DISERTACIN PRIMARIA SOBRE EL DERECHO

Doxa sobre el concepto de Derecho

Este escrito se desprende de todo enfoque cientfico y pretende ser netamente una opinin, una mera doxa, pero con la ambicin de que su punto de llegada sea el inicio de una conversacin un tanto ms cientfica, en ese sentido se plantearan algunas conjeturas acerca del derecho y de su origen, de su utilidad y de su estado actual de desarrollo. Empezar disertando sobre qu es el derecho, este aparte es un poco lgido, pues el debate est an candente en la actualidad, pero de la poca experiencia que como abogado me acompaa me sirve para realizar una serie de conjeturas al respecto. El derecho puede ser entendido como un conjunto de normas jurdicas las cuales pretenden regular la vida de los individuos en la sociedad, o quizs son expresin de la organizacin de un pueblo para la vida en sociedad. De lo anterior se evidencia que no son normas de carcter moral, son normas que se coligen de la organizacin de un pueblo, pero que tienen implicacin en diferentes campos que vinculan o desvinculan al individuo de la vida en sociedad, pero tienen una fuerza coercible vinculan al individuo con una sancin o con una garanta, pero aqu ya se empieza a confundir el concepto de Derecho con la concepcin de derecho1, por ahora dejaremos esta discusin sin desarrollar. Luhmann concibe el derecho en trminos autopoiticos, como un sistema impermeable a principios extrajurdicos, pues, para l, el carcter funcional de las normas positivas confiere al derecho una legitimidad procedimental sin necesidad de recurrir a fundamentaciones de tipo moral-normativo. La capacidad sistemtica del derecho de diferenciarse de la poltica y la moral es respaldada por la dogmatica jurdica donde el cdigo binario est libre de interpretaciones externas, adquiriendo con ello su propia autoestabilizacin son los costos funcionales de los procesos polticos democrticos (que, por lo mismo, se conciben como externos al sistema). Con la pretensin de autonoma, con su aislada validez procedimental, el sistema jurdico cierra el acceso a una racionalidad procedimental tica del derecho y la poltica.2 De lo anterior cabe decir que Luhmann concibe al Derecho como uno de los diferentes subsistemas que componen el entramado social. En el cual como se evidencia en la explicacin realizada por el profesor Meja Quintana ste es capaz de autodiferenciarse de la poltica y la
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Derecho entendido como por ejemplo el derecho de acceso a la justicia o el derecho de tener una vida digna, no del concepto general de Derecho en el sentido amplio de Ciencia Jurdica. 2 Meja Quintana, Oscar. Carcter y proyeccin de la filosofa del derecho en el pensamiento contemporneo. Ed. Universidad nacional. Bogot. 2006. Pg. 48.

moral; se diferencia pero no se desliga, no se escinde plenamente sino que por el contrario se interrelaciona y se complementa de una y de la otra. De esto podemos afirmar que el derecho es parte integrante, vida de una sociedad, casi que se podra afirmar que las sociedades occidentales actuales no pueden entender su trascurrir por la historia sin este elemento en la sociedad. La nica posibilidad sern las teoras anarquistas que no sern abordas en esta disertacin. Hobbes menciona el DERECHO consiste en la libertad de hacer o de omitir, mientras que la LEY obliga a una de esas dos cosas. As, la ley y el Derecho difiere tanto como la obligacin y la libertad, que son incompatibles cuando se refieren a una misma materia.3, ms adelante en su obra continua diciendo, Encuentro que las palabras lex civilis y jus civile, es decir, ley y derecho civil, estn usadas de modo promiscuo para una misma cosa, incluso entre los autores ms cultos, pero no debera ocurrir as. En efecto, Derecho es libertad: concretamente aquella libertad que la ley civil nos deja. Pero la ley civil es una obligacin, y nos arrebata la libertad que nos dio la ley de naturaleza.4 De lo anterior es evidente la concepcin de Derecho, pues Hobbes lo entiende desde la condicin natural, que l le atribuye al hombre, ese estado de naturaleza donde el derecho del hombre casi que se reduce a un derecho de subsistencia, se ve enfrentado a una concepcin de ley la cual restringe ese derecho y le imprime una sancin o un condicionamiento especial a quien lo utilice. El Derecho se debera entender como un sistema regulador de la vida social de los individuos, un ente regulador pero regulado y limitado. Regulador por lo anteriormente expuesto, regulado porque a travs de la positivizacin se regula y se organiza de forma sistemtica, limitado por que su validez y efectividad no depende de s mismo, si no depende de factores externos a l. Cabe aqu hablar un poco sobre s el Derecho es indispensable o no para la vida en sociedad, se podra entender una sociedad sin el empleo de ste?, la primera respuesta sera no, toda sociedad a lo largo de la historia siempre ha sentido y a buscado una forma de organizacin jurdica, una forma de regular el comportamiento de sus individuos, o una forma de legitimar las practicas comnmente realizadas, prueba de ello son los griegos y romanos, y de ello se colige toda la historia de occidente, pero cabe aqu pensar, acerca de aquellas sociedades que no tuvieron contacto con esta historia, como los pueblos aborgenes americanos, es vlido plantearse la pregunta las sociedades aborgenes americanas desarrollaron formas jurdicas y sentaron las bases de una organizacin erigida en el Derecho?, esta pregunta no estoy en condiciones de contestarla, pero arriesgndome blasfemar jurdica, histrica y filosficamente dira que no pudieron haberlo conocido, toda vez que su cosmovisin y su cosmogona es completamente diferente, lo cual lleva a pensar que estos pueblos no conocen la concepcin de Derecho, tal vez llegarn a regularse y organizarse, pero no podremos determinar si eso es Derecho o no.

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Hobbes, Thomas. Leviatn. Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F. 1994. Pg. 106. Ob. Cit. Pg. 237.

En este entendido y despus de este somero anlisis, espero surjan una gran serie de preguntas y de replicas, pero cabe recordar la discusin sobre derecho y moral, varios autores establecen que la gran diferencia de una y otra radica en la obligatoriedad del primero y la asuncin netamente libre de la segunda, o en palabras de Carnelutti la moral es el reinado de la libertad. Sobre esta discusin no me interesa ahondar de momento, me interesa ver y diferenciar estos dos concepto, los seres humanos son seres morales, la moral son normas de conducta, costumbres que de muestran o guian el comportamiento de los individuos, de su vida en sociedad, el Derecho hace exactamente lo mismo pero con una gran diferencia la obligatoriedad de la norma jurdica, algunos hablan de la interioridad y la exterioridad de una y otra, de momento dejar la discusin en este mbito para posteriormente ahondar con mas tcnica sobre este tema.

Sobre la paz perpetua?

Por ltimo quiero abrir, igualmente, la discusin sobre Kant y su opsculo La Paz Perpetua, no abordar todo el texto creo que es ms sano y ms productivo avanzar uno a uno con los diferentes artculos tanto los preliminares como los definitivos, en este orden de ideas empezare citando el primer artculo preliminar sobre la paz perpetua. 1 No debe considerarse como vlido un tratado de paz que se haya ajustado con la reserva mental de ciertos motivos capaces de provocar en el porvenir otra guerra.5 En este artculo Kant fundamenta la prosperidad de la paz perpetua en los conceptos de lealtad y honestidad, la paz debe fundarse en estas bases y debe conllevar a un entendimiento perpetuo, es la honestidad la que posibilita la paz, por cuanto para conseguir la paz se requiere decir o declarar las condiciones que provocaron la guerra y las condiciones reales que posibilitaran la paz. De igual manera es la lealtad la que hace perdurable la paz, quien la hace perpetua, pues si bien es cierto se requiere que se llegue al consenso de la paz a travs de la honestidad, mas es aun que el mantenerla conlleva la lealtad de las partes, desde el mismo momento en que se tiene la idea de paz, hasta el momento de su consecucin. En un pas como el nuestro no se ha atendido este principio, desde la poca de la independencia y desde all en toda la historia del pas. Los tratados de paz o mesas de dilogo que se establecieron en el periodo de 1982 a 1986 y de 1998 a 2002, siempre estuvieron sentadas desde la base de la desconfianza, desde la posibilidad que ni siquiera a un armisticio se pudiera llegar, ahora en la actualidad vemos, la imposibilidad de la sociedad colombiana de acatar este artculo preliminar, quizs el fracaso de estos dos intentos es precisamente el olvido de este artculo kantiano. De momento concluyo este primer intento de dialogo, esperando no blasfemar jurdicamente de forma descarada.

Kant, Immanuel. La Paz Perpetua. Ed. Porra. Mxico. 2010. Pg. 247