (in)consciente coletivo (com reflexos no discurso jurdico) e que conduz a uma prvia postura sobre o assunto deita razes na foma como se processou nossa colonizaco. No plano da validade interna do discurso jurdico-constitucional, duas soluces so possveis (o mdico no responde por constrangimento ilegal se realizar a transfuso e tambm no responderia por omisso se, respeitando a convicco religiosa do paciente, ministra tratamento alternativo, que nao a transfuso), mas "urna mais verdadeira que a outra", porque "a nossa verdade sempre nos parece a nica verdade". Com base numa postura apriorstica" que se desenvolvem e se sustentam, ento, os argumentos que fundamentam, no plano jurdico, urna concepco que , antes de tudo, filosfica, tica e, quic, apenas religiosa.

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Jos Eduardo Fatia anota que "todo discurso jurdico constitudo por estratgias que assumem uma aparencia lgica e esto destinadas a induzir e regular o juzo coletivo sobre uma situaco ou um objeto, no descartando a possibilidade de recorrer a um arsenal de efeitos retncos para fazer prevalecer suas op@zs polticas."(FARIA, Jos e Eduardo. Jusri~a confliro - os juzes em face dos novos movimentos sociais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 47).