TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

PROCESSO TC-4824/02 Administrativo. Constitucional. Administrao Indireta Municipal. Secretaria da Infra-Estrutura de Joo Pessoa. Procedimento Licitatrio na modalidade Concorrncia n 03/91, Contrato, Aditivos e Termos de Cesses. Divergncia acerca da admissibilidade da cesso contratual com sub-rogao de direitos e deveres no mbito da Pblica Administrao. Matria de competncia da 1 Cmara remetida ao Tribunal Pleno em funo da relevncia, na forma do 1, art. 17, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado da Paraba RITCE/PB. Ilegalidade da cesso com sub-rogao em contratos administrativos. Retorno dos autos ao rgo Fracionrio de origem (1 Cmara) para julgamento da Concorrncia n 03/91, contrato e termos de cesso dela derivados. Propor a edio de sumula acerca da matria.

ACRDO APL-TC -

0674 /2011

RELATRIO: O presente processo trata da Licitao na modalidade Concorrncia n 03/91, realizada pela Secretaria da Infra-Estrutura de Joo Pessoa, objetivando a execuo de obras de urbanizao e infra-estrutura no Vale do Jaguaribe, nesta Capital, compreendendo construo de habitaes, escolas de 1 grau, creches, postos policiais, redes eltricas, saneamento bsico, postos de sade, drenagem, terraplanagem e pavimentao, no valor inicial de R$ Cr$ 8.543.016228,00, correspondendo ao montante de R$ 16.710.139,74, atualizao feita atravs do INPC do IBGE1 em 2006. Para viabilizao das referidas obras, foi celebrado contrato com a empresa vencedora do certame Consrcio Via Engenharia S/A (Via Dragados S/A) Construtora Marquise Ltda, com vigncia de 900 dias teis, e, ao longo de vrios exerccios, foram firmados aditivos, bem como Termos de Cesso, Transferncia e Sub-rogao de Direitos para outras trs empresas - Bracel Ltda, C.G. Construtora e Comrcio Ltda e LAJE Engenharia e Planejamento Ltda , cf. quadro abaixo:
Contratos/Aditivos/Cesses Contrato inicial s/n Consrcio Via Engenharia S/A (Via Dragados S/A) Construtora Marquise Ltda 1 Termo Aditivo Data 04/03/92 Objeto Executar as obras de urbanizao e infra-estrutura acima descritas. Valor Cr$ 8.543.016.228,00

05/03/92

2 Termo Aditivo

01/09/93

3 Termo Aditivo

20/06/94

4 Termo Aditivo

19/10/99

- Manter o equilbrio financeiro do contrato; - Alterar a data de reajuste de preos e prazo, e ainda a redao de clusulas; - Atualizar o valor das obras a serem executados em 1992, sem alterao do valor. - Aditar os quantitativos de servios; - Alterar a data de reajuste de preos e prazo; - Atualizar o valor das obras a serem executados, sem alterao do valor. Repactuar o valor contratado e acrescer quantitativos, utilizando o INCC (9,04% do valor do contrato inicial) - Acrescer servios previstos no contrato; - Atualizar o valor para Reais, com base no contrato atualizado em junho/99 R$ 2.912.375,41; - Prorrogar o prazo;

Cr$ 8.513.016.228,00

Cr$ 8.513.016.228,00

Cr$ 8.982.655.818,46 R$ 44.942.018,88

Clculo efetuado pelo servio ao cidado do Banco Central do Brasil, disponibilizado na internet.

PROCESSO TC-4824/02

fls.2

Contratos/Aditivos/Cesses 5 Termo Aditivo

Data 21/11/00

1 Termo de Cesso parcial Via Engenharia S/A para BRACEL LTDA 1 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 2 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 3 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 4 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 5 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 6 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso 2 Termo de Cesso parcial Via Engenharia S/A para BRACEL LTDA 1 Termo Aditivo do 2 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 2 Termo Aditivo do 2 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 3 Termo Aditivo do 2 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 4 Termo Aditivo do 2 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 5 Termo Aditivo do 2 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 6 Termo Aditivo do 2 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 7 Termo Aditivo do 2 Termo de Cesso para BRACEL LTDA 1 Termo de Cesso parcial Via Engenharia S/A para C.G. Construtora e Comrcio Ltda 1 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para C.G. Construtora e Comrcio Ltda 2 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para C.G. Construtora e Comrcio Ltda

08/11/99

Objeto Acrescer e suprir servios; Prorrogar o prazo; Reajustar o saldo para junho/2000 Ceder e transferir todos os direitos, obrigaes e responsabilidade exclusivamente do 4 Aditivo.

Valor R$ 33.857.621,42

R$ 2.912.374,51

08/05/00

09/11/00

- Acrescer e suprir servios com repercusso financeira de R$ 129.759,01 (4,46% do valor da cesso e 0,29 do valor do contrato original) - Prorrogar prazo

R$ 3.042.134,45

R$ 3.042.134,45

20/12/00

- Remanejar, acrescer e suprir servios; - Prorrogar prazo - Remanejar, acrescer e suprir servios; - Prorrogar prazo - Remanejar, acrescer e suprir servios; - Prorrogar prazo - Remanejar, acrescer e suprir servios; - Prorrogar prazo - Ceder e transferir todos os direitos, obrigaes e responsabilidade exclusivamente do 5 Aditivo. - Compatibilizar a planilha de preos da cesso contratual ao plano de trabalho do Convnio 317/98/MIN/PMJP; - Reajustar pela variao do INCC - Remanejar, acrescer e suprir servios sem repercusso financeira. - Remanejar, acrescer e suprir servios; - Prorrogar prazo - Remanejar, acrescer e suprir servios; - Prorrogar prazo - Remanejar, acrescer e repercusso financeira. suprir servios sem

R$ 3.042.134,45

18/05/01

R$ 3.042.134,45

12/09/01

R$ 3.042.134,45

14/11/01 09/03/00

R$ 3.042.134,45 R$ 9.000.000,00

19/10/01

R$ 9.661.574,00

18/01/02

R$ 9.661.574,00

06/05/02

R$ 9.661.574,00

04/06/02

R$ 9.661.574,00

23/09/02

R$ 9.661.574,00

27/11/02

- Remanejar, acrescer e suprir servios; - Prorrogar prazo - Remanejar, acrescer e repercusso financeira. suprir servios sem

R$ 9.661.574,00

12/02/03

R$ 9.661.574,00

29/12/00

- Ceder e transferir todos os direitos, obrigaes e responsabilidade exclusivamente do 5 Aditivo.

R$ 1.113.420,79

19/10/01

22/06/01

- Compatibilizar a planilha de preos da cesso contratual ao plano de trabalho do Convnio 310/00/MIN/PMJP; - Prorrogar prazo - Remanejar, acrescer e suprir servios sem repercusso financeira.

R$ 808.097,02

R$ 808.097,02

PROCESSO TC-4824/02

fls.3

Contratos/Aditivos/Cesses 3 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para C.G. Construtora e Comrcio Ltda 4 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para C.G. Construtora e Comrcio Ltda 1 Termo de Cesso parcial Via Engenharia S/A para LAJE Eng.e Planej.Ltda 1 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para LAJE Engenharia e Planejamento Ltda 2 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para LAJE Engenharia e Planejamento Ltda 3 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para LAJE Engenharia e Planejamento Ltda 4 Termo Aditivo do 1 Termo de Cesso para LAJE Engenharia e Planejamento Ltda

Data 15/10/01

Objeto - Acrescer e suprir servios com repercusso financeira de R$ 102.355,29 (16,67% do valor da cesso e 0,21% do valor do contrato original) - Acrescer e suprir servios com repercusso financeira de R$ 37.256,29 (4,61% do valor da cesso e 0,75% do valor do contrato original)

Valor R$ 910.452,31

18/04/02

R$ 947.708,60

29/12/00

- Ceder e transferir todos os direitos, obrigaes e responsabilidade exclusivamente do 5 Aditivo.

R$ 1.809.439,15

27/03/01

27/11/01

10/04/02

15/10/02

- Compatibilizar a planilha de preos da cesso contratual ao plano de trabalho aos Contratos de Repasse n 010622109/00/SEDU/CAIXA/PMJP e n 0108714-07/00/ SEDU/CAIXA/PMJP - Compatibilizar a planilha de preos da cesso contratual ao plano de trabalho ao Contrato de Repasse n 0114302-49/00/SEDU/CAIXA/PMJP e n 0108714-07/00/ SEDU/CAIXA/PMJP - Compatibilizar a planilha de preos da cesso contratual ao plano de trabalho ao Contrato de Repasse n 0102220-03/00/SEDU/CAIXA/PMJP e n 0108714-07/00/ SEDU/CAIXA/PMJP; - Prorrogar prazo - Adequar os quantitativos de servios previstos na planilha original sem repercusso financeira; - Prorrogar prazo

R$ 1.809.439,15

R$ 1.809.439,15

R$ 1.809.439,15

R$ 1.809.439,15

Em sesso do dia 26/05/2011, a 1 Cmara deste Egrgio Tribunal entendendo existirem posicionamentos discrepantes dentro do prprio rgo Fracionrio, bem como, entre a 1 e 2 Cmaras, a respeito da possibilidade de promoo de cesso contratual com sub-rogao de direitos e deveres, em pactos firmados com a Administrao Pblica, precedidos de licitao, prolatou a seguinte deciso: 1. Reconhecer a existncia de divergncia, nesta Cmara, acerca da interpretao do direito, no que toca a admissibilidade ou no da cesso contratual com sub-rogao de direitos e deveres, no mbito da Administrao Pblica; 2. Encaminhar o presente processo ao Tribunal Pleno para manifestao definitiva a respeito da divergncia, na forma do 1, art. 17, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado da Paraba RITCE/PB; 3. Sobrestar o julgamento do Procedimento Licitatrio na modalidade Concorrncia n 03/91 e Contratos, Aditivos e Termos de Cesses dele decorrentes, at o deslinde do conflito. O Relator, aps providenciar a distribuio aos Membros do Tribunal Pleno de cpias de Acrdos conflitantes, agendou o presente processo para esta sesso plenria, com vistas paficificao jurisprudencial acerca da matria em disceptao, ressaltando que as intimaes de praxe foram dispensadas.

VOTO DO RELATOR: Ao compulsar detidamente o pergaminho processual, notam-se, inicialmente, posicionamentos colidentes, entre si, assumidos pelos rgos Auditor e Ministerial, porquanto o primeiro, ao final da anlise de defesa considerou elididas todas as irregularidades, enquanto o segundo mostrou-se discordante quanto a estas concluses. O n grdio do processo em disceptao repousa na legalidade ou no da cesso de contratos administrativos com sub-rogao de direitos e deveres por parte do cessionrio, tratado a seguir.

PROCESSO TC-4824/02

fls.4

Sobre cesso de contratos administrativos, a d. Auditoria assim se posiciona:

(...) embora considerada falha grave, a Unidade Tcnica entende que pode ser relevada, haja vista que se o texto gramatical do art. 78, incisi, VI, da Lei n 8.666/93, for analisado de forma isolada, d margens a interpretaes no sentido de ser possvel a sub-rogao contratual. E, que somente uma anlise sistemtica da Lei de Licitaes e Contratos confrontada com princpios constitucionais da Administrao Pblica e do dever de licitar permite concluir pela total possibilidade de se utilizar tal instituto. Alm disso, no h, pronunciamento definitivo, esclarecedor e normativo por parte desta Corte de Contas nesse sentido.

A representante do Parquet, Procurado Isabella Barbosa Marinho Falco, guardou a seguinte posio:
no se olvide que as prprias cesses so institutos contestados, mormente quando se d a transferncia plena de direitos e obrigaes do contratado original para um terceiro que sequer participara da licitao. (...) V-se, nos autos, que a cesso foi feita em termos plenos, quanto s obrigaes e direitos da cedente repassados cessionria. A relao contratual foi inteiramente transferida cessionria, tanto que todos os Termos Aditivos relativos s obrigaes eram firmados entre a cessionria e Prefeitura Municipal de Joo Pessoa, em clara evidncia que a empresa cedente j no mais possua qualquer responsabilidade perante a execuo das referidas obras...

A matria ora revolvida instigante e repleta de nuances que, em incontveis ocasies, fazem doutrina e jurisprudncia caminharem em sentido nem sempre uniforme. A melhor doutrina define contrato como associao de duas ou mais vontades, o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupe, necessariamente, a pessoa capaz, objeto lcito e forma prescrita e no proibida por lei. Segundo o saudoso tratadista Hely Lopes Meirelles, o contrato administrativo, no Direito Pblico, no difere substancialmente da conceituao adotada na esfera privada, a no ser pela presena das chamadas clusulas exorbitantes, em favor da Administrao Pblica, que derrogam algumas normas do direito privado. No raciocnio do Sub-procurador Geral da Fazenda Leon Frejda Szklarowsky, o contrato administrativo , em regra, por sua natureza, pessoal, da porque, cumprindo o preceito constitucional, atravs da licitao, a Administrao Pblica examina a capacidade e idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir as responsabilidades ou subcontratar, a no ser que haja autorizao da contratante. Suas clusulas e as normas de direito pblico regem-no diretamente, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado, numa perfeita miscigenao e sincronia. Na viso de Hely Lopes Meirelles, o contrato administrativo realizado intuitu personae, porquanto visa sempre pessoa jurdica ou fsica do contratado, mas nada impede que o contratado confira partes das obras e certos servios tcnicos a artfices ou a empresas especializadas, porque, aduz, se o contrato pessoal, nem sempre personalssimo. Em consonncia com o pensamento trilhado no pargrafo anterior, em funo do carter pessoal e, quase, nunca personalssimo da avena, dispe o artigo 72, da Lei n 8.666/93, sobre o permissivo legal da subcontratao, por parte do contratado, em ajustes firmados com a Administrao Pblica, verbo ad verbum :
Art. 72. O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. (grifei)

No mesmo preceptivo, o legislador ressaltou que a permisso no transfere as responsabilidades legais e contratuais do contratado ao subcontratado, ficando aquele diretamente vinculado Administrao Pblica para todos os efeitos. De norte diametralmente oposto, na cesso com sub-rogao, admitida no mbito privado, que em muito diverge do instituto da subcontratao, opera-se a total mudana na titularidade de direitos e deveres do

PROCESSO TC-4824/02

fls.5

cedente para o cessionrio, colocando-se este na condio de contratado, assumindo, assim, tal postura, eximindo quele de qualquer responsabilidade perante o contratante. Com efeito, mister se faz questionar se, ao derrogar regras vlidas na rbita privada, o Direito Pblico deu guarida ao instituto da cesso de contratos administrativos com sub-rogao. A doutrina quase unssona em relao possibilidade da cesso contratual no campo das normas publicistas. O Sub-procurador Geral da Fazenda Leon Frejda Szklarowsky, autor da obra Subcontratao e cesso de contratos administrativos, esposado no contido no art. 782, inciso VI, da Lei n 8.666/93, e materializando os entendimentos proferidos por parcela significativa de estudiosos da rea, assim se manifesta:
..., juridicamente, no h impedimento, conforme deflui da cristalina seta indicativa do inciso VI do artigo 78 do vigente diploma legal, que erige como transgresso administrativa a cesso ou transferncia total ou parcial, no admitida no edital e no contrato. A contrario sensu, nenhum bice existe, guardado o quantitativo previsto no edital e no contrato.

Na seara deste Tribunal, em tempos pretritos, era pacfica a jurisprudncia no sentido de se julgarem regulares as cesses contratuais, desde que previstas no edital e no contrato. Hodiernamente, esta Casa caminha para a sedimentao de entendimento contrrio, haja vista a multiplicidade de decises3 em simetria com a novel posio. Alguns Arestos4 atuais, contudo, guardam semelhana queles que viam regularidade neste ajuste, gerando insegurana jurdica dos gestores que, assim, no tm convico da posio albergada por esta Corte, haja vista que tais manifestaes ficam a cargo do livre arbtrio de cada Relator, mesmo diante de caso de mesmssima natureza. Malgrado entenda que a jurisprudncia possa, ou melhor dizer, deva, evoluir em funo das novas demandas administrativas, legais e sociais, tal transmutao precisa evitar incertezas quanto aos rumos a serem percorridos pelos gerentes da res pblica. Em face do exposto, levantei na 1 Cmara a necessidade de ser adotado posio uniforme, pelo Pleno, com vistas a dar arrimo ao basilar Princpio da Segurana Jurdica. A insegurana na conduo administrativa se mostra mais evidente quando em relao a uma mesma entidade da administrao indireta estadual (CAGEPA) temos Acrdos pela regularidade (Proc TC n 6729/02), regularidade com ressalvas (Proc. TC n 3630/04) e irregularidade (Proc. TC n 2023/04). Em relao ao Tribunal de Contas da Unio, prevaleceu, at o advento da Deciso n 420/2002, cuja relatoria coube ao Ministro Augusto Shermam Cavalcanti, o entendimento pela regularidade da aludida prtica, em conformidade com as vetustas decises do TCE/PB. Atravs de Deciso n 420/2002 Plenrio, com a qual me harmonizo, o Tribunal de Contas da Unio, ao reformular o seu entendimento a respeito da matria, assim registrou sua postura perante a cesso contratual com sub-rogao, in litteris:
(...) a sub-rogao plena, como operada, substitui o juzo da Administrao nico e soberano, formado durante e por meio do procedimento licitatrio pelo juzo do licitante vencedor, o qual, por ato prprio, escolhe agora sem qualquer critrio e sem empecilhos terceiros para executar objeto a ele adjudicado e responder pelas obrigaes e direitos previstos no contrato administrativo, passando a assumir a posio de contratado. Esse sacrifcio do princpio da eficincia por ato unilateral de pessoa alheia Administrao Pblica nica constitucionalmente autorizada a laborar juzo nessa rea representa ato diretamente atentatrio eficcia e prpria validade do preceito constitucional. A mera anuncia da Administrao `a sub-rogao contratual no substitui nem supre o juzo anteriormente formulado na escolha do contratado, em rigoroso procedimento licitatrio. A moralidade administrativa exige do agente pblico que conhea, respeite, aplique e preserve tudo quanto a Constituio e a legislao infraconstitucional impuseram sua
2

Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: (...) VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;

Acrdo AC1 TC n 0761/2010; Acrdo AC2 TC n 1162/02; Acrdo AC2 TC n 0846/04.

PROCESSO TC-4824/02

fls.6

ao. A aceitao, pela SEINFRA, da sub-rogao plena dos termos contratuais configura leso direta moralidade administrativa, por se traduzir numa opo de terceirizao do objeto licitado e fundamentalmente das responsabilidades a ele inerentes, desprezando, e at burlando, os interesses administrativos cuja observncia teria levado contratao do licitante vencedor. A supremacia do interesse pblico impugna qualquer ato dirigido por convenincias particulares do administrador pblico e das pessoas, fsicas e jurdicas, que com eles mantenham eventual relao. A substituio do licitante vencedor por terceiro (e a Administrao chegou ao licitante vencedor mediante anlise de uma srie de elementos, dentre eles capacidades tcnica e econmica) despreza o interesse pblico que se concretiza no relacionamento entre a Administrao e a licitante vencedora.

Nesse sentido, o Procurador-Geral do TCU Lucas Rocha Furtado dissertando nos autos do processo TC 007.045/2001-2.
(...) A interpretao isolada do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93, no sentido de permisso da subcontratao plena ou da transferncia ou cesso, total ou parcial do objeto licitado, condenada, para o caso, pelos princpios constitucionais e ensinamentos doutrinrios j mencionados, merece censura tambm por colidir diretamente com os termos do art. 72 da mesma Lei, que autoriza expressa e exclusivamente a subcontratao e, mesmo assim, de forma parcial.

Em seu voto, diga-se de passagem, resplandecente, o Ministro Augusto Shermam Cavalcanti, no precitado Decisum, assim lecionou:
exceo da subcontratao, os demais movimentos contratuais indicados no inciso VI do art. 78 (cesso, transferncia, fuso, ciso e incorporao) no podem ser adotados, eis que isentam a contratada da sua posio de nica e plena responsvel perante a administrao quanto s relaes jurdicas emergentes do contrato. 31. Alis, conforme j sustentado, mesmo a subcontratao s encontra amparo nas hipteses estritas e necessariamente parciais custodiadas por previses editalcia e contratual. Essa tambm a posio de Toshio Mukai, citado no relatrio precedente: A Administrao tem a faculdade de autorizar a subcontratao de obra, servio ou fornecimento, em parte, nunca total (a despeito do que possa parecer, pelo inciso VI do art. 78), desde que tal possibilidade esteja prevista o edital e no contrato. Mesmo em relao s partes subcontratadas, o contratado permanece com suas responsabilidades perante a Administrao (art. 72). 32. A concluso, que se faz imperativa, que, de todas as espcies mencionadas no art. 78, inciso VI, a nica permitida luz da interpretao sistemtica a subcontratao de parte do objeto contratado. Qualquer outra forma que transfira, junto com a parcela subcontratada, as responsabilidades pela execuo do objeto, repelida. 33. Entendimento contrrio - admitir-se a transferncia de parte do objeto inicialmente contratado juntamente com as responsabilidades contratuais, direitos e obrigaes cederia espao contratao direta. E, esse movimento representa fraude direta ordem constitucional positiva e legislao infraconstitucional no que toca ao dever de licitar. 34. Essa situao seria veiculadora, ainda, de iminente risco para a Administrao, j que a empresa subcontratada, por ser escolhida pela Contratada, no sofreria, necessariamente, anlise dos critrios exigidos para contratao com o Poder Pblico, como, por exemplo, idoneidade, qualificaes tcnica e econmico-financeira, habilitao jurdica e, entre outros, regularidade fiscal. 35. O resultado lgico-jurdico a que se chega a partir da anlise desse quadro no admite, a toda evidncia, que seja tolerada a substituio da figura da contratada quanto s responsabilidades que emergem do contrato ou mesmo a diviso, de forma solidria, dessas responsabilidades.

Na mesma linha, atravs do voto vencedor do Ministro Relator Benjamin Zymler, encartado no Acrdo n 1865/2004, deliberando acerca de convnios firmados pela Unio com a PM de Joo Pessoa, dentre eles, o referente ao Esgotamento Sanitrio no Bairro do Bessa, posicionou-se pela ilegalidade das sub-rogaes de contratos analisados.

PROCESSO TC-4824/02

fls.7

Em outro momento, Acrdo n 1368/2004, o Ministro Benjamin Zymler ratificou:

J foi firmado o entendimento por este Tribunal, por meio da Deciso n. 420/2002 Plenrio, de que ilegal e inconstitucional, em contratos administrativos, a sub-rogao da figura da contratada ou a diviso das responsabilidades por ela assumidas ainda que de forma solidria, bem como, e por muito mais razo, cesso. 2.2.2.7. No caso da Prefeitura de Bayeux, nota-se que fica patente a burla ao princpio constitucional da licitao, quando as empresa vencedoras cedem todos os seus direitos e obrigaes a uma outra, saindo da relao de responsabilidades contratuais, fruto de um procedimento licitatrio. Na prtica, temos uma empresa assumindo a execuo do objeto da licitao, bem como recebendo pagamentos da administrao pblica, sem ter se submetido a qualquer processo licitatrio, que deve preceder as relaes contratuais pblicas, na forma da lei.

Diante das exposies, peo vnia a Auditoria e para discordar de seu entendimento, como tambm, da posio firmada por parte dos doutrinadores, posto que, entendo no caber a interpretao literal e isolada de postulado legal sem que este seja confrontado com princpios constitucionais que balizam a Administrao Pblica. Seno vejamos. A licitao constitui um dos principais procedimentos imperativos Administrao Pblica. Alm de ser disciplinada pela Lei Federal n 8.666/93, est prevista no artigo 37, inciso XXI, da Constituio Brasileira, constituindo assim obrigatoriedade para o Administrador Pblico quando da contratao de bens e servios. Dessa forma, a licitao regra no nosso ordenamento jurdico e caracteriza-se por ser um instrumento de democratizao da administrao dos bens e servios pblicos, permitindo que todos aqueles que estejam aptos possam concorrer para contratar com a Administrao, assegurando a todos igualdade de participao. Alm disso, exige que o Administrador atue com vistas a planejar seus atos de forma a antecipar-se prevendo as necessidades pblicas, para que possa atend-las utilizando-se do meio legal adequado. Outra vantagem que a observncia ao princpio da licitao proporciona Administrao Pblica a promoo da melhor contratao, vez que permite selecionar a proposta mais vantajosa, contribuindo assim para no onerar excessivamente o errio pblico e concretizar o princpio da economicidade (relao custo/benefcio). Do certame extrai-se contrato, que embora de carter no personalssimo, gera obrigaes recprocas entre a Administrao e o licitante vencedor. Pela Lei n 8.666/93, a subcontratao admitida, porm, segundo leciona o ilustre Justen Maral Filho, no produz uma relao jurdica direta entre a Administrao e o subcontratado. No ser facultado ao subcontratado demandar contra a Administrao por qualquer questo relativa ao vnculo que mantm o subcontratante. Diferentemente, no caso em tela, a Administrao, atravs de seus diversos agentes, aquiesceu com o instituto da sub-rogao. A sub-rogao importa em transferncia plena de direitos e deveres, para com a Administrao, do licitante vencedor para terceiro, alheio ao processo. Portanto, resta esclarecer que a adoo desse artifcio significa, lato sensu, a contratao direta do terceiro, haja vista o mesmo, ao ser escolhido ao alvedrio do licitante vencedor, no ter se submetido a procedimento licitatrio, configurando verdadeira burla a Licitao, procedimento constitucionalmente exigido no art. 37 da CF. Outrossim, a anuncia a este movimento contratual se avulta deveras temerria ao interesse pblico, na medida em que transfere ao contratado a faculdade de transmitir obrigaes e direitos a outrem que, sequer, teve atestada a sua habilitao jurdica, regularidade econmico-financeira, regularidade fiscal e qualificao tcnica, ou seja, no possvel inferir se o cessionrio atendia aos requisitos mnimos, exigidos em regular procedimento licitatrio, para contratar com a Administrao Pblica, restando comprometida, em face da insegurana, a execuo da obra ou o fornecimento de bens e servios necessrios ao atendimento das demandas sociais. Alm de moralmente condenvel, tal conduta pode desaguar em graves prejuzos ao errio pblico. Tal situao no respeita aos princpios e pressupostos legais do procedimento licitatrio, conforme destaquei inicialmente, pois cerceam a competitividade e a igualdade de condies para os possveis

PROCESSO TC-4824/02

fls.8

participantes, conseqentemente a Administrao no consegue escolher a melhor proposta para a Edilidade visando a economicidade. Alteraes subjetivas dessa natureza infringem o princpio da isonomia, pois, ao anuir com a sub-rogao, o Poder Pblico excluiu os demais participantes do certame, que, em tese, poderiam ter interesse na contratao e tiveram tolhida a oportunidade de faz-lo, atravs de licitao, em detrimento de terceiro alheio a todo o processo regular. Em tempo, mesmo apresentando julgados discrepantes, na minha tica, este Egrgio Pleno, de maneira incidental, j manifestou sua posio sobre o fato, na medida em que editou a Resoluo Normativa RN TC n 05/2010, que versa sobre a emisso de Declarao de Inidoneidade, nos seguintes termos:
Art. 1 - Caracteriza fraude licitao, para fins de declarao de inidoneidade, de empresa que dela participe, a ocorrncia de situaes em que se atente contra os princpios que a regem, explicitados no art. 3 da Lei 8666, de 21 de junho de 1993 e alteraes posteriores, a exemplo de: I. participao de empresas que possuam entre si vnculo de natureza tcnica, comercial, econmica, financeira ou trabalhista; II. participao de empresas que tenham em comum dirigentes ou representantes; III. apresentao de propostas com preos inexeqveis e/ou superfaturados; IV. quebra do sigilo de proposta apresentada; V. cesso do objeto licitado a terceiros; VI. obstruo ao regular processamento da licitao; (grifei)

A sedimentao definitiva da questo, a meu ver, ganhou ares mais robustos quando a precitada Resoluo foi revogada e o contedo do seu art. 1 foi, integralmente, incorporado ao Regimento Interno desta Corte (art. 205). Ora, se para fins de Declarao de Inidoneidade, sanso por demais gravosa para o particular, pessoa fsica ou jurdica, constitui fraude licitao a cesso do objeto adjudicado/homologado/contratado a terceiro, claro est o entendimento desta Corte acerca do assunto. Inobstante a flagrante irregularidade, no vislumbro razovel cominar a coima aos gestores que assim procederam no caso vertente, porquanto estes passearam por caminhos pantanosos, em que o cho nem sempre oferece solidez para deambular e, estribaram suas aes em Pareceres Jurdicos dos rgos de assessoramento, cujas concluses apontaram para a legalidade da conduta. Outrossim, a matria, at o presente, nesta Corte, no goza de entendimento uniforme, variando as decises ao sabor da relatoria, fato que, repito, causa insegurana a quem foi conferido o dever de administrar. Desta feita, estou convicto acerca da necessidade de se estabelecer unicidade sobre o assunto em tela, devendo-se aplicar pena de multa to somente s cesses com sub-rogao formalizadas a partir desta uniformizao. Ante o exposto, voto no sentido de: 1. Considerar ilegal a cesso contratual com sub-rogao de direitos e deveres, no mbito do Poder Pblico do Estado da Paraba, em suas esferas estadual e municipal, mesmo que admitida em Edital Licitatrio e Contrato, tendo em vista constituir-se de prtica atentatria aos Princpios Constitucionais arrolados no caput do art. 37, da CFRB, como tambm, aquele esculpido no inciso XXI; 2. Determinar o retorno do feito a 1 Cmara para, uma vez pacificado o entendimento acerca de matria de direito (cesso contratual com sub-rogao de direitos e deveres), proceder ao julgamento da Concorrncia n 03/91, contrato e termos aditivos dela derivados; Propor a edio de smula acerca da matria, com fulcro no art. 188, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado da Paraba.

3.

PROCESSO TC-4824/02

fls.9

DECISO DO TRIBUNLA PLENO DO TCE-PB: Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC N 04824/02, os Membros do Pleno do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARABA, ACORDAM, unanimidade, na sesso realizada nesta data, em: 1. Considerar ilegal a cesso contratual com sub-rogao de direitos e deveres, no mbito do Poder Pblico do Estado da Paraba, em suas esferas estadual e municipal, mesmo que admitida em Edital Licitatrio e Contrato, tendo em vista constituir-se de prtica atentatria aos Princpios Constitucionais arrolados no caput do art. 37, da CFRB, como tambm, aquele esculpido no inciso XXI; 2. Determinar o retorno do feito a 1 Cmara para, uma vez pacificado o entendimento acerca de matria de direito (cesso contratual com sub-rogao de direitos e deveres), proceder ao julgamento da Concorrncia n 03/91, contrato e termos aditivos dela derivados; 3. Propor a edio de smula acerca da matria, com fulcro no art. 188, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado da Paraba. Publique-se, registre-se e cumpra-se. TCE-Plenrio Ministro Joo Agripino Joo Pessoa, 31 de agosto de 2011. Conselheiro Fernando Rodrigues Cato Presidente Fui presente, Marclio Toscano Franca Filho Procurador Geral do Ministrio Pblico junto ao TCE-Pb Conselheiro Fbio Tlio Filgueiras Nogueira Relator