CUADERNO DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

y PRCTICA PROFESIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA
FACULTAD DE DERECHO y CIENCIAS SOCIALES
CUADERNO DEL DEPARTAMENTO
DE DERECHO PROCESAL
y PRCTICA PROFESIONAL
N!! 8
NUEVA SERIE
MErnOASCAUTELARES
PueucACIN DB.. DePARTAMENTO ce
DERECHO PROCESAL y PRCTICA PROf"ESIONAL
CRDOBA
2004
Ninguna persona o entidad, sin autorizacin escrita del autor
y editor, est facultada para reproducir el todo o parte de esta
obra, adaptarla, traducirla o disponer su traduccin o pubi-
carla, en cualquier forma mecnica, electrnica o fotogrfica-
mente, o su grabacin por cualquier medio de recopilacin
informativa, por cuanto el derecho de propiedad establece
que el aulor es el nico que puede disponer de ella.
La infraccin a estas disposiciones est penada por lo esta-
blecido en los arts. 172 y concordanles del Cdigo Penal
(arts. 22, 9
2
, 10, 71 Y 72 de la ley 11.723).
DePARTAMENTO DE DeRECHO PROCESAl. y PRCT1CA PROFESIONAL
Obispo Trejo 241
ISBN 987-1145-33-0
CoPYRIGHT2005, ALVERONI EDICIONES
DuarteQuirs631 - P. B., L 1 - Tel. (0351)4217842 (5000) Crdoba
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Repblica Argentina
Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723
Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba
en el mes de abril de 2005
AUTORIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
Rector
Jorge Horacio GONZLEZ
Decano
RamnParroYANZIFERREYRA
Vicedecano
Manuel CORNET
Director del Departamento
ManueIN.AYN
Coordinadora
Anah Mara SANDIANO
Consejo de Redaccin
Angelina FERREYRA DE DE LA RA
Cristina GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL
Jorge MONTERO
DOCTRINA
Juicio monitorio
por Angelina Ferreyra de de la Ra
Apelabilidad de las medidas cautelares
en el juicio de amparo
por Cristina Gonzlez de la Vega de Opl
Responsabilidad por la traba de una medida cautelar
por Ral E. Fernndez
Embargo como garanta de pago
de cuotas alimentarias futuras
por Anah Sandiano
Prioridad del primer embargante
por Sonia Cabral y Gerardo Calvimonte
Anticipacin de tutela
por Patricia Vernica Asrin y Manuel Esteban Rodrguez Jurez
Otros aspectos de la anticipacin de tutela
(Una contribucin a la oportunidad en la solucin
jurisdiccional a pretensiones urgentes)
por Mauricio G. Zambiazzo
Las medidas cautelares y
la tutela anticipatoria en el proceso colectivo
por Leonardo C. Gonzlez Zamar
El derecho ambiental y las medidas cautelares
por Jos Mara Herrn
Las medidas cautelares en el procedimiento de familia
por Silvana Noelia Naveda
Teora general del proceso:
medidas de coercin en el proceso penal
por Adriana De Cicco y Gabriela Bella
Medidas autosatisfactivas
por Clara Mara Cordeiro
El proceso urgente: Amparo. Medidas cautelares.
Medidas autosatisfactivas. Tutela anticipada
por Mariela Denise Antn y Maria Elena Ricotini
PRLOGO
Los Cuadernos de los Departamentos de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba y en parti-
cular, los de Derecho Procesal y Prctica Profesional, han gozado de
prestigio en el mbito acadmico, y su consulta se ha extendido al
abogado litigante que encuentra en sus pginas temas de inters.
Se presenta, a partir del presente nmero, una nueva estructura
acorde con las necesidades actuales; se pretende continuar la senda
iniciada pero se ha optado por dar unidad en el tema elegido analizn-
dolo desde puntos de vista diferentes en mbitos del derecho proce-
sal: as, desde la teora general, del proceso civil y desde lo penal.
Se procurar continuar con este modelo en las prximas y sucesi-
vas publicaciones, ya que facilita su utilizacin no slo por docentes,
sino tambin por abogados y alumnos.
La nueva modalidad demanda mayor esfuerzo; por ello, y con el
fin de garantizar la calidad en su contenido, se ha convocado a algu-
nos profesores titulares que, a modo de consejo de redaccin, colabo-
ran en la seleccin de los temas, as como de la supervisin de los
trabajos: los Dres. Angelina Ferreyra de de la Ra, Cristina Gonzlez
de la Vega de Opl y Jorge Montero; llegue mi reconocimiento.
Por eso, como director del Departamento de Derecho Procesal,
quiero sealar la valiosa ayuda que me han prestado. Se procura abor-
dar con seriedad temas de inters a los que se imprimir el rigor cien-
tfico que un trabajo acadmico requiere.
12
MANUELN.AYN(DIREcroR)
Parece oportuno sealar que el campo de los derechos que mere-
cen tutela se ha ampliado notablemente, proponiendo una nueva te-
mtica o una problemtica diferente. Ello es propio de la movilidad de
la ciencia jurdica, por lo que se refiere a un "nuevo derecho proce-
sal"'. En esta dimensin, se advierten fenmenos hasta hace poco tiem-
po impensables; as, principios que parecan inconmovibles son ahora
cuestionados: tal sucede, por ejemplo, con la cosa juzgada irrita. los
nuevos conceptos relativos a la prueba, el reposicionamiento de los
sujetos procesales en el mbito penal, etctera.
Por otra parle, la evolucin del derecho procesal en los ltimos
aos impone el tratamiento de cuestiones nuevas y trascendentes en
la vida justiciable. El proceso justo, concepto preconizado moderna-
mente, obliga a imprimir una dimensin diferente en todos los mbi-
tos de actuacin del derecho. As, sirva como ejemplo de que el mbi-
to de aplicacin se ha ampliado y la necesidad de dar soluciones a
conflictos referidos a intereses difusos, colectivos u homogneos en
su enfoque civil y penaL Ellos es as ya que se debe proveer a la
proteccin de usuarios y consumidores, atendiendo a su legitimacin
y a otras formas instrumentales adecuadas a la nueva problemtica.
Por otra parte, se procurar reflejar todas las opiniones y todos
los puntos de vista. Se procura desde esa perspectiva que la libertad
sea absoluta para el investigador docente.
Hemos elegido como tema inicial a las medidas cautelares, no slo
por la importancia que tienen en el trmite judicial, sino tambin
porque aun en su concepcin ms tradicional, en los requisitos de
admisibilidad (contracautela, verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora), se advierten mutaciones en el esfuerzo de agiornarse
al tiempo que vivimos.
Es nuestro anhelo que este esfuerzo, o para decirlo de otra mane-
ra, "'nuestro esfuerzo", sea correspondido con la adhesin del pblico
a quien est dirigido.
Dr. Manuel N Ayn
Director
JUICIO MONITORIO
Por AngeUna Ferreyra de de la Ra
Sumario: 1. Conceptos previos. 2. El proceso monitorio en la
legislacin. 3. Caracterizacin. 4. Clases de proceso moni
torio (puro y documental). 5. Los problemas del juicio monito-
rio. 6. La propuesta del proyecto delg3. 7. Colofn.
1. CONCEPTOS PREVIOS
El moderno derecho procesal sugiere instrumentos legales ten-
dientes al logro de la eficacia del proceso. Se proponen "procesos ur-
gentes" que implican un cambio en los tiempos procesales, ya que
reposiciona la figura del juez y le reconoce poderes para otorgar una
tutela "diferenciada", por medio de trmites ms funcionales y, so-
bre todo. ms dinmicos y acelerados.
La tutela jurisdiccional diferenciada comprende los denominados
procesos urgentes y los institutos vinculados a los derechos de las
tercera generacin que cumplen una importante funcin en el proce-
so por la satisfaccin del objeto en un momento tradicionalmente no
previsto
l
. De tal manera estas nuevas instituciones amplan el uni-
1 CARBONE. Carlos, "La nocin de la tutela jurisdiccional diferenciada para
reformular la teoria de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos
14 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA
verso jurdico incorporando las medidas autosatisfactivas, las senten-
cias anticipadas y el juicio monitorio.
El punto de partida lo da el anlisis del esquema procesal actual:
este se basa en la premisa de que es el actor quien genera el litigio,
quien irrumpe en la libertad jurdica de otro, y por eso debe cargar
con el peso de todo o gran parte del esfuerzo en el proceso. Sin em-
bargo se advierte que este punto de partida contiene un vicio inicial
de consolidacin intelectual. Ello es as porque en ciertos casos el cum-
plimiento de todas las etapas procesales (postulacin, prueba, la alter-
nativa de incidentes y recursos) resulta insuficiente e ineficaz frente a
taxativas situaciones que requieren solucin urgente.
As se sugiere un proceso monitorio que invierta el esquema pro-
cesal clsico y se asiente en la finalidad de vencer la inercia del
deudor obligndolo a salir de su "coma jurdico"; correlativamente
permite al acreedor que tiene un ttulo ejecutivo obtener una solu-
cin rpida con el mnimo gasto y a travs de un procedimiento simple
y expedito
2

Debe sealarse sin embargo que no obstante las ventajas que sig-
nificara incorporar el juicio monitorio a nuestra legislacin existe
una evidente reticencia.
Este tipo procesal se caracteriza porque presentada la demanda y
admitida por el juez, ste sin escuchar a la contraria, dicta una reso-
lucin favorable al actor condicionada a que el demandado no formule
oposicin fundada. En lneas generales toma como base el juicio eje-
cutivo y lo reelabora para darle efectiva expeditividad; es as que la
oposicin de la parte demandada provoca la apertura del debate.
2. EL PROCESO MONITORIO EN lA LEGISLACiN
Es importante revisar en primer lugar las vicisitudes de las ejecu-
ciones, es decir el camino que han recorrido desde sus orgenes para
poder determinar sus defectos.
urgentes", en Sentencia anticipatoria, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps.
54y55
2 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Afda - LPEZ CABANA, Roberto, Derechos y garanUas
en el siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 87.
JUlCIOMONITORIO 15
En el derecho romano el proceso de ejecucin era limitado a las
ejecuciones de sentencia. En el derecho germnico se produce una
ampliacin de su campo con importantes innovaciones: se admite el
ttulo ejecutivo extrajudicial y se consideran tales a los documentos
de los que surgen con algn grado de certeza la existencia de un crdi-
to; adems establece para stos un trmite especial de ejecucin. Por
tal motivo comienza a distinguirse las defensas que se relacionan con
el ttulo base de la ejecucin de las llamadas defensas procesales, que
pueden ser opuestas en el mismo juicio.
Las legislaciones actuales siguen segn los casos los lineamientos
marcados por alguno de los sistemas enunciados acercndose ms
a uno o a otro segn la caracterstica de cada regin. Ello as por-
que comienza a advertirse la necesidad de alivianar y agilizar los
trmites.
As la ley de enjuiciamiento civil espaola (ao 2000) propone un
monitorio documental aunque limitado a deudas de escaso monto
3
.
La legislacin italiana de 1940 admite un trmite de ejecucin de
caractersticas monitorias tambin documental destinado a casos
de obligaciones de pago de suma de dinero lquida, de entrega de
cosas fungibles y de cosa mueble determinada. El trmite se inicia
con una peticin del actor en base a la cualeljuez intima al demanda-
do al cumplimiento de la obligacin y en caso de oposicin por parte
del deudor, se transforma el juicio en un proceso ordinari0
4

Sin embargo la lnea que ms se destaca en la actualidad es la que
deriva del proceso continental europeo actual (especialmente el ita-
liano yel alemn). Esta legislacin elige trmites de "ejecucin pura"
(no documental) que se inician con una peticin y si es admitida el
juez dicta una sentencia monitoria en la que hace lugar a lo solicitado
y luego de cumplida esta orden queda librado al demandado el formu-
lar oposicin
5

3 ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecucin", en separata de la revista
Estudios Procesales, N 13, edicin de setiembre de 1972, Centro de Estu-
dios Procesales de Rosario, Rosario, 1972, p. 5 .
Idem.
5 LL"lA, Susana, "Proceso monitorio y ejecucin pura. Una posible variable de
su recepcin en la nueva legislacin procesal para la provincia de Buenos
Aires. La eliminacin del juicio ordinario posterior en el mbito nacional y
provincial", en Revista de Derecho Procesal, N" 6: "Procesos de ejecucin 1",
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 56.
16 ANGELrnA FERREYRA DE DE LA RA
En Amrica el antecedente de ms importancia lo brinda el Cdi
go Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Este ordenamiento que
es consultado por casi todos los pases en sus procesos legisferantes
propone para la regin un trmite monitorio de carcter documental
que distingue entre ttulos extrajudiciales, judiciales y ejecucin de
sentencias. Sus disposiciones se asemejan inicialmente a las deljui-
do ejecutivo y consecuentemente se prev un juicio ordinario poste-
rior a la sentencia monitorias.
Brasil, en al ao 1995, incorpora algunos artculos al Cdigo Proce-
sal Civil por los que admite un monitorio destinado a quienes cuentan
con prueba escrita pero que no renen los requisitos de los ttulos
ejecutivos. En Uruguay, el Cdigo General del Proceso tambin ins-
trumenta un monitorio documental con remisin en algunas normas
a las del juicio ejecutivo; su mbito de procedencia es amplio y com-
prende no slo obligacin de dar sumas de dinero, sino tambin en-
trega de cosas, escrituracin forzada, etctera
7

En nuestro pas las propuestas de incorporacin de unjuicio moni-
torio a la ley procesal han sido varias. En ellas se destaca el antepro-
yecto de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
del ao 1993: propone unjuicio monitorio de carcter documental; el
trmite se inicia con una demanda acompaada del ttulo y si es ad-
mitida eljuez dicta sin ms sentencia monitoria conforme a las parti-
cularidades de cada caso. El demandado podr, con posterioridad, for-
mular oposicin y si lo hace el trmite se seguir con las pautas del
proceso extraordinario que concluye con la realizacin de una au-
diencia. La sentencia que resuelva la oposicin tendr los efectos que
correspondan segn la naturaleza de la pretensin deducida y la mo-
dalidad que haya tomado el procedimientos.
Es relevante tambin la propuesta del Anteproyecto de la Comi-
sin designado por el Ministerio de Justicia en el ao 1997; propone
6 El Cdigo Procesal Modelo para lberoamrica (Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Montevideo, 1988) propone en el Captulo IV del Ttulo IV
el proceso de estructura monitoria a partir del arto 311.
7 Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay. Ley 15.982.
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1990, ps. 165 y ss.
8 El Anteproyecto de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin de 1993, de los Ores. Roland ARAZI, Mario KAMINKER, Isidoro EISNER y
Augusto MORELLO (edicin de los autores), trata de los procesos de estructura
monitoria en el Libro 111, Ttulo Preliminar, p. 113.
JUlCIOMONlTORIO 17
un juicio de estructura ejecutiva y si el demandado no se opone, esta
actitud significa la ratificacin del trmite monitorio; caso contrario
las defensas importarn la apertura de un proceso de conocimiento
cuya sentencia es de carcter definitiv0
9

Por ltimo cabe citar al Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que es realizado
por los autores del proyecto de 1993, pero, no obstante ello, lo que
presenta algunas diferencias por lo que su mencin resulta inomitible
lO

As, la sentencia monitoria mandar llevar adelante la ejecucin y ade-
ms ordenar la intimacin al deudor para que manifieste la existencia
en su patrimonio de bienes liquidables suficientes para responder a las
resultas del crdito reclamado. La oposicin se formula en forma de
excepciones en un escrito que debe ajustarse a los requisitos que la
misma ley establece para la demanda y contestacin. La resolucin del
juez ordenar mantener la sentencia monitoria o su revocacin. Se
prev para todos los casos la posibilidad de un juicio ordinario poste-
rior.
3. CARACTERIZACIN
El "procedimiento monitorio" es aquel por el cual el acreedor me-
diante peticin acude al juez quien emite sin previo contradictorio
una orden de pago dirigida al demandado, sealndole al mismo
tiempo un trmino dentro del cual ste puede provocar el contradic-
torio mediante oposicin, con la consecuencia de que, a falta de opo-
sicin formulada en tiempo, la orden de pago adquiera eficacia de
ttulo ejecutivo
ll
.
Tambin ha sido caracterizado como un proceso rpido que persi-
gue la creacin de un ttulo ejecutorio para asuntos en los que ellegis-
lador considera que es muy probable que el demandado no opondr
9 La Comisin estuvo integrada por Lino PALACIO, Gustavo BoSSERT, Luis LoZA-
NO, Osear FREIRE RoMERO Y Hctor UMASCH (1997).
!{) Anteproyecto de C6digo Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autno-
ma de Buenos Aires, de los Dres. Augusto MORELW, Isidoro EISMER, Roland
ARAzI y Mario KAMINKER, Colegio Pblicode Abogados, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, arts. 520 y ss.
11 CALAMANDREI, Piero, El procedimiento monitorio, citado por ARAzl, Roland,
trad. de Sentis Melendo, 1946, N" 20, ps. 66 y ss.
18 ANGELINAFERREYRADEDELARA
ninguna defensa a la pretensin del actor; la utilidad prevalente del
trmite se advierte en el supuesto de incomparecencia del demanda-
do y adems porque se prescinde de la citacin para oponer excepcio-
nes, como trmite previo a la sentencia
12
, As la caracterstica esen-
cial del proceso monitorio y la que mejor lo define es el desplazamiento
de la iniciativa del contradictorio al demandado.
Por ello comprende tres momentos: 1) Una primera etapa sin con-
tradictorio (demanda y sentencia monitoria); 2) una segunda fase en
la que se intima al demandado a fin de que formule oposicin, y 3) la
tercera fase depende de la actitud del demandado ya que si ste no se
opone a la pretensin del actor la sentencia dictada queda firme y
consentida; en cambio si formula oposicin se abre un juicio de co-
nocimiento con todas sus etapas y la sentencia que se dicte produci-
r el efecto de cosa juzgada material
13
.
En sintesis, los puntos que caracterizan al proceso monitorio son:
1) Inversin en la iniciativa del contradictorio por lo que el primer
provedo del tribunal se emite inaudita parte;
2) La apertura del contradictorio queda librada al inters del de-
mandado y es posterior y eventual.
4. CLASES DE PROCESO MONITORIO (PURO y DOCUMENTAL)
En el derecho comparado se distinguen dos clases de procesos
monitorios: el denominado "'puro" y el "documental".
El proceso monitorio puro -llamado tambin de inyuccin- se
inicia en base a una afirmacin unilateral del actor; admitida, el juez
pronuncia una condena que contiene una orden de pago cuya firmeza
queda condicionada a la falta de oposicin por parte del demandado;
en caso de que se esgrima oposicin y sea admitida se procede como
si la sentencia no se hubiera dictado. Es decir que la oposicin tiende
a provocar la decisin ex novo de la originaria pretensin, "como si la
orden de pago no hubiera sido nunca emitida"14. La oposicin, si es
12 ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecucin", op. cit., p. 215.
IJ PEYRANO, Jorge W., Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000,
ps. 23 y 24.
14 CALAMADREI, Piero,op. cit., p. 33.
JUICIO MONITORIO 19
admitida, significa la apertura de un juicio ordinario que toma como
hase la pretensin planteada (oposicin); as el tribunal analizar las
circunstancias fcticas y jurdicas, pero adems la discusin puede
involucrar a otros tipos de excepciones o defensas. En este ltimo
caso el juicio se transforma en un tpico proceso de conocimiento
pleno que culmina con una sentencia con eficacia de cosa juzgada
sustancial.
En el monitorio documental la demanda debe presentarse acom-
paada de un ttulo admitido por la ley. El juez luego de verificar la
concurrencia de los presupuestos procesales y los requisitos del ttulo
dictar sentencia monitoria; en caso de que el deudor formule oposi-
cin, el juez debe valorar los fundamentos de hecho y derecho ex-
puestos por el demandado y decidir si ellos justifican la revocacin
del mandato o si ste debe ser mantenido
15
.
5. Los PROBLEMAS DEL JUICIO MONITORIO
Si se compara al monitorio con los procesos de ejecucin deber
tenerse en cuenta que la principal crtica que se les dirige a estos lti-
mos es la que seala las demoras que se producen en el trmite, por lo
que si el ejecutante es realmente acreedor, la sustanciacin del juicio
posterga por un tiempo excesivo su legtimo derecho al cobro; por el
contrario, en el caso de que no sea realmente acreedor, sea porque la
obligacin carece de causa o por que por ejemplo es ilcita, o se encuen-
tra viciada por algn defecto, el deudor slo podr demostrarlo en un
juicio ordinario pstumo
16

Los esfuerzos se dirigen entonces al logro de un tipo procedimental
nico y "eficaz" que garantice simultneamente los valores celeri-
dad y seguridad, esto es los intereses del acreedor y la defensa del
deudor.
Las opciones se dan en lneas generales por los modelos analiza-
dos supra (punto 4) y se apuntan a un trmite esencialmente concen-
trado, que resulte expeditivo e idneo para el logro de sus fines; efi-
ciente para no desalentar al actor pero dotado de amplitud para no
asfixiar o constreir al demandado impidiendo o limitando su defen-
15 ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecucin", op. cit., p. 7.
16 Ibid., p. 9.
20 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA
sao Tambin debe procurarse que se corresponda con la realidad del
medio donde va a aplicarse a fin de que sea admitido sin reservas por
los operadores jurdicos.
La primera decisin se toma eligiendo entre los dos modelos ana-
lizados.
La "fjecucin pura" implica prever unjuicio de inyuccin para hip-
tesis en las que el derecho del actor est dotado de una marcada apa-
riencia de verosimilitudl
1
. En estos supuestos el trmite debe iniciar-
se con una peticin no documentada, a la que sigue inmediatamente
el dictado de la sentencia. Si la resolucin es consentida se logra el
efecto de rapidez y economa pretendido. Pero si el deudor formula
oposicin se abre el contradictorio en el que se admite todo tipo de
defensas, por lo que se transforma en unjuicio declarativo o de cono-
cimiento. Es decir que la oposicin del demandado invierte el esque-
ma defensivo, por 10 que se constituye en la base inicial de la discu-
sin; sta debe fundarse en hechos y derecho e ir acompaada de
todos los elementos probatorios; odo el actor sobre esa pretensin
esgrimida por el demandado, el trmite concluye con el dictado de una
sentencia que produce el efecto de cosa juzgada material.
Los argumentos que avalan esta posicin son muchos pero el de
mayor entidad es la afirmacin de que se ha comprobado que en la ma-
yora de los casos la notificacin de la orden de ejecucin es consentida
por los obligados, con lo que se logra economa procesal y rapidez para la
pronta satisfaccin del caso ooncreto
18

En el monitorio documental el trmite se inicia con una demanda
fundada en un documento fehaciente. Frente a esta actuacin proce-
sal se plantean dos posiciones: 1) la que limita la discusin a aspectos
formales de la cuestin o del ttulo; es decir, que restringe las defen-
sas a las de carcter estrictamente procesales, y 2) la que autoriza el
debate sobre el fondo del asunto, se permite el anlisis de la causa de
la obligacin o el origen del crdito. En el primer caso debe preverse
legislativamente un juicio ordinario posterior; la definitividad de la
11 CotmJRE, Eduardo, Fundarrumtos de derecho procesal civil, Depalma, Bue-
nos Aires, 1976, p. 453.
U! LIMA, Susana, '"Proceso monitorio y ejecucin pura. Una posible variable de
su recepcin en la nueva legislacin procesal para la provincia de Buenos
Aires. La eliminacin del juicio ordinario posterior en el mbito nacional y
provincial",op. cit., p. 60.
JUICIO MONITORIO 21
sentencia slo se producir cuando concluya el ordinario, o cuando se
opere la prescripcin impuesta por la ley sustancial. En cambio, si se
autoriza la discusin sobre la cuestin de fondo, esto es, se amplia el
margen de la contradiccin con 10 referido al origen del crdito (pro-
duce cosa juzgada material), la sentencia que se dicte adquiere carc-
ter definitivo.
Es esta decisin la que se presenta como el nudo gordiano en la
eleccin del tipo de juicio monitorio: las caractersticas del trmite
son un elemento trascendente en la definicin, ya que si se le impri-
me carcter ejecutivo implica limitaciones en la defensa. As en este
supuesto caso debe preverse un trmite de conocimiento posterior
para garantizar el derecho de defensa. Esta solucin genera el incon-
veniente de que se mantiene la eficacia relativa de la sentencia ejecu-
tiva supeditada a la prescripcin de la accin ordinaria. Es decir la
seguridad slo se lograr en esa oportunidad y no en otra y el doble
trmite implicar falta de economa en el tiempo por la previsin
(aunque no efectivice) de un doble trmite procesal.
Otro aspecto de relevancia es la determinacin de los casos de
procedencia del juicio monitorio. En tal sentido resolver si deben li-
mitarse a los autorizados expresamente en la ley o si por el contrario
podrn referirse a hiptesis abiertas derivadas a la discrecionalidad
judicial en base a unjuicio de probabilidad acerca del grado de verosi-
militud de la peticin inicial. La resolucin de este punto debe apo-
yarse en criterios basados en la experiencia y en razones de poltica
procesal.
6. LA PROPUESTA DEL PROYECTO DEL 93
Efectuaremos una especial referencia al trmite que para el juicio
monitorio propone el anteproyecto de 1993. Ello porque a nuestro
parecer es el que mejor soluciona sus problemas de instrumentacin
aunque posteriormente sus autores hayan otorgado una solucin dis-
tinta
19

Sus caracteres salientes son:
l' Ello as ya en el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y COT1U!rcial de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, arts. 509 y ss (p. 149).
22 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA
1) Elige un monitorio documental.
2) Prev la ejecutividad del procedimiento para el caso de que no
se formule oposicin remitiendo directamente al trmite de ejecucin
de sentencia. Ello as, se notificar al demandado la sentencia monitoria
y simultneamente se le intimar para que manifieste la existencia de
bienes liquidables en su patrimonio.
3) Establece la amplitud de la oposicin la que podr fundarse en
hechos y derecho e impone la carga de la prueba al demandado.
4) Abierta la instancia de oposicin se tramitar como juicio ordi-
nario especial (extraordinario) con alegacin prueba y la realizacin
de una audiencia preliminarW.
5) La sentencia tendr los efectos que "correspondan" conforme
sea la naturaleza procesal o sustancial de la pretensin. deducida en
la oposicin formulada (es decir se mantiene para ciertos casos la
dicotoma ejecutivo-ordinario )21
6) En oportunidad de dictarse la sentencia de mrito, el juez deber
pronunciarse de oficio sobre la conducta procesal de la parte demandada
y si advirtiera que ha litigado sin razn valedera o perturbado el curso de
la ejecucin con articulaciones manifiestamente improcedentes o que de
cualquier manera hubiesen demorado injustificadamente el trmite, se
le impondrn multas a favor del ejecutante, cuyo monto ser fijado en-
tre el 5 y el 50% del monto total del juicio segn la incidencia de su
inconducta procesal sobre la demora del procedimiento yen forma soli-
daria con sus letrados. La parte ejecutante podr requerir el reconoci-
miento de mayores daos que quedarn sometidos a la prueba perti-
nente por va incidental en el mismo proceso
22

Esa frmula de instrumentacin resulta adecuada a nuestra reali-
dad e idiosincrasia; no significa un cambio abrupto, sino por el contra-
rio una transicin razonable: elige un monitorio de carcter docu-
mental, y limita los casos de procedencia a obligacin exigible de dar
suma de dinero o cantidades de cosas ciertas y determinadas; divisin
de condominio cuando la divisin en especie fuere imposible; restitu-
cin de la cosa mueble dada en comodato; desalojo de inmuebles ur-
banos o rurales por falta de pago o vencimiento del plazo contractual.
20 Art. IV del Libro IlI, TItulo Preliminar (p. 113).
21 Art. IV, segunda parte (p. 114).
"l2 Art. 531 (p. 121).
JUICIO MONITORIO 23
Estas alternativas pueden ser ampliadas a otros casos que seale la
experiencia.
Por ltimo, el trmite que puede ser calificado como mixto es el que
mejor resuelve las diversas situaciones que genera un nuevo instituto
procesal, mxime si se tiene en cuenta los parmetros legales a que
estamos acostumbrados. Supone una transicin razonable teniendo en
cuenta que los operadores del derecho somos resistentes al cambio.
7. COLOFN
No se discute la necesidad de cambios profundos que den respues-
ta a las principales quejas formuladas al quehacer judicial.
El punto est en determinar adecuadamente el alcance que se le
debe otorgar. Un cambio total implica la sustitucin del sistema y
tambin el reemplazo total de la legislacin, a fin de lograr caminos
procesales giles, sencillos y que otorguen seguridad al justiciable.
Esta afirmacin no significa sin embargo la negativa a admitir
reformas parciales; stas pueden ser idneas para resolver proble-
mas coyunturales y adems cumplen una funcin experimental y do-
cente respecto a los operadores del derecho; por otra parte fcil es
advertir que un camino apresurado puede significar una resistencia
que conducir a un fracaso inexorable.
Se sugiere en consecuencia la incorporacin a la ley adjetiva de
instituciones que resulten idneas para optimizar los tiempos yate-
nuar la ferra adhesin de este instrumento legal al sistema dispositi-
vo. As nos hemos pronunciado con anterioridad proponiendo la in-
clusin en el trmite del Cdigo Procesal Civil de una audiencia
preliminar.
Ahora proponemos la inclusin de procesos urgentes, comprensivos de
la tutela anticipatoria, las medidas autosatisfactivas y el juicio monitorio.
Este ltimo sobre la base de los lineamientos expuestos a fin de
que excluya el debate inicial entre acreedor y deudor.
Si se tienen en cuenta nuestras costumbres judiciales, idiosincracia
y antecedentes legislativos, parece adecuado proponer inicialmente
un monitorio documental; ello importa un cambio significativo pero
tambin gradual. Posteriormente, luego de evaluar la experiencia,
intentar alternativas de ejecucin pura como lo seala la tendencia
ms autorizada.
24 ANGELINA FERREYRADE DE LA RA
Debe sealarse que a pesar de las bondades de este tipo procesal y
del xito obtenido en otras latitudes, no se logra consenso para su
instauracin en nuestro medio pues suscita reservas.
El xito de la experiencia sera completo si adems de proveerse a
la nueva modalidad se establecieran tambin tribunales con compe-
tencia exclusiva en materia de ejecuciones.
Debe sealarse por ltimo que los nuevos modelos se han experi-
mentado con xito en la Repblica Oriental del Uruguay y en algunas
provincias argentinas (por ejemplo, Tierra del Fuego. La Pampa, etc.).
Son estos antecedentes relevantes que habra que tener en cuenta a
la hora de disponer el cambio.
BmLlOGRAFA
ARAZI. Roland, "Reformas al proceso de ejecucin", en separata de la
revista Estudios Procesales, N' 13. edicin de setiembre de 1972,
Centro de Estudios Procesales de Rosario, 1972.
--- KAMINKER, Marco - EISNER, Isidoro MORELLO, Augusto,Ante-
proyecto de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin del ao 1993 (edicin de los autores).
CALAMANDREI, Piero, El procedimiento monitorio, trad. de Sents Me-
lendo, 1946.
CARBONE, Carlos, "La nocin de la tutelajurisdiccional diferenciada para
reformular la teora de la llamada tutela anticipatoria y de los pro-
cesos urgentes", en Sentencia extrapartita, Rubinzal-Culzoni,
ta Fe, 2003.
Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay, ley
15.982, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1990.
Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, Instituto
no de Derecho Procesal, Montevideo, 1988.
COUTURE, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, Depalma,
Buenos Aires, 1976.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada L6PEZ CABANA, Roberto, Derechos y ga-
rantas en el siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.
LIMA, Susana, "Proceso monitorio y ejecucin pura. Una posible variable
de su recepcin en la nueva legislacin procesal para la Provincia de
Buenos Aires. La eliminacin del juicio ordinario posterior en el
mbito nacional y provincial", en Revista de Derecho Procesal, N' 6:
"'Procesos de ejecucin 1", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.
JUICIO MONITORIO 25
MORELLO, Augusto - EISNER, Isidoro - ARAzI, Roland - KAMINKER, Mario,
Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial para la Ciu-
dad Autnoma de Buenos Aires, Colegio Pblico de Abogados,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
PEYRANo, Jorge W., Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000.
APELABILlDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL JUICIO DE AMPARO
Por Cristina Gonzlez de la Vega de Opl
Sumario. l. Introduccin. 2. El problema cautelar en el jui-
cio de amparo. 3. Aspectos particulares y soluciones juris-
prudenciales. 4. Conclusiones.
1. INTRoDUCCIN
El proceso de amparo ha sido concebido desde su gnesis como
una accin expedita y rpida para brindar soluciones jurisdiccionales
a problemas que no reconocen otra va procesal ms idnea
1
No obs-
1 En este punto adscribimos a la postura que considera que la accin de
amparo a la luz del arto 43 de la Constitucin Nacional, es de carcter subsi-
diario. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba, al decir: "Desde que todo derecho subjetivo tiene sustento en una
norma constitucional y para restituir todo derecho lesionado existe una va
procesal establecida, resulta claro que el amparo no resultar admisible por
la sola invocacin del derecho lesionado, ni debe ser desestimado por la sola
existencia de acciones o recursos comunes. Su procedencia transita por el
estrecho carril de aquellos casos en que a la arbitrariedad e ilegalidad mani-
fiesta (art. lO,ley 4915) se suma la excepcional ineficacia de las vas repara-
28 CRISTINA GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL
tante el carcter apuntado, propio de este tipo de accin, durante la
sustanciacin puede verse frustrado algn derecho; de all que el ase-
guramiento preventivo aparezca como una posibilidad de accin.
La procedencia de las medidas cautelares en la accin de amparo
suscit inicialmente en la doctrina alguna resistencia en torno a su
viabilidad, hasta que en virtud de la ley 16.986 se las recepta en modo
explcito al regular la concesin de la apelacin
z
.
La reforma de la Constitucin Nacional de 1994, que incorpora en su
texto el artculo 43, otorga a la accin de amparo un sello que se inspira
en la real efectividad de las garantas judiciales. Ello se reafirma con la
apertura que importa la regulacin del artculo 75, inciso 22, que asu-
me ciertos y determinados tratados internacionales, que contemplan
reglas de orden procesal
3
En este contexto jurdico, las medidas cau-
doras ordinarias (art. 2", inc. aY'. TSJ, Sala CC, en "Egea, Andrs (h) y otros
el Egea Hnos. S.A. - amparo - recurso directo", Sent. N" 51, del 06110/97, publi-
cado en Foro de Crdoba, N" 41, p. 210. "La accin de amparo, por el esquema
residual y sumario que la caracteriza, queda excluida cuando para el
juzgamiento de invalidez del acto, se presenta una complejidad fctica, nor-
mativa o axiolgica que supera su estrecho lmite de desenvolvimiento. El
amparo tampoco es procedente ante la existencia de otras vas procesales
aptas para el reclamo del derecho pretendido; la simple alusin de los
amparistas en punto a la incompatibilidad de los procedimientos admi-
nistrativos (por su lentitud o dilacin) con las violaciones apuntadas,
resulta una tesis insostenible para justificar la prescindencia de los ca-
rriles ordinarios y as legitimar esta va (voto de Ferrer). (TSJ, Sala ce,
en "Pogman de Gaiser, Teresa y otros - accin de amparo - recurso directo
- hoy recurso de revisin", Sent. N 64, del 22/08/96, publicado en Foro de
C6rdoba, N" 34, p. 139).
2 Seala SAGUS que "haba sido discutido con anterioridad a la ley indicada:
mientras que FiORINI entenda que deba ser ajena al amparo cualquier medi-
da precautoria puesto que ellas se encontraban ya en la esencia misma de la
accin de amparo, autores como PALACIO, BIDARTCAMPOS y LAzzARIm, se pronun-
ciaron en cambio, por su perfecta admisibilidad en el tramite de este ltimo
juicio, como en cualquier clase de procesos" (SAG'OtS, Nstor Pedro, DerecM
procesal constitucional, t. 3,Accin de amparo, 3
8
ed., Astrea, Buenos Aires,
1995, p. 490).
3 La Declaracin Universal de Derechos Humanos prev: "que toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competen-
tes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitucin o por la ley" (art. 8). La Convencin Americana
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ELJUICIO DE AMPARO 29
telares encuentran un mayor espacio que justifica su tratamiento
diferenciado desde el punto de vista doctrinario y legal.
En el primer aspecto se ha puesto nfasis en el estudio de las
condiciones que ameritan su despacho; en tanto que la segunda pers
pectiva se manifiesta en el rgimen particular de apelabilidad que
sienta la ley respectiva.
No obstante estas diferencias, puede decirse que la medidas caute-
lares en el amparo mantienen el carcter de ser instrumentales y pnr
visionales. Son instrumentales porque estn destinadas al asegura
miento preventivo de los eventuales resultados del proceso que recin
se conocer cuando la sentencia adquiera estado de cosa juzgada. De
all que no poseen un fin en si mismas; constituyen un accesorio de
otro proceso principal del cual dependen -amparo- y tiene fines
asegurativos del resultado. El proceso cautelar carece de autonoma
funcional y se presenta con carcter de subsidiariedad.
El carcter provisional fluye a modo natural del instrumental, y
se resume en que la medida mantiene estabilidad en tanto subsistan
las razones de hecho y de derecho tenidas en cuenta para su despacho
(rebus sic stantibus). Por tal motivo, si cambian las circunstancias
que las determinaron podr pedirse su levantamiento o modificacin,
lo que constituye tcnicamente un incidente.
El motivo de la presente entrega radica en analizar las dificulta-
des que se presentan en el rgimen de apelacin de las medidas cau-
telares dispuestas en la accin de amparo en lo atinente a los efectos
que suscita.
Z. EL PROBLEMA CAUTELAR EN EL JUICIO DE AMPARO
El artculo 15 de la ley 4915, con texto idntico al del artculo 15 de
la ley 16.986. sienta la regla de que slo sern apelables las senten
cias, las resoluciones previstas en el artculo 3" y las que dispongan
medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impug-
nado. En atencin a la teleologa del amparo desde su proyeccin
IIObre Derechos Humanos dispone que "toda persona tendr derecho a un
recun;o sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes" (art. 25).
30 CRiSTINA GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL
constitucional como remedio rpido, expedito y efectivo, es posible
entender que tambin resultarn susceptibles de apelacin las resolu-
ciones que deniegan el despacho de una Recurdese que el
amparo previsto en el artculo 43 de la Constitucin Nacional es un
instrumento destinado a obtener una proteccin "efectiva" frente a com-
portamientos arbitrarios o ilegales provenientes de autoridades pbli-
cas o de particulares y que la ley fonnal4915 es reglamentaria de la
clusula constitucional. De all entonces que no cabe formular una
interpretacin estricta que desnaturalizara la va del amparo. Otra
cuestin que presenta aristas opinables refiere a la previsin de la ley
especial, que establece que la apelacin ser concedida en ambos efec-
tos. La dificultad se plantea ante los resultados prcticos a que condu-
ce la aplicacin de la norma sealada en confrontacin con lo dispues-
to en el artculo 43 de la Constitucin Nacional
5
A ello se aade--en
4 En este sentido se ha pronunciado Carlos A. V ALLEFN, que considera viable
formular una interpretacin extensiva del arto 15 de la ley 16.986, con funda-
mento en el derecho de defensa enjuicio y en el principio de igualdad (en nota
desaprobatoria titulada "El recurso de apelacin contra la decisin que re-
chaza una medida cautelar en la accin de amparo", LL, 1998-D-172). All
expres; "sostener que las decisiones que denieguen una medida cautelar son
inapelables significa prescindir de una de las virtudes del establecimiento
de la doble instancia: la posibilidad, pronta y sencilla, de enmendar el error
y que en la materia examinada adquiere caractersticas singulares". Rivas,
por su parte, sostiene que "si bien la ley slo alude a esas dos cautelas -
medidas de no innovar o suspensin de los efectos del acto impugnado-- es
claro que no son las nicas utilizables, en la medida en que las otras, previs-
tas o no especficamente por la ley, puedan ser conciliables con el alcance y
objeto de la pretensin de amparo" (RIVAS, Adolfo A., El amparo, La Rocca,
Buenos Aires, 1987, p. 347).
Abordan el tema en anlisis los siguientes trabajos: RoSSI, Alejandro, "El
efecto de la apelacin de las medidas cautelares en el proceso de amparo. La
derogacin del arto 15 de la ley 16.986 y las fuentes supranacionales del
derecho. Notas para el litigante", LL, 2000-C-1086 y ss.; DOMINGUEZ, Gil,
"Accin de amparo: la ley 16.986, el artculo 43 y las medidas cautelares",
LL, 1999-F -311. Tambin dedican especial inters MORELLO, Mario Augusto-
VALLEFN, Carlos, El amparo. Rgimen procesal, Platense, La Plata, 1998,
p. 150; V ALLEFIN, Carlos A., "El recurso de apelacin en la accin de amparo y
la cuestin de la validez constitucional de los efectos con que se concede", en
Revista eh Derecho Procesal, :w 5: "Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus
11", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 49; SAGS, Nstor Pedro, "La in-
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL JUICIO DE AMPARO 31
lo que hace a la ley supletoria- lo estatuido por el Cdigo Procesal
Civil y Comercial, que en su artculo 458 atribuye al recurso de repo-
sicin o apelacin directa o subsidiaria efecto no suspensivo. El in-
trngulis consiste en determinar el efecto que cabe otorgar a la ins-
tancia recursiva cuando la cautelar que resulte apelada no sea de las
contempladas en el artculo 15 de la ley de amparo.
3. AsPECTOs PARTICULARES y SOLUCIONES JURlSPRUDENCIALES
Encontradas opiniones jurisprudenciales se han suscitado en tor-
no al efecto que cabe atribuir a la apelacin de las medidas cautelares
despachadas en el marco de un amparo
6
.
Cabe recordar que el artculo 15 de la ley 4915 establece que "slo
sern apelables las sentencias definitivas, las resoluciones previstas
constitucionalidad de la concesin con efecto suspensivo de la resolucin
admisoria de una medida cautelar en el amparo", ED, 188-554.
6 Las posturas jurisprudenciales son reseadas por Maria del Pilar HIRUELA
DE FERNNDEZ en El amparo en la Provincia de Crdoba, Alveroni Ediciones,
Crdoba, 2002, p. 188. All seala la autora y trae a colacin, aunque con
criterio desaprobatorio, la interpretacin efectuada por la Cmara 3" Civil Y
Comercial de Crdoba, en "Abraham, Osvaldo d Municipalidad de Ro
Ceballos - amparo", A.l. N" 138, del 17/04101, Semanario Jurdico, N" 1345,
p. 751, en el sentido que "el arto 15 de la ley 4915, en cuanto dispone efecto
suspensivo al recurso de apelacin, es 'inaplicable'. Tal inaplicabilidad es
resuelta por el tribunal de alzada, an sin planteo de inconstitucionalidad
de por medio, y la justificacin de lo resuelto se encuentra en el contrasentido
de lo previsto en el artculo yen el resultado absurdo al que conlleva". Tam-
bin resea la doctrina de la Cmara 8" Civil y Comercial de Crdoba, con
integracin especial, en los siguientes trminos: "la apelacin de las cautela-
res tiene el efecto previsto por el arto 15 de la ley 4915, es decir, sin efecto
suspensivo [ ... ] Como nica excepcin al efecto suspensivo de la apelacin en
el amparo se admite la inaplicabilidad del art. 15 de la ley 4915 en tanto y en
cuanto la cautelar sea indispensable y urgente para preservar la eficacia de
la posible decisin a favor del amparista"; solucin que tampoco considera
adecuada. Puntualiza la doctrina fijada por la Cmara 4
a
de Apelaciones
Civil y Comercial de Crdoba, sustentada en el caso "Cavaglia, Myriam Bea-
triz y otro d Municipalidad de Crdoba - amparo - cuestin de competencia -
pedido de revocatoria de la cautelar", A.l. N 243, de113/10/99, que resuelve
la cuestin de una manera adecuada.
32
en el artculo 3" y las que dispongan medidas de no innovar o la sus-
pensin de los efectos del acto impugnado. El recurso deber interpo-
nerse dentro de cuarenta y ocho horas de notificada la resolucin
impugnada y ser fundada, debiendo denegarse o concederse en am-
bos efectos dentro de las cuarenta y ocho horas [ ... r.
El texto normativo seala un rgimen particular y diferenciado
para las cautelares con clara referencia a cierto tipo de medidas. La
duda, entonces, reside en determinar cul ser la normativa a se-
guir para las otras cautelares, esto es, si rige lo normado en el artcu-
lo 458 in fine del Cdigo Procesal Civil y Comercial, en cuyo caso ser
sin efecto suspensivo.
En este anlisis deben tenerse en cuenta dos cuestiones: natura-
leza de la medida y objeto de la misma.
El correcto encuadramiento jurdico normativo de la medida sus-
cita claras consecuencias en el orden recursivo: en un caso la apelacin
debe ser concedida con efecto suspensivo y en otro de modo diverso
(art. 15, ley 4915). Vinculado al rgimen recursivo de las cautelares
dispuestas en el marco de una accin de amparo, se dijo que "cabe
distinguir entre las medidas previstas expresamente en la ley 4915
(art. 15), esto es,la de no innovar y la de suspensin de los efectos del
acto impugnado, de aquellas otras medidas cautelares, que, aunque
no contempladas expresamente por el texto legal reglamentario, han
sido admitidas en el juicio de amparo; si se trata de las cautelares
enumeradas en el artculo 15, su apelacin solo carecer de efectos
suspensivos si se plantea la inconstitucionalidad de la nonna"1.
Por consiguiente, si no media planteo de inconstitucionalidad al
respecto, cabe asignar a la apelacin deducida el efecto querido por
el artculo 15 de la ley 4915, esto es, suspensivo. Esta conclusin
encontraba sustento en la doctrina tradicional de la Corte.
Cabe recordar que el control de constitucionalidad en nuestro siste-
ma es difuso, tal como ha sido recibido por nuestra jurisprudencia
("Sojo", Fallos 32:120 (1887), "Municipalidad de Capital c1 Elortondo",
7 "Cavaglia, Myriam Beatriz y otro el Municipalidad de Crdoba - amparo -
cuestin de competencia - pedido de revocataria de la medida cautelar", A. I.
N" 243, del 13/10/ 99; en idntico sentido ha resuelto la Cmara 4& Civil Y
Comercial de Crdoba en el caso "'Asociacin Gremial de Emplearlos del
Poder Judicial de la Provincia de Crdoba el Provincia de Crdoba - recusa-
cin con causa (civil) - amparo", AJ. N" 406 del 02109/04.
APELABJUDAD DE LAS MEDIDAS CAtrrELARES EN EL JUlCIO DE AMPARO 33
Fallos 33:162). Ello importa que cualquier juez -sea cual fuere su
fuero ojurisdiccin- puede declarar la inconstitucionalidad de una ley
o acto de gobierno. Este control se fundamenta en la regla pristina de
la supremaca de la Constitucin, que consagra el artculo 31 y que se
completa hoy con la incorporacin de los tratados internacionales
nominados en el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin. Abreva igual-
mente en lo estatuido por los artculos 93 y 112 de la Constitucin
Nacional, que con clara referencia al juramento de los jueces de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, impone subordinacin a la
Constitucin Nacional. A ello se aade lo normado por el artculo 43
de la Constitucin Nacional, introducido por la reforma de 1994,
que prev en forma explcita que "podr el juez declarar la inconsti-
tucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva".
Conforme la tesis tradicional que se plasma en el caso "Ganadera
Los Lagos S.A. cJGobierno Nacional", del ao 1941
8
; tal ponderacin
slo es posible a peticin de parte y en un caso contencioso (art. 2,
ley 27). Posteriormente ha existido una cierta flexibilizacin que se
puso en evidencia en el caso "Maria del C. Prez el ENTEL" de 1987,
que reconoci las disidencias de Belluscio y Fayt con un sentido de
apertura
9
A su vez, la doctrina en una actitud de acompaamiento se
mostr critica a la postura tradicional lO.
Ahora bien, en la perspectiva de la doctrina jurisprudencial, la
Corte mantuvo regularmente la tesis tradicional hasta llegar al caso
CSJN, Fallos 190:149.
9 CSJN, Fallos 311:1834; 310:1401; 311:1843.
10 Adscriben a esta postura los siguientes autores: BIDART CAMPOS, Gennn,
Trotado elemental de derecho constitucional, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 1986,
p. 135; SAGS, Nstor Pedro, "'La prohibicin de declarar de oficio la incons-
titucionalidad de las normas", LL, 1981-A-841; VANOSSI, Jorge, Recurso ex-
traordinario federal. Control de constitucionalidad, Universidad, Buenos
Aires, 1984, p. 226; LPEZ, Guillermo A. E., "Reflexiones sobre el control de
constitucionalidad en la Repblica Argentina", LL, 1996-A-1501; "El control
de constitucionalidad de oficio", LL, 2002-F -1278; MORELLO, Mario Augusto,
"La Corte Suprema en accin", Platense, La Plata, 1989, p. 419; HITTERS,
Juan C., "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las
leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique su doctrina)", EV, 116-
896; BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, baco, Buenos Aires,
1992; liARO, Ricardo, "El control de oficio de constitucionalidad", EV, 64-643.
34 CRISTINAGONZLEZDE LA VEGADEOPL
"'Mill de Pereyra, Rita A. y otros ('/provincia de Corrientes" que per-
mite el control oficioso en tanto se haya respetado la bilateralidad en
el proceso
ll
. En tiempos ms cercanos, y ya en clara definicin del
tema, ha reconocido explcitamente a los jueces la facultad de decla-
rar de oficio la inconstitucionalidad de una ley; tal sucede en el caso
"Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la
Repblica Argentina) si quiebra", del 19/08104
12
All se dijo: "es ele-
mental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tie-
nen los jueces y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin,
comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guar-
dan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas. si la en-
cuentra en oposicin con ellas. Si bien es exacto que los tribunales
judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad
de las leyes en abstracto, es decir. fuera de una causa concreta en la
cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas supuesta-
mente en pugna con la constitucin no se sigue de ello la necesidad
de peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de he-
cho. la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio
iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremaca de la
Constitucin (art. 31. CN) aplicando. en caso de colisin de normas.
la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de
rango inferior".
La interpretacin que refleja el precedente citado resulta de orien-
tacin para los tribunales de jerarqua inferior. porque si bien es cierto
que los fallos emitidos x>r los tribunales de mayor jerarqua institucional
(CSJN y TSJ local) no tienen, legalmente, valor vinculante, no deben
soslayarse. Al respecto, existe consenso doctrinario y jurisprudencia!
en la necesidad de seguir la doctrina que fluye de stos. Ello sejustifica
en razones que abrevan en la autoridad intelectual de sus miembros,
n LL, 2001-F-886.
12 Actualidad Jurdica, W 60, del 06109104, p. 3677; LL, edicin de1301OBl04,
p. 5; DJ, edicin del 08109104, N" 115, IMP 2004-19. 184.
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ELJUICIO DE AMPARO 35
en la ubicacin institucional de esos tribunales, y aunque ms no sea,
fundado en razones de economa procesal. 13
La observancia del principio de economa procesal no es un motivo
menor pues significa ahorro de tiempo y de gastos. Adems importa un
claro seguimiento de lo estatuido por el artculo 39 de la Constitucin
Provincial, que sienta como norte, en lo que hace a la realizacin
jurisdiccional del derecho, el axioma de la duracin razonable de los
procesos.
De tal modo, ha de seguirse la jurisprudencia de la Corte por im-
perio de la doctrina del"leal acatamiento", que se fundamenta en el
deber moral de los jueces y autoridad institucional de la Corte
14
Se
trata de razones que convencen en virtud de criterios fijados en casos
anlogos o a los que no es posible oponerle nuevos argumentos por-
que ya han sido considerados al fOIjarse el precedente
15
Sin embar-
go, como lo ha sealado la doctrina local, se advierte que "si algunos
fundamentos que puedan esgrimirse no han sido tenidos en cuenta
por el tribunal de alzada, o ha variado la conformacin de sus miem-
bros, etc, y para no cristalizar la interpretacin del derecho, el tribu-
nal a quo est habilitado para oponerse a la jurisprudencia ya senta-
da, intentando su modificacin"16.
13 Conf. sobre el punto BIDART CAMPOS, Germn, "Reeurso extraordinario por
apartamiento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin (Jurisprudencia anotada)", EV, 113-291 y ss.; PALACIO DE CAEIRO, Silvia,
"La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Na-
cin y la creacin del derecho", Foro de C6rdoba, N 51, 1999, ps. 49 y ss.; para
los fallos del Tribunal Superior de Justicia local, su decisin en pleno, in re
"Herman, Ernesto W. el Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba - recur-
so directo - hoy recurso de revisin", del 29/04198, Semanario Jurdico, t. 79,
1998-8-71, del voto del Dr. SESIN.
14 El deber moral de seguir los precedentes de la Corte, se sostiene en que
sta es la ltima intrprete de la Constitucin Nacional (Fallos 16:364; 25:368;
190:142; 240:9; 245:429).
! ~ CSJN, in re "Cermica San Lorenzo S.A. si incidente de prescripcin", 04/
07/86, EV, t. 115, con nota de BIDARTCAMPOS.
to! Conf. FERNANDEZ, Ral, "comentario al arto 326 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de Crdoba", en FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GoNZLEZ DE LA
VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Crdoba, t. 11, La Ley, Buenos Aires, 1991, p. 570.
36 CRlSTlNAGQNZLEZDE LA VEGADE OPL
De esto se sigue que, actualmente, conforme el panorama juris-
prudencial sealado. es posible declarar -aun sin que exista pedi-
mento de parte------Ia inconstitucionalidad del mentado artculo 15 de
la ley 1419 en cuanto otorga a la apelacin de las cautelares efecto
suspensivo.
Cabe por ltimo formular una advertencia: se hace necesario con-
siderar que la mayora que habilit jurisprudencialmente la mentada
declaracin ha variado, no conocindose a la fecha un nuevo pronun-
ciamiento ratificatorio del temperamento expuesto.
No obstante ello, estimamos que la interpretacin que realiza-
mos es la que mejor se corresponde con la inteligencia de la norma
en cuestin, puesto que es UDa regla de interpretacin de las nor-
mas la que niega la posibilidad de inferir que stas puedan encerrar
en su texto una contradiccin. De tal modo, no es viable admitir por
va de interpretacin que se autorice el despacho de cautelares si
luego el demandado mediante el simple resorte del recurso de apela-
cin pueda enervar su cumplimiento. Tal entendimiento, importara
que -interin- se llegare a consumar el acto -si fuera de no inno-
var- y de este modo frustrar las expectativas del amparista.
4. CoNCLUSIONES
La disparidad que se manifiesta entre lo normado por el artculo 15
de la ley 4915 y lo dispuesto por el artculo 458 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial -como norma supletoria- en torno al efecto que
cabe atribuir al recurso de apelacin deducida en contra de la providen-
cia que despacha una cautelar, impone la necesidad de realizar una
interpretacin a la luz de las garantas consagradas en el artculo 43 de
la Constitucional Nacional.
En esta perspectiva se advierte, conforme la novel directriz juris-
pru.dencial gestada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que es posible declarar la inconstitucionalidad de la norma particular
por cuanto encierra en su texto una interpretacin contradictoria con
los fines teleolgicos del amparo.
No obstante ello, se advierte que la mayora que habilitjurispru-
dencialmente la mentada declaracin ha variado, no conocindose a
la fecha un nuevo pronunciamiento ratificatorio del temperamento
expuesto de acuerdo a la actual conformacin.
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL JUlCIO DE AMPARO 37
BIBLIOGRAFA
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VANOSSI, Jorge, Recurso extraordinario federal. Control de constitu-
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RESPONSABILIDAD POR LA TRABA
DE UNA MEDIDA CAUTELAR
Por Ral E. Fernndez
Sumario: L Introduccin. n. La regulacin legal. 111. El fac-
tor de atribucin y la relacin de causalidad en el Cdigo
Procesal Civil y Comercial local. IV. El trmite para la de-
tenninacin de la extensin del dao. V. Conclusin.
l. INTRODUCCIN
Como consecuencia de la actuacin de las partes y los participan-
tes en el proceso, pueden ocasionarse daos que deban ser resarci-
dos. As, cuadra recordar la posibilidad de que la desidia del letrado
cause un dao: vgr., rechazo de la demanda por falta de prueba, o decla.
racin de perencin de la instancia. etctera
Pero adems de esos supuestos generales, cuadra analizar lo que
acontece cuando el dao es consecuencia de la traba de una medida
cautelar; tal el propsito de este trabajo.
n. LA REGUlACIN LEGAL
El Cdigo Procesal Civil y Comercial instaurado por ley 8465. al
regular las prescripciones generales de las medidas cautelares dispo-
40 RALE.FERNNDEZ
ne que "El solicitante (de la medida cautelar) deber prestar fianza u
otra caucin, segn el caso, por las costas y daos y perjuicios, si resul-
lare que el derecho que se pretende asegurar no existe. El fiador
deber ser persona de reconocida solvencia y la fianza se otorgar en
acta levantada ante el tribunal. La determinacin del monto de los
daos y perjuicios se sustanciar por va incidental" (art. 459).
De modo innecesario reitera el principio general cuando, al tratar
el embargo preventivo, establece que "En cualquier estado de la cau-
sa y aun antes de entablar la demanda, podr el acreedor pedir el
embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar
la deuda y con la sola condicin de prestar fianza de conformidad con
el arto 1998 del Cdigo Civil o dar otra caucin equivalente por canti-
dad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daos y
perjuicios, si resultare que la deuda no existe" (art. 466).
Como se desprende de las transcripciones realizadas, la ley formal
local establece dos situaciones que es dable analizar: el factor de atrio
bucin y el nexo de causalidad de la responsabilidad que emerge del
dao causado por una medida cautelar, por una parte, y el trmite a
fin de determinar no la existencia del dao y la relacin de causalidad,
sino slo su cuantificacin.
La forma como se regula lo primero, al establecer una responsabi
lidad objetiva, luce incompatible con el sistema general de
cin de facultades legisferantes. Lo segundo. aunque integra la mate-
ria propia de la Legislatura local. puede entraar una indebida restriccin
al derecho de defensa enjuicio y al de propiedad. A interrogarnos sobre
estas cuestiones obedecen los acpites que siguen.
m. EL FACfOR DE ATRIBUCiN Y lA RELACiN DE CAUSALIDAD EN EL
CDIGO PROCESAL CIVIL y COMERCIAL LOCAL
Como es sabido, lo atinente al derecho resarcitorio es materia
propia del derecho obligacional y, como tal, de competencia legisferante
del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12, CN). De tal modo, las leyes
provinciales que invadan tal reparto son inconstitucionales.
Ocurre algo similar a lo que acontece con el sistema de proteccin
provincial de la vivienda nica. que a la postre fue invalidado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin al sentenciar que "Desde sus
primeros pronunciamientos esta Corte ha resuelto que las relaciones
RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNAMEDlDA CAUTELAR 41
entre acreedor y deudor slo pueden ser objeto de la exclusiva legis-
lacin del Congreso de la Nacin, en virtud de la delegacin conte-
nida en el antiguo artculo 67, inciso 11 (actual arto 75, inc. 12) de la
Constitucin Nacional (Fallos 322:1050, considerando 7 y sus citas)
Ll Esto es as porque al atribuir la Constitucin al Congreso la facul-
tad de dictar el Cdigo Civil, ha querido poner en sus manos lo refe-
rente a la organizacin de la familia, a los derechos reales, a las suce-
siones, a las obligaciones y a los contratos, es decir, a todo lo que
constituye el derecho comn de los particulares considerados en el
aspecto de sus relaciones privadas (Fallos 156:20, 36, 37) l. .. ) Como lo
ha declarado el tribunal, las provincias no ejercen el poder delegado a
la Nacin y no les est permitido dictar los cdigos despus de haberlos
sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto
a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de
los habitantes de la Repblica, sean personas fsicas ojuridicas, al ser
del dominio de la legislacin civil y comercial, estn comprendidas
entre las facultades de dictar los cdigos fundamentales que la Cons-
titucin atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320,326)'"1.
Es real que la responsabilidad civil nace en el caso, como conse-
cuencia de un acto juridico procesal (la traba de la cautelar) pero que
acaezca en el proceso no autoriza a sostener que la ley formal deba
regular las derivaciones que se sucedan para resarcir el dao causado.
Si as fuese, podria pensarse en el caso en el que el apoderado en
el pleito deja perimir la segunda instancia, contando a su favor con
una decisin favorable de primer grado. En tal caso debera el orde-
namiento formal disponer que, automticamente. el letrado fuera
responsable? La respuesta negativa se impone.
Adems de la distribucin de facultades legisferantes, ya aludida,
cuadra traer a colacin que la perencin no importa, sin ms, el
nacimiento de la responsabilidad del representante de la parte, pues
ste podra acreditar, documentalmente, que puso en conocimiento
de su poderdante la inactividad y el transcurso del pleito, instndolo
a que le arrimara elementos necesarios para la continuacin del
1 CSJN, in re "Banco del Suqua S.A. d Juan Carlos Tomassini si P.V.E. -
ejecutivo - apelacin - recurso directo", del 19/03/02.
42 RALE.FERNNDEZ
proceso, no obstante lo cual este ltimo no lo hizo. Y es real que
poda renunciar, pero supuesta la renuncia en el lmite del plazo de
caducidad, es sabido que debe seguir interviniendo hasta que venza
el plazo para que se apersone, por s o por otro apoderado, la parte.
Esta y otras hiptesis justifican sealar que la responsabilidad no
nace ope legis.
Pero aun cuando aceptramos que no existe la injerencia de la
provincia en las facultades delegadas a la Nacin, cuadra destacar
que la locucin legal "L .. ] si resultare que el derecho que se pretende
asegurar no existe" entraa la imposicin de UD factor de atribucin
objetivo; esto es, con independencia de la culpa (lato sensu) de
quien requiri la cautelar.
En efecto, la ley supone que la demanda o reconvencin han sido
rechazadas, de modo que, por derivar de la autoridad y eficacia de la
cosa juzgada. el derecho que esgrima el actor o reconviniente debe
tenerse por no existente. con independencia de la razn de la repulsa.
As el rechazo puede ser consecuencia de diversos factores, como,
por ejemplo, la falta de legitimacin activa de quien incoaba la pre-
tensin; la falta de prueba sobre los extremos requeridos conforme al
sistema del onus probandi, o por un cambio en la jurisprudencia
imperante al tiempo de ejercer el derecho de accin, etctera.
Las situaciones descriptas slo a ttulo descriptivo nos permiten
afirmar que no es posible atribuir una misma regla de derecho para
todas. En otros trminos, no resulta jurdicamente correcto aseve-
rar que en los casos anteriores, en los cuales se haya trabado una
medida cautelar, si existe un dao, quien la requiri, necesariamente
deba responder.
Esto as pues podra pensarse en el caso de falta de prueba e imagi-
nar el caso en el que una prueba dirimente (vgr., un testimonio) haya
sido ofrecido en tiempo y forma y, no obstante, no haber sido posible su
diligenciamiento, por razones ajenas al oferente. As, podra suceder
que el testigo se hubiera mudado, no siendo posible establecer su nue-
vo domicilio o, en una hiptesis de mxima. que hubiera fallecido.
En ese supuesto podra afirmarse que resulta justo que por el
solo rechazo de la demanda, el actor deba responder por el dao
causado por la medida cautelar?
Imaginemos otra situacin: la del cambio de legislacin o jurispru-
dencia. Supongamos que el locador prepara exitosamente la va eje-
cutiva a fin de cobrar los arriendos debidos, contra el locatario y su
garante, mercedes generadas luego de la finalizacin del plazo pacta-
RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNAMEDIDA CAUTELAR 43
do y sin que exista una aceptacin de la prrroga de la fianza por
parte del tercero. Como es sabido, esta situacin dio lugar a diversas
interpretaciones, una de las cuales sealaba que el fiador segua ata-
do a la suerte del contrato, interpretacin que en el mbito local
emanaba del tribunal casatorio, de modo que, aunque sus fallos no
son vinculantes para los tribunales inferiores, al menos por razn de
economa procesal, era recomendable seguir su jurisprudencia.
Pero hete aqu que la misma vari sustancialmente, al sancionarse el
nuevo artculo 1582 bis del Cdigo Civil por la ley 25.628, respecto al cual
se predic su inmediata aplicacin
2

Qu sucedera si el locador trab un embargo u otra medida cautelar
y luego su pretensin es rechazada atentoel dictado de la ley en cuestin
y el cambio de jurisprudencia, en su consecuencia? Luce razonable que
deba cargar con las consecuencias de un dao, cuya relacin de causalidad
no puede discutir, por el solo hecho de la desestimacin de la demanda?
Opinamos que la respuesta negativa se impone. Y si ello es as, ste
es otro motivo para sostener la inconstitucionalidad de las normas en
anlisis, ya que las leyes deben ser razonables (arg. arto 28, CN) Y si no
lo son, en el caso concreto,la mcula aludida debe declararse.
De tal modo, la presuncin de dao no deriva de la ley, corriendo
el demandado con la carga de demostrar su inexistencia, sino que
quien alega la existencia del dao debe probarlo, al igual que la rela-
cin de causalidad adecuada.
No se nos escapa que existe aval a la postura que valida tanto la
regulacin por el legislador local, como que la responsabilidad se asien-
te en un factor objetivo
3
, que ha dado lugar a jurisprudencia en tal
sentido.
4
Sin embargo pensamos que la sola intromisin del legisla-
dor local en materia que no le es propia, autoriza la declaracin ofi-
ciosa de inconstitucionalidad conforme el novel temperamento de la
2 Cm. 7
A
Civ. Como Crdoba, in re "Pineda. Ramn Cirilo d Hctor Antonio
Ponee y otro - desalojo", Sent. N 116, del 12109102; en igual sentido: CSJN, in
re "Recurso de hecho deducido por Virgina Paula Fascetto en la causa:
Gonzlez, Aristides el Tello, Rodolfo Carlos y otro", del 23/03/04.
3 Por todos: ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, "Reparacin del dao causado por
una medida cautelar", &m.anarioJurdico, t. XLVII, 42-D Y ss.
4 Cm. Civ. Como Trab. Cont. Adm. Villa Dolores, in re "Toselli de Brero,
Celia Maria el Fbrica de Hielo y Frigorfico Villa Dolores S.R.L. - ordinario",
del 09/08/96, Semanario Jurdico, N" 1155.
44 RALE.FERNNDEZ
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, en base al artculo 31 de
la Constitucin Nacional y al brocrdico iura curia nouit, impone a
los jueces respetar el orden jerrquico de las leyes
5
.
Es de recordar que nuestro ordenamiento formal se aparta de su
similar del orden nacional, que sustenta la responsabilidad en anli-
sis en el abuso del derecho (arts. 208 y 209, CpeeN), lo que aparece
como ms atinado en el engarce entre las facultades legisferantes.
Claro est que atribuirle carcter objetivo al sustento normativo
en cuestin, contraria "l. .. ] la tesis jurisprudencial mayoritaria, que
niega el carcter objetivo de esta responsabilidad, (y) ve en el abuso
un factor subjetivo, junto a la culpa y el dolo [' .. J"6.
Se ha sostenido que para la tesis subjetiva se "[. . .] requiere la
invocacin y demostracin de la conducta ilcita de quien la pidi."
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin la adopt en el
artculo 208 al disponer, en su apartado 1, que salvo en el caso de los
artculos 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medi-
da cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente
abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerlo, la
resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte
lo hubiere solicitado.
"'La norma, como se observa, consagra como principio el abuso o
exceso en el ejercicio del derecho para obtener la medida cautelar,
con un criterio amplio, pues no slo causa perjuicios aquel que ha
pedido sin derecho sino tambin aquel que teniendo derecho lo ejerce
en forma abusiva".
"La responsabilidad no es automtica, incumbiendo a quien recIa-
ma la indemnizacin la prueba de que al trabarse la medida cautelar
se hubieran excedido 'los lmites de la buena fe'''1.
5 CSJN, "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la
Repblica Argentina si quiebra)", del 19/08104.
6 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Principios y tendencias en torno al abuso del
derecho en Argentina", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N" 16:
"Abuso del derecho", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 253.
1 MARTiNEz Boros, Ral, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1999,
ps. 103/104.
RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAUTELAR 45
Es cieno que hay quienes sostienen que aun cuando no existiera
regulacin legal formal, de todos modos la responsabilidad se susten-
tara en el riesgos.
De tal modo, la ley sustancial atribuira responsabilidad por el
dao causado, permitindole al supuesto daador probar la ruptura
del nexo de causalidad. Esto, sin perjuicio de lo que se dice en el
acpite que sigue, que, en los hechos, demostrara la inexistencia de
tal posibilidad.
En este orden de cosas se ha dicho que de no aceptarse el funda-
mento en cuestin "f .. .] se llegara a una situacin absurda: para brin-
dar seguridad mediante la cautela basta la probabilidad de un dere-
cho; pero se denegara la seguridad prometida en la contracautela
pese a la certeza ulterior del derecho lesionado. Esta certeza se con-
figura incuestionablemente cuando se demuestra la ausencia de ra-
zn del peticionante, o cuando la falta de culminacin del camino
procesal autoriza a presumirla; es que si una de las partes no tiene
un derecho, lo tena la otra a no sufrir el dao"9.
Por nuestra parte insistimos en que no basta "la ausencia de Ta-
zn del peticionante", sino que es preciso indagar en qu se funda esa
declaracin de sinrazn. Ella no existira en el aludido cambio de le-
gislacin o jurisprudencia. Y en cuanto a los supuestos de trunca-
miento anticipado del proceso (vgr., por declaracin de perencin de
la instancia) tampoco puede sostenerse, sin ms, la sinrazn de la
pretensin. La caducidad en cuestin se basa en la presuncin de
desinters, exteriorizado en el abandono del impulso de mantenimiento
por el plazo que marca la ley. Pero no importa, sin ms, inexistencia
de razn sobre el fondo.
IV. EL TRMITE PARA LA DETERMINACIN DE LA EXTENSIN DEL
DANo
Otro aspecto criticable en la regulacin cordobesa lo constituye el
hecho que se tenga por acreditado el dao con el solo rechazo de la
demanda, determinado que la va incidental que se prev lo es al solo
8 ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, "Reparacin del dao causado por una medida
cautelar",op. cit., nota 3.
9 Ibid., nota 3, p. 47-D.
46 RALE, FERNNDEZ
efecto de la estimacin de aqul. En otros trminos. se tiene por acre-
ditado el dao, debiendo probarse a cunto asciende el mismo.
Adems de que la prescripcin contraria el sistema general del
Cdigo en cuanto a los procesos de daos y perjuicios (que suponen
que la sentencia que lo acoge tambin determina el quantum, salvo
excepciones. arts. 333, 334 Y 335 del CPCC),lo cierto es que la estipu
lacin legal deja sin defensa a quien trab la cautelar, pues no le es
posible discutir su responsabilidad, estando limitado a impugnar su
cuantificacin.
Viene a cuento recordar la critica doctrinaria respecto al artculo
52 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, conforme al
cual "Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejerci.
cio del mandato, el mandatario deber abonar a su poderdante las
costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando stas
fueran declaradas judicialmente. El juez podr, de acuerdo con las
circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandata-
rio con el letrado patrocinante".
En efecto, se ha dicho que as como los antiguos artculos 167 y
168 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin relativos a la
prdida automtica de la jurisdiccin por morosidad judicial no se
mantuvieron por habrselos declarado inconstitucionales, atento que
el juez no poda hacer su descargo, "I...J idntico argumento podra
hacer valer el abogado que es declarado culpable o negligente en el
ejercicio de su tarea profesional y al que se sanciona con la carga de
costas sin que pueda defenderse"IO.
V. CONCLUSiN
Slo como una forma de instar un debate sobre el tema, sostene-
mos como idea provisoria que la regulacin legal del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de Crdoba relativa a la responsabilidad civil deri-
vada de la traba de una medida cautelar luce inconstitucional, por
10 MARTINEZ CRESPO, Mario l., "Responsabilidad del abogado en relacin a las
costas causadas por su culpa o negligencia
n
, en Temas prcticos de derecho
procesal civil, Advocatus, Crdoba, 2003, p. 245.
RESPONSABIUDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAlITELAR 47
invadir facultades legisferantes nacionales e impedir el correcto ejer-
cicio de defensa del sindicado como responsable.
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medida cautelar", Semanario Juridico, t. XLVII.
EMBARGO COMO GARANTA DE PAGO
DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS
Por Anahi Sandiano
Sumario: 1. Introduccin. 2. Obligacin alimentaria: natu-
raleza jurdica. 3. El embargo como garanta: condiciones
para su procedencia. 4. Conclusiones.
1. INfRODUCCIN
El deber de solidaridad familiar frente a las necesidades de uno de
sus miembros debe ser el fundamento del deber de asistencial,
Es reconocida en muchos casos la insuficiencia de la ley para re-
solver las graves situaciones familiares en su aspecto socio-econmi-
co.
Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han aceptado al
embargo como medida cautelar idnea para asegurar el pago de cuo-
tas alimentarias vencidas. No obstante, se ha planteado resistencia
de admitir dicha precautoria, para garantizar el pago de cuotas
RAUEK OE YANZN, Ins, "La capacitacin de los jueces de familia y minori-
dad. Relato de una experiencia concreta", en Revista de Derecho Procesal de
Familia /l, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.
50 ANAHISANDIANO
alimentarias futuras o cuyo vencimiento an no ha sucedido, destacan-
do la necesidad de proteccin del derecho de propiedad del alimentante.
En el presente trabajo planteamos una solucin alternativa sobre
el particular, en base a antecedentes de doctrina y jurisprudencia,
aunque pocas veces aplicada. Sin duda el sistema puede ser perfec-
cionado, en respuesta a un supuesto frecuente cual es la falta de pago
de cuota alimentaria y su necesidad de afianzamiento a travs del
embargo. Es decir que lo diferente en su tratamiento es que la refe-
rencia est marcada hacia cuotas alimentarias cuyos vencimientos
an no operaron. Si bien la propuesta no es nueva, se retoma como
alternativa, segn las consideraciones que se expondrn.
La temtica es abordada principalmente en relacin a cuotas
alimentarias entre padres e hijos.
2. OBLIGACIN ALIMENTARlA: NATURALEZA JURDICA
La obligacin alimentaria se asienta, como ya se expres, en un
principio de solidaridad, y tiene fin asistencial, ya que tiende a asegu
rar, por lo menos, los gastos de conservacin de la vida.
Tal como se ha expresado "es un derecho subjetivo familiar de
objeto patrimonial"2. Su finalidad es la de satisfacer las necesidades
materiales y espirituales, por ello su carcter es asistencial. Este fin
est explicito, como "causa fuente de obligaciones" en el artculo 499
del Cdigo CiviP, lo cual es determinado como uno de los fundamen
tos para la postura que se adopta en este trabajo.
De lo expuesto se observa que la obligacin alimentaria no consti-
tuye una obligacin puramente patrimonial4; ello se verifica a travs
de las propias caractersticas de la obligacin alimentaria, tal como lo
2 MNDEZ CoSTA, Maria Josefa - D'AN'roNIO, Daniel Hugo, Derechode familia, t.
I1I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 451.
3 Art. 499 del Cdigo Civil: "No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea
derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las
relaciones de familia, o de las relaciones civiles".
'BOSSERT, Gustavo, Rgimenjuridico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires,
1993, p. 3.
EMBARGOCQMQGARANTfADEPAGODECUOTASALIMENTARrASFU'I'URAS 51
determina el Cdigo Civil en su regulacin, en particular, en los artcu-
los 374, 825 y 1453
5
.
Es as que, por su propia naturaleza, la falta de cumplimiento opor-
tuno puede traer aparejada consecuencias gravosas para su acreedor,
el alimentado.
3. EL EMBARGO COMO GARANTfA: CONDICIONES PARA su PROCEDENCIA
Atento lo expresado debe sealarse que el incumplimiento del ali-
mentante puede ocasionar serios trastornos en orden a la calidad de
vida del alimentado y consecuentemente agravar la desproteccin tanto
material, como la psicolgica o espiritual. La jurisprudencia as lo ha
entendido en reiteradas ocasiones.
Por otra parte, si estos incumplimientos son recurrentes, o per-
manecen en el tiempo, es menester darles soluciones efectivas, con
miras a mantener satisfechas las necesidades bsicas de los alimen-
tados, segn la propia naturaleza de esta obligacin y los caracteres
especiales que en cada caso presenta.
Tambin es menester que compruebe la falta de cumplimiento del
deudor de la obligacin alimentaria y como un plus propio de sta
situacin, el riesgo de que disminuya su patrimonio o bien que ad-
vierta o avizore la alternativa de eludir el pago.
Es decir que para que se admita deben concurrir ambas situaciones
y en este caso resulta viable la alternativa del embargo, como una
herramienta de carcter procesal para garantizar la efectiva realiza-
cin del derecho material: pago de cuotas alimentarias no vencidas.
Esta posibilidad de actuacin se condiciona a la concurrencia de
los requisitos propios de las cautelares en general, esto es, la verosi-
militud del derecho, el peligro en la demora y de ofrecer contracautela.
~ Art. 374 del Cdigo Civil: "La obligacin de prestar alimentos no puede ser
compensada con obligacin alguna, ni ser objeto de transaccin; ni el derecho
a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o por
muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni ser sta embargada por deuda
alguna". Art. 825: "No son compensables las deudas de alimentos, ni las
obligaciones de ejecutar algn hecho". Art. 1453: "No puede cederse el dere-
cho a alimentos futuros, ni el derecho adquirido por pacto de preferencia en la
compraventa".
52 ANAHISANDIANO
El embargo, como toda cautelar, reviste el carcter de "instru-
mental"6 y significa que est al servicio de otro procedimiento princi-
pal; esto es, para asegurar el resultado futuro del juicio de alimentos.
Ello es as aunque se carece de elementos para determinar su alcan-
ce, lo cual slo ocurrir con el dictado de la sentencia.
Debe sealarse la existencia de voces opositoras a esta solucin,
que afirman la inconveniencia de afectar bienes o derechos por cuo-
tas alimentarias cuyo vencimiento an no oper y esgrimen como
fundamento del derecho de propiedad del alimentante. Sin embargo,
debe decirse que el juez debe resolver sobre este tipo de situaciones:
siempre debe elegir respecto a la necesidad de reforzar un derecho o
una garanta en detrimento de otra. Por ello la solucin debe ser
ecunime, basada en las circunstancias de cada caso. Ello significa
que est al servicio de otro procedimiento principal, esto es, para
asegurar el resultado del futuro juicio de alimentos. Es as aunque se
carezca de elementos para determinar su alcance, lo cual ocurrir
slo con el dictado de la sentencia.
Es evidente que desde esta concepcin se asume una postura favo-
rable al derecho de propiedad, en este caso del alimentante y que
corresponde tambin atender? En este sentido, doctrina y jurispru-
dencia proponen pautas para favorecer su aplicacin y permitir res-
ponder con fundamento al enfrentamiento, que queda establecido entre
inters asistencial vs. inters patrimonial.
Las directrices han de tener en cuenta para el despacho de un
embargo por cuotas futuras los siguientes lineamientos.
En primer lugar debe tratarse de cuotas alimentarias, ya estipula-
das en una sentencia o bien en un acuerdo judicial homologado. De
esta forma, se conoce de manera fehaciente quin es el obligado al
pago y la extensin econmica de la obligacin alimentaria. Ello re-
dunda en seguridad para el deudor alimentario.
ti DE LOS SANTOS, Mabel, "Medida autosatifactiva y medida cautelar", en Re-
vista de Derecho Procesal, W 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 199B.
7 MGUEZ, Agustn, "El embargo como garanta del pago de cuotas futuras",
LL, ejemplar del 01104198, p. L
EMBARGOCOMOGARANl'ADEPAGODECUCrrASALIMENTARlASFU1URAS 53
En segundo trmino resulta necesaria la comprobacin del incum-
plimiento por parte del alimentante o deudor alimentarios. Ello pue-
de manifestarse con diferentes actitudes, demostrar el no pago, pago
parcial, el pago efectuado fuera del tiempo oportuno, etc. Es decir, se
considera necesario que el acreedor alimentario ponga en evidencia al
juez que su contrario no acat la oportuna orden jurisdiccional (ya sea
que provenga por convenio homologado o sentencia). Como se advier-
te, se trata de relevar la conducta del deudor alimentario, que en este
caso tiene incidencia y peso para estimar la pretensin cautelar.
Estas circunstancias, a veces, no son fcilmente acreditables si se
tienen en cuenta las diversas posiciones de los involucrados, que se
encuentran enfrentados por intereses asistenciales y patrimoniales
9
.
Sin embargo, estimamos que si partimos de la premisa de que es
necesario una cuota fijada jurisdiccionalmente, su desarrollo y cum-
plimiento tempestivo, luce como una situacin objetiva de las propias
constancias de autos, o informes bancarios. Es comn que se acuerde
para su abono y depsito la apertura de una cuenta de caja de ahorro
o simplemente se consigne judicialmente. Por lo que bastara a los
fines de la procedencia de la cautelar incorporar el informe sobre el
movimiento de depsitos y extracciones, lo que resultara demostra-
tivo de la secuencia de cumplimiento o incumplimiento.
En sntesis, para que proceda el embargo de bienes para garantizar
el pago de cuotas alimentarias futuras se requiere un plus frente a los
requisitos clsicos, es decir mayores exigencias que para otros en los
que es posible acudir al embargo como cautelar
lO
. En otras palabras,
8 M1GUEZ, Agustn, "El embargo como garanta del pago de cuotas futuras", op.
cit., p. 2: "El hecho de que alguien haya incumplido con las obligaciones a su
cargo".
9 "Toda vez que resulta imprescindible asegurar la cobertura de las necesida-
des bsicas del alimentado. por el carcter asistencial de la cuota. dado que
las prestaciones alimentarias son sucesivas y tienen la misma causa, resul-
ta viable hacer lugar al pedido de embargo u otras medidas cautelares para
garantizar el cumplimiento de alimentos futuros, cuando particulares cir-
cunstancias permiten inferir que no habr un cumplimiento voluntario, aun-
que sealndose el carcter excepcional con que debe adoptarse la medida,
ya que se trata de obligaciones an no vencidas". Cm. Nac. Apel. Civ., Sala
K, 1997/05/07, LL, 1998-D-934, "Jurisprudencia Agrupada", caso 13.071.
10 FALCN, Enrique, "Lmites difusos del embargo", en Revista de Derecho
Procesal, N 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
54 ANAHISANDIANO
temor funrlarlo que en el futuro el alimentante se habr de sustraer a
su deber asistencial. Ello encuentra ntima vinculacin con el requi-
sito del peligro en la demora.
Algunajurisprudencia ha sealado que tales incumplimientos de-
ben ser reiterados. Esa exigencia reduce an ms la posibilidad, ya
que segn ese criterio debe producirse de manera repetida, a fin de
mostrar la falta de voluntad de cumplimiento
ll
.
Como se advierte, el periculum in mora se evala a partir de la con-
ducta procesal asumida por el alimentante; es decir, se tiene en cuenta
el comportamiento anterior desplegado en las actuaciones previo a la
peticin de la cautelar, que permitir conocer al menos en forma
"indiciaria" la posible frustracin inminente del deber alimentario.
Otras decisiones adicionan la condicin de la falta de ingresos fijos
del alimentante. Esta pauta es atendible, en tanto no exista otra fuente
de ingresos tales como los que provienen de percepcin de haberes o
rentas.
Otro punto de relevancia est dado por el riesgo de que el alimen-
tante se insolvente
12
.
A pesar de la naturaleza jurdica de la obligacin alimentaria, la
experiencia muestra que no son pocos los casos de quienes a pesar
p. 80; "Los fines perseguidos por el embargo son: o bien tiende a preservar los
bienes para que la sentencia no termine en una condena abstracta e inejecu-
table o bien tiende a indisponer los bienes para el cumplimiento de la sen-
tencia [ ... ]".
II "Puede decretarse la traba del embargo en garanta de la percepcin de
cuotas alimentarias futuras siempre que circunstancias particulares, per-
mitan inferir que no mediar cumplimiento voluntario por parle del deudor
como son los reiterados incumplimientos anteriores, el ocultamiento de bie-
nes, el intento de insolventarse o de ausentarse del pas o en general, cual-
quier motivo que permita suponer fundadamente que el cumplimiento forza-
do de la condena podra tornarse imposible". Cm. Nac. ApeL Civ., Sala H,
2000/11102, "L.G.C. d D.B.J.C.", LL, 2oo1-B-763; [)J, 2001-2-328.
12 "Puede excepcionalmente el embargo por alimentos futuros cuando existiere
el riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir el pago de las
cuotas futuras, o cuando las reiteradas faltas de cumplimiento del alimen-
tante, pueda presumirse que el deudor eludir el pago de la cuota a su cargo".
Cm. Nac. Ape!. Civ., Sala B, 1997104102, "e.M.C. d F.G.R.", LIa, 1998-D-
934, "Jurisprudencia Agrupada", caso 13.073.
EMBARGO COMO GARANTA DE PAGO DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS 55
del vnculo por el cual la misma nace, buscan insolventarse para eva-
dir su compromiso. El alimentado padece un estado de cierta inferio-
ridad, ve su situacin agravada por las "condiciones" que brinden se-
guridad a la decisin jurisdiccional, e injustamente al patrimonio del
alimentante incumplidor
'3
.
Por ltimo merece considerarse especialmente lo relativo al mon-
to por el cual la medida puede ser ordenada. Bajo los parmetros
expuestos, nos parece necesario establecer pautas a fin de lograr la
eficacia de la medida. Podra estimarse en funcin de los montos a
devengar en los vencimientos que se producirn en el lapso por el
cual la obligacin alimentaria existir. Tal temperamento puede ser
lesivo en cuanto a que puede resultar abusiva la tutela pretendida.
Tampoco resulta conveniente el extremo de que la medida sea
ordenada sin establecer monto alguno, como ha podido observarse en
algunos casosjurisprudenciales.
Por lo tanto, a fin de mantener el equilibrio en el ejercicio de los
derechos de acreedor y deudor alimentario, resulta prudente deter-
minar un monto al momento de la solicitud, el cual deber ser con-
templado por el tribunal. Aqul puede ser estimado en funcin de un
determinado nmero de cuotas, a fin de acotar el gravamen. Otro
parmetro se manifiesta en una estimacin porcentual, como proyec-
cin de la cuota pactada o fijada por el juez. Pinsese, por ejemplo,
cuando el obligado recibe una suma remunerativa en concepto de
indemnizacin por despido; circunstancia que evidencia una situa-
cin de distrado laboral con el consecuente cese de haberes.
lJ "Si bien no se ha admitido que en principio, no corresponde la traba de
medidas precautorias para garantizar el pago de cuotas alimentarias futu-
ras cuando el alimentante no ha incurrido en incumplimiento anterior de su
obligacin, nada obsta a su procedencia cuando el crdito de que se trata
reconocido por sentencia judicial firme, tiene origen en una pensin
alimentaria devengada y no percibida (en el caso, por aplicacin del art. 212,
inc. 3, Cdigo Procesal-ADLA, XXV1I-C-2649- se traba embargo preventi-
vo)". Cm. Nac. Apel. Civ., Sala A, 1979/02108, "A. de S.C.E. el S.B.", LL,
1979-B-481; ED, 82-608.
56 ANAH1SANDlANO
4. CONCLUSIONES
Sobre el tema abordado, en funcin de los fundamentos expues-
tos, se concluye:
1) El embargo como medida cautelar es una va idnea para garan-
tizar el pago de cuotas alimentarias futuras. Su propia naturaleza
cautelar se mantiene con las especficas condiciones de la obliga-
cin cuyo cumplimiento pretende tutelar.
2) Se reconoce que ste es viable en casos de incumplimiento (rei-
terados o no), carencia de ingresos fijos (ambos del deudor alimenta-
rio) y riesgo de prdida del bien.
3) Se considera necesario introducir en la ley adjetiva la regula-
cin especfica, bajo los principios que informan los procedimientos
en materia de familia.
BIBLIOGRAFA.
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LEGiSLACIN
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8465.
Ley 7676 y modificatorias.
Cdigo Civil de la Nacin Argentina.
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
Por Sonia Cabral y Gerardo Caluirrwnte
Sumario: 1. Introduccin. Planteamiento del problema. 2.
Necesidad de formular algunas precisiones. 3. Anlisis de
la legislacin vigente. 4. Resea doctrinaria yanlisisjuris-
prudencial: a) Tesis que niega prioridad al primer embar-
gante; b) Tesis que admite prioridad al primer embargante.
s. Aspectos formales y sustanciales. 6. Conclusin.
1. INTRODUCCiN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Si bien no existe una regla expresa, nuestro derecho comn impl-
citamente reconoce que el patrimonio del deudor es la prenda comn
de los acreedores.
El problema se plantea cuando convergen distintos crditos sobre
Wl mismo patrimonio, y se debe evitar que todos los acreedores so-
porten de igual modo la insuficiencia del activo del deudor. pues un
tratamiento igualitario conllevara a iniquidades, si se desatiende la
mayor importancia social de algunos crditos sobre otros.
La ley de fondo prev la calificacin de mayor jerarqua de cier-
tos crditos, en base a un anlisis de la trascendencia que revela la
causa u origen de cada uno de ellos, a travs de los denominados privi-
legios.
60 SONIA CABRAL -GERARDO CALVIMONTE
Los crditos especialmente protegidos por la ley, o "privilegiados",
tienen prevalencia por sobre los quirografarios o comunes.
Asimismo, la clasificacin por orden de importancia de las acreencias
privilegiadas determina un orden de prelacin entre ellas (arts. 3879/
3938,CC).
La inexistencia de preferencia legal reconocida en la ley de fondo
sobre los crditos (o sea crditos quirografarios) los convierte en cr-
ditos de idntica jerarqua. Pero aunque dichos crditos quirografarios
carezcan de privilegio reconocido en la ley de fondo, ello no obsta a
que ante la convergencia de los mismos sobre un mismo patrimonio
(como prenda comn de los acreedores) se establezcan "reglas de prela-
cin en el cobro" fundadas en la mayor o menor diligencia puesta de
manifiesto por los acreedores para satisfacer sus respectivos crditos.
Lo citado precedentemente (orden de preferencia de los crditos
quirografarios) no guarda relacin alguna con el rgimen de privile-
gios establecido por el Cdigo Civil. Se premia a los ms diligentes.
Estas reglas fundadas en la diligencia del acreedor para satisfacer su
crdito no importa crear un privilegio, pues la prioridad que se esta-
blece es al solo efecto de solucionar un problema propio de las ejecu-
ciones individuales. que no pueden oponerse en un concurso ni tam-
poco ante un acreedor privilegiado que haga valer su privilegio sobre
el producido de la subasta.
Debe otorgarse preferencia al primer embargante para el cobro de
los crditos quirografarios, ya que dicha calidad preserva para l
toda la aptitud solvente del bien embargado, sin que esta aptitud
pueda ser cercenada por embargos posteriores. El primer embargo
crea una "prioridad de cobro".
Puede arribarse a esa conclusin analizando la ley 17.801, que
establece los principios de "publicidad" (art. 2") Y "prioridad" (arts. 14
Y 19) Y si bien no se refiere expresamente a la prioridad del primer
embargante, al darle certeza a la fecha de registracin y hacerla
oponible a terceros por va de la publicidad.
Para valorar la diligencia del primer embargante no es trascen-
dente el tiempo que se ha utilizado para lograr el reconocimiento y
ejecucin de su pretensin, sino que influye el uso de las prerrogati-
vas que le otorga la ley procesal y registra! (inscripcin de embargo,
reinscripcin, etc.).
Una vez presentada e inscripta la cautelar obtendr un orden que
permanecer durante su vigencia (cinco aos) y por un nuevo plazo
en caso de reinscripcin (antes de que fenezca el trmino) mante-
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 61
niendo el orden obtenido con la primera presentacin. Esa reserva de
prioridad garantiza el mantenimiento del orden obtenido y preserva
la aptitud solvente del bien embargado para quien se encuentra en
primer lugar sin que ella pueda ser cercenada por embargos posterio-
res. De otro modo la reserva carecera de aplicacin prctica.
2. NECESIDAD DE FORMULAR ALGUNAS PRECISIONES
En su acepcin comn, el Diccionario de la Real Academia Espa-
ola define al privilegio como la "gracia o prerrogativa que concede el
superior, exceptuando o liberando a uno de una carga o gravamen,
concedindole una exencin de que no gozan otros". Pero el artcu-
lo 3875 del Cdigo Civil contemplajuridicamente el vocablo, estable-
ciendo que es "El derecho dado por ley a un acreedor para ser pagado
con preferencia a otro. se llama en este Cdigo privilegio"!.
El principio de prioridad constituye un pilar bsico de todo el siste-
ma registral argentino y, de algn modo, se confunde con la publici-
dad registra! misma. Sin el funcionamiento de la prioridad la regs-
tracin carece de sentido.
El principio de prioridad implica la preferencia de una situacin
jurdica sobre otra, sea por incompatibilidad (dos transmisiones de
dominio o dos hipotecas de igual grado sobre el mismo bien raz), sea
por oponibilidad (embargos sucesivos, transmisin de dominio y em-
bargo), determinando o fijando la prelacin de la que accede primero
al registro: prior tempore potior iure
2

Se ha sostenido que el principio de prioridad tiene estrecha vincu-
lacin con el ius preferendi
3
Y ello es as ya que segn la doctrina
clsica los derechos reales se caracterizan por sus dos notas sobresa-
lientes: el ius persequendi (derecho de persecusin, y el ius preferendi
1 Los privilegios es un tema propio del derecho de las obligaciones, ya que
stos constituyen "calidades de ciertos crditos", y ms puntualmente su
estudio corresponde a la especfica materia de las ejecuciones colectivas.
(concursos).
2 TARABORRELLI, Jos Nicols, Cierre registral y medidas cautelares. La Ley,
Buenos Aires, 2001, p. 46.
3 LPEZ DE ZAVALfA, Fernando J., Curso introductorio al derecho registml.
Zavala, Buenos Aires, 1983, ps. 374 y 375.
62 SONIA CABRAL- GERARDO CAL VIMONTE
(derecho de preferencia). Tambin ha expresado que hay tres aspec-
tos distintos en el derecho de preferencia, a saber: a) derecho de pre-
ferencia por prelacin concursal; b) derecho de preferencia porexclu-
sin concursal, y e) derecho de preferencia por prioridad temporal,
del que seguidamente nos ocuparemos.
La preferencia por prioridad temporal significa que el derecho
nacido antes se desplaza al que pretende nacer despus, de all el
adagio latino que expresa prior in tempore paliar in iure; primero en
el tiempo, mejor en el derecho: prevalet iure qui prevenit tempare;
prevalece en el derecho el que previene en el tiempo.
3. ANLISIS DE LA. LEGISLACIN VIGENTE
La legislacin procesal prevalente establece que el acreedor que
ha obtenido el embargo de bienes de su deudor y que no se encuen-
tren afectados por privilegios, tendr derecho a cobrar ntegramente
su crdito. intereses y costas. con preferencia a otros acreedores.
salvo en el caso de concurso. En tal sentido los embargos posteriores
afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados
los crditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Esta prioridad cesa en caso de concurso. quiebra o frente a un
acreedor con privilegio especial (por ejemplo acreedor hipotecario).
Es decir se acuerda preferencia para el cobro a aquel que primero
efectiviz la traba del embargo, y si varios obtuvieron esta medida. el
orden de prelacin es dado por las fechas y aun por las horas de sus
respectivas trabas. La primera se computa desde la materializacin
de la traba (no la fecha en que se dispuso el embargo).
Debe sealarse adems que el Cdigo Procesal Civil y Comercial
de Crdoba no contiene disposicin alguna al respecto, por lo que la
cuestin ha sido abordada por la doctrina y resuelta por la jurispru-
dencia (en algunos casos en forma contradictoria) y recientemente
dilucidada a travs de resoluciones del Tribunal Superior de Justicia.
4. RESE1'iA DOCTRINARIA y ANLISIS JURISPRUDENClAL
El tema de la prioridad del primer embargante ha sido debatido en
doctrina. As se ha sealado que no deben diferenciarse como catego-
PRlORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
63
ras separadas al privilegio y la preferencia. Respecto a la ltima debe
entenderse que los derechos reales de garanta no dan privilegios.
sino meras preferencias. es decir que por definicin el privilegio sig-
nifica preferencia; y el derecho real de garanta tiene autntico privi-
legio, de fuente legal en la medida en que slo la ley fija el orden de
prioridad correspondiente
4

Desde otro enfoque se ha expresado que la doctrina ha controver-
tido el alcance de esta preferencia sealando que la disposicin del
artculo 218 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no
constituye un privilegio sino simplememente seala una prioridad, un
orden de preferencia y nada ms. La prelacin no surge de la fecha
que se decret el embargo sino fundamentalmente de la traba del
mismo, que variar segn la naturaleza de los bienes. El primer em-
bargo determina tambin la prioridad del tribunal para el cumpli-
miento en caso de embargos sucesivos, ante quien deber discutirse
la preferencia, deduciendo la correspondiente tercera de mejor dere-
cho. Dicha preferencia nace del embargo, no del crdito que lo origi-
na. Se trata solamente de una preferencia temporal en el cobro de
manera que no se crea un priviligio de los nonnados por los artculos
3875 y 3876 del Cdigo Civil.
Es importante completar el panorama con un anlisis de 10 expre-
sado por la jurisprudencia; en tal sentido debe tenerse especialmente
en cuenta que slo algunos de los cdigos procesales contienen nor-
ma expresa por lo que influye en las soluciones propuestas.
a) Tesis que niega prioridad al primer embargante
En esta postura se enrolan quienes sostienen que no es posible
reconocer preferencia al primer embargante sobre uno posterior que
realiz la ejecucin de la cosa embargada.
Por una parte argumentan que los privilegios slo pueden prove-
nir de la ley, atento lo dispuesto por el artculo 3875 del Cdigo Civil
que reza: "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado
con preferencia a otro se llama en este Cdigo privilegio"; y por 10
dispuesto en el artculo 3876 cuando expresa que "El privilegio no
puede resultar, sino de una disposicin de la ley", en consecuencia.
4 ALTERINI, Atilio Anbal- AMEAL, Osear Jos - LPEZ CABANA, Roberto, Cursode
obligaciones. t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 393.
64 SONIA CABRAL -GERAROO CAL VIMONTE
"no es posible crear un solo privilegio por va de analoga, por ms
que la equidad y la justicia as lo aconsejen, pues es preferible una
solucin injusta al desorden jurdico que significara el quebranta-
miento de la institucin y del sistema legal que la reglamenta"5.
Asimismo sealan que la materia de los privilegios es privativa
del derecho de fondo y su regulacin es exclusiva del Congreso de la
Nacin, "se trata de una cuestin propia del derecho sustantivo y en
el Cdigo Civil no hay precepto alguno que abone la conclusin de que el
primer embargante tiene derecho preferente al pago"6.
Segn algunos partidarios de esta teora, la ausencia en nuestro
Cdigo de forma de una norma expresa que consagre la preferencia
del primer embargante, aunque sta se halle reconocida en el orden
nacional-art. 218, CPCCN-, no puede extenderse al ordenamiento
procesal local lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, "mxime cuando del artculo 594 de dicho Cdigo no se
desprende que el primer embargante sea un acreedor con
cia al ejecutante'1.
En consecuencia, la norma del artculo 218 de este cdigo resulta
inaplicable en nuestra provincia, y si lo fuera, su constitucionalidad po-
dria ser cuestiOnada razonablemente, argumentando que la regulacin
de los privilegios es una materia exclusiva del Congreso de la Nacin
s
.
Otro argumento que se esgrime en defensa de esta postura
te en sostener que el embargo slo constituye un acto meramente
procesal que no afecta la naturaleza del crdito para cuya efectividad
5 MOLINARIO, Alberto D., Los privilegios en el derecho civil argentino, Librera
Jurdica, Buenos Aires, 1941, p. 23.
6 Foro de Crdoba, N 50, ps. 134 Y ss. Cm. 2" Civ. Com. Crdoba, in re "Tercera
de mejor derecho de Juan Mucic en autos 'Bertello, Claudio d Eva Laurentina
Becker y otro - P.V.E."'. AL N 333, del 04108198 (del voto en disidencia de la
Dra. Victoria Mara Tagle).
1 Foro de Crdoba, W 50. p. 129. Juzg. lB Inst. y 22" Nom. Civ. Com. Crdoba,
in re "Tercera de mejor derecho de Juan Mujic en autos 'Bertello, Claudio d
Eva Laucentina Becker y otro - P.Y.E.", AJ. W 721, del 1411111997. En el
mismo sentido Carlos GUEVARA seala que "al no existir en nuestra legisla-
cin procesal una norma de contenido similar al art. 218 del CPCN, no pode-
mos sostener que exista tal preferencia" ("Derecho de preferencia del primer
embargante?", Foro de Crdoba, W 38, p. 101).
a GUEVARA, Carlos E., "Derecho de preferencia del primer embargante?", op.
cit., p. 101.
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
65
se decretara, por lo cual, a quien se haya limitado a trabar un embar-
go no se puede otorgar preferencia ni privilegios de crditos.
b) Tesis que admite prioridad al primer embargante
Los adherentes a esta postura
9
sostienen que el primer embar-
gante debe ser pagado con anterioridad a los embargantes ulteriores,
incluido el ejecutante.
Dentro de esta lnea de pensamiento existen diferentes variantes:
a) quienes entienden que el embargo es "un privilegio judicial" que
juega en las ejecuciones individuales y crea a favor del primer embar-
gante un privilegio para ser pagado con preferencia a los acreedores
quirografarios o munidos de un privilegio igualo inferior que embar-
gan el mismo bien con posterioridad
1o
;
b) quienes consideran que el primer embargante goza de una "pre-
ferencia"u, aun con relacin al propio ejecutante. "Convertida la cosa
afectada en dinero, a raz de la subasta dispuesta en otro juicio, el dere-
cho cautelar se transfiere al precio, con el cual no puede ser pagado el
ejecutante si el primer embargante no es desinteresado"12.
Los sostenedores de esta postura positiva, dirigen todos sus es-
fuerzos a rebatir uno a uno los argumentos en los cuales se basa la
tesis contraria:
Consideran que nuestro cdigo de fondo consagra la prioridad en el
pago a favor del primer embargante, "en el Cdigo Civil existen pre-
ceptos inconcusos que sirven de base a la conclusin de que el primer
9 PODETI1, Ramiro _ Busso, Eduardo, Cdigo Civil anotado, t. 111, Compaa
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1949; PALACIO, Lino, Derecho procesal
civil, t. I1I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 315; MARTNEZ BOTOS, R.,
Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 237.
10 FERNNDEZ, Raymundo L., Tratado terico prctico de la hipoteca, prenda
y dems privilegios, t. II, Luis Rubino Editor, Buenos Aires, 1941, N 1459,
p.405.
11 LLAMBlAs, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3
8
ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1978/1980; PIZARRO, Ramn D. - V ALLESPINOS, Carlos G.,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 374.
12 'lA VALA DE GoNzALEz, Matilde, Doctrina. judicial. Solucin de casos 1, Alveroni
Ediciones, Crdoba, 1998, p. 303.
66 SONIA CABRAL GERARDO CALVIMONTE
embargante disfruta de una preferencia, la prioridad en provecho del
primer embargante y en caso de simultaneidad, la concurrencia a
prorrata surge de la combinacin de los artculos 3882, 3889, 3919 a
3922 y 3210 del Cdigo Civil, es decir resulta de la propia legislacin
de fondo"13.
Tambin entienden que en nuestra propia ley de procedimiento
existe una norma que consagra esa preferencia al pago, "el artculo
594 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba al establecer
que mientras no est satisfecho el crdito del ejecutante no puede
destinarse a otro objeto la suma realizada, a menos que sea para
pagar L .. ] otro acreedor de preferencia, est aludiendo no slo a los
privilegios en sentido tcnico, sino tambin a la preferencia
da en otros principios como es el caso del primer embargante"14.
En el mismo sentido la doctora ZAvALA DE GoNzALEZ
15
sostiene que
"en el Cdigo Procesal Civil y Comercial no se cuenta con una norma
expresa o directa como el artculo 218 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, no obstante, la misma solucin surge de lo
previsto por el artculo 911 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba en cuya virtud la posibilidad de reintegro del ejecutante
ne como limitacin, adems de las costas de la ejecucin, lo necesario
para el pago de otro acreedor de preferencia y entre estos acreedores
se ubica al primer embargante. Si bien el embargo no impide que
otro acreedor, realice la subasta, sta no puede lesionar el derecho
del primer embargante, que se transfiere al precio obtenido, en
tud del principio subrogatorio".
Por otra parte, aplican el principio prior tempore potior iure, soste-
niendo que "el primer embargante tiene prioridad o preferencia para el
pago de su crdito sobre el embargante posterior. Esta preferencia gene-
ra favor de quien la obtuvo- el derecho a ser pagado con antelacin
a aquellos acreedores que obtuvieron una medida similarcon
dad por aplicacin primero en el tiempo, mejor en el derecho"16.
13 A YARRAGARA Y, Carlos, "Prioridad en favor del primer embargante con crdi-
to quirografario", JA, Y SS., Seccin Doctrina.
14 Cm. sa Civ. Como Crdoba, in re "Terceria de mejor derecho del fisco de la
provincia en autos 'Municipalidad de Villa Allende d Snchez, Mara Agusti-
na - apremio''', AJ. N" 211, del 04/08/99.
15 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, op. cit.
16 Cfr. fallo citado.
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 67
Finalmente afirman que, "estando los bienes sometidos a lajuris-
diccin del juez que los embarg, en cuanto sean necesarios para
satisfacer la deuda que origin esa medida, no pueden al mismo tiem-
po estar a merced de otros jueces y ser destinados a la extincin de
otras obligaciones"!?
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba anali-
z el tema si se trata de un privilegio o de una preferencia y concluy
reafirmando la prioridad de cobro que le asiste al primer embargante
de un bien por sobre quien puede estar ejecutando el mismo even-
tualmente!8. As el alto cuerpo establece que "a) la calidad de primer
embargante preserva para el acreedor toda la aptitud solvente del bien
embargado, sin que dicha aptitud pueda ser cercenada por los embar-
gos posteriores que deben respetar los legtimos derechos constitui-
dos hasta ese momento; b) el primer embargo crea a favor del embar-
gante una prioridad de cobro con respecto a los embargos sucesivoS;
c) tratndose de embargos que convergen sobre el remate de un bien
subastado al deudor en unjuicio distinto al que protagonizan los con-
tendientes, la anotacin de dicha medida en el expediente le otorga
carcter de instrumento pblico y la fecha de anotacin de los embar-
gos establecen el orden de prioridad; d) el mrito de las diligencias de
los acreedores quirografarios cuyos crditos convergen sobre el patri-
monio de un mismo deudor, debe realizarse sobre parmetros objeti-
vos, como el que ofrece la circunstancia de haber embargado en pri-
mer trmino, y no en funcin del tiempo que han utilizado para lograr
el reconocimiento y ejecucin de su pretensin, todo ello siempre y
cuando el primer embargante articule en tiempo propio las prerroga-
tivas que le concede la ley procesal para hacer valer y mantener viva
su calidad de tal; e) aunque los crditos quirografarios en su carcter
de tales, carecen de privilegio reconocido en la ley de fondo, ello no
obsta a que ante la convergencia de ellos sobre un mismo patrimonio,
puedan establecerse reglas de prelacin en el cobro, fundadas en la
17 Foro de Crdoba, N" 38, p. 101. Cm. 5& Civ. Com. Crdoba, in re "Tercera
de mejor derecho del Banco de la Provincia de Crdoba en autos ASIFIN
S.A.C.I.F d Marcos Daniel Ruchtein ejecutivo", Sent. N 76, del 27/06196,
Semanario Juridico,:W 1116, t. 75, p. 557.
lB "Malvicino S.A. d Jos Antonio Alonso - ejeeutivo . recurso de casacin"
(M 22102).
66 SONIA CABRAL GERARDO CALVIMONTE
mayor o menor diligencia puesta por los acreedores en orden a la
satisfacin de sus crditos"19.
5. AsPECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES
El tema tratado es de mucha importancia para quien est enjuicio
y pretende preservar sus derechos.
El Cdigo Procesal Civil de la Nacin ha consagrado un sistema de
cobro del crdito cuando los bienes se encuentran indisponibles por
varios embargos, disponiendo que el primer embargante tendr dere-
cho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, salvo en los
casos de concurso y privilegios especiales (arts. 3875, 3878. 3883, 3884,
3886,3887,3891,3852,3853,3924,3927,3928,3930 al 3934 Y cc., CC).
La preferencia otorgada por el embargo (que segn la doctrina
generalizada no podra fundarse en reglas de derecho sustantivo sino
en la eficacia de las reglas procesales que atribuyen a la decisin
judicial prohibitiva de la disposicin de los bienes) se proyecta sobre
el plano temporal-relegando la relevancia de la fecha de los crdi-
tos- de los juicios o de las peticiones en beneficio del orden temporal
de la traba de los embargos, situacin claramente reglada en el artcu-
lo 218 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
La prioridad del primer embargante es solamente una preferencia
temporal en el cobro, de manera que no se crea un privilegio de los
normados por los artculos 3875 Y 3876 del Cdigo Civil. La expectati-
va de percepcin del crdito por parte de los acreedores posteriores
no se encuentra incierta sino que slo est latente a las resultas de la
preferencia, respondiendo de esta manera al artculos 218 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
6. CONCLUSiN
Consideramos que para dejar definitivamente resuelto el tema ana-
lizado precedentemente, nuestro Cdigo de Procedimientos Civil y
Comercial de Crdoba debera receptar en su texto una disposicin
19 Publicado en LLCba., 2003-1385.
PR10RIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 69
similar a la del artculo 218 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin
zo
, que consagre que la prioridad del primer embargante es
solamente una preferencia temporal en el cobro, y no un privilegio de
los que regula el Cdigo Civil en los artculos 3875 y 3876. En tal
sentido por lo expuesto en lo prrafos precedentes, consideramos la
necesidad que la regla bajo estudio sea receptada expresamente por
el ordenamiento adjetivo provincial. Lo que pretendemos es la consa-
gracin legislativa del principio examinado.
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20 As tambin lo prev el artculo 218 del Anteproyecto de Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de los Ores. Au-
gusto Mario MORELLO, Isidoro EISNER, Roland Alu.z.l y Mario E. KAMlNKER. Di-
cha norma establece: "Art. 218. Prioridad del primer embargante. El acree-
dorque ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos
privilegiados, tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y
costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los
embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare des
pus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores".
70 SONlACABRAL-GERARDOCALVIMONTE
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Alveroni Ediciones, Crdoba, 1998.
ANTICIPACiN DE TUTELA
Por Patricia Vernica Asrin y Manuel Esteban Rodrguez Jurez*
Sumario: 1. Los llamados procesos urgentes. 2. Distincin
entre la '"medida cautelar anticipatoria" de la llamada "tu-
tela satisfactiva autnoma" o "medida autosatisfactiva".
3. Naturaleza jurdica de la medida auoosatisfactiva. 4. La
realidad jurdica actual de las medidas autosatisfactivas
(Anlisis jurisprudencia!). 5. Propuesta de lege ferenda: in-
corporacin de la medida autosatisfactiva a nuestro proce-
dimiento civil. 6. Colofn.
1. Los LLAMADOS PROCESOS URGENTES
Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios
o resoluciones judiciales que tienen como fin garantizar el resultado
del proceso o anticipar, durante la sustanciacin de ste, la probable
resolucin que pueda dictarse al resolverse la cuestin principal
l
.
* Aclaracin: el presente trabajo ha sido elaborado sobre la base de la tesina
titulada "Medidas cautelares en el procedimiento civil", presentada y apro-
bada por la Ab. Especialista en Derecho Procesal Patricia Vernica Asrin en
la "Carrera de Especializacin en Derecho Procesal", UNe.
1 Conf. RoDRIGUEZ JuAREz, Manuel E. - ENRlCO DE PrITARO, Mara C., Cdigo
Procesal Civ y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8465. Comentado
y concordado, Alveroni Ediciones. Crdoba, 1996, p. 237.
72 PATRICIA VERNICAASRlN -MANUEL ESTEBAN RODRIGUEZJUREZ
Existe un proceso urgente, cuando concurren situaciones que exi-
jan una particularmente rpida respuesta y solucin jurisdiccional.
En este sentido, se incluyen dentro de este tipo de procesos al ampa-
ro, el hbeas data, el supuesto de la emisin anticipada de la senten-
cia de segunda instancia que contempla el artculo 200 del Cdigo
General del Proceso de Paraguay2, etctera.
Expresa PEYRANOS que la tutela de urgencia o "proceso urgente" re-
conoce en la actualidad tres tipos de principales mecanismos dife-
renciados entre s: las medidas cautelares, las medidas autosatisfac-
tivas y la tutela anticipatoria.
La categora de "proceso urgente" es ms amplia que el campo de
lo cautelar, pues incluye no slo las medidas cautelares propiamente
dichas, tanto especficas, como la medida cautelar genrica o innomi-
nada, sino tambin la tutela anticipatoria y las medidas autosatisfac-
tivas de carcter no cautelar.
Si bien existe una diversidad terminolgica y doctrinaria en cuan-
to a qu se entiende por proceso urgente, el objeto de este trabajo no
gira en torno a desentraar cada una de las posturas, sino en analizar
y distinguir claramente estos institutos:
a) La tutela de urgencia cautelar conservatoria, llamadas medidas
cautelares propiamente dichas, con fines asegurativos o preventivos,
y con sus caracteres de mutabilidad, provisionalidad y accesoriedad.
Su objeto radica, como lo hemos dicho a lo largo de este trabajo, en
asegurar el resultado de un proceso, a fin de que no se torne de impo-
2 Art. 200 del Cdigo General del Proceso del Uruguay: "Decisin anticipada.
200.1. En segunda instancia los cuerpos colegiados podrn resolver en cual-
quier momento, el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos y en los
casos siguientes: 1) si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente
consideradas por el tribunal. 2) si existiere jurisprudencia del tribunal sobre
el caso y ste decidiera mantenerla. 3) si hubieren manifiestas razones de ur-
gencia; 4) si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el pro-
ceso. 200.2. En los mismos casos y cuando se trate de sentencias de segunda
instancia, tambin podrn dictar decisin anticipada los tribunales uniper-
sonales".
3 "Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema", en
Sentencia anticipada (Despaclws interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, p, 28.
ANTICIPACiN DE TlITELA 73
sible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda
y sentencia. Incluimos en esta categora, adems de las medidas
cautelares tipificadas en los ordenamientos procesales (embargo pre-
ventivo, secuestro, intervencin judicial, anotacin de litis, inhibi-
cin general de bienes, prohibicin de innovar, etc.), a la cautelar
genrica o innominada.
b) La tutela de urgencia cautelar anticipatoria (medidas cautelares
de carcter satisfactivo o anticipatorio). Estas medidas tratan de obte-
ner, durante la sustanciacin del proceso, una anticipacin de la proba-
ble resolucin a dictarse dentro del mismo. Con ellas se procura evitar
el peIjuicio que podra significar para el peticionante de la medida la
demora en la satisfaccin de la pretensin hasta el momento en que se
dicte la resolucin definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de
este tipo de medidas, la fijacin de cuota alimentaria provisoria duran-
te el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los menores en una
separacin o divorcio vincular; la exclusin del hogar conyugal de uno
de los cnyuges, etc. Incluimos dentro de esta categora lo que la doc-
trina conoce como medida cautelar "innovativa". Este tipo de medidas
es revocable o confirmable por la sentencia definitiva
c) La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar (denominadas
doctrinariamente sentencias anticipatorias). Sostiene la doctrina que
se caracterizan por ser revocables o confirmables por la sentencia de
mrito, y se caracterizan por coincidir su objeto con la ejecucin de la
sentencia. Estas resoluciones pueden anticipar, total o parcialmente
lo pretendido por el requirente. Es ejemplificativo de este tipo de
tutela urgente, el supuesto previsto por en el que un acci-
dente laboral deja invlido a un obrero carente de recursos y cuyo
nico sustento es su trabajo. Sostiene el autor que en el caso, la
promocin de las vas corrientes puede demandar el transcurso de
varios aos hasta que el accionado perciba la indemnizacin corres-
pondiente. Ello coloca a la vctima en situacin de "petjuicio irrepara-
ble", pues est en peligro su propia subsistencia, si es que no se arbi-
tra una resolucin anticipatoria que, total o parcialmente, mande
abonar la indemnizacin, si es que concurren tambin los otros re-
caudos de procedencia No compartimos la posicin del autor. En efec-
to, sostenemos que esta categora no se diferencia de la que hemos
4 "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", en Sentencia anticipada
(Despachos interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 21.
74 PATRICIA VERNICAASRIN MANUELESrEBANRODRIGUEZJUREZ
denominado "tutela de urgencia cautelar anticipatoria" y sostenemos
que ms que una "sentencia anticipatoria", este tipo de medidas po-
seen naturaleza "cautelar", porque son accesorias o instrumentales
de un proceso principal. Si bien constituyen un "adelanto" de la posi-
ble resolucin a dictarse en el mismo, se caracterizan por la provisio-
nalidad, mutabilidad y accesoriedad que caracteriza a las providen-
cias cautelares.
d) La tutela satisfactiva autnoma (conocida como medida autosa-
tisfactiva) que no tiene naturaleza anticipatoria ni cautelar. Se trata
de un requerimiento "urgente", formulado al rgano jurisdiccional
por los justiciables que se agota -de ah lo de autosatisfactiva- con
su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciacin de
una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento,
no constituyendo una medida cautelar, por ms que en la praxis mu-
chas veces se la haya calificado errneamente, como una cautelar
autnoma
5
Como vemos, constituye de una especie -aunque de ma-
yor importancia- del gnero de los procesos "urgentes".
e) El proceso monitorio. Constituye un proceso en el que la estruc-
tura contradictoria normal (en el que luego de trabada la litis yofre-
cido prueba, esto es, despus de escuchada las partes, el juez dicta
sentencia) se invierte. En efecto, en el proceso monitorio el juez,
luego de escuchar al actor, dicta -sin solucin de continuidad-la
sentencia, acogindose su demanda y slo despus oye al demandado,
abrindose entonces (y no antes) el contradictorio, para luego mante-
ner o revocar la resolucin primigenia
6
Consiste en una estructura
caracterizada porque presentada la demanda (si ella cumple con cier-
tos requisitos prescriptos por la ley) el juez inaudita altera pars, dicta
una resolucin favorable a aqulla, condicionada a que el demandado,
citado en forma, no se oponga dentro del plazo que a tales efectos se
leasigna
7

En cuanto a los tipos o posibilidades que el proceso de estructura
monitoria admite, cabe sealarse que tradicionalmente se han consi-
derado dos modos diferenciados: el denominado proceso monitorio
5 Conf. PEYRANO, Jorge W., "Aspectos concretos del proceso urgente y de la
tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileas y la recepcin por
la Corte Suprema", op. cit., p. 32.
6 PEYRANo, Jorge W., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", op. cit., p. 23.
7 Ros, Gustavo, "La inyuccin santafesina", en Junsprudencia Santafesina,
W 3, ps. 27 y ss.
ANTICIPACINDETUTELA
75
puro, que es aquel en que los fundamentos de la demanda surgen de
la simple afirmacin del actor, y el llamado proceso monitorio docu-
mental, que requiere que los fundamentos alegados por el actor en la
demanda estn respaldados por los elementos de conviccin corres-
pondiente (prueba documental escrita o confesin de la contraria). Lo
que caracteriza a este tipo de procedimiento es que el juicio sobre la
oportunidad de abrir el contradictorio se deja a la parte demandada.
Este proceso comprende diversas etapas, pues contienes:
a) Una primera fase sin contradictorio, conformada por la deman-
da y una resolucin favorable.
b) Una segunda etapa, que consiste en la citacin del demandado,
otorgndosele un plazo para que se oponga a lo resuelto (satisfacin-
dose con ello el principio del contradictorio).
e) Por ltimo. un tercer momento que va a depender de la oposi-
cin o no del demandado; en el primer caso, luego de la oposicin del
demandado, el actor deber perseguir su pretensin por va ordinaria
(si se trata del monitorio puro) o el procedimiento permanecer en
suspenso hasta que se resuelva sobre el mrito de la oposicin (si el
monitorio es documental). En el segundo caso, la resolucin favora-
ble al actor adquirir firmeza y equivaldr a una sentencia definitiva.
Creemos que la incorporacin de este tipo de proceso de estructu-
ra monitoria a nuestra legislacin procesal, mediante un adecuado
estudio previo a los efectos de su eficaz viabilidad, sera una muy
importante contribucin a la reduccin de la duracin de los pleitos y
conducir, sin lugar a dudas, a la efectiva vigencia del principio de
economa procesal.
2. DISTINCIN ENTRE LA "MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATORIA" DE LA
LLAMADA "TUTELA SATISFACTIVA AUTNOMA" O "MEDIDA
AUTOSA TlSF ACTIVA"
Hemos afirmado que la moderna doctrina procesal distingue las
medidas cautelares conservatorias o, como las hemos denominado,
"asegurativas" de las llamadas cautelares anticipatorias o doctrina-
riamente conocidas como "medidas cautelares innovativas".
8 Conf. MARTINEZ, Osear Jos - VIERA, Luis A., "El proceso monitorio (bases
para su legislacin uniforme en Iberoamrica)", en Jus, 41-51, nota 10.
76 PATRICIA VERNICAASRIN - MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUREZ
Las primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situacin de
hecho, para impedir que los cambios de ella pudiesen frustrar ms
adelante el resultado prctico del proceso principal.
Las segundas, por el contrario, parten del supuesto de que se com-
prometera el resultado del proceso principal si desde el principio no
se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, razn
por la cual se ordena la modificacin anticipada de una situacinjur-
dica. Constituyen, por as decirlo, una suerte de "anticipo cautelar de
la sentencia de mrito" o, lo que es lo mismo, una "sentencia antici-
patoria de carcter cautelar".
Sin embargo, no nos agrada esta ltima denominacin, porque
puede llevarnos a una confusin del instituto. Ello as, pues no debe-
mos asimilar este tipo de medidas con el dictado de la sentencia de
fondo, la que obviamente supone la debida sustanciacin del proceso.
En efecto, no podemos dar por definitivo lo que todava no ha sido
juzgado.
El fin de estas medidas anticipatorias es justamente evitar un po-
sible dao irreparable, pues sabemos que toda diligencia cautelar pre-
supone la existencia de un riesgo relativo a que si el rgano jurisdic-
cional no acta de inmediato, es probable que nunca ms pueda hacerlo
con eficacia.
En nuestro derecho, se pueden mencionar como medidas cautela-
res anticipatorias,la fijacin de alimentos provisorios en el juicio de
alimentos (art. 375, segunda parte, CC); o en el juicio de divorcio o
separacin personal (art. 231, CC); la exclusin del hogar conyugal de
alguno de los cnyuges en las acciones de separacin personal o de
divorcio vincular (art. 231, CC); el otorgamiento provisorio de la te-
nencia de los hijos en el juicio de divorcio (art. 231, Ce); la entrega
anticipada del inmueble al accionante en los juicios de desalojo por
intrusin (art. 680 bis, CPCCN); el levantamiento del embargo previa
caucin, en una tercera de dominio (art. 99, CPCCN); el beneficio
provisional de litigar sin gastos (art. 83, CPCCN), etctera
9

9 Art. 375, segunda parte, del ce: "L.,] desde el principio de la causa o en el
curso de ella, el juez, segn el mrito que arrojaren los hechos, podr decretar
la prestacin de alimentos provisorios para el actor, y tambin las expensas
del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo"; arto 231
del CC: "Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o
antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los
ANTICIPACIN DE TIJI'ELA
77
Las mencionadas "medidas anticipatorias" revisten naturaleza
"cautelar", requiriendo, como se advierte en algunas de las normas
legales enunciadas, la necesidad de acreditar la "verosimilitud del
derecho", el "peligro en la demora" y el cumplimiento de una adecua-
da "contracautela" para su otorgamiento. Esto es, su despacho est
inexorablemente vinculado a la observancia de los recaudos de todas
las medidas precautorias, sin perjuicio de las particularidades que
cada uno de ellos reviste en la medida analizada.
Todas las medidas cautelares enunciadas son "accesorias" de un
proceso principal y la pretensin no se agota con el dictado de la me-
dida, sino que requieren, luego de ello, la sustanciacin del proceso
principal. Con la sentencia de mrito dictada, puede revertrse lo re-
suelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada,
puede incluso solicitarse la reparacin de los daos y perjuicios oca-
sionados con ella.
Reiteramos: este tipo de medidas tiene naturaleza "cautelar" y,
como tal, reviste los caracteres de "instrumentalidad" o "accesoriedad",
el de "provisionalidad" y el de "mutabilidad" o "flexibilidad", propias
de las medidas cautelares.
cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l, determinar
a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de
este Cdigo y fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien
correspondiere recibirlos y a los hijos, as como las expensas necesarias para
el juicio"; arto 680 bis del CPCCN: "Entrega del inmueble al accionante. En
los casos que la accin de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier
estado del juicio despus de trabada la litis y a pedido del actor, eljuez podr
disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese
verosmil y previa caucin por los eventuales daos y perjuicios que se pue-
dan irrogar"; arto 99 del CPCCN: "Efectos sobre el principal de la tercera de
dominio. L .. ) El tercerista podr, en cualquier momento, obtener el levanta-
miento del embargo dando garanta suficiente de responder al crdito del
embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los
bienes embargados le pertenecen"; arto 83 del CPCCN: "Beneficio provisio-
nal. Efectos del pedido. Hasta que se dicte resolucin la solicitud y presenta-
ciones de ambas partes estarn exentas del pago de impuestos y sellado de
actuacin. stos sern satisfechos, as como las costas, en caso de denega-
cin. El trmite para obtener el beneficio no suspender el procedimiento,
salvo que se pidiere en el escrito de demanda".
78 PATRICIA VERNICA ASRIN - MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUREZ
Pero existen tambin "'sentencias satisfactivas" que no son c a u t e ~
lares: esto es, no acceden a un proceso principal, sino que tienen un
fin en s mismas. Constituyen una especie dentro de los "procesos
urgentes", en donde se da una suerte, al decir de PEYRANolO, de una
"tutela judicial sustantiva no cautelar, vale decir, con autonoma
propia y con la finalidad de preservar ciertas y determinadas situacio-
nesjurdicas. Las conocemos como "medidas autosatisfactivas",
Estas llamadas "'medidas autosatisfactivas" se caracterizan por
ordenarse dentro de un proceso "autnomo" que no es ni "'provisorio"
ni "accesorio", como s lo es la tutela anticipatoria cautelar, Con ma-
yor precisin, podemos decir que son autosatisfactivas, aquellas dili-
gencias que no son cautelares pese a que solucionan cuestiones de
urgencia, pero que se agotan en s mismas satisfaciendo al requiriente
y sin generar un proceso accesorio o sirviente de otro principal que
no es menester promover".
La medida autosatisfactiva o "tutela satisfactiva autnoma" consis-
te en un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por
los justiciables, que se agota -de all lo de autosatisfactiva- con su
despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una
ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento
12

Advertimos que se diferencian de las llamadas medidas cautelares
anticipatorias o sentencias anticipatorias de carcter cautelar, por-
que no son instrumentales o accesorias de un proceso principal y
porque no son provisionales sino definitivas. Se asemejan a ellas en
el aspecto en que ambas se inician con una peticin de que se despa-
che la medida favorablemente e inaudita altera pars.
Para PEYRAN0
13
existe una distincin entre estas medidas y las pro-
videncias cautelares por cuanto:
10 PEYRANO, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", enJA, 1995-1-899.
11 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", ED, 163-786/787.
12 PEYRANO, Jorge W., "Rgimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas", LL, 1998A-968.
13 PEYRANO, Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA, 1997-11-929.
ANTICIPACIN DETUTELA 79
a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no
la mera verosimilitud con la. que se contenta la cautelar.
b) Su dictado acarrea una satisfaccin "definitiva" de los reque-
rimientos del postulante (salvo, claro est, que el destinatario de
la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones
del caso).
c) Se genera un proceso (a raz de la iniciacin de la medida
autosatisfactiva) que es autnomo en el sentido de que no es tributa-
rio ni accesorio respecto a otro, agotndose en s mismo.
Con relacin a la exigencia de la contracautela en este tipo de
medidas, ello depender de las circunstancias del caso y de lo que
dispongan los ordenamientos jurdicos que las regulen. En efecto,
esas disposiciones son las que determinarn si su despacho estar
condicionado o no -yen qu casos-, al otorgamiento de una fianza
u otro tipo de caucin.
Es necesario aclarar que la satisfaccin en forma "definitiva" de
este tipo de medida se alcanzar cuando sea consentida, o cuando
transcurran los plazos que los ordenamientos procesales establezcan
sin que se hayan interpuesto las vas impugnativas correspondientes.
Si bien la jurisprudencia ha admitido este tipo de medidas, cree-
mos, y este ser uno de nuestros objetivos, que una correcta regula-
cin procesal que d un marco juridico adecuado a esta figura ser
una meta indispensable de todo ordenamiento procesal moderno que
se precie de taL
3. NATURALEZA JURDICA DE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
Sabemos que la tutela satisfactiva autnoma o, adoptando el no-
men juris signado por el procesalista PEYRANO, la "medida autosatis-
factiva" constituye una solucin jurisdiccional urgente, autnoma,
despachable inaudita altera pars y requiere para su procedencia que
medie una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea aten-
dible.
Ya hemos adelantado nuestra postura sosteniendo que este tipo
de medidas no tienen carcter cautelar, porque, como anticipramos,
no estn al servicio, ni son accesorias de un proceso principal. En
este sentido se ha dicho que constituyen una especie dentro de los
80 PATRICIA VERNICAASRIN -MANUELESTEBANRODRIGUEZJUREZ
procesos urgentes pero que deben distinguirse de otros, como por
ejemplo de las diligencias cautelares clsicas
14

Tambin hemos manifestado el carcter "autnomo" de esta me-
dida, pues no es accesorio ni asegurativo respecto a otro, sino que se
agota en s mismo.
Sin embargo, antes de continuar con el anlisis de este instituto,
creemos que es conveniente afirmar, aun con el riesgo de equivocar-
nos, que la medida autosatisfactiva tal como la estamos desarrollan-
do tiene naturaleza contenciosa, en el sentido de que por intermedio
de ella se trata de dirimir una contienda o un conflicto planteado en
la sociedad. No consideramos adecuado incluir a estas medidas den-
tro de la categoria de los actos de jurisdiccin voluntaria, pues si bien
son despachables inaudita parte, no por ello podemos concluir que en
ella est excluida la etapa del contradictorio (en aparente violacin al
principio de bilateralidad propia de todo proceso de naturaleza con-
tenciosa), sino que sta, y por razones de urgencia atendibles, ser
desplazada para luego de dictada la medida.
Existen diferencias y semejanzas entre las autosatisfactivas y las
cautelares. Se asemejan porque para la procedencia de las medidas
autosatisfactivas es imprescindible el cumplimiento de dos de los re-
quisitos de fundabilidad que se exigen para las cautelares: peligro en
la demora y (en lneas generales) prestacin de una adecuada contra-
cautela. Pero a diferencia de la simple "verosimilitud del derecho"
que se exige para las medidas cautelares, las autosatisfactivas re-
quieren adems una "fuerte probabilidad" de la existencia de ese de-
recho. Se asemejan, adems, porque ambas figuras son despachables
inaudita parte. Se diferencian porque mientras las medidas cautela-
res tienen carcter "instrumental", esto es, son accesorias de un pro-
ceso, pretensin o peticin principal, las autosatisfactivas son, como
hemos visto, "autnomas". Se distinguen, adems, porque mientras
las cautelares tienen carcter "provisional" (pues puede pedirse el
levantamiento de la medida en cualquier momento luego de la cesa-
cin de las circunstancias que la determinaron), el dictado de una
medida autosatisfactiva acarrea una satisfaccin "definitiva" de los
requerimientos del peticionante (salvo que el destinatario de la auto-
14 PEYRANO, Jorge W., "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial",
en JA, 1995-1-822.
ANTICIPACIN DETUTELA
81
satisfactiva hubiera articulado en tiempo, forma y exitosamente la
impugnacin que corresponda).
Como conclusin de lo analizado, podemos sostener que la medi-
da autosatisfactiva constituye un proceso urgente, autnomo,
despachable inaudita parte, dictada in extremis, de carcter no cautelar
y de naturaleza contenciosa, que tiene por objeto dar una pronta y
eficaz respuesta a una situacin que requiere una inmediata inter-
vencin del rgano jurisdiccional.
4. LA REALIDAD JURDICA ACTUAL DE LAS MEDIDAS
AUl'OSATlSFACTIVAS (ANLISIS JURISPRUDENCIAL)
Sabemos que las medidas autosatisfactivas no tienen en nuestro
ordenamiento consagracin legislativa, sin embargo, tanto la doctri-
na, como la jurisprudencia nacional, como provincial se han pronun-
ciado admitiendo este novedoso instituto para responder ante las ne-
cesidades de los particulares, quienes, encontrndose con un vaco
legal, requirieron del rgano jurisdiccional en numerosas oportuni-
dades una pronta e inmediata respuesta a sus planteamientos.
Creemos conveniente, en esta etapa de nuestra investigacin, ex-
poner una sntesis de algunos de los casos jurisprudenciales recien-
tes que han admitido la procedencia de estas medidas autosatisfacti-
vas, los que, acertados o no, van a servir de gua para un mayor
entendimiento y claridad del instituto.
a) Conflicto judicial por viaje de una joven a Jerusaln l ~
El caso: para un catlico, la presencia de Su Santidad Juan Pablo
lI, en Jerusaln, coronando la solemnidad del Jubileo por los dos mil
aos de la cristiandad junto a cincuenta mil jvenes de todo el mun-
do, no constituye un episodio cotidiano, es ms, constituye un hecho
irrepetible. No se trata de una mera excursin turstica ni unas vaca-
ciones programadas. Sin embargo las ilusiones de una joven cordobe-
sa estuvieron a punto de derrumbarse cuando el juez de la localidad
15 Fallo de la Cm. Civ. Como Fam. Den Funes, marzo de 2000, comentado
por Andrs FABIANO en Comercio y Justicia, ejemplar del 23/03/00.
82 PATRICIA VERNICAASRIN _ MANUELESTEBANRODRtGUEZJUREZ
de Den Funes (Provincia de Crdoba) deneg la medida autosatisfac-
tiva solicitada por su madre para que Iajusticia autorizara el viaje de
su hija, en reemplazo del padre, ausente del hogar desde el nacimien-
to y con paradero desconocido. El magistrado fundament su rechazo
argumentando que la medida autosatisfactiva no era la va idnea
para suplir el asentimiento del padre, al entender que no se acredita-
ron las circunstancias. Consider el juez que la posibilidad de realizar
el viaje no poda considerarse "irrepetible" ya que excursiones de ese
tipo se organizan de "manera permanente". Adems, el a qua juzg
insuficientes las pruebas aportadas respecto a la imposibilidad de es-
tablecer el paradero del progenitor, a fin de conseguir la autorizacin
requerida judicialmente. As, adjudic a la negligencia de la madre el
no utilizar el trmite ordinario para estos casos, en tiempo oportuno.
Revocacin del fallo: los miembros de la Cmara de la ciudad de
Den Funes (Provincia de Crdoba), asumieron la importancia del
evento y revocaron el fallo dictado por el tribunal a quo. Los vocales
sealaron que recin durante la feria judicial de enero de 2000 la
agencia que organiz el periplo confirm el viaje a las personas que
haran la peregrinacin, tiempo insuficiente para tramitar la vajudi-
cial ordinaria,justificando la medida autosatisfactiva reclamada por
la madre. Para la Cmara, la postura del juez result "incomprensi-
ble", por desatender la situacin de la menor cuyos intereses el Esta-
do debe tutelar. Por ltimo, el tribunal de grado entendi que las
circunstancias del viaje eran excepcionales, por la presencia del Papa
en Tierra Santa con motivo del ao 2000, "lo que evidentemente no
se repetir". La menor pudo realizar en tiempo su viaje.
b) Paralizacin de un viaje en la frontera por falta de
autorizacin de los padres de la menor para viajar a la
Repblica de Chile
16
El caso: los medios de comunicacin hicieron un hecho de pblica
notoriedad que e124 de setiembre de 1998, siendo la hora 15, cuaren-
16 Fallo del Juzg. 1
3
Inst. N 1 Civ. Como Pergamino, expte. N"'30.476, in re "F.
M. si autorizacin para viajar, del 24/09/98.
ANTICIPAC1NDETImLA
83
ta jvenes de Pergamino, componentes de un conjunto coral, se en-
contraban paralizados en Los Horcones, Cordillera de los Andes, por
falta de autorizacin para viajar a la Repblica de Chile de una de las
menores. Consider el tribunal que son hechos de pblica notoriedad
los riesgos que corre cualquier viajero que sea sorprendido por la
noche en medio de la cordillera.
La doctrina del fallo: expres en esa oportunidad eljuez de Perga-
mino que "Hacindose eco del clamor de los justiciables que requie-
ren un servicio de justicia que proporcione soluciones efectivas en
tiempo oportuno, los juristas estn introduciendo en el proceso figu-
ras jurdicas novedosas como las medidas autosatisfactivas. la tutela
anticipada, el dao temido, el proceso monitorio, etc., a travs de las
cuales se solucionan problemas, inclusive -a veces- inaudita parte.
De ello se han ocupado con especial dedicacin los ms destacados
procesalistas reunidos en el corriente ao, en las XVI Jornadas Ibero-
americanas de Derecho Procesal celebradas en Brasilia". Agreg el
magistrado que las medidas autosatisfactivas "no tienen hasta el
momento consagracin legislativa, pero se ha impuesto en la doctri-
na y la jurisprudencia ( ... ]". Sostuvo el juez que "para que se pueda
resolver favorablemente el pedido que se tramita inaudita parte, son
necesarios tres presupuestos: 1) peligro en la demora; 2) fuerte pro-
babilidad de que los planteos sean atendibles (no basta con la verosi-
militud), y 3) contracautela, en la medida necesaria [ ... J". En el caso,
consider el magistrado que el peligro en la demora surga de la natu-
raleza propia del problema. Entendi que no haba tiempo para dar
traslado al padre que viva a ms de ciento diez kilmetros de Perga-
mino, ni siquiera para recabar la opinin de la asesora de incapaces
atento que era un da feriado en la ciudad. Estableci que el antece-
dente acompaado (autorizacin para viajar a Mxico el ao anterior
en similares circunstancias) creaba una "fuerte probabilidad de que
los planteos fueran atendibles" en un proceso ajustado a los pasos
ortodoxos. Y en lo que se referia a la garanta, consider que slo era
necesaria a los fines de asegurar el cumplimiento del artculo 21 de la
ley 6716. ya que se encontraban fuera del horario bancario.
La resolucin: resolvi en base a estas pautas ampliar la autori-
zacin otorgada oportunamente a la menor para viajar, extendin-
dola para hacerlo a la Repblica de Chile, integrando el coro muni-
cipal de nios y jvenes de Pergamino, acompaada por el director
de ese conjunto y autorizndola a permanecer all hasta el 10 de
octubre de 1998.
84 PATRICIA VERNlCAASRlN MANUELESTEBAN RODRIGUEZJUREZ
e) Peticin de una medida cautelar "innovativa" y
otorgamiento por el tribunal de una "medida
autosatisfactiva" en virtud del principio iura 1Wvit curia 17
El caso: Faiart Argentina S.A. promovi una medida cautelar (que
llam innovativa y supeditada a una posterior y principal accin so-
cial de responsabilidad contra sus ex directores) a los fines de que se
ordenara a los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita el no pago de
ocho cheques de pago diferido correspondientes a sus propias cuentas
corrientes. Fund tal peticin en la existencia de abuso de facultades
por parte de los mencionados representantes, pues el ex presidente y
vicepresidente de dicha sociedad dejaron de ocupar sus cargos a par-
tir del 20 de agosto de 1998 y libraron como representantes legales de
la misma esos cheques a favor de s mismos en concepto de "honora-
rios como director" por el perodo enero/agosto 1998, sin tener rela-
cin de dependencia ni haber sido fijados esos honorarios de
midad al artculo 261 de la Ley de Sociedades. Aleg perjuicio
irreparable consistente en el inminente cierre de las cuentas corrien-
tes debido a una crisis econmica por la que atravesaba la sociedad
as como el peligro en la demora y la imposibilidad de introducir la
demanda en forma simultnea con la medida peticionada. Ofreci,
adems, contracautela.
Decisinjudicial de primera instancia: la pretensin fue rechaza-
da por la Sra. juez de primera instancia pues consider que no se
encontraban reunidos los presupuestos necesarios para el dictado de
una medida de esa naturaleza por no advertir ni verosimilitud en el
derecho ni verificable la irreparabilidad del peIjuicio. Al rechazar la
revocatoria considera que no se da el bonus fumus iuris de la
sin cautelar con la simple invocacin del artculo 261 LS, ni se halla-
ba acreditado un obrar ilegtimo, resultando insuficientes los elementos
probatorios arrimados. Agreg que en el caso de medidas innovativas
se requeria algo ms que el aludido bonus fumus iuris y que la
similitud deba surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes
en la causa.
Revocacin del fallo: la Cmara revisora (Cmara Civil y Comercial
de Rosario, Sala 2) revoc la decisin en base a estos argumentos:
11 Cm. Civ. Com. Rosario, Sala 2, in re "Faiart Argentina S.A. si medida
cautelar innovativa", del 18/09/98, expte. W 300/98, Semanario Jurdico, N
1216, t. 79, p. 537.
ANTICIPACIN DE TUTELA 85
consider que la cautelar no se promovi simultneamente con la ac-
cin principal, conforme seria esperable por el artculo 289 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial (Santa Fe). Expres que si bien era cierto
que se acredit el impedimento de demandar por resultar necesaria
previamente la asamblea societaria que habilitara la accin, no era
menos cierto que an no se hallaba expresada la voluntad societaria de
promover el correspondiente juicio de accin social de responsabilidad.
Consider por tanto que "ese juicio slo tiene relativa conexidad con la
medida y sta importa alcanzar anticipadamente el objeto pretensional
sustancial". Frente a esto agreg "se yergue con toda su fuerza la rea-
lidad incontrastable del caso". En l se revelan los elementos propios
de la urgencia, el perjuicio irreparable y ms que la probabilidad fuerte
del derecho o ilegitimidad de la accin, la invocacin de normas legales
impeditivas de las conductas sindicadas como ilegtimas y causantes
del perjuicio irreparable. En tal virtud, aplicando los principios del iura
novit curia es dable advertir que nos hallamos en un terreno
particularsimo que la doctrina ha dado en llamar "medidas autosatis-
factivas". Desde esta ptica vio que estaban reunidos los elementos
propios de la urgencia o del peligro en la demora -pues los libradores
de los cheques eran extranjeros sin bienes en la Repblica-, el perjui-
cio irreparable ---consistente en el cierre de las cuentas corrientes- y
la fuerte probabilidad del derecho invocado --en razn de que se acre-
dit que los referidos ex representantes carecan de remuneracin apro-
bada a percibir.
La resolucin: en base a dichos argumentos se hizo lugar al recur-
so de apelacin y se orden, (como medida cautelar autosatisfactiva
-que se agota en s misma- y no como medida innovativa), llevar
adelante la medida, ordenando que los bancos Bisel S.A. y Comercial
Israelita S.A. se abstuvieran de pagar los cheques de pago diferido
referidos, siempre que fueran presentados al cobro por sus beneficia-
rios en persona (a los fines de proteger los derechos de eventuales
terceros de buena fe).
No es nuestro objetivo analizar el acierto o desacierto de las resolu-
ciones reseadas. Ms all de la coincidencia o no que se pueda tener
con respecto a los argumentos que llevaron a estos tribunales a decidir
en la forma en que lo han hecho, lo cierto es que merece destacarse que
fallos como los comentados, que son cada vez ms numerosos, nos hacen
abrir los ojos hacia una incontrastable realidad: la necesidad de cubrir
los vacos u oscuridades legales en torno a la regulacin de este instituto
denominado doctrinariamente como "medidas autosatisfactivas".
86 PATRICIA VERNICAASRIN -MANUELESTEBANRQDRlGUEZJUREZ
En efecto, cada vez con mayor asiduidad la sociedad requiere de los
rganos jurisdiccionales, una solucin ms rpida, autnoma y adecua-
da para cuestiones urgentes, sobre todo cuando, como hemos visto en
los fallos analizados, las medidas cautelares tradicionales -aun las
llamadas innovativas- no pueden dar la respuesta deseada. por tener
que supeditar las mismas a una simultnea o posterior pretensin prin-
cipal que, seguramente, los peticionantes no desean promover. Su
incorporacin legislativa seguramente "disipar las dudas que ge-
nera en quienes temen los excesos judiciales, ven peligrar el prin-
cipio constitucional de defensa enjuicio o, ms egostamente, pre-
fieren lo conocido para evitar bucear en las profundidades de nuevas
estrategias"lll.
5_ PROPUESTA DE LEGE FERENDA: INCORPORACIN DE LA MEDIDA
AUTOSATISFACTJVA A NUESTRO PROCEDIMIENTO CIVIL
No podemos culminar este trabajo sin reiterar la necesidad de
una pronta recepcin legislativa que brinde alivio a las diversas pos-
turas doctrinarias y jurisprudenciales en torno al instituto que he-
mos denominado "medidas autosabsfactivas".
En efecto, la recepcin de esta nueva figura, en los diferentes cdi-
gos de procedimiento de nuestro pais, constituira un gran avance
cientfico y social que dara respuesta, entre otras cosas, a la sensa-
cin de des proteccin de los justiciables y menguara el descrdito
generalizado de la sociedad con respecto al servicio de justicia.
Sin embargo, tambin somos conscientes de que a pesar que nos
sentimos ansiosos de lograr la respuesta jurdica rpida y adecuada a
este tema tan recurrente en la preocupacin de los juristas, no pode-
mos dejar de advertir los peligros que puede llevar la incorporacin
del instituto sin un adecuado estudio previo sobre su posible incorpo-
racin y cmo instrumentarlo adecuadamente.
Manifestamos oportunamente que la "medida autosatisfactiva"
constituye una solucin jurisdiccional urgente, autnoma, despachable
18 Conf. BALESTRO FAURE, Miryam, "Medida cautelar o medida autosatisfacti-
va? La opcin judicial frente al vaco legal", en Medidas autosatisfactivas,
Jorge W. PEYRANO (director). Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 711.
ANTICIPACINDETUI'ELA 87
inaudita parte, que slo puede ser dictada in extremis, de carcter no
cautelar y de naturaleza contenciosa, que tiene por objeto dar una
pronta y eficaz respuesta a una situacin que requiere una inmediata
intervencin del rgano jurisdiccional.
Tampoco podemos dejar de reiterar que para PEYRANol9 existe una
distincin entre estas medidas y las providencias cautelares por cuanto:
a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no
la mera verosimilitud con la que se contenta la cautelar.
b) Su dictado acarrea una satisfaccin "definitiva" de los reque-
rimientos del postulante (salvo, claro est, que el destinatario de
la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones
del caso).
c) Se genera un proceso (a raz de la iniciacin de la medida auto-
satisfactiva) que es autnomo, en el sentido de que no es tributario ni
accesorio respecto a otro, agotndose en s mismo.
En primer lugar debemos mencionar como recaudo de proceden-
cia de estas medidas autosatisfactivas su carcter de excepcionalidad,
esto es, que el derecho o inters del peticionante de la medida debe
aparecer prima (acie como manifiesto, esto requiere necesariamente
que est respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cier-
ta de que lo peticionado resulte atendible.
En segundo lugar, para la procedencia de estas medidas se debe
requerir que exista una situacin de peligro extremo e inminente
sobre la posible frustracin del derecho del peticionante, para el su-
puesto de no decretarse la medida.
En tercer lugar, que con el dictado de la medida sea suficiente
para dar una satisfaccin adecuada a lo peticionado sin que sea ne-
cesario hacerlo depender o modificar por otro proceso principal (sal-
vo las vas impugnativas que den adecuado respeto al principio de
bilateralidad).
En esta bsqueda de la respuesta legislativa adecuada, es necesa-
rio mencionar alguna de las variadas propuestas normativas que a
nivel nacional han sido explayadas en los ltimos aos. En esta inte-
ligencia, nos parece serio y expectable el texto propuesto por el Ate-
neo de Estudios de Derecho Procesal de Rosario, como anteproyecto
19 PEYRANO, Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", op. cit., p. 929.
88 PATRICIA VERNICA ASRIN - MANUELESI'EBAN RODRIGUEZJUREZ
para ser incorporado al Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa
Fe como artculo 21 bis
20
, que establece, en lneas generales, que los
jueces, a pedido de parte y respaldado por prueba que demuestre "'una
probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y que es im-
2{l Anteproyecto de incorporacin al Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Santa Fe de la medida autosatisfactiva: "Art. 21 bis. Losjueces a pedido
fundamentado de parte, respaldado por prueba que aparentemente de-
muestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y
que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern excepcio-
nalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueran las circuns-
tancias del caso valoradas motivadamente por el tribunal, ste podr exi-
gir la prestacin de cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen la con-
currencia de los siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen que a
continuacin se describe:
a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho,
produeidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o
procesal.
b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obte-
ner la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la de-
claracin judicial de derechos conexos o afines.
c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las Tndidas autosatisfacti-
vas que despacharen y tambin podrn dispom!r, a solicitud de parte, prorro-
gas de los mismos. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad
y caducidad propios del proceso cautelar.
d) Los jueces debern despachar derechamente la medida autosatisfactiva
postulada o excepcionalmente y segn fueran las circunstancias del caso y la
materia de la Tndida, someterla a una previa y reducida sustanciacin q/U
1W exceder del otorgamiento a quien corresponda, de la posibilidad de ser
o""'.
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada,
podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de
apelacin que ser concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un
juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin 1W impedir
el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de im-
pugnacin -se perder la posibilidad de hacer valer la otra- tambin podr
solicitar la suspensin provisoria de la Tndida autosatisfactiva q/U lo afectare
--en el supuesto que acreditare prima facie la existencUL de la posibilidad de
sufrir un perjuicio de dificil o imposible reparacin- previo ofrecimiento y
prestacin de contracautela".
ANTICIPACIN DETUTELA 89
postergable prestar tutela judicial inmediata", debern excepcional-
mente ordenar medidas autosatisfactivas.
En este lineamiento, nos resulta til, asimismo, mencionar cmo
la medida autosatisfactiva fue incorporada recientemente en la ley 11.529
(Rgimen de Proteccin Contra la Violencia Familiar), de la Provin-
cia de Santa Fe de 1997. que en su artculo 5 expresamente prev la
posibilidad de que el juez interviniente, al tomar conocimiento de
hechos relacionados a la violencia familiar, puede adoptar alguna de
las "'medidas autosatisfactivas" que enuncia
z1

21 Art. 50 de la ley 11.529: "Medidas autosatisfactivas. El juez interviniente,
al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no informe al q/U!
se refiere el artculo anterior, podr adoptar de inmediato alguna de las
siguientes medidas, a saber:
a) Ordenar la exclusin del agresor de la vivienda donde habita con el grupo
familiar, disponiendo ---en su caso---la residencia en lugares adecuados a los
fines de su control.
b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y I
o desempaa su trabajo y loen los establecimientos educativos donde concu-
rre la misma o miembros de su grupo familiar.
e) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del
mismo, por razones de seguridad personal.
d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comu-
nicacin con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicacin
de las normas vigentes de similar naturaleza.
e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situacin de-
nunciada, y requerir el auxilio y colaboracin de las instituciones que aten-
dieron a la v;tima de la violencia.
Elj/U!z tendr amplias facultades para disponer de las precedentes medidas
enunciativas en la forma que estime ms conveniente con el fin de proteger a
la vctima, hacer cesar la situacin de violencia y evitar la repeticin de
hechos de agresin o malos tratos.
Podr asimismo fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana critica
el tiempo de duracin de las medidas que ordene, teniendo en c/U!nta el
peligro que pudiera correr la persona agredida, la gravedad del hechoo situa-
cin denunciada, la continuidad de los mismos y los dems antecedentes q/U!
se pongan a su consideracin.
Posteriormente a la aplicacin de las medidas urgentes antes enunciadas, el
juez interviniente deber dar vista al Ministerio Pblico, or al presunto
autor de la agresin a los fines de resolver el procedimiento definitivo a
seguir".
90 PATRICIA VERNICAASRIN - MANUELESTEBAN RODRIGUEZJUREZ
Es importante sealar tambin que actualmente existe una lnea
doctrinaria que propone la incorporacin de las medidas autosatisfac-
tivas al procedimiento civil a travs de lo que conocemos como es-
tructura o proceso monitorio. Al respecto debemos recordar que este
tipo de proceso es aqul en el que la estructura contradictoria normal
(demanda - contestacin de demanda - prueba - sentencia), se invier-
te. En efecto, en el proceso monitorio el juez, luego de escuchar al
actor, dicta -sin solucin de continuidad-la sentencia, acogindose
su demanda y slo despus oye al demandado, abrindose entonces (y
no antes) el contradictorio, para luego mantener o revocar la resolu-
cin primigenia
2Z
Consiste en una estructura caracterizada porque
presentada la demanda (si ella cumple con ciertos requisitos prescriptos
por la ley) el juez inaudita altera pars, dicta una resolucin favorable
a aqulla, condicionada a que el demandado, citado en forma, no se
oponga dentro del plazo que a tales efectos se le asigna
23
En cuanto a
los tipos o posibilidades que el proceso de estructura monitoria admi-
te, cabe sealarse que tradicionalmente se han considerado dos mo-
dos diferenciados: el denominado proceso monitorio puro, que es aqul
en que los fundamentos de la demanda surgen de la simple afirma-
cin del actor, y el llamado proceso monitorio documental, que re-
quiere que los fundamentos alegados por el actor en la demanda es-
tn respaldados por los elementos de conviccin correspondiente
(prueba documental escrita o confesin de la contraria) as como tam-
bin que la oposicin del demandado est respaldada por documenta-
cin acreditante. Lo que caracteriza a este tipo de procedimiento es
que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio se deja a
la parte demandada.
En este sentido se ha expresado que "se considera muy adecuado
estructurar esta medida autosatisfactiva dentro del esquema del pro-
ceso monitorio, tambin denominado de inyuncin, por derivacin de
la ingiunzione del derecho italiano [ ... } la correcta estructura la otor-
ga el proceso monitorio documentado, donde la oposicin debe ser
motivada en forma de excepciones en sentido estricto, o sea, basada
en hechos -que hay que probar- impeditivos, extintivos o modifica-
torios de los hechos constitutivos alegados por el actor. Entendida
22 "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", op. cit., p. 23.
2.'l RIOS, Gustavo, "La inyuccin santafesina", op. cit., ps. 27 y ss.
ANrICIPACINDETUJ'ELA
91
as, la oposicin har cesar la ejecucin de la medida autosatisfactiva
hasta tanto se resuelva, en definitiva, sobre el mrito de la oposi-
cin"24, En esta lnea argumental, pero adoptando el otro tipo de pro-
ceso monitorio, se ha dicho que "el proceso monitorio simple (no do-
cumentado) opera adecuadamente en el supuesto de estudio (medidas
autosatisfactivas), y esta opcin es posible en virtud de lo dispuesto
por el artculo 693 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa
Fe
25
y en funcin de las facultades explcitas e implcitas que derivan
de la hermenutica de los artculos 204, 319, segundo prrafo, 322,
513, cuarto prrafo y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin"26,
Como vemos, existe una fuerte corriente doctrinaria que conside-
ra adecuada la incorporacin legislativa de las medidas autosatisfacti-
vas por intermedio de un proceso de estructura monitoria -en cual-
quiera de SUB dos variantes- (simple o documentada),
Sin desmerecer la posible conveniencia de una regulacin de las
medidas autosatisfactivas tal como la postulan estos prestigiosos au-
tores, creemos que en una primera etapa, a fin de que tanto jueces
como letrados se vayan familiarizando con estas nuevas tendencias
en materia de satisfaccin autnoma de pretensiones urgentes, con-
sideramos adecuado incorporar a nuestro Cdigo Procesal Civil una
futura reforma que introduzca la medida autosatisfactiva a nuestro
procedimiento. Todo ello sin perjuicio de advertir la conveniencia de
una futura modificacin a nuestro actual Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Provincia de Crdoba, que incorpore en forma definitiva
este tipo de proceso de estructura monitoria no slo para el otorga-
miento de medidas autosatisfactivas, sino tambin para otras peque-
as causas, como un modo de perfeccionar el tan ansiado principio de
economa procesal.
24 VERNA, Jorge E., "El destinatario de una medida autosatisfactiva y el pro-
ceso de estructura monitoria", en Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 397.
2li Art. 693 del CPCC de Santa Fe: "En caso de silencio u oscuridad de este
Cdigo, losjueces arbitrarn la tramitacwn que deba observarse de acuerdo
con el espiritu que lo inspira y con los principios que rigen en materia proce-
sal".
26 RAMBALDO, Juan Alberto, "La peticin autosatisfactiva y el proceso monito-
rio como forma instrumental", en Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1999, p, 372.
92 PATRICIA VERNlCAASRIN - MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUREZ
Proponemos, como primera etapa, la incorporacin de un nuevo
captulo dentro del Libro Primero del Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de Crdoba, que incorpore a las medidas autosatisfactivas, con
los caracteres y requisitos que hemos desarrollado a lo largo de este
trabajo, tomando como base el referido anteproyecto de incorpora-
cin al Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe de la medida
autosatisfactiva que hemos referido, pero con algunas modificaciones
para una ms simple y de fcil instauracin.
A este fin y en base a las consideraciones previas, proponemos que
el texto legal de la proyectada reforma se incluya como captulo VII
del Ttulo V del Libro Primero, el que quedar redactado de la si-
guiente forma:
Captulo VII - Medidas autosatisfactivas
"Art. 484 bis. Oportunidad. Requisitos. A pedido fundamentado
de parte, el tribunal podr ordenar de manera excepcional y sin sustan-
ciacin previa, medidas autosatisfactivas de carcter no cautelar y
autnomas, y siempre que:
1) La prueba aportada por el peticionante demuestre una probabilidad
cierta de que lo postulado resulte atendible.
2) Existiere una impostergable necesidad de prestar Wla tutela judi-
cial inmediata ante el inminente peligro de que la satisfaccin de su
derecho se tornare ilusorio, incierto. ineficaz o imposible.
3) Sea suficiente el dictado de la medida para dar una satisfaccin
adecuada al derecho del solicitante, sin que sea necesario tramitar un
proceso principal autnomo.
4) El solicitante preste fianza u otra caucin que, a criterio del tribunal
sea suficiente para reparar las costas y daos y perjuicios que pudiere
ocasionar a la contraria, si resultare que el derecho que pretende satis-
facer con la medida no existe
ttZ1
.
2'1 Justificamos en este caso la adopcin de la doctrina "objetivan de respon-
sabilidad pues la procedencia de estas medirlas es de carcter excepcional y
de interpretacin restrictiva, por tanto el juez debe extremar los recaudos
para evitar en lo posible ocasionar un dao al afectado. Atento que las medi-
das autosatisfactivas son dictadas inaudita parte, in. extremis, que no se
requiere or previamente al posible afectado, y fundamentalmente en razn
del efecto no suspensivo de las vas de impugnacin, el carcter excepcional y
restringido de stas, consideramos adecuado y justo que, si se acredita la
"inexistencia" del derecho de quien solicit la medida, ms all de su ausen
ANTiCIPACiN DE TUTELA
"Art. 484 ter. Recursos. Oposicin. El afectado por la medida
ordenada podr a su opcin, interponer recurso de reposicin y a p e l a ~
cin subsidiaria, sin efecto suspensivo o bien iniciar un proceso decla-
rativo abreviado de oposicin dentro de los cinco das de conocida la
medida, cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin
judicial impugnada. Elegida una de las vas de impugnacin, se perde-
r el derecho de hacer valer la otra. Tambin en el mismo plazo podr
el afectado solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatis-
factiva siempre que, prima rack, acreditara la posibilidad de sufrir un
perjuicio de dificil o imposible reparacin y prestare una adecuada
contracautela, debiendo simultneamente interponer alguna de las
vas impugnativas enunciadas".
6. COWFN
93
En el intento por obtener los resultados de la justicia en el menor
tiempo posible, asistimos hoy en da a un quiebre de los antiguos
moldes sobre los que se asienta la clsica doctrina cautelar. En efec-
to,los hombres de ley, los particulares justiciables, necesitan y solici-
tan la pronta solucin de sus situaciones conflictivas. Es por ello que
vemos como valiosos todos los intentos tanto doctrinarios como juris-
prudenciales destinados a lograr, que la solucin justa y eficaz llegue
a destino en tiempo til y no se tome estril.
Estos vientos de cambios que se avecinan con la introduccin de
los procesos urgentes, con institutos como la tutela satisfactiva aut-
noma, con las cautelares anticipatorias, con los procesos monitorios,
son sumamente valiosos y efectivos.
Ahora bien, nunca debemos olvidar que las cautelares tradiciona-
les han servido y servirn durante muchos aos al aseguramiento
definitivo de la sentencia. Pues, como bien lo seala Albert Einstein,
cia de dolo, culpa o abuso, repare objetivamente los daos ocasionarlos a su
adversario. Pero agregamos, que para que sea procedente la reparacin, la
peticin debe ser expresa en ese sentido por la parte afectada, pues, la ejecu-
cin de una contracautela no funciona automticamente como consecuencia
de la derrota, sino que es necesario que la persona que haya sido perjudicada
por una medida autosatisfactiva ilegitima, inicie la correspondiente accin
de responsabilidad.
94 PATRICIA VERNICAASRlN - MANUELESTEBANRODIGUEZJUREZ
"Crear una nueva teora no consiste en destruir el viejo granero y
levantar un rascacielos en su lugar. Es ms bien como escalar una
montaa, ganando perspectivas nuevas y ms amplias, descubriendo
contactos inesperados entre nuestro punto de partida y el rico paisaje
que se revela a su alrededor. Pero el punto del que partimos sigue
existiendo y puede ser visto, aun cuando aparezca ms pequeo y
haya pasado a ser una parte pequea de nuestra ms amplia perspec-
tiva, que hemos ganado al superar obstculos de nuestro camino,
pleno de aventuras, hacia la cumbre [ ... ]"'.
BIBLlOGRAFtA
BALESTRO F AURE, Miryam, "Medida cautelar o medida autosatisfacti-
va? La opcin judicial frente al vaco legal", en Medidas autosatis-
(activas,Jorge W. PEYRANo(directGr), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
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MART1NEZ, Osear Jos - VIERA, Luis A, "El proceso monitorio (bases
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recepcin por la Corte Suprema", en Sentencia Anticipada (Des-
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ANTICIPACINDETUTELA 95
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Jorge W. PEYRAN'o(director). Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1999.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIN DE TUTELA
(Una contribucin a la oportunidad en la
solucin jurisdiccional a pretensiones urgentes)"
Por Mauricio G. Zambiazzo
"No ir a aumentar una injusticia viva
sobre la base de la aplicacin de una justicia muerta"
(Albert Camus)
"El tiempo de los hombres
no es el tiempo de los astros"
(Paul Reuter)
Sumario: Palabras previas. I. El proceso urgente. Concepto
y especies: ubicacin de la anticipacin de tutela dentro de
los procesos urgentes. 11. La anticipacin de tutela: a) Breve
* No quisiera pasar por alto la oportunidad de formular mi agradecimiento
al Ab. Pablo D. LvAREZ, con quien hemos estudiado el tema. Sus observacio-
nes y sugerencias me han sido de gran utilidad en la realizacin del presente,
ms all de las particulares pticas y disidencias en aspectos concretos
que mantenemos sobre el tema abordado.
*"* Abogado (UNe), Candidato a Especialista en Derecho Procesal (UNe).
Profesor de Derecho Procesal Civil y Teora General del Proceso (UE Siglo 21).
Adscripto a las referidas Ctedras (UNC). Crdoba.
98 MAURICIO G,ZAMBlAZZO
descripcin. La estructura de un proceso: fases que lo inte-
gran; b) Anticipacin de tutela; concepto y terminologa; e)
Naturaleza jurdica: es una medida cautelar?; d) Caracte-
res: anticipo jurisdiccional, accesorierlad, provisoriedad.
mutabilidad y sumariedad; e) Condiciones de procedencia;
O Diferencia con otras figuras afines. IIL La anticipacin de
tutela en el derecho extranjero y nacional: a) El derecho ex-
tranjero: Italia y Brasil; b) El derecho nacional: sustancial y
procesal. IV. La anticipacin de tutela y la garanta del de-
bido proceso. Algunas cuestiones vinculadas con la fIgura en
anlisis. Los preceptos constitucionales: la Constitucin
Nacional y los pactos internacionales. V. Conclusiones: una
propuesta.
PALABRAS PREVIAS
Una caracterstica esencial de la cultura occidental es que ha
institucionalizado el cambio. En efecto, podemos afirmar -sin hesi-
tacin- que en nuestra cultura occidental lo nico permanente es el
cambio.
ltimamente, y debido fundamentalmente al desarrollo tecnol-
gico y de las comunicaciones, ese cambio se ha acelerado
l
. Ello hace
que todas nuestras necesidades requieran soluciones inmediatas, ur-
gentes, lo que ha puesto en crisis a la gran mayora de las institucio-
nes, hecho del que no es ajeno nuestro sistema judicial de solucin de
conflictos.
En tal sentido, la principal crtica que se le formula es la de su
exacerbada lentitud: los tiempos de la justicia no estn en consonan-
cia con los tiempos de los justiciables y como bien advirti COUTURE,
"el tiempo en el proceso es ms que oro, es justicia". En efecto, la
desarmona entre ambos es tal que se ha afirmado acertadamente
que "los derechos en juego quedan convertidos en reliquias inoperan-
tes, obsoletizados por el mero transcurso del tiempo"2.
"Se ha acelerado el tiempo y se ha encogido el espacio" (cfr. ZAMBIAZZO. Mauricio
G., "Contestar demandas uso Impugnar sentencias", en Actualidad Jurlica
de Crdaba, N 41, del 24/12/03, Seccin Doctrina, ps. 2484 y ss.).
2 FERRER, Sergio E., "Ejecucin anticipada de la sentencia como cautela mate-
rial", en Sentencia anticipada, Jorge W. PEYRANO (director). Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, p. 347.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACiN DE TUTELA
99
Hoy en da se habla de la ''jurisdiccin oportuna"3, que significa no
solamente "dar a cada uno lo suyo", sino tambin tempestivamente;
esto es, que la solucin no llegue tarde.
En tal sentido, la preocupacin de la doctrina procesal ha ideado
diversas propuestas que bsicamente consisten en una tutela antici-
pada, denominada tambin cautela material; y otra referida a la re-
duccin del tiempo en el trmite procesal
4

En los diversos tipos de solucin esbozados, el factor tiempo cobra
una importancia superlativa. Ello se manifiesta en la inmediatez, en
la urgencia que requiere la solucin del pedido formulado por eljusti-
dable al rgano jurisdiccional, lo que ha determinado a la doctrina a
la creacin de la teora de los denominados "procesos urgentes".
l. EL PROCESO URGENTE. CONCEPTO y ESPECIES: UBICACiN DE lA
ANTICIPACIN DE TUTELA DENTRO DE LOS PROCESOS URGENTES
La doctrina denomina "'proceso urgente" a "todo aquel que tiene
por objeto dar solucin a situaciones que requieren de una tutela
jurisdiccional pronta y eficaz"5. Es decir, se est ante una situacin
de generar un perjuicio al actor que no ser reparado en la sentencia
que recaer sobre el mrito de la pretensin incoada.
En dichos procesos cobra auge la regla de celeridad y economa
procesal; en claro desmedro de la regla de contradiccin,la cual algu-
nas veces es pospuesta y, en otros, limitada.
3 EGUREN, Mara Carolina, citada por PEYRANO, Jorge W"' "La medida autosa-
tisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin privile-
giada del proceso urgente. Gnesis y evolucin", en Medidas autosatisfacti-
uas, Jorge W. PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 14.
4 En este ltimo caso, puede existir bilateralidad previa a la decisin o no. En
caso de bilateralidad previa encontramos los procesos de conocimiento abre-
viado (sumarios, sumarsimos) y procesos especiales (interdictos, amparo).
En cambio, el caso del proceso monitorio no cuenta con bilateralidad previa,
ya que odo el actor se resuelve sin ms y luego se confiere al demandado un
plazo para contradecir la resolucin, vencido el cual la decisin dictada in
audita et altera pars cobra firmeza de cosa juzgada material.
s PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", ED, 163-787; MORELLO, Augusto M., "La tutela anticipato-
ria ante la larga agona del proceso ordinario", ED, 169-1341.
100 MAURICIO G_ ZAMBlAZZO
Como bien se advertir, lo urgente no es el proceso, sino la pre-
tensin, por lo que tcnicamente propio seria denominar pretensio-
nes urgentes, pero los llamaremos procesos urgentes como lo hace la
doctrina, a fin de evitar disquisiciones estriles.
El proceso urgente es el gnero que contiene a todos los pedidos
que requieran una respuesta expedita del rgano jurisdiccional. Como
especies podemos encontrar la accin de amparo, el hbeas corpus, el
proceso monitorio, las medidas autosatisfactivas y ---el tema bajo
anlisis-la tutela anticipada.
n. LA ANTICIPACIN DE TUTELA
a) Breve descripcin. La estructura de un proceso: fases
que lo Integran
Como su nombre lo indica, la tutela jurisdiccional llega con ante-
rioridarl. Ello, ya se dijo, resulta de la urgencia del proceso, a fin de
no generar con ste otra lesin al derecho de quien est peticionando
tutela a los rganos jurisdiccionales.
El proceso es una serie lgica
6
Esto es; las fases que lo integran
deben necesariamente respetar un orden, ya que cada una debe su
razn de ser a la o las fases que le preceden. As, el proceso comienza
con una necesaria fase inicial de afirmacin
1
, a la que le sigue una
fase de eventual negacin
6
Dicha fase de negacin tiene su razn de
6 La idea y la terminologa le pertenecen a ALVARADQ VELLOSO, Adolfo, extra-
das de sus libros Introduccin al estudio del derecho procesal, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, y El debido proceso de la garanta constitucional,
Zeus, Rosario, 2003.
7 La que se materializa con la demanda. En el documento demanda se formu-
la una pretensin, la que no es ms que una afirmacin de hechos con rele-
vanciajurdica.
8 Eventual negacin, porque puede ocurrir que en esta fase el demandado
guarde silencio, o se allane a la pretensin del actor. Pero tambin puede
suceder que decida oponerse a lo pretendido por su contraparte. Dicha oposi-
cin se materializa mediante la negacin del hecho constitutivo de la preten-
sin, o mediante la interposicin de alguna excepcin en donde se alegue la
existencia de un hecho extintivo, impeditivo o invalidativo del hecho que
fundamenta la pretensin esgrimida por el actor.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIN DE TIITELA 101
ser en la fase de afirmacin que le precede y su existencia no se
concibe lgicamente sin ella (no se puede negar algo que no haya sido
afirmado previamente). Luego de esta fase de negacin. sigue la fase
de confirmacin, o prueba, en donde las partes confirman lo afirmado
por cada una como fundamento de la posicin defendida en el pleito.
Con posterioridad. contina la etapa de evaluacin, denominada ale-
gatos, en donde las partes meritan los resultados de la actividad
desplegada en el proceso. Recin entonces. la autoridad est en con-
diciones de resolver el conflicto sometido a su jurisdiccin. Es en esta
fase, la fase decisoria, en donde el juez evala la fundabilidad o el
mrito de la pretensin, teniendo en cuenta las pruebas aportadas y
el derecho de fondo y emite una decisin, concediendo o denegando lo
pretendido por el actor. Esta es la estructura de un proceso tipo. Di-
cha estructura, ya adelantamos, se manifiesta impotente para solu-
cionar problemas urgentes ya que el tiempo que necesariamente se
consume en la tramitacin de las fases descriptas hace que la deci-
sin llegue tarde, generndose con el proceso otra lesin al derecho
ya lesionado del actor.
La anticipacin de tutela altera el orden de las fases recientemen-
te expuesto. La fase decisoria se adelanta temporalmente, se antici-
pa, ya sea a la fase de negacin, o a la fase de confinnacin.
b) Anticipacin de tutela: concepto y terminologa
Estamos en presencia de una anticipacin de tutela "en aquellas
situaciones en que se otorga al actor, dentro de un proceso principal
y previo al dictado de la sentencia definitiva, la totalidad o parte del
objeto pretendido en la demanda"9.
El principal objeto o finalidad de la anticipacin de tutela est cons-
tituido por la obtencin del objeto de la pretensin con antelacin al
dictado de la sentencia definitiva.
Por tanto, si el objeto es la obtencin de lo reclamado con anterio-
ridad a la sentencia definitiva, podr pedirse y concederse por la auto-
ridad la anticipacin de tutela en cualquier estado e instancia en que
se encuentre el pleito, siempre y cuando no haya recado sentencia
9 CAMPS. Carlos E., "La proyectada recepcin legislativa de la tutela anticipa-
da", JA, 1999-I1I-I091.
102 MAURlCIO G. ZAMBlAZZO
que se encuentre firme. Por ello, podr solicitarse en la tramitacin
de la primera instancia, y tambin en la segunda o ulterior instancia 10.
La institucin en anlisis ha sido denominada por la doctrina de
distintas maneras. As, se habla de "sentencia anticipatoria"ll, o "des-
pachos interinos de fondo"12 , "tutela anticipatoria"13, o "tutela interinal"14,
"resolucin anticipatoria"15, "decisin anticipatoria"16, por nombrar slo
algunas.
Nosotros preferimos denominarla "anticipacin de tutela". ya que
---entendemos-- mejor se adecua a la figura en estudio
l7

!O Por supuesto, en casos en que el actor solicite una anticipacin de tutela en
segunda o ulterior instancia habr que atender a las particularidades del
caso: si introduce su planteo en la contestacin del recurso planteado por su
demandarlo, que ha resultado perdidoso en la primera instancia, las posi-
bilidades de concesin se vern notoriamente acrecentadas; en cambio, si
es l quien recurre una sentencia adversa en primera instancia, es de supo-
ner que la rigurosidad en el anlisis aumentar y sus posibilidades de
xito disminuirn.
11 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", op. cit.
12 CARBONE, Carlos E.
13 PREzRAGONE, AlvaroJ. D.
14 BERlZONCE, Roberto O., "La tutela anticipatoria en la Argentina (estado
actual de la doctrina y antecedentes legislativos)",JA, 1998-11-905. El autor
citado utiliza el trmino con una concepcin ms amplia, comprensivo de lo
que denominamos anticipacin de tutela y lo que ha sido denominado por la
doctrina como "medidas autosatisfactivas".
15 CAVA, ClaudiaA.
16 EGUREN, Mara C., en Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo),
Jorge W. PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, al igual que
el resto de los autores citados, con excepcin de BERlWNCE, citado en nota
marginal W 14.
17 La acabada demostracin y fundamentacin de ello excede el marco del
presente trab{\jo, pero sucintamente diremos que lo preferimos a "sentencia
anticipada" ya que el vocablo "sentencia" se refiere a la decisin final del
juicio y nos trae aparejada la idea de certeza, que es un grado de conocimien-
to distinto al exigido para el despacho favorable de la anticipacin de tutela
para la cual se exige probabilidad.
afROS ASPECTOS DE LAANTICIPACIN DE TUTELA
103
c) Naturaleza jurdica: es una medida cautelar?
En la doctrina no existe acuerdo al respecto, dividindose las
posturas entre quienes sostienen la naturaleza cautelar del institu-
to y quienes sostienen que la anticipacin de tutela excede el marco
de lo cautelar.
En general, quienes sostienen la naturaleza cautelar de la antici-
pacin de tutela se basan en CALAMANDREI, quien distingua dentro de
las medidas cautelares las cOnservativas y las innovativas
u
,. Las pri-
meras apuntan a conservar el estado de hecho existente al momento
de promocin del pleito con el objeto de que, en su oportunidad, la
pretensin principal pueda ser ejecutada; mientras que las segundas
operan, de manera provisoria, una mutacin del mundo exterior.
Los partidarios de la naturaleza cautelar de la anticipacin de tu-
tela la ubican dentro de las medidas cautelares innovativas.
Por otro lado, encontramos a quienes piensan que la tutela antici-
pada excede el marco de las providencias cautelares y la ubican den-
tro de los procesos de conocimiento, y dentro de un particular tipo de
procesos, los procesos urgentes
19
Los partidarios de esta posicin
hacen hincapi en el hecho de que lo cautelar es instrumental al
proceso principal y, como tal, accesorio, motivo por el cual lo cautelado
no puede ser lo mismo que lo concedido por sentencia de fondo. El
objeto de la medida cautelar debe ser distinto al objeto pretendido en
el juicio. La finalidad del proceso es la satisfaccin del derecho pre-
tendido, y la finalidad de la medida cautelar es asegurar la ejecucin
de lo reconocido por sentencia en el proceso principal. El proceso es
instrumental al derecho del justiciable, y el procedimiento cautelar
es instrumental al proceso. "Es instrumento del instrumento"20. Se
sostiene que "todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es
cautelar"2
l

18 CALAMANDREI, Piero,lntroduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, trad. Marino Ayerra Merin, El Foro, Buenos Aires, 1996.
19 P'F;YRANO, Jorge W. (director), Sentencia anticipada (Despachos interinos de
(orulo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
20 ALvARADO VELLOSO, Adolfo, citando a Piero CALAMANDREI.
21 PEYRA.'\o, Jorge W. (director), Sentencia anticipada (Despachos interinos de
(ondo), y del mismo autor Medidas autosatis(activas.
104 MAURlCIO G. ZAMBlAZZO
Nuestra postura
Sin desconocer que ambas posturas cuentan con slidos funda-
mentos e importantes juristas que abonan cada una de ellas, para
nosotros la anticipacin de tutela goza de naturaleza cautelar. Se la
entiende como un desprendimiento de un tipo particular de medida
cautelar: la innovativa. Por esta razn, la figura tiene lugar en aque-
llas situaciones en que se modifica la situacin de hecho o de dere-
cho existente al momento de su dictado, propio de la innovativa,
pero con un plus que la distingue de aquella, consistente en que el
objeto de la cautela debe coincidir en todo o en parte con el objeto de
la pretensin perseguida en la demanda y atento a que su otorga-
miento presupone UDa situacin muy particular: un peligro de su-
frir un dao irreparable.
Lo dicho configura el peligro en la demora. Es una situacin en
que el peligro en la demora es ostensible, no requiriendo mayor acti-
vidad probatoria para su confirmacin.
Desde otro costado, afirmamos que el referido carcter instrumen-
tal de las medidas cautelares, esto es, que se asegure la ejecucin de lo
decidido y con ello que el derecho pretendido no se torne ilusorio, bien
puede resultar de la anticipacin de lo pretendido en la demanda.
Puede ocurrir que coincida materialmente lo concedido cautelar-
mente y lo concedido luego en la sentencia deflnitiv8_ Entendemos
que la concesin de una medida cautelar sobre los bienes o la persona
de un demandado que an no ha sido condenado por sentencia firme,
recada luego de la tramitacin de un proceso regular y legal, implica
una anticipacin de tutela. Ahora bien, la doctrina ortodoxa clsica en-
tiende que no es posible otorgarse a modo de medida cautelar aquello
que constituye el objeto del pleito. Ello debe ser resuelto recin en opor-
tunidad de evaluar el mrito de la pretensin, a fin de concederla o
desestimarla.
No compartimos esta posicin. Si dicho argumento se tensa hasta
el lmite, deberamos oponernos tambin al dictado de una medida
cautelar, ya que hasta tanto no se dicte la sentencia definitiva, no se
sabr cabalmente si el demandado es o no responsable de lo que se le
endilga. Por tanto, no se entiende por qu no se puede conceder anti-
cipadamente lo mismo que se pide en la demanda, ya que dicha an-
ticipacin en ningn caso ser definitiva y deber hacerse teniendo
especialmente en cuenta que concurran determinadas circunstan-
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACiN DE TUTELA 105
cias y requisitos
22
Lo que no puede hacerse es anticipar tutela mate-
rial con rasgos de definitividad, porque ello implicara que el deman-
dado fue condenado sin otorgrsele posibilidad suficiente de que es-
grimiera sus defensas. Nunca la anticipacin puede tener rasgos de
definitividad, por el contrario, lo entregado anticipadamente siempre
estar supeditado a que sea concedido en la sentencia que recaer al
final del proceso en donde se anticip la tutela. Dicha anticipacin
debe hacerse teniendo especial cuidado de asegurar al demandado su
integral indemnizacin, en caso de ser desestimada la pretensin del
actor mediante la sentencia de mrito. Esta es -en nuestra opinin-
la idea esbozada por CALAMANDREI, quien afirma que "todo lo cautelar
es asegurativo, pero no todo lo cautelar es conservativ02
3
, pues tam-
bin puede la cautela operar por va provisoria o anticipada los efec-
tos constitutivos e innovativos que, diferidos, podran resultar inefi-
caces o inaplicables"24.
Se comparte la idea de que todo lo cautelar es urgente, pero no
todo lo urgente es cautelar, aunque bien, en este caso es cautelar y es
urgente. Las providencias cautelares son instrumentales, o sea, es-
tn al servicio de la sentencia definitiva, y la situacin de urgencia se
configura cuando, por la naturaleza del pedido, "si la sentencia defini-
tiva se demorase el dao temido se transformar en dao efectivo"25.
La anticipacin de tutela se entiende que solamente puede dictarse
como medida cautelar pero dentro de un tipo de proceso diferencial:
el proceso urgente. El cual, precisamente por su excepcionalidad,
debe contar con regulacin ritual expresa y trmite diferenciad0
26
, a
fin de evitar arbitrariedades y cometer injusticias, esta vez, para el
demandado y, sobre todo, evitar el adelanto de opinin por parte del
magistrado.
22 Por ejemplo. el otorgamiento de contracautela suficiente que garantice
indemnidad a quien es obligado a cumplir la anticipacin.
23 CALAMAI'IDREI, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares. p. 48.
l!4 Ibid., p. 49.
2, HERRERO, Luis R, "El derecho a ser odo. Eficacia del debate procesal", en
Debido proceso. AA. VV., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003. p. 135.
26 Sobre este tema volveremos ms adelante, al formular las conclusiones.
106 MAURICIO G. ZAMBlAZZO
d) Caracteres: anticipo jurisdiccional, accesoriedad,
provisoriedad, mutabilidad y sumariedad
1) Anticipo jurisdiccional: ya se dijo antes, y como su nombre 10
indica, la anticipacin de tutela implica un adelantamiento temporal
en la obtencin de lo pretendido por el actor.
2) Accesoriedad: la tutela anticipada es concedida por el juzgador, pero
dentro del marco de un proceso, que luego de anticipada la tutela conti-
nuar su curso hasta llegar al dictado de la sentencia definitiva que acoge-
r o desestimar la pretensin principal (que ya fue concedida total o par-
cialment.e),lo cual acarrea efectos sobre la resolucin que anticipa la tutela
3) Provisoriedad: se mantienen mientras permanezcan las condi-
ciones que le dieron lugar. As, si se demuestra que lo concedido es insu-
ficiente o excesivo, la anticipacin puede ampliarse o disminuirse, todo
ello, por supuesto, antes del dictado de la sentencia definitiva.
4) Mutabilidad: la resolucin que concede la anticipacin de tutela
no adquiere firmeza de cosa juzgada material, por lo que depender
de la sentencia definitiva que posteriormente se dicte en el proceso
en donde se ha anticipado tutela.
5) Sumariedad: el anticipo de tutela debe su razn de ser a la ur-
gencia del pedido, por lo tanto dicha anticipacin debe ser resuelta en
forma rpida, expedita, en un trmite sumarlo, gil y breve.
Las caractersticas brevemente descriptas son las que nos nevan a
entender que la anticipacin de tutela goza de naturaleza cautelar.
Lo importante a los efectos de detenninar la naturaleza cautelar es,
en nuestro punto de vista, el carcter de instrumentalidad y proviso-
riedad de la decisin, y no el objeto sobre el cual recae. As, la antici-
pacin de tutela goza de naturaleza cautelar pues se la concede siem-
pre dependiendo de las resultas del proceso principal
e) Condiciones de procedencia
Las "medidas cautelares" requieren para su procedencia demos-
trar sumariamente la "verosimilitud del derecho invocado" (fumus
bonis iuns), el "peligro en la demora" (periculum in mora) y el otorga-
miento de contracautela
27
Para el caso de las cautelares innovativas,
27 Cfr. FERREYRA DE DE LA RA,Angelina - GoNZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina,
Teora general del proceso, t. 11, Advocatus, Crdoba, 2003, p. 317.
arROS ASPEcros DE LA ANTICIPACiN DE TUTELA 107
la doctrina requiere, adems, una condicin ms un perjuicio irrepa-
rable
28
En nuestro caso, no se comparte esto ltimo, pues entende-
mos que ello, precisamente, configura el peligro en la demora.
Por su parte, la anticipacin de tutela requiere para su otorga-
miento la existencia de "conviccin suficiente del derecho invocado",
"perjuicio irreparable" y "contracautela"29.
a) "Conviccin suficiente": debido al estado procesal en que se an-
ticipa la tutela (la que por su naturaleza ser siempre antes de lo
lgicamente oportuno, debido a que ello ocurrira intempestivamen-
te) el grado de conocimiento del juez es el de probabilidad y no el de
certeza, propio de la sentencia definitiva. Sin embargo, en la doctrina
existen diferentes opiniones. As, algunos nos hablan de que debe
exigirse una "fuerte verosimilitud del derecho invocado"3O, otros se
inclinan por una "certeza provisional" o "conviccin suficiente"31, y
hay quienes sostienen que debe existir una "fuerte probabilidad"32.
El tema no es menor, ya que de ello depender el tipo, calidad,
gravedad y contundencia de la prueba a aportarse. Nosotros preferi-
mos la denominacin "conviccin suficiente". Slo que la "conviccin
suficiente" recaer sobre la especial calidad que reviste la pretensin
del actor, lo que justamente la tipifica como una pretensin urgente.
De los estados espirituales posibles del juez ---sto es, duda, probabi-
lidad (positiva o negativa) y certeza (positiva y negativa)-, nosotros
requerimos conviccin suficiente, que es ms que probabilidad, una
probabilidad calificada, que, sin embargo, no llega al grado de certe-
2'l JAUREGUI, Rodolfo G., "Alimentos provisorios y reclamacin de estado, un
fallo gil y realista de anticipo de tutela", en LL Litoral, agosto de 2004, p. 709.
29 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ra en particular", op. cit., p. 786; CoRDEIRO, Clara M. - GoNZLEZ ZAMAR, Leonardo
C., "La anticipacin de la tutela. El otro punto de vista", Semanario Jurdico,
t. 81, 1999-B-197; BERlWNCE, Roberto O., "La tutela anticipatoria en la Ar-
gentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos)", op. cit.,
p. 905; Cm. Nac. Civ., Sala F, 10/05/00, in re "Elas,Julio y otro dGobierno
de la Ciudad de Buenos Aires", JA, 2000-IV-519.
30 CORDEIRO, Clara M. - GONZLEZ ZAMAR, Leonardo e., "La anticipacin de la
tutela. El otro punto de vista", op. cit., p. 200.
31 BER1ZQNCE, Roberto; CARBONE, Carlos A.
32 VARGAS, Abraham L., "Teora general de los procesos urgentes - Parte 11",
LL, 1999-B-1250, Seccin Doctrina.
108 MAURlCIO G ZAMBlAZZO
za. Pero, conviccin suficiente de qu? No conviccin de que el actor
triunfar en su pretensin en el pleito que tiene contra el demanda-
do, ya que ello implicara un claro prejuzgamiento que constituira
una causal de recusacin del juez interviniente; sino conviccin de
que la pretensin engasta en una pretensin denominada urgente.
La actividad inicial del actor debe ser demostrar que su pretensin
justifica un tratamiento diferencial.
b) "'Dao irreparable": la doctrina
33
nos habla de dao irreparable
haciendo alusin a que, una vez producido, se vuelve irreversible;
esto es, quien lo sufri soportar sus consecuencias de por vida, y que
ello ser de imposible o muy dificultosa reparacin al dictado de la
sentencia. Precisamente ello es lo que se intenta evitar y lo que jus-
tifica la regulacin ritual diferencial y la anticipacin de tutela.
En todo proceso hay un peligro nsito referido a la posibilidad de
que durante su tramitacin se verifique un hecho, natural o volunta-
rio del demandado, que provoque la imposibilidad de cumplir la sen-
tencia, como consecuencia de la desaparicin de los bienes, lugares o
circunstancias sobre los que podra efectivizarse. Ello es el peligro
futuro y eventual, propio de una medida cautelar clsica. Sin embar-
go, existen situaciones -que no se verifican en todos los procesos y
por ello son excepcionales- en las cuales, de no otorgarse de inme-
diato el bien de la vida reclamado por el actor, la sentencia que consa-
gre su derecho al mismo carecera de sentido:W. De no satisfacerse el
derecho antes de la sentencia, se causara un dao irreparable. En
estos casos, estamos frente a un peligro actual y concreto, que es
propio de la institucin en anlisis y que constituye su razn de ser y
su justificativo. Ello es lo que determina la anticipacin de tutela.
e) "Contracautela": a fin de indemnizar al demandado que hubiere
soportado un anticipo de tutela, pero que luego haya resultado victo-
rioso en la sentencia que resuelve definitivamente el pleito. Si no
existe ella. no es posible que la anticipacin de tutela funcione, sino
se violara el derecho del demandado.
33 CARBONE, Carlos A., "Hacia un concepto de las sentencias anticipatorias,
(despachos interinos de fondo) y su repercusin en materia de accidentes del
trnsito", ED, 185-1367.
34 Es como el remedio que se encarga ante la grave enfermedad del paciente,
pero que llega cuando el enfermo ya falleci.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIN DE TtrrELA 109
f) Diferencia con otras figuras afines
a) Con las medidas cautelares clsicas y con la cautelar innovati-
va: la doctrina nos dice que "las medidas cautelares son aquellas que
tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se
pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcu-
rre entre la iniciacin del proceso y el pronunciamiento de la senten-
ciadefinitiva"35 . La medida cautelar "innovativa" es excepcional y "tien-
de a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la
peticin de su dictado"36 . En ambos casos, el objeto de la cautelar no
coincide con lo pretendido por el actor, en forma principal. O sea que
difiere de la anticipacin de tutela porque la cautela recae sobre un
objeto distinto al pretendido en la demanda.
b) Con las medidas autosatisfactivas: la medida autosatisfactiva ha
sido caracterizada como "un requerimiento urgente formulado al r-
gano jurisdiccional por los justiciables que se agota ---de ah la expre-
sin autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo necesa-
ria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad
o decaimiento"37. En cambio, la anticipacin de tutela es aquella que
concede en forma total o parcial lo pedido por el actor, con antela-
cin al dictado de la resolucin definitiva, pero luego de la concesin
no se agota, sino que es necesario continuar el proceso hasta su
total e ntegra tramitacin y arribar a una resolucin definitiva, que
ejercer su influencia en la resolucin que concedi la anticipacin
de tutela.
35 Cfr. PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 16" ed., Abe!edo-
Perrot, Buenos Aires, 2001; FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GoNZLEz DE LA
VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del proceso, Advocatus, Crdoba, 2003.
35 PEYRANO, Jorge W. (director), Medida innovativa, Rubinzal-Culzoni, SlI.ota
Fe, 2003.
37 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
riaen particular",op. cit., ps. 786yss.; PEYRANo,Jorge W. (director), Medidas
autosatisfactivas.
110 MAURIC1Q G_ ZAMBlAZZO
III. LA ANTICIPACIN DE TUrELA EN EL DERECHO EXTRANJERO Y
NACIONAL
a) El derecho extranjero: Italia y Brasil
Sobre el particular circunscribiremos nuestro anlisis al derecho
procesal italiano y brasileo. El primero por su prestigio doctrinario
en la materia y por ejercer un decisivo influjo en la legislacin proce-
sal de nuestro pas, adems de constituir la base de nuestro ordena-
miento juridico, de cuo romanista. El segundo, debido a la impor-
tancia y proximidad de este pas, que es nuestro principal socio en el
Mercosur.
a) El derecho italiano: la anticipacin de tutela se halla receptada
en el artculo 700 del Cdigo de Procedimientos de !talia
se
que recepta
el provuedimenti d'urgenza (proveimiento de urgencia). Su principal
fuente fueron los antecedentes jurisprudenciales
39
-40, La figura
zada fue incorporada al Cdigo de Procedimientos Civiles italiano en
1942 y contiene una figura de tipo genrica, existiendo en el ordena-
miento procesal italiano, supuestos especficos de anticipacin de tu-
tela. Como ejemplo, encontramos los siguientes: 1) la ordenanza pro-
visional de pago, receptada en el proceso del trabajo a favor del
trabajador, constituye un ttulo ejecutivo que puede ser confirmado o
revocado por sentencia definitiva que decide el mrito de la preten-
sin (art. 423, CPC italiano); 2) la ordenanza de pago a favor dellesio-
nado en accidentes de responsabilidad civil en los que existe
dora(art. 24, ley 990, de 1969). En 1990, mediante la reforma realizada
por la ley 353, se receptaron a modo de anticipacin de tutela, dos
as Art. 700 del CPC (Italia): "Fuera de los casos regulados en las precedentes
secciones de este captulo, quien tiene fundado motivo para temer que duran-
te el tiempo necesario para hacer valer su derecho por va ordinaria, sea ste
amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir mediante
escrito aljuez las providencias de urgencia que aparezcan segn las circuns-
tancias ms idneas para asegurar provisionalmente los efectos de la deci-
sin de mrito".
39 Cfr. BARBERO, Osvaldo - CARBON!'., Carlos A., "Crnica sobre aspectos de la
tutela de urgencia cautelar y anticipatoria en el derecho europeo", en Senten-
cia anticipada, Jorge W. PEYRAl"lO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000,
ps. 401 y ss.
40 En forma similar a lo que ocurre en nuestro pas.
OTROS ASPECTOS DE LA ANT1CIPACIN DE TUTELA
111
proveimientos especficos ms: 3) la ordenanza de pago de suma
dineraria no contradicha, mediante la cual el juez ordena el pago
ejecutivo de las sumas no contestadas por las partes constituidas no
contumaces. Esta disposicin reconoce su antecedente en la ordenan-
za provisional de pago del proceso del trabajo, recientemente comen-
tada, y 4) la ordenanza denominada de ingiunzwne, que tutela al acree-
dor de una suma de dinero o de una cantidad determinada de cosas
fungibles o de una cosa mueble determinada. Puede ser declarada
provisoriamente ejecutiva cuando el crdito est fundado en ttulos
de particular valor, como por ejemplo ttulos cambiarios y cheques; o
si existe peligro de grave perjuicio en la demora; o aun cuando la
parte constituida resisti la demanda pero su defensa no est fundada
en pruebas escritas o de pronta comprobacin.
En ambos supuestos se requiere la acreditacin prima facie del
derecho mediante prueba escrita
41
y, al igual que el proveimiento de
urgencia, el legislador italiano ha entendido que gozan de naturaleza
cautelar.
b) El derecho brasileo: el artculo 273 del Cdigo de Procedimien-
tos Civiles de Brasil, bajo la denominacin de "anticipacin de tute-
la"42, establece que:
"El juez podr, a requerimiento de parte, anticipar total o parcialmen-
te los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que exis-
tiendo pruebas inequvocas, se convenza de la verosimilitud de la ale-
gacin y: L Haya fundado temor de dao irreparable o de dificil
reparacin; o 11. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o
del manifiesto propsito dilatorio del demandado. l. En la decisin
que anticipa la tutela el juez indicar, de modo claro y preciso las
razones de su convencimiento; 2. No se conceder anticipacin de tute-
la cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolucin anticipa-
toria; 3. La ejecucin de la tutela anticipatoria observar, en lo que
corresponda, lo dispuesto en los incisos 1 y 11 del arto 588; 4. La tutela
anticipatoria podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo,
mediante decisin fundada; 5. Concedida o no la anticipacin de tutela,
proseguir el proceso hasta la sentencia final".
!l LVAREZ, Marta M., "Las sentencias anticipatorias en el derecho compara-
do", en Sentencia anticipatoria, Jorge W. PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, pS. 369 y ss.
42 Segn modificacin de la ley 8952, de fecha 13/12/94.
112 MAURICIO G,ZAMBIAZZO
Por su parte, el artculo 588, al cual remite el pargrafo 3 del
artculo precedentemente transcripto, establece que:
"La ejecucin provisoria de la sentencia, se har de la misma manera
que la definitiva observando los siguientes principios: L Corre por cuenta
y responsabilidad del acreedor, que prestar caucin. obligndose a
reparar los daos causados al deudor; 11. No importa los actos que
importen alienacin del dominio. ni permite. sin caucin idnea, el
levantamiento del depsito en dinero; 111. Queda sin efecto. sobrevi-
niendo sentencia que modifique o anule la que fue objeto de ejecucin,
restituyndose las cosas al estado anterior".
El legislador brasileo, a diferencia del italiano, ha incorporado la
figura dentro de los procesos de conocimiento, enrolndose en una pos-
tura diferente a quienes sostienen la naturaleza cautelar del instituto.
b) El derecho nacional: sustancial y procesal
En nuestro pas, aunque con distinta denominacin,la figura en
anlisis ha sido receptada, de manera especifica, en distintas normas
de derecho, tanto sustancial como procesal, pero en todas ellas la
nota distintiva se cumple: el adelantamiento del objeto pretendido
otorgado antes de la sentencia definitiva.
A modo ejemplificativo mencionaremos algunas<l3: denuncia de obra
nueva y de dao temido (art. 2499, CC); alimentos provisorios (art. 375,
segunda parte, CC); alimentos entre cnyuges (art. 375, CC); alimen-
tos entre parientes (arts. 367. 368 Y 218, CC); alimentos derivados de
la patria potestad (arts. 265 a 272, CC); rgimen de visitas provisional
(arts. 307 y 308, CC); guarda provisoria en el juicio de adopcin (art.
317, inc. a., CC - Ln 24.779); nombramiento del curador provisorio
(art. 147, Ce); molestias por ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos que excedan la normal tolerancia (art. 2618, CC); la protec-
cin inherente a la intimidad (art. 1071 bis, CC); medidas urgentes en
el proceso de separacin personal o divorcio (art. 231, CC); entrega
anticipada del inmueble por intrusin (art. 680 bis, CPCN); protec-
43 Agotar el tema excede --con creces- el objeto del presente artculo y la
extensin que nos ha sido asignada.
OTROS ASPECfOS DE LA ANTICIPACIN DE TUTELA 113
cin de personas (arts. 234 a 237, CPCN); beneficio provisional de
litigar sin gastos (art. 83, CPCN); entrega de la tenencia del inmue-
ble a subastar al acreedor hasta la aprobacin del remate (art. 598,
CPCN); la ejecucin de la sentencia de trance y remate apelada,
bajo fianza (art. 555, CPCN); la restitucin del bien bajo fianza en el
interdicto de despojo (art. 616, CPCN); la internacin y las medidas
de resguardo de los bienes del presunto insano en el juicio de ins-
ania (art. 629, CPCN, y 148, CC); interdicto de obra nueva (art. 619,
CPCN); pago de gastos de velatorio o sanatorio a la vctima de un
accidente de trnsito o a sus herederos (art. 68, ley 24.449); entre
otras.
Fuera de las figuras especficamente establecidas, la anticipacin
de tutela en forma genrica no posee en nuestro pas consagracin
legislativa. con la nica salvedad del Cdigo de Procedimientos Civi-
les de la Provincia de La Pampa, en su artculo 2314<1, aunque existen
numerosos proyectos de reforma a cdigos de procedimientos en lo
civil, tanto nacional como provinciales
45

... Art. 231 del CPC de La Pampa: "El juez podr anticipar, luego de trabada
la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente. Los efectos de la
tutela judicial pretendida en la demanda o reconvencin si: 1) Existe verosi-
militud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordina-
rias; 2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medi-
da anticipatoria no se dictare en ese momento, la suerte de los derechos se
frustrara; 3) Se efectivice cautela suficiente; 4) La anticipacin de tutela no
produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. La decisin no con-
figurar prejuzgamiento.
Solicitada la tutela eljuez designar audiencia con carcter de urgente, a
la que sern citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra
sustanciacin, resolver. Eljuicio seguir hasta su finalizacin. Al tiempo de
la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones,
la tutela anticipatoria podr modificarse o quedar sin efecto".
-15 Por caso. la provincia de Mendoza. que prev la incorporacin de la antici-
pacin de tutela en el artculo 399 de su Anteproyecto de Reforma del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza.
114 MAURlCIO G ZAMBIAZZQ
IV. LA ANTIClPACIN DE TUTELA Y lA GARANTA DEL DEBIDO
PROCESO. ALGUNAS CUESTIONES VINCULADAS CON LA FIGURA EN
ANLISIS. Los PRECEPTOS CONSTITUCIONALES: LA CONSTITUCIN
NACIONAL y LOS PACTOS INTERNACIONALES
46
Este es -tal vez- el aspecto en donde mayor grado de agudeza
requiere el anlisis, y en donde se suscitan polmicas. Nuestra Carta
Magna contiene disposiciones que -a modo de un paraguas- esta
blecen una proteccin a los derechos de los habitantes, ponindolos a
resguardos de posibles excesos de la autoridad: son las garantas. stas
son -al decir de SUPERTI- como una moneda, en la que una cara
mira al hombre y lo protege y la otra mira a la autoridad estatal, y la
limita
47
Por lo que, como bien afirma el jurista citado, no pueden
servir a ambos a la vez, o sirven al hombre o sirven al Estado. Como
nuestra Constitucin Nacional abraza la ideologa liberal
48
, consagran
do al hombre en el centro de la escena en su relacin con el Estado, y
reconocindole derechos anteriores y superiores que ninguna organi-
zacin estatal puede desconocer o avasallar, es que las garantas es-
tablecidas en la Constitucin sirven al Hombre como escudo en con-
tra de las arbitrariedades de la autoridad, y de los excesos de la mayora.
Sin embargo, no es la nica ideologa que ejerce su influjo en nuestro
mximo texto normativo, sino que se advierte una especie de tran-
saccin o acuerd0
49
de diferentes ideologas, en donde se advierte tam-
46 El tratamiento en profundidad del tpico excede la extensin propuesta
para el presente trabajo; un anlisis exhaustivo puede consultarse en HERRE-
RO, Luis R., "El derecho a ser odo. Eficacia del debate procesal", en Debido
proceso, AA. VV . Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 2003, ps. 91 y ss.; GoZANI,
Osvaldo A., El debido proceso, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
47 SUPERTI. Hctor C., Derecho procesal penal, Juris, Rosario, 1998, p. 25.
48 Que centra su preocupacin en la libertad del hombre. frente al Estado y
sus semejantes. Lo concibe como un ser racional capaz de entender lo que es
bueno y malo, conveniente o inconveniente a su persona e intereses. de all
que consagra la autonoma de su voluntad.
;9 No poda ser de otra manera, una constitucin debe ser el fruto del dilo-
go y el acuerdo entre las distintas posiciones ideolgicas de un pas; de lo
contrario, sera una imposicin forzada de una ideologa respecto de las
restantes.
arROS ASPECTOS DE LA ANTICIPAC1N DE TlJTELA
115
bin el pensamiento social cristiano
SO
, que pone su acento en la igual-
dad y en la funcin social de la propiedad.
A tal fin, el artculo 18
51
de la Constitucin Nacional establece la
inviolabilidad de la defensa enjuicio, y la necesaria anterioridad tem-
poral de su ejercicio como presupuesto de una sentencia de condena.
Nuestra carta magna dice "juicio previo", y no posterior. por lo que es
necesario que quien haya de ser condenado en definitiva deba ser
previamente odo. Esta posibilidad de presupone no sola-
mente la posibilidad de alegacin, sino tambin -y fundamentalmen-
t.e--Ia de confirmacin de lo alegado: la prueba.
Adems, existen otras garantas: el acceso a la jurisdiccin, que
significa que toda persona debe tener la posibilidad de ser oda por un
tribunal para la determinacin de sus derechos de toda ndole, y que
dicho acceso no puede ser restringido por ningn motivo, en particu-
lar por motivos de tipo econmico; la tutela judicial efectiva, que sig-
nifica que lo resuelto por el tribunal debe causar el efecto buscado, y
no ser una mera declaracin virtual de los derechos de los ciudadanos;
yel plazo razonable, teniendo especial consideracin por la dimensin
temporal de la vida humana y el tiempo insumido por el proceso para
la declaracin de los derechos controvertidos o discutidos.
Ello tambin ha sido establecido en la Declaracin Americana y en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los cuales son
ley suprema en nuestra Repblica
53
. En estos textos normativos se
consagran garantas que son relevantes en todo tipo de procesos, no
slo en los penales
5
(, y no se limitan a los procedimientos judiciales
S5

50 Cfr. SAGS, Nstor P., Elementos de derecho constitucional, t. 11, 3& OO.,
Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 286 y ss.
51 Art. 18 de la Constitucin Nacional: "Ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos l ... ]".
52 "His day in Court
n
, de la doctrina norteamericana
53 A tenor de lo establecido por el arto 75, inc. 22, de nuestra carta magna.
S4 Como lo ha dicho el Informe de la "Comisin lnteramericana de Derechos
Humanos sobre Terrorismo y Derechos Humanos", del 22 de octubre de 2002.
55 Vase Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 311011
01, Serie C, N' 7.
116 MAURICIO G ZAMBlAZZO
As las cosas, la anticipacin de tutela encuentra asiento consti-
tucional? Entendemos que s. De lo contrario, toda la teora sobre las
providencias cautelares tampoco encontrara fundamento en nuestro
mximo texto normativo. Ello as, en virtud de que lo que se concede
anticipadamente, aun cuando cualitativa y/o cuantitativamente pue-
da coincidir con lo pretendido en el proceso principal, nunca tendr
caractersticas definitivas, sino que ello quedar sujeto al resultado
del pleito principal, el que ser establecido por la sentencia defInitiva.
Anterior, previo a este pronunciamiento definitivo es que debe otor-
garse al demandado plena posibilidad de audiencia y prueba. De este
modo, para que la anticipacin de tutela tenga lugar, es necesario
que concurran dos requisitos: a) la urgencia de la pretensin; b) la
contracautela suficiente que garantiza indemnidad al demandado que
se ha visto en la obligacin de conceder algo, en forma anticipada,
que luego es exonerado en la sentencia definitiva.
Pero, qu ocurre con quin litiga asistido con beneficio de litigar
sin gastos y la contracautela que debe otorgar para lograr una caute-
la material? Es sabido que no puede limitarse el acceso a los tribuna-
les por motivos econmicos. As, quienes no estn en condiciones
econmicas de afrontar los esfuerzos que un litigio presupone, cuen-
tan con una herramienta: el beneficio de litigar sin gastos, que, preci-
samente, tiene por objeto que la persona que defiende en sede judi-
cial su derecho no se vea impedida de hacerlo debido a la imposibilidad
de afrontar el pago de los gastos y tasas que el servicio importa.
Ahora bien, que no se cuenten con medios econmicos para afron-
tar el litigio no significa necesariamente que no se pueda ofrecer con-
tracautela suficiente. Ello depender del quantum que se anticipe.
Sin embargo, debern observarse las circunstancias concretas,
porque si el actor litiga asistido del mencionado beneficio, y el de-
mandado tampoco posee capacidad econmica, estaremos frente a un
dilema: tal vez la anticipacin de tutela genere daos de muy dificil o
imposible reparacin, pero ahora en el demandado. Aqu se debe te-
ner en cuenta las particulares circunstancias, ya que si el actor no
contracautela, no estamos asegurando al demandado su indemnidad
con el riesgo de evitar un perjuicio en un polo de la relacin procesal,
a costa de generar otro en el extremo opuesto, con el agravante que
se estara condenando sin otorgar posibilidad de audiencia.
Estimamos que la cautela material debe ser concedida mediando
contracautela; de lo contrario, estaremos generando un posible per-
juicio al demandado, el cual todava es inocente, en virtud de que an
OTROS ASPECfOS DE LA ANTICIPACIN DE TUTELA 117
no recay sentencia definitiva que declare su responsabilidad en el
evento que se le atribuye. Sin contracautela, entendemos, la antici-
pacin no puede tener lugar.
V. CONCLUSIONES: UNA PROPUESl'A
A manera de sntesis, expondremos ahora nuestras conclusiones:
1) Estamos en presencia de una anticipacin de tutela "en aque-
llas situaciones en que se otorga al actor, dentro de un proceso prin-
cipal y previo al dictado de la sentencia definitiva,la totalidad o parte
del objeto pretendido en la demanda". El principal objeto o finalidad
de la anticipacin de tutela est constituido por la obtencin del
objeto de la pretensin con antelacin al dictado de la sentencia defi-
nitiva.
2) La anticipacin de tutela tiene lugar en virtud de la particular
cualidad de la pretensin que le da fundamento: una pretensin ur-
gente, la cual es aquella que debe ser satisfecha sin demora, de lo
contrario se generarla un perjuicio de muy dificil o imposible repara-
cin en la sentencia definitiva.
3) La anticipacin de tutela tiene naturaleza cautelar, y en parti-
cular dentro de las providencias cautelares, las del tipo innovativo.
Ello as porque la finalidad no es sustituir a la sentencia definitiva,
sino servirle de instrumento a fin de que cuando ella recaiga el dere-
cho reconocido sea efectivamente gozado por su titular.
4) Esta naturaleza cautelar es lo que le da sustento constitucional,
ya que lo concedido anticipadamente no lo es con carcter definitivo,
y adems, existe contracautela suficiente, que protege al demandado.
5) La anticipacin de tutela goza de recepcin normativa, no slo
en el derecho interno, tanto procesal como sustancial, sino tambin en
pases extranjeros.
La anticipacin de tutela significa satisfacer una pretensin en
forma integral y oportuna. En forma anticipada a la sentencia defini-
tiva, pero en forma oportuna e integral para los derechos en discu-
sin. Ello se justifica en virtud de la especial caracterstica que revis-
te dicha pretensin: es una pretensin urgente. La urgencia significa
que si la pretensin no se satisface inmediatamente, luego no podr
ser nunca ms satisfecha: el dao que se consumar ser de imposi-
ble o muy dificil reparacin por la sentencia definitiva.
!lB MAURICIO G. ZAMBlAZZO
A fin de una adecuada recepcin legislativa, se propone que las
pretensiones urgentes deben contar con UD diferente tratamiento le-
gislativo. Debe preverse un tipo de trmite especfico: el trmite ur-
gente. El que, se sugiere, debera estar disearlo de la siguiente for-
ma: una demanda inicial, por escrito, en donde se afirma la urgencia
de la pretensin. Inmediatamente luego, el juez convoca a una au-
diencia. En esta audiencia, adems de sanear posibles nulidades
56
, se
convoca al demandado para que controvierta, solamente dos cosas: a)
el carcter urgente de la pretensin; b) la suficiencia de la contracau-
tela. En esta primera audiencia, que puede denominarse audiencia
prelmimrr
57
, sobre lo que se debatir es si la pretensin del actor
reviste la urgencia que justifica la anticipacin jurisdiccional; y si la
contracautela ofrecida reviste la suficiencia necesaria para asegurar
al demandado la indemnidad de su derecho, si resultare victorioso en
la sentencia definitiva, que se dictar luego de la tramitacin integral
del proceso principal, con amplias posibilidades de alegacin y confir
macin para ambas partes. Luego de escuchadas las partes, el juez
resuelve, expidindose sobre tres puntos: a) el carcter urgente o no
de la pretensin; b) la suficiencia o no de la contracautela ofrecida, y
c) la procedencia o no de la anticipacin de tutela. Esta resolucin
puede ser impugnada por ambas partes
58
(en caso de impugnacin por
el demandado
59
no tendr efecto suspensivo).
Luego de esta audiencia preliminar, el trmite contina como un
proceso de conocimiento comn, esto es no urgente. Entonces, se
correr traslado de la demanda a fin de que el demandado ejerza su
defensa y luego ambas partes puedan confirmar sus afirmaciones -
ahora s- respecto al fondo de la pretensin. Finalmente, el juez
dictar sentencia definitiva sobre el mrito de la pretensin, acogien
do o rechazando la demanda del actor. En el primer caso, lo que se
anticip adquiere firmeza, y slo restar una parte si lo anticipado no
coincidiere cuantitativamente con lo concedido por el juez en su sen-
56 Integrar adecuadamente la personera, cuando ello no hubiera sido posible
ab initio en virtud de la urgencia de la pretensin; discutir la competencia del
juez, etctera.
,7 Tal como lo hace la doctrina; por caso cfr. FERREYRA DE DE LA RA, Angelina,
Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Buenos Aires, 1997.
58 Seguramente, por la parte a quien adversa la resolucin del magistrado.
59 Lo que probablemente ocurrir si eljuez concede la anticipacin de tutela.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIN DE TUTELA 119
tencia definitiva. En cambio, si eljuez rechaza la demanda, el deman-
dado que hubiere anticipado podr
60
exigir la restitucin de lo entre-
gado, con ms los intereses y eventuales daos que se le hubieren
ocasionado, para lo cual contar con la contracautela que se hubiere
ofrecido oportunamente.
Esperamos haber cumplido el objetivo trazado al comienzo: reali-
zar un aporte a la solucin de pretensiones que requieren una res-
puesta jurisdiccional que no admite dilaciones. Entendemos que el
diseo procesal debe contemplar las particulares connotaciones que
poseen las pretensiones urgentes. El legislador debe tener especial
consideracin por el factor tiempo, que "es ms que oro, es justicia"
porque "el tiempo de los hombres no es el tiempo de los astros".
No contemplar ello significara "aumentar una injusticia viva so-
bre la base de la aplicacin de una justicia muerta".
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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA
ANTICIPATORIA EN EL PROCESO COLECTIVO
Por Leonardo C. Gonzlez Zamar*
Sumario: 1. Introduccin. 2. Derechos difusos. colectivos y
homogneos. Panormica actual. 3. Necesidad de legislar el
"proceso colectivo". 4. Medidas cautelares en el proceso co-
lectivo. 5. La tutela anticipatoria en el proceso colectivo: 5.l.
Condiciones de procedencia; 5.2. Existencia de una fuerte
verosimilitud del derecho invocarlo; 5.3. Grave peligro en la
demora; 5.4. Improcedencia en caso de irreversibilidad de
la medida; 5.5. La contracautela; 5.6. Fundamentacin de la
resolucin que ordena la anticipacin de la tutela. 6. Inter-
vencin deljuez. 7.Conclusiones.
1. INTRODUCCiN
La era contempornea experimenta cotidianamente severas trans
formaciones que se manifiestan en diversas reas. Distintos sectores
de la realidad social vivencian mutaciones radicales, que convulsio-
nan las estructuras culturales, econmicas y jurdicas. Y en el tren
'" Docente de la Ctedra C de Teora General del Proceso (Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba).
124 LEONARDQC, GONZLEZZAMAR
de sucesivas y permanentes metamorfosis, observamos -no sin azo-
ro---- que los adelantos tecnolgicos modifican rasgos caractersticos
de nuestra idiosincrasia en trminos que diez aos atrs hubieran
sido impensados.
El progreso cientfico toma a travs del fenmeno de la globaliza-
cio un alcance inconmensurable, expandiendo sus efectos sin dis-
tincin de fronteras o de sistemas econmico-sociales. La masificacin
en la produccin, comercializacin, consumo y permanente desarro-
llode las vas de comunicacin, imponen necesariamente la partici-
pacin de lo colectivo en tal desarrollo.
y frente a tal nuevo cuadro de situacin, resulta natural que tam-
bin se presenten nuevos problemas, frente a los que el ordenamien-
to jurdico debe proveer la respuesta normativa pertinente.
En esta lnea, uno de los temas que desafia a los operadoresjuridi
v
cos es el relativo al de los intereses difusos, frente a los que cabe inte
v
rrogarse si los esquemas tradicionales de solucin de conflictos, re
v
sultan aptos para darles el adecuado cobijo que reclaman.
En nuestro pas tal problemtica no ha resultado indiferente a los
juristas
l
, quienes han examinado la cuestin desde las distintas ramas
del derecho, ni ha pasado desapercibida a la jurisprudencia
2
, ni a la
legislacin nacional y provincial, que vienen abordando la cuestin asu-
mindola como una materia desafiante que reclama "tempestiva" solu-
cin.
Por cierto que la reforma de la Constitucin Nacional, al receptar
tal asignatura -arto 43-, le ha dado un nuevo envin. provocando
otras reflexiones sobre sus distintas aristas. algunas de las cuales
abordaremos en el presente ensayo.
1 En esta lnea. hace ya ms de veinte aos los Dres. MORELLO. HI'ITERS y
BERIZONCE anticipaban la problemtica bajo examen en "La defensa de los
intereses difusos". en JA, 1982-IV-700.
2 Uno de los pioneros precedentes en la materia fue el caso "Celulosa Argen-
tina S.A. el Municipalidad de Quilmes", de la Cmara 2" Civil y Comercial de
La Plata. Sala 1 (LL, 1979-A-224 Y ss.). En aquella instancia. si bien el
objeto de la pretensin era la procedencia del cobro de tasas municipales por
desages de lquidos residuales industriales volcados en el Ro de la Plata.
el voto del Dr. Gualberto Sosa. coloc en escena, la necesidad de preservar y
conservar UD ambiente sano. y la piedra fundamental en la materia de los
derechos difusos.
LASMEDlDASCAUTELARESYLATUTELAANTICIPATORIAEN,. 125
2. DERECHOS DIFUSOS, COLECTIVOS Y HOMOGNEOS. PANORMICA
ACTUAL
Los derechos o libertades fundamentales -expresos e implcitos-
que reconoce la Constitucin Nacional pueden agruparse en cuatro
categoras, segn el orden cronolgico en que fueron apareciendo en
el devenir histrico. As se habla de los derechos de la "primera gene-
racin" o liberales clsicos; los de la "segunda", que tienen acogida
luego de la Segunda Guerra Mundial y reconocen un concreto carc-
ter econmico y social, siendo tales el derecho a la salud, a la vivien-
da, etc.; los de la "tercera generacin", que encuentran su plataforma
en la solidaridad, y comprende el derecho a la paz, al desarrollo, a la
preservacin del medio ambiente, etc., y los de "cuarta generacin",
que son, como ensea el maestro MORELLO, los que afectan como una
"hipoteca moral" a las generaciones actuales, siempre en torno del
principio de solidaridad, a fin de que se preserve para el futuro el
equilibrio ecolgico y la dignidad del medio ambiente
3

En tal lnea vale decir que cuando hablamos de derechos subjeti-
vos,la primera idea que nos asalta es la de su exclusividad, de modo
que en tal orientacin no puede haber derecho subjetivo si no es atri-
buible en propiedad a una persona fisica ojuridica.
Sin embargo, el avance tecnolgico y cientfico, anejo al consumo
masivo, la contaminacin ambiental, etc., nos demuestran que el ob-
jeto del derecho puede ser ya no de carcter exclusivo de una perso-
na, sino que puede ser comn o compartido.
En tales supuestos estamos en presencia de los derechos subje-
tivos colectivos y los derechos subjetivos o intereses difusos, que
son transindividuales o metaindividuales. Por su parte, vale apun-
tar que el Anteproyecto de Cdigo Modelo de Procesos Colectivos
para Iberoamrica -elaborado por los profesores Ada PELLEGRINI
GRINOVER, Kazuo WATANABE y Antonio GlDI- establece dentro de
este gnero una nueva categora, a la que denomina "derechos in-
dividuales homogneos"4.
3 MORELJ..o, Augusto Mario, "La legitimacin de obrar como mecanismo facili-
tador, en Argentina de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamenta-
les y de los intereses difusos y colectivos", JA, 1990-11-719.
5 El art. l de dicho Anteproyecto establece: "La accin colectiva ser ejercida
para la tutela de: 1. intereses o derechos difusos [ ... ] 11. intereses o derechos
126 LEONARDOC.GONZLEZZAMAR
Ahora bien, aunque no existe uniformidad en la doctrina respecto
a la delimitacin conceptual que cabe asignar a cada uno de ellos, el
citado Anteproyecto utiliza tres criterios bsicos para definir y distin-
guir tales derechos, que son el subjetivo o de la titularidad del dere-
cho material; el objetivo o divisibilidad del derecho material, y el de
origen
5
.
Conforme al criterio subjetivo, el derecho difuso pertenece a una
comunidad formada de personas indeterminadas e indeterminables.
En cambio, el derecho colectivo corresponde a una colectividad, o
grupo de personas indeterminadas ms determinables, mientras que
los derechos individuales homogneos pertenecen a una comunidad
formada de personas perlectamente individualizadas que tambin son
indeterminadas y determinables.
Ahora bien, es importante poner de resalto que en cada una de
estas categorias vara el titular del derecho. As, en los derechos difu-
sos, el titular es la comunidad, mientras que en los derechos colecti-
vos,lo es la colectividad, siendo en el caso de los derechos individuales
homogneos, una serie de vctimas indivisibles los titulares de tales
derechos (aunque en todos los casos las personas que componen tal
comunidad o colectividad sean varias e indeterminadas o indetermina-
bles).
Por su parte, y segn el aspecto objetivo, es decir, considerada la
cuestin desde el plano de la divisibilidad o no del derecho material,
tanto el derecho difuso como el colectivo son indivisibles pues son
superindividuales o metaindividuales. En cambio, los derechos indi-
viduales homogneos son divisibles entre los integrantes de la comu-
nidad de vctimas titulares del derecho materiaL
Finalmente, y teniendo en cuenta su origen, en los derechos difu-
sos las personas que componen la titularidad del derecho no se en-
cuentran ligadas por un vnculo jurdico previo, sino por meras cir-
cunstancias de hecho. Pueden iterarse como ejemplos de este grupo
los supuestos de colocacin en el mercado de productos nocivos o
colectivos [ ... 1 IlI. intereses o derechos individuales homogneos [ ... J". En ade-
lante, utilizamos la abreviatura ACM para referirnos a este cuerpo adjetivo.
5 GIDI, Antonio, "Derechos difusos, colectivos e individuales homogneos", en
la obraLa tutela de los derechos difusas, colectivos e individuales homogneos.
Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica. Poma, Mxico, 2003, p. 29.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIP ATORlA EN. 127
peligrosos para la salud o seguridad de los consumidores, publicidad
engaosa o abusiva, etctera.
En cambio, en los derechos colectivos, las personas que componen
la titularidad colectiva del derecho son ligadas por una previa rela-
cin jurdica que mantienen entre s o con la contraparte. Pueden
servir de ejemplo a esta categora los clientes de un banco, o de una
tarjeta de crdito, alumnos de una escuela, etctera.
Aqu, entonces, el criterio diferenciador finca en la circunstancia
de que en los derechos subjetivos colectivos existen entre las perso-
nas derechos o intereses de naturaleza pluripersonal requeridos de
proteccin efectiva, encontrndose quienes ostentan la categora o el
conjunto humano, entrelazados entre ellos o con la contraparte por
una relacin jurdica sustancial (vgr., contratos de consumo); mien-
tras que en los derechos o intereses difusos entre las personas inde-
terminadas que gozan o son titulares de derechos o intereses de na-
turaleza indivisible (al aire, al paisaje, al medio sano, etc.) su ligazn
proviene de circunstancias de hecho y no de una preexistente rela-
cin o vnculo jurdico como el de convivir en tal lugar
6

3. NECESIDAD DE LEGISLAR EL "PROCESO COLECTIVO"
El derecho nacional exhibe uniformidad en lo relativo al reconoci-
miento del derecho subjetivo de carcter colectivo, consagrndolo ex-
presamente en la Constitucin Nacional. Tal ordenamiento supralegal
lo recepta bajo la denominacin de "derecho ambiental y ecolgico"
(art. 41) Y derecho de los "consumidores y usuarios de bienes y servi-
cios" (art. 42), previendo en el segundo prrafo de su artculo 43, la va
del amparo "en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general".
Por su parte, se conocen diversas legislaciones que prevn sendas
herramientas a fin de acordar proteccin a los derechos colectivos,
6 MORELLO, Augusto Mario, "Los procesos colectivos (El Anteproyecto para
lberoamrica de los colegas brasileos, de 2002)", en La tutela de los dere-
chos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo
para lberoamrica, POITa, Mxico, 2003, p. 333.
128 LEONARDOC.GONZLEZZAMAR
pudiendo enumerarse ---entre otra&- a las siguientes: Ley de Defensa
y Proteccin del Consumidor (N" 24.240), Ley de Defensa de la Coro
petencia (N 25.156); Ley de Cuidado Ambiental (N 25.675), Y a nivel
provincial: ley 932 de Amparo Ambiental de la Provincia de Entre
Ros; ley 6321 de Santiago del Estero; ley 10.000 de Santa Fe; ley 1352
de La Pampa, ley 6006 de San Juan, etctera.
Sin embargo, no contamos con una legislacin general o una ley
marco que regule el "proceso colectivo" como herramienta con aptitud
para lograr la tutela de los derechos o intereses difusos o colectivos.
Por ello es que estimamos que resultar de utilidad contar con una
normativa precisa que regule esta "'nueva especie" dentro del gnero
"proceso judicial".1
En tal lnea, entonces, reflexionaremos tpicamente sobre algu-
nas de las aristas que deber contener una futura legislacin sobre el
proceso colectivo, tales como: las medidas cautelares, la tutela anticiw
patoria y la intervencin del juez.
4. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO COLECTIVO
La diversa ndole de los intereses que se debaten en el "proceso
colectivo", en relacin a los del proceso clsico, como tambin los
distintos sujetos que se encuentran legitimados activamente para
deducir la accin correspondiente, en una y otra categora de juicio,
marcan algunas de las importantes diferencias que deben tenerse en
cuenta en una futura regulacin de las medidas precautorias en aqu1
8

1 Estimamos que tal legislacin podr ser dictada por el Congreso de la
Nacin, invitando a las provincias a adherirse. Tal convocatoria no compro--
mete en absoluto las autonomas de los Estados provinciales, quienes con-
servan el poder de dictar la legislacin a<ljetiva.
s Resultan vigentes las esclarecedoras reflexiones de los Ores. MORELLO y
STIGLITl, cuando anticipaban ya en 1986 que "[ ... 1 la vivaz e incitante proble-
mtica de los denominados intereses difusos, reta a la imaginacin deljuris-
ta en miras a que la trama interdisciplinaria de los derechos constitucional,
ambiental, urbanstico, administrativo y procesal, al influjo de una gravitante
penetracin sociolgica, neve a cabo la impostergable empresa de adecuar
los cuerpos normativos y sus seculares fundamentos. Metamorfosis que ha
de operar a fin de que los nuevos intereses. derechos o prerrogativas de hondo
LAS MEDIDAS CAUTELARESYLA TUTELAANTICIPATORIAEN._ 129
La funcin cautelar, en materia de derechos subjetivos o difusos,
desempea un rol preeminente, atento la magnitud de los intereses
en juego -preservacin del medioambiente, resguardo del derecho de
los consumidores, o de la salud de la poblacin, etc.-. En tales casos,
va de suyo que la prevencin asume una trascendencia inusitada.
Ahora bien, las medidas cautelares clsicas, tales como el embargo,
la intervencin, la inhibicin, etc., aunque resultan necesarias para
asegurar la efectividad de la sentencia en el proceso colectivo, no
poseen aptitud para acordar cobijo en los supuestos urgentes que re-
quieren tutela en materia de derechos colectivos.
De all entonces que el desafio que se nos presenta es el de traba-
jar para encontrar herramientas que pueden dar una adecuada solu-
cin a tales hiptesis, cuidando que el proveimiento urgente no im-
porte el cercenamiento de garantas constitucionales.
Dichos instrumentos debern regularse estableciendo claramente
las condiciones de procedencia de las cautelares en el proceso colecti-
vo.
Insistimos en que si bien la normativa a dictarse ha de propender
a la efectividad y celeridad para resguardar el derecho colectivo o
difuso que se invoca, ello no puede ir en desmedro de las garantas
fundamentales, pues en tal caso se lesionara la seguridad jurdica.
De ello se colige que frente a la antinomia que se plantea en torno
a lograr la efectiva tutela urgente del derecho colectivo aun sacrifi-
cando la seguridad jurdica o viceversa, resulta menester encontrar
un hilo conductor que, enlazando ambos polos, permita concretar la
solucin buscada.
5. LA TUTELA ANTICIPATORlA EN EL PROCESO COLECfIVO
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial que tuvo la materia
cautelar, permiti que experimentara una profunda metamorfosis, y
que fuera objeto de diversos ciclos, arribando en la actualidad a la
linaje social, estn dotados de eficaz proteccin
n
, en la presentacin de su
obra Tutela procesal de dereclws personalsirrws e intereses colectivos, Li-
brera Editora Platense, La Plata, 1986, p. 11.
130 LEONARDOC_GONZLEZZAMAR
consagracin legislativa de las medidas cautelares innominadas y de
urgencia.
Por su parte, estimamos que una futura regulacin de tal p r o v e i ~
miento en el proceso colectivo que ha de incluir a la tutela anticipato-
ria se presenta como la medirla idnea para lograr la inmediata de-
tencin o paralizacin de un dao colectivo.
La futura reglamentacin de tal proveimiento (requisitos para otor-
gar la medida, contracautela, etc.) ha de tener en cuenta los rasgos
que la caracterizan en el proceso clsico, aunque considerando las
notas que tipifican los intereses en juego en el proceso colectivo.
En ese orden conviene anticipar que no hay impedimento alguno
para encasillar dentro de lo precautorio a la medida examinada. En
efecto, la circunstancia de que la resolucin que a tal efecto se pro-
nuncie, no lo sea para asegurar la futura realizacin de un derecho,
sino para concretarlo ahora mismo sin esperar hasta el dictado de la
sentencia, no la descalifica como medida cautelar'.
En efecto, CALAMANDREI diferenciaba dentro de las providencias caUM
telares entre las conservativas y las innovativas.
Las primeras procuran conservar el estado de hecho existente (vgr.
secuestro encaminado a asegurar la indisponibilidad de la cosa litigio-
sa), en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la provi-
dencia principal ejercer sus efectos. Las segundas, en cambio, no tien-
den a conservar tal estado de hecho, sino que, por el contrario, apuntan
a operar en va provisoria o anticipada los efectos constitutivos e
innovativos de la providencia final, los que diferidos podran resultar
ineficaces o inaplicables
iO

De tal modo, la anticipacin de la tutela en el proceso colectivo
puede considerarse una cautelar innovativa. Su finalidad radica en
9 CORDEIRO, Clara Mara - GoNZLEZ ZAMAR, Leonardo, "La anticipacin de la
tutela. El otro punto de vista", ponencia presentada ante el Congreso Nacio-
nal de Derecho Procesal, llevado a cabo en la ciudad de San Martn de los
Andes en 1999. All postulamos la naturaleza precautoria de la tutela an-
ticipatoria en relacin al proceso judicial tradicional. Semanario Jurdico,
W 1254, edicin del 19/08/99, ps. 200 y 20l.
10 CALAMANDREI, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, trad. Santiago Sents MELENDO, Bigliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1945, p. 48.
LAS MEDlDASCAUTELARESY LA TlITELAANTICIPATORIAEN... 131
anticipar la tutela en las hiptesis de urgencia, para evitar la consu-
macin del dao colectivo que podria derivar del retardo en el dictado
de la sentencia que recae en dicho tipo de proceso.
La circunstancia de que la anticipacin de la tutela importe en la
prctica adelantar los efectos de la sentencia, y no "asegurarla", no
le priva de su naturaleza cautelar, sino que, por el contrario, permi-
te encuadrarla dentro de una de sus categoras, especficamente, la
innovativa.
5.1. Condiciones de procedencia
La regulacin que establezca los presupuestos para la procedencia
de la tutela anticipatoria en el proceso colectivo, deber tener en
cuenta las notas tipificantes de los intereses y derechos que estn
en juego, en cuanto trascienden la rbita o esfera de lo individual,
posicionndose en lo meta o transindividual.
Asimismo, deber considerar la categora de sujetos legitimados
activamente para reclamar el cobijo en este tipo de procesos.
Ciertamente, no deber perder de vista que la anticipacin de la
tutela en este tipo de procesos se conecta con la proteccin de los
intereses generales comprometidos por un dao ambiental, o los
efectos perniciosos de una publicidad engaosa, etc., y que con tal
medida se persigue hacer cesar de inmediato el obrar lesivo denun-
ciado.
Por lo mismo, el proveimiento anticipatorio deber encontrarse
precedido de una fuerte dosis de prudencia por parte del magistrado
interviniente, quien en su hora habr de sopesar y armonizar el inte-
rs o derecho colectivo que se invoca, con las consecuencias del dicta-
do o no de la medida anticipada.
En ese estrecho y delicado lmite habr de conducirse el tribunal
a fin de garantizar los derechos supralegales previstos en los artcu-
los 41 y 42 de nuestra Constitucin Nacional, pero considerando tam-
bin el derecho de propiedad, de trabajar y de ejercer el comercio.
Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos conveniente que la
normativa concerniente al proceso colectivo, establezca precisamente
las condiciones de procedencia de la cautelar anticipatoria.
De lege ferenda, estimamos que los presupuestos que debern con-
currir a fin de poder dictar la providencia anticipada en el proceso
colectivo son los que examinamos a continuacin.
132 LEONARDOC. GONZLEZZAMAR
5.2. Existencia de una fuerte verosimilitud del derecho
invocado
A diferencia de las cautelares clsicas en las que slo se exige la
"'verosimilitud" del derecho (fumus bonis iuris), se ha de requerir aten-
to lo excepcional de la tutela que se confiere, una "fuerte" verosimili-
tud, con lo cual no bastar la mera enunciacin del derecho por quien
lo invoca, sino que debe estar acompaada de elementos de donde
surja la fuerte probabilidad de la existencia del derecho.
El peticionante, al solicitar la tutela anticipada, deber acompa-
ar la prueba de la que surja que la invocacin de su derecho goza de
una "fuerte verosimilitud", Tal material probatorio debe poseer apti-
tud para convencer al juez de la existencia prima (acre del derecho
invocado que se pretende tutelar
lI
. Este recaudo para la procedencia
de la medida se refiere a la verosmil presuncin mediante un conoci-
miento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda
aparece como destinada al xito
12
, y se tendr por cumplido si se acre-
dita una "'calificada" verosimilitud del derecho que se alega, no bas-
tando entonces el "humo de buen derecho", suficiente para las medi-
das cautelares "'clsicas".
La razn de ser de este requisito finca en la excepcionalidad de la
tutela que se acuerda, intentando preservar el equilibrio de las par-
tes en el proceso.
11 En esta lnea, resulta ejemplificador el fallo dictado por el Juzgado Nacio-
nal de la Instancia en lo Comercial N 18, del 12/05/03, in re "Unin de
Usuarios y Consumidores d Banco de la Provincia de Buenos Aires". En el
caso, el banco resolvi descontar mensualmente un peSo ($ 1) de cada cuenta
con taIjeta de dbito en concepto de seguro por robo mediante extraccin por
cajero automtico. Ante ello, una asociacin de defensa de usuarios y consu-
midores pidi con carcter cautelar que se le ordenara al ente crediticio el
cese de tal conducta y la devolucin de lo descontado respecto de quienes no
haban consentido expresamente la citada operatoria. El juez de primera
instancia hizo lugar a la cautelar solicitada, respecto a todos los usuarios de
tarjetas de dbito que no hubiera solicitado especialmente el servicio de
cobertura, pues a su respecto se configura la "verosimilitud del derecho", por
la violacin del derecho de usuarios y consumidores a contar con informacin
adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente -arts. 4 y 19, ley 24.240.
12 DE LZZARI, Eduardo Nstor, Medidas cautelares, t. 1, Librera Editora
Platense, La Plata, 1984, p. 28.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN... 133
5.3. Grave peligro en la demora
La particularidad de este requisito radica en que el estado de insa-
tisfaccin del derecho, del cual se trata en el proceso colectivo, puede
causar un perjuicio irreparable en los afectados.
Puede ocurrir que la providencia de mrito llegue tarde, lo cual
justifica por un lado la urgencia de la medida y, por otro, la anticipa-
cin provisoria estimatoria de la demanda
l3

Estas decisiones judiciales pueden adoptarse cuando media una ur-
gencia impostergable, a raz de un inminente perjuicio irreparable
14

Para que se haga lugar al anticipo. el peticionante de la medida
deber acreditar el perjuicio que puede ocasionar la demora en obte-
ner una respuesta jurisdiccional definitiva.
En tales casos se justifica la anticipacin de la tutela. De all la
importancia del anlisis por parte del juez de este requisito, a los
fines de dar respuestas concretas, rpidas y tempranas, armoni-
zando el derecho de los peticionan tes con el del demandado.
El accionante deber exponer las razones por las cuales considera
menester que se conceda el anticipo de tutela. y acreditar sumariamen-
te, aportando los elementos de prueba necesarios, el peligro en la demo-
ra, a los fines de lograr la conviccin en el juez del dictado de la medida
que se solicita.
13 En cuanto a este requisito, resultan trasladables mutatis mutandi a la
tutela anticipatoria en el proceso colectivo, las pautas expuestas por la CSJN
en el caso "Camacho Acosta, M. d Grafi Graf S.R.L. y otros" (07/08197), en
cuanto sostuvo que "[ ... ] es de la esencia de esos institutos procesales de
orden excepcional enfocar sus proyecciones --en tanto dure el litigio-- sobre
el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo
a cabo, porque dichas medidas precautorias, se encuentran enderezadas a
evitar la produccwn de perjuicios que se podrian producir en caso de inactivi-
dad del magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o imposible repa-
racin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (nfasis agre-
gado).
14 MADARlAGA. Rodolfo E., "La llamada cautela material", ED, 171-1062.
134 LEONARDOC_GONZLEZZAMAR
5.4. Improcedencia en caso de peligro de irreversibilidad
de la medida
La finalidad de la tutela anticipatoria de acordar efectivo cobijo al
derecho colectivo o difuso que se invoca, no puede traducirse en me-
noscabos irreversibles en el derecho del demandado.
Si de estas proposiciones se trata, estimamos que una futura le-
gislacin sobre el tpico deber precisar que la anticipacin de la tu-
tela no puede concederse cuando hubiere peligro de irreversibilidad
de las consecuencias que ocasionarla el dictado de tal proveimiento.
En efecto, por su propia naturaleza, la tutela anticipada tiene la
condicin de provisoria, de modo que sus efectos rigen hasta el pro-
nunciamiento de la sentencia, pues a partir de sta la relacin entre
las partes se gobierna por lo que all se decide.
15
La limitacin que proponemos se explica entonces porque de ese
modo se evitarn los daos que podran configurarse si no estuviera
previsto tal valladar, en los supuestos de sentencias desestimatorias
de la demanda y de consecuencias irreversibles en los hechos.
Va de suyo que los efectos de una sentencia que no hace lugar a la
demanda colectiva, no son los mismos en relacin a una cautelar
anticipatoria dispuesta oportunamente, segn sta haya sido o no
irreversible fcticamente. Se aclara que la irreversibilidad aludida no
es la del proveimiento en s mismo considerado, ya que ste podr ser
anulado o modificado, sino de los efectos fcticos y jurdicos de la
tutela.
15 Roberto Ornar BERIZONCE explica claramente al respecto que "La providen-
cia interina tiende a acelerar en va provisoria la satisfaccin del derecho,
porque el penculum in nwra est constituido, no por la temida desaparicin
de los medios necesarios para la formacin o para la ejecucin de la providen-
cia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin a causa
de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del dere-
cho del cual se trata en eljuicio de mrito. En tal caso la providencia provisoria
recae directamente sobre la relacin sustancial controvertida y constituye,
por ello, una declaracin interina de mrito. La tutela consiste, entonces, en
una decisin anticipada de mrito, destinada a durar hasta el momento en
que a esta regulacin provisoria la sustituya el pronunciamiento de carcter
estable dictado en el proceso ordinario de mrito" (Derecho procesal civil
actual, Librera Editora Platense, La Plata, 1999, p. 482).
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TIITELA ANT1C1PATORIA EN. 135
En efecto, si los efectos de la cautelar ordenada anticipadamente no
son de carcter irreversible, la sentencia que rechaza la demanda no
provoca inconvenientes frente a la tutela anticipatoria, pues tal medi-
da queda sin efecto, y al reconocerse el derecho del demandado, ste
puede continuar ejercindolo desde el tiempo del dictado del fallo.
As, por ejemplo, una tutela anticipatoria consistente en la sus-
pensin de la emisin de una determinada publicidad engaosa, o el
cobro del incremento de una determinada tarifa en los servicios p-
blicos, o la tala de un bosque aejo, etc. En tales hiptesis, el hecho
de quedar sin efecto tal medida -como consecuencia del dictado de
una sentencia desestimatoria de la demanda-, permite su "reversi-
bilidad", de modo que el demandado puede "retomar" el ejercicio de
su derecho desde la fecha de la sentencia.
En cambio, si la cautelar dictada fuere "irreversible" en sus efec-
tos, la sentencia de mrito desestimatoria de la demanda principal,
no podra en los hechos dejar sin efecto lo que la tutela anticipatoria
ya haha concedido anteriormente, con grave lesin a los derechos
del demandado. Ejemplo de ello seria una resolucin anticipatoria
que trajera como consecuencia un dao al patrimonio histrico, a la
salud, etc., el cual no puede revertirse en los hechos.
Tales circunstancias entonces justifican, a nuestro entender, la ne-
cesidad de que en la legislacin que regule la cuestin se contemple
que la concesin de la tutela anticipatoria no proceder en los supues-
tos en que tal proveimiento concrete una medida respecto de la que
haya peligro de irreversibilidad en cuanto a sus efectos.
En este andarivel, el derecho brasileo nos ilustra acerca de la
restriccin en comentario. En efecto, el Cdigo Procesal del Brasil
establece en su artculo 273 que "No se conceder la anticipacin de
la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolucin
anticipatoria".
Por su parte cabe destacar que el Anteproyecto de Cdigo Modelo,
al regular en su artculo 5 las distintas alternativas de "anticipo de
los efectos de la tutela pretendida", contempla otra variante del tpi-
co.
En efecto, tal previsin, luego de establecer que el juez para con-
ceder la mencionada medida deber convencerse de la verosimilitud
del derecho, debiendo mediar fundado temor de ineficacia del provei-
miento final, dispone que "no se conceder la anticipacin de la tutela
si hubiere peligro de irreversibilidad del procedimiento anticiparlo, a
menos que, en un juicio de ponderacin de los valores en juego, la
136 LEONAROOC_GONZLEZZAMAR
denegacin de la medida signifique sacrificio irrazonable de bienjur-
dico relevante".
Es decir que conforme a tal normativa frente a la regla expuesta
-la de que no se conceder la medida anticipada si hubiere peligro de
irreversibilidad del procedimiento anticipado----, cabe la posibilidad
de ordenarla excepcionalmente cuando la denegacin de la medida
implique un sacrificio irrazonable del bien jurdico relevante.
No estamos convencidos del acierto de tal proposicin normativa.
Ello por cuanto si bien el tribunal, al tiempo de proveer tal medida,
debe efectuar un examen de procedencia de la medida cautelar y li-
brarla slo si concurren los recaudos a tal fin ---entre ellos el de que
el proveimiento no produzca efectos irreversibles---, consideramos
que el tribunal en esa instancia del pleito no se encuentra en condi-
ciones -por falta de los elementos o piezas procesales pertinentes-
de ponderar cul de los intereses en juego de las partes del pleito
deben ser sacrificados, para el caso de medidas "irreversibles".
Por ello, entonces, consideramos que la legislacin a dictarse so-
bre el punto debe establecer derechamente que no puede concederse
la medida anticipatoria cuando hubiere peligro de que sus efectos
sean "irreversibles".
5.5. La contracautela
A modo de introduccin, vale sealar que en las medidas cautela-
res que operan en el proceso tradicional, la contracautela tiene por
objeto asegurar el crdito del resarcimiento de aquellos daos que
podra ocasionar el proveimiento precautorio.
Tal recaudo encuentra su fundamento en un doble orden de razo-
nes. Por un lado, en el principio de igualdad de las partes en cuanto
procura asegurar los intereses de quien se ha visto restringido en sus
derechos, al ordenarse una medida cautelar en su contra, para el
supuesto que la resolucin le ocasione perjuicios.
En este andarivel, persigue poner a cubierto al destinatario de la
medida precautoria de las derivaciones perjudiciales que pudiere oca-
sionarle la misma en caso de ser infundada, asegurndole una garan-
ta que cubra la responsabilidad de quien obtuvo la medida
16

16 NOVELLINO, Norberto Jos, Embargo y desembargo y dems medidas caute-
lares, 4
a
ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 76.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN... 137
Por otro costado,la razn de ser de la contracautela radica en la
circunstancia de que las medidas cautelares se decretan inaudita
pars y aunque los jueces pueden denegarlas por no estar reunidos
los requisitos genricos y especficos, cuando las conceden lo hacen
sobre la base de la sola actividad procesal del peticionante, por lo
que -ausente el contradictorio-- carecen, obviamente, de elemen-
tos de juicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes
las piden
l
?
As las cosas, corresponde establecer hasta qu punto dichas pro-
posiciones, que se encuentran vigentes para el proceso judicial tradi-
cional, resultarn propicias de trasladar a una futura legislacin que
regule el proceso colectivo.
A nuestro entender, el presente tpico se encuentra estrechamente
conectado con el elemento subjetivo del proceso. Concretamente, con
los sujetos activamente legitimados para entablar la demanda colectiva.
En esta lnea. a diferencia de lo que sucede en el proceso ortodoxo,
en el colectivo, la legitimacin vara segn el tipo de derecho de que
se trate. As, en una eventual legislacin sobre el punto, habr que
determinar a quin se le reconoce tal habilitacin para demandar.
Vale apuntar al respecto que el derecho comparado y la doctrina
autoral advierten acerca de los posibles legitimados en la materia,
que pueden sistematizarse en cuatro alternativas.
Para una cornente,la legitimacin recae en un funcionario pbli-
co -Defensor del Pueblo u ombudsman-, quien posee aptitud para
incoar el reclamo de tutela de 10 colectivo. Otros consideran que se
encuentran habilitadas para actuar las asociaciones representativas
de derecho o intereses difusos, debidamente registradas y autoriza-
das para llevar adelante el proceso. Una tercera alternativa se con-
creta en la figura del "denunciante", que importa en los hechos una
fusin entre los sistemas publicistas y prlvatistas, actuando tal sujeto
con autorizacin previa del fiscal general. Finalmente, otra vertiente
considera que la accin puede deducirse directamente por el particu-
lar afectado como miembro de la comunidad, a travs de la accin
popular.
Ahora bien, siendo que la contracautela tiene por objeto asegurar
al demandado el resarcimiento de aqueHos daos que podra ocasio-
17 WETZLER MALBRN, Ricardo, "Responsabilidad procesal derivada de la cau-
tela", EV, 67-593.
138 LEONARDOC.GONZLEZZAMAR
llar el proveimiento precautorio, va de suyo que la legislacin podr
eximir de prestarla excepcionalmente, debiendo indicar taxativamente
tales supuestos.
En tal lnea, consideramos que podr exonerarse de ofrecer COD-
tracautela para el logro de la tutela anticipatoria a determinados su-
jetos, vgr., teniendo en consickracwn su carcter de representantes
del Estado
1S

Fuera de tales casos de excepcin, deber prestarse la contracau-
tela adecuada a fin de garantizar los eventuales daos del indebido
pedido del proveimiento anticipatorio.
Cabe destacar al respecto que el Anteproyecto de Cdigo Modelo
no establece tal exigencia. No obstante, la futura legislacin sobre
procesos colectivos deber ~ a nuestro entender- requerirla a fin de
asegurarle al demandado la cobertura de los perjuicios que sufriera
por una tutela anticipatoria indebida, debiendo establecerse en la nor-
mativa que ser a cargo del juez la calificacin de la contracautela,
ponderando prudentemente el grado de verosimilitud del derecho que
se alega, el valor presunto de la actividad o bienes inmovilizados,los
daos que eventualmente pudiera provocar la medida y las dems
circunstancias del caso.
5.6. Fundamentacin de la resolucin que ordena la
anticipacin de la tutela
En primer lugar debemos tener presente que el deber impuesto
legalmente, de fundar las resoluciones judiciales, cumple una fun-
cin endoprocesal; persigue una doble finalidad: por un lado, a hacer-
les conocer a las partes los motivos de la decisin, para que, en su
caso, puedan ejercer el derecho a impugnar la sentencia, y por otro
facilitar el control del tribunal de alzada, sobre los motivos conteni-
dos en el decisorio recurrido
19
.
18 Tal como los cuerpos rituales lo hacen en relacin a las cautelares del
proceso "clsico"; vgr., arto 200 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin.
19 Sobre el punto, Romn Julio FRONDlZI, La sentencia civil, Librera Editora
Platense, La Plata, 1994, pS. 39 y ss. Por su parte, y respecto a la fundamen-
tacin de las sentencias, es recomendable la consulta al exhaustivo trabajo
[.AS MEDIDAS CAUfELARES y LA TUTELAANTICIPATORlA EN... 139
A su vez, tal deber de fundar las resoluciones, que entronca con el
derecho de defensa en juicio consagrado en la Constitucin Nacional
(art. 18), cumple adems una funcin extraprocesal, la cual tiene que
ver con la posibilidad de controlar el comportamiento funcional del
rgano jurisdiccional en el ejercicio del poder que le ha sido conferido.
De ello se deriva que aparecen nuevos destinatarios de la funda-
mentacin adems de las partes que intervienen en el proceso,
procurndose que puedan, posteriormente, valorar y comprender,
fuera del proceso, las razones por las que el juez dict la sentencia
de ese modo.
Por otro costado, cabe sealar que el deber de fundar las senten-
cias aparece como una garanta que permite el control difuso del pue-
blo sobre el modo en que los jueces ejercen el poder jurisdiccional a
travs de los mecanismos constitucionalmente previstos a tal fin, vgr.,
jurado de enjuiciamiento de los magistrados.
Algunos ordenamientos contienen expresamente el deber de fun-
dar las sentencias, tallo que sucede en la Provincia de Crdoba, en-
contrndose objetivado tanto en la Constitucin local (art. 155), como
en el Cdigo Procesal Civil y Comercial-ley 8465 y sus modificatorias
(art.326).
Ahora bien, desde nuestra ptica la regla que persigue como fina-
lidad concreta excluir el dictado de proveimientos irregulares produc-
to del mero arbitrio del juzgador, y que la resolucin sea una deriva-
cin razonada del derecho vigente con particular referencia a las
constancias de la causa
20
; debe tambin aplicarse a las resoluciones
anticipatorias de la tutela en los procesos colectivos, atento la enver-
gadura que caracteriza a tal procedimiento que lo equipara de modo
provisional a la decisin de mrito.
En consecuencia, una futura normativa en la materia ha de esta-
blecer la exigencia para el juez de fundar la resolucin en la que se
expide acerca de la tutela anticipatoria, establecindose que tal deber
se cumple aljustificar su conclusin plasmada en la parte dispositiva.
del Dr. Ral E. FERNNDEZ en el comentario al captulo "Sentencia" en la obra
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8465.
Comentado y concordado, de las Oras. Angelina FERREYRA DE DE LA RA Y
Cristina GoNzALEz DE LA VEGA DE QpL, La Ley, Buenos Aires, 1999.
20 Caso "Colalillo", Fallos 238:550.
140 LEONARDOC_ GONZLEZZAMAR
6. INTERVENCIN DEL JUEZ
El rol del tribunal en este tipo de procesos es otro de los temas que
merecen un profundo debate. Sin dudas que el tpico se vincula con la
finalidad y sistema del proceso de que se trata.
La panormica actual de los derechos colectivos o difusos revela el
creciente grado de globalidad y, contemporneamente, el inters de
la sociedad en participar activamente en los procesos, pues en defin
tiva sus resultados no les resultan indiferentes.
En esta direccin debe tenerse en cuenta que la particular natura-
leza de los intereses y derechos difusos o colectivos ha de impregnar
con sus singulares notas tipificantes el mbito del proceso en el cual
aqullos se debatan, proyectando su esencia a esta nueva categora
de proceso.
En ese contexto, le corresponder aljuez -necesariamente- asu-
mir un mayor protagonismo en el proceso, a fin de poder dar una
adecuada cobertura a los derechos de que se trata.
Mas advirtase que no por ello eljuez ha de ser tildado de "activis-
ta", sino que al contrario ha de ser considerado como un magistrado
que asume comprometida y prudentemente la noble responsabilidad
de encontrar respuestas tempranas a la problemtica metaindividual.
De all entonces que la futura legislacin sobre el proceso colec-
tivo deber definir las potestades del tribunal con el objeto de coadyu-
var en la consecucin de una adecuada tutela a los derechos en cier-
nes.
En tal andarivel, nos parece que colaborarian a la consecucin de
las finalidades buscadas establecer en la futura normativa, entre otras
cuestiones, reglas que aseguren el principio de inmediacin, la au-
diencia preliminar y el sistema de base oralizado.
Al mismo tiempo, se deber dotar al tribunal de las facultades
necesarias a fin de que pueda dirigir tempestivamente
21
el trmite
del proceso, y encauzar la controversia asegurando el contradictorio.
21 Mariano ARBONS ensea que una condicin que debe cumplirse en el marco
de un proceso justo, es la "tempestividad" del proceso entendida como "el
tiempo propio, oportuno, o sea por la tramitacin en el tiempo adecuado a su
objeto y en funcin de su mayor o menor complejidad" (ponencia titulada
"Proceso justo", Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, llevado a cabo en la Ciudad de Santa Fe, en junio de 1995, p. 28).
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN... 141
Por cierto que el futuro esquema normativo deber partir de te-
ner en cuenta que como ensea el maestro MORELLO "las reformas, el
cambio de mentalidad y la nueva mstica que empujen a la renova-
cin no sern ciertamente el resultado de criterios mgicos ni instan-
tneos, sino de un plan posible, razonable, asumido con tesn,
ejemplaridad y perseverancia"22.
7. CONCLUSIONES
1) Resulta necesario contar con una legislacin marco que regule
el "proceso colectivo", considerado como herramienta para lograr la
tutela de los derechos o intereses difusos o colectivos.
2) Tal normativa deber prever expresamente las medidas caute-
lares pertinentes a fin de garantizar la efectiva cobertura de tales
derechos, teniendo especialmente en cuenta que la tutela anticipada
se presenta como el proveimiento que -por sus singulares caracte-
posee aptitud para brindar adecuada respuesta a las cues-
tiones colectivas urgentes.
3) La preceptiva a dictarse en la materia cautelar en este tipo de
procesos deber establecer las condiciones de procedencia de aqu-
llas.-......en general- y las de la tutela anticipatoria.-......en
proponindose en relacin a esta ltima, las siguientes: a) existencia
de una fuerte verosimilitud del derecho invocado; b) grave peligro en
la demora; c) contracautela y supuestos de excepcin; d) fundamenta-
cin de la resolucin que la provee, y e) reversibilidad de la medida.
4) El futuro ordenamiento que regule el proceso colectivo deber
determinar el rol del tribunal, precisando sus facultades en la sustan-
ciacin de la causa, a fin de que pueda contribuir a la consecucin de
un efectivo proceso colectivo.
22 MORELLO, Augusto Mario, "La tutela anticipatoria ante la larga agona del
proceso ordinario", ED, 169-1341.
142 LEONARDO C_ GONZLEz ZAMAR
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WETZLER Ricardo, "Responsabilidad procesal derivada de la
cautela", ED, 67.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Por Jos Mara Herrn'
Sumario: L Derecho ambiental. Conceptos generales y prin-
cipios especficos. 2. El problema cautelar. 3. Conclusiones.
1. DERECHO AMBIENTAL. CONCEPTOS GENERALES Y PRINCIPIOS
ESPECFICOS
El presente trabajo importa una primera aproximacin a un tema
que se encuentra en pleno desarrollo y no constituye, en modo algu-
no, una toma final de posicin. La problemtica cautelar en el dere-
cho ambiental presenta diversos matices que escapan al presente tra-
bajo, en el que se exponen tan slo ideas centrales que sern decantadas
como producto de su maduracin.
Hecho este primer sealamiento, podemos sealar que ambiente
es la suma total de condiciones existentes en una regin, incluye el
terreno, el clima, la cantidad de agua existente y el tipo y nmero de
seres vivos que lo pueblan, Es por lo tanto todo lo que rodea al hom-
* Adscripto de la Ctedra e de Teora General del Proceso en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
146 JOS MARtA HERRN
breo Es, en definitiva, el continente en el cual el ser humano y los
dems seres vivos cumplen su ciclo biolgico interdependiendo con
los elementos abiticos (no vivos).
Todos los ecosistemas estables comprenden una compleja red de
organismos -incluido el hombre-- dependientes unos de otros para
su supervivencia. La interferencia en cualquier especie tiene reper-
cusiones para ~ u c h a s otras especies: es obvio, por ejemplo, que la
destruccin de un bosque para convertirlo en madera o para obtener
tierras para la agricultura priva de hogar a muchos animales. y en
muchos casos la supresin de una sola especie puede afectar a otras.
Esta situacin de deterioro de nuestro entorno constituye uno de los
principales temas de la sociedad contempornea. La explotacin
abusiva de los recursos naturales, la contaminacin, el cambio
climtico, la desertizacin, la prdida de la diversidad biolgica, el
deterioro del suelo y del agua, son algunos de los fenmenos que
afectan al medio ambiente y consecuentemente merman nuestra ca-
lidad de vida.
Como consecuencia de estos fenmenos, la proteccin jurdica del
medio ambiente aparece como una necesidad reconocida por todas
las sociedades.
La recepcin constitucional del derecho ambiental en nuestro or-
denamiento se produjo en 1994, con la incorporacin del artculo 41
de la carta magna, as, el constitucionalismo ambiental ha evolucio-
nando hacia la adopcin de un "principio ambiental" como base de la
organizacin estructural y jurdica del Estado, con la consecuencia de
que ya las polticas sociales no pueden slo orientarse hacia un pro-
greso econmico que no tenga en cuenta el costo ecolgico del desa-
rrollo, la conservacin del medio ambiente y los recursos naturales.
As, surge el derecho ambiental, que como rama del Derecho re-
posa sobre una serie de principios jurdicos que encuentran su funda-
mento en la autoconservacin del medio ambiente, el cual compren-
de adems el patrimonio natural y culturaP.
Como lo seala CAFFERATIA, el paisaje es un bien jurdico, componente del
medio ambiente. Conf. CAFFERA'ITA, Nstor A., "La defensa del patrimonio
histrico-cultural. El Monumento Nacional a la Bandera y la proteccin del
ambiente", JA, 2004III, Fascculo W 1, del 07/07/04, p. 87.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 147
Estos principios jurdicos representan las directivas y orientacio-
nes generales en las que se funda el derecho ambiental, con la carac-
terstica de que no son el resultado de construcciones tericas sino
que nacen a partir de necesidades prcticas, que a su vez han ido
modificndose con el tiempo, transformndose en pautas rectoras de
proteccin al medio ambiente
2
.
Consideramos necesario traer a colacin los principios que infor-
man al derecho ambiental, por cuanto algunos se proyectan directa-
mente al tema en estudio, esto es las medidas cautelares en proce-
sos que ataen a la proteccin del medio ambiente. Entre los "principios
rectores" del derecho ambiental se mencionan: a) principio de la rea-
lidad, que pone el acento en la "realidad ambiental" -local, regional,
nacional o internacional- como condicin para la eficacia o aplica-
cin de la normativa; b) principio de solidaridad, compuesto a su vez
por la concurrencia interrelacionada de los principios de informacin,
igualdad y patrimonio universal; e) principio de regulacin jurdica
integral, que abarca la prevencin y la represin, defensa y conserva-
cin, mejoramiento y restauracin del medio; d) principio de respon-
sabilidad compartida, entre los varios autores o intervinientes, agen-
tes del proceder perjudicial, como una manera de asegurar la
"responsabilidad" sea ella mancomunada o solidaria; e) principio de
introduccin de la variante ambiental en la toma de decisiones, como
poltica del Estado, y en el proceso de desarrollo; f) principio de nivel
de accin ms adecuado al espacio a proteger, sea el local, municipal,
provincial, nacional o internacional; g) principio de tratamiento de
las causas productoras y de los sntomas, con puntualidad o premura;
h) principio de unidad de gestin, bsicamente entre los aspectos
organizativo -administrativo-- y legislativo, evitando la superposi-
cin de jurisdicciones o los conflictos de competencia, e i) principio de
transpersonalizacin de las normas jurdicas, que hacen del derecho
ambiental un derecho del hombre y del ambiente, un derecho a la
vida y a la integridad fisica. Derecho-deber en defensa de derechos
subjetivos individuales y colectivos
3

2 Conf. MALM GREEN, Guillermo - SPENSLEY, James W., "Aproximacin a una
teoria de los principios del derecho ambiental (Conforme su recepcin en el
derecho argentino y en el derecho estadounidense)", en LL, 1994-D-986.
3 Conf. MOSSET lTURRASPE, Jorge - HUTCHINSON, Toms - DoNNA, Edgardo Alber-
to, Dao ambiental, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 20/21.
148 JostMARfAHERRN
Resulta trascendente el principio precautorio que ordena tomar
todas las medidas que permitan, en base a un costo econmico y so-
cial aceptable, detectar y evaluar el riesgo ambiental o a un nivel acep-
table y, si es posible, eliminarlo.
Al mismo tiempo. este principio obliga a informar a las personas
implicadas acerca del riesgo y de tener en cuenta sus sugerencias acerca
de las medidas a adoptar.
Estas directrices han sido receptadas en la ley 25.675 -Ley Ge-
neral del Ambiente-, marco regulatorio del tema que contiene una
serie de principios de poltica ambiental. As, en su artculo cuarto
establece: "Principio Precautorio: Cuando haya peligro de dao gra-
ve o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no
deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas
eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del
medio ambiente".
Este principio de precaucin establecido tanto en Convencin Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico de 1992 en su artcu-
lo 30, como en el principio 15 de la Declaracin de Ro, permite adop-
tar medidas para la proteccin del medio ambiente aunque exista
incertidumbre cientfica sobre los daos. El principio 15 establece:
"Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar
ampliamente el criterio de precaucin confonne a sus capacidades. Cuan-
do haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica
absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de
medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin
del medio ambiente".
As, vemos que sus principios se extienden por las distintas ramas
del derecho ----civil, penal, administrativo, procesal, etc.-, influyen-
do en ellas, transformando conceptos clsicos como el de "legitima-
cin procesal".
En este sentido, LoRENZETI'I afirma que el surgimiento de los pro-
blemas relativos al medio ambiente incide en la fase de las hiptesis
de planteamiento de los problemas jurdicos, suscitando un cambio
profundo que avanza sobre el orden del Cdigo,proponiendo uno dis-
tinto, sujeto a sus propias necesidades. "El derecho ambiental es
descodificante, hertico, mutante: se trata de problemas que convo-
can a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigindoles un vestido
nuevo. En el caso del Derecho, la invitacin es amplia, abarca lo p-
ELDERECHOANIBIENTAL YLASMEDlDASCAUTELARES 149
blico y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, 10 procesal, sin
excluir a nadie, con la condicin que se adopten nuevas caractersticas"'-.
El tema de las tcnicas de tutela ambiental tiene un carcter
relativo e histrico. Siempre aparecen condicionadas por diversida-
des polticas, geogrficas, econmicas, cientficas, culturales, segn
niveles de desarrollo, de recursos naturales, etc. Enmarcados en
estas circunstancias han ido implantndose a servicio de la tutela
ambiental desde prohibiciones y sujecin a autorizaciones hasta los
recientes mtodos ms sofisticados e indirectos de marketing, basa-
dos en la psicologa social y en el anlisis motivacional (por ejemplo,
la ecoetiqueta).
A pesar de no haber transcurrido muchos aos, la intensificacin
de la que podemos calificar como "cuestin ambiental" ha demostrado
ya la existencia de una nota de transitoriedad en los instrumentos de
tutela.
Unos han sido superados, otros han demostrado su inviabilidad o
ineficacia, y nuevos factores de riesgo cuyo tratamiento no es conoci-
do claman por la creacin de otras frmulas de tutela.
El denominador comn de los instrumentos de tutela ambiental,
su establecimiento y regulacin normativa, estn, por consiguiente,
sometidos al imperio de la Constitucin y a los principios de legalidad
y jerarqua normativa.
Por ende,la cuestin radica en la evolucin que ha tenido la pro-
teccin judicial de este derecho ambiental, ya que a partir de su re-
cepcin constitucional, los tribunales han intervenido en conflictos
medio ambientales, mediante la utilizacin de acciones constitucio-
nales para la proteccin de derechos fundamentales.
Una posible explicacin de su canalizacin por medio de acciones
constitucionales se deriva de las dificultades procesales que acarrea
la tutela de los intereses colectivos y difusos, tema cuyo tratamiento
desborda los fines de la presente entrega
5

4 LoRENZE'ITI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 483, citado por CAFFERA'ITA, Nstor A.,
"Principio precautorio y derecho ambiental", LL, 2004-A-1202.
s Recurdese, la Declaracin de Ro, en sus principios 10 y 11, establece que
los Estados debern promulgar leyes "eficaces" sobre el medio ambiente y
proporcionar un acceso "efectivo a procedimientos judiciales yadministrati-
vos".
150 JOSMAfAHERRN
2. EL PROBLEMA CAUI'ELAR
Entre la iniciacin del proceso y la sentencia puede ocurrir que se
disminuya la situacin del demandado, que se modifiquen circunstan
das de hecho o de derecho que dieron origen al proceso, que se pierda
la cosa objeto del litigio (ocultamiento, destruccin fsica, deterioro,
etc.). que desaparezca o se destruya una prueba fundamental (muer-
te de testigo, incendio que quema una escritura) o que se produzca un
dao irreparable a la integridad fsica o moral de las personas, cir-
cunstancias estas que pueden provocar que el derecho cuyo reconoci-
miento o actuacin se pretende, pierda su virtualidad o eficacia y por
lo tanto se torne ilusoria la decisin que se adopte en la sentencia a
dictarse, o que dificulte su ejecucin. Para prevenir estos riesgos es-
tn destinadas las llamadas medidas cautelurs6.
Las medidas cautelares se manifiestan como instrumentos id-
neos ante la necesidad de otorgar una tutela adecuada que puede
recaer sobre personas, bienes o elementos probatorios durante el
tiempo que transcurre entre la iniciacin del trmite y el dictado de
la sentencia, y en otros casos se pretende asegurar la consecucin
de los fines del proces0
7

El despacho de las medidas cautelares supone la acreditacin de
algunos presupuestos que hacen a la fundabilidad de la pretensin.
Tales son: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el
otorgamiento de contracautela. Se trata de recaudos que operan de
modo general ante toda pretensin cautelar.
La verosimilitud del derecho significa la aparente atendibilidad
del derecho o probabilidad de su existencia (fumus bonis iuris "apa-
riencia de buen derecho" o "humo de buen derecho"), sta equivale a
la probabilidad de la existencia del derecho en cuestin, pues este
recaudo es susceptible de grados y est influido por la indole del re-
clamo principal, del que no puede desvincularse tal medida.
Para su despacho a veces basta la mera invocacin de la existencia
del derecho pero en otros casos se torna necesaria su acreditacin,
que puede requerir un conocimiento sumario por parte del judicante.
6 ZmNY, Jorge H., "Medidas cautelares en el proceso civil", en Foro de crdo
ba, Suplemento de Derecho Procesal N" 1, Advocatus, Crdoba, 2001, ps. 85
y ss.
1 Canf. FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GoNzALEz DE LA VEGA DE PL, Teora
general del proceso, t. 11, Advocatus, Crdoba, 2003, p. 314.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 151
Sin embargo, la demostracin de la verosimilitud del derecho por
s solo no basta, y quien solicita la medida debe alegar tambin el
peligro en la demora (periculum in mora). Ello puede concretarse
mediante una simple manifestacin ante el tribunal o, en otros casos,
se hace necesario demostrar la urgencia.
Por lo tanto la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora
constituyen requisitos especficos de fundabilidad de la pretensin
cautelar y ambos tienden a impedir que la tutela jurdica definitiva
que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso
principal pueda frustrarse. Esto es que, a raz del transcurso del tiem-
po, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes y as
el derecho pretendido se transforme en ilusorio.
Otro requisito de fundabilidad es el otorgamiento de la contracau-
tela, que apunta a garantizar la igualdad entre las partes en el proce-
so, y que debe consistir en la prestacin de caucin real o personal a
fin de asegurar a la parte contraria el eventual resarcimiento por los
daos y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar.
Estos requisitos explicitados para la procedencia de las medidas cau-
telares no concurren de igual modo, ya que segn sea el proceso de que
se trate podrn exhibir distinta intensidad y presencia. Tal sucede, por
ejemplo, en el derecho de familia y tambin en el sector ambiental.
La diferenciacin sealada obedece a polticas legislativas asumi-
das por el Estado a fin de priorizar ciertos valores que por su trascen-
dencia deben contar con una regulacin especifica. En lo que hace a
nuestra materia, la proyeccin tiende al alivio de las cargas procesa-
les de postulacin que pesan sobre las partes.
Vinculado al tema en cuestin, advertimos que en lo atinente a la
verosimilitud del derecho y al peligro en la demora, por vigencia del
principio precautorio de recepcin legal, la cautelar debe ser despa-
chada consultando como parmetro el perjuicio o gravamen que po-
dria irrogarse al inadmitirla. De all que se propicie analizar la peti-
cin con criterio amplio, en atencin a los valores comprometidos.
Pero esta apertura, a la vez puede suscitar o no, segn sea el caso, el
acrecentamiento de otro requisito, esto es el de contracautela, para
responder a eventuales consecuencias daosas de ndole patrimonial
que pudieran presentarse a consecuencia de su admisin. Tambin
podria pensarse que tal recaudo sea no requerido, sea por carecer de
un contenido econmico o de dificil estimacin, etctera.
El equilibrio de estos tres recaudos presenta distintos posiciona-
mientos que reconocen como origen el principio protectorio que con-
152 JOSMARlAHERRN
sagra la Ley General Ambiental, que moviliza a un razonamiento
particularizado.
Hecho este primer sealamiento y en lo que se refiere a las vas
legales para la prevencin del dao ambiental, podemos sostener que
desde la concepcin individualista, propia del siglo XIX, la preven-
cin del dao en general estaba seriamente obstaculizada. La idea
era que nada poda hacerse hasta que el dao no estuviera ocasiona-
do: dao actual, cierto y preciso. No haba accin frente al "dao
temido". a la mera amenaza, al peligro de un dao futuro, por en-
tenderse que la incertidumbre sobre la ocurrencia originaria una
cierta inseguridad jurdica, una limitacin inadecuada al ejercicio
de los propios derechos
8

Sin embargo, en este punto conviene destacar que cobra plena
vigencia el principio precautorio mencionado con anterioridad y ade-
ms el de prevencin
9
As, por ejemplo, cuando una empresa inicia
sus actividades debe prever que no daar el ambiente, y la solucin
frente a esa prevencin es el estudio previo del impacto ambiental El
estudio de las consecuencias de un emprendimiento determinado res-
pecto al medio ambiente, para prevenir y, por lo tanto, evitar tener
que recomponer, ha sido ampliamente recomendado en congresos,
jornadas, etctera.
En lo que se refiere a las medidas cautelares propiamente dichas,
la "tutela inhibitoria" forma parte de ellas y tiene la finalidad de ase--
gurar la eficacia prctica de la sentencia que debe recaer en un proce-
so de daos ambientales. Equivale a una medida de no innovar, no
8 Conf. MOSSET lTURRASPE, Jorge _ HUTCHINSON, Toms _ DoNNA, Edgardo Alber-
to, Dao ambiental, t. 1, p. 157.
9 As como el principio de prevencin tiende a evitar un dao futuro pero cierto
y mensurable. el principio de precaucin introduce una ptica distinta: apun-
ta a impedir la creacin de un riesgo con efectos todava desconocidos y por lo
tanto imprevisibles. Opera en un mbito signado por la incertidumbre. No
debe confundirse este principio con el de prevencin. En efecto, la prevencin
es una conducta racional frente a UD mal que la ciencia puede objetivar y
mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La
precaucin -por el contrario-- enfrenta a otra naturaleza de la incertidum-
bre: la incertidumbre de los saberes cientficos en s mismos.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 153
proseguir o continuar en un quehacer determinado, en atencin a los
riesgos o peligros que del mismo se originan.
Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu
quo, de un estado de cosas, de hecho y de derecho, y la seguridad de
los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide.
Impone un no hacer, por lo que no debe otorgar un arma excesiva a
quien la requiere. Es una facultad-deber que deriva de la misma fun-
cin jurisdiccional, y una exteriorizacin genrica del estado de
litispendencia. por lo que la existencia de un juicio y no un hipottico
reclamo futuro resulta requisito indispensable.
Es una medida genrica, ya que no est dirigida previamente ha-
cia un objeto determinado como el embargo, ni aun a personas, sino
que persigue impedir que se alteren situaciones de hecho y de dere-
cho, que a la postre hicieran ilusoria la sentencia.
Coincide con la norma del artculo 623 bis del Cdigo Procesal de
la Nacin, segn la ley 22.434, que en materia de "dao temido",
frente a la "denuncia", autoriza aljuez a constituirse en el lugar y "si
comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y
temor de dao serio e inminente, podr disponer las medidas encami-
nadas a hacer cesar el peligro 10. En lo que refiere al mbito provin-
cial, el supuesto queda captado por lo normado en el artculo 483 del
Cdigo Procesal Civil, prohibicin de innovar
11
.
Adems parte de la doctrina ha recurrido a la accin negatoria
como mecanismo preventivo orientarlo a paralizar las actividades que
producen perturbaciones ilegtimas, potencialmente dainas.
BUSTAMANTE ALsINA afirma que la accin negatoria es uno de los princi-
pales medios de proteccin civil del medio ambiente. La accin co-
rresponde al titular de un derecho real que puede ver perjudicado su
inters por las perturbaciones que se desea hacer cesar; no debe tra-
tarse de un hecho aislado, sino de una actuacin continuada; se pue-
de solicitar, en primer lugar, que cesen o se paralicen las actividades
que ocasionan perturbaciones ilegtimas al derecho del actor y. en
10 Conf. MOSSET ITLrtRASPE, Jorge - Hl'TCHINSON, Toms - DoN:-<A, Edgardo Alber-
to, Dao ambiental, t. I, p. 159.
II En este punto conviene destacar que esta medida cautelar exige un requi-
sito propio que se encuentra en el inc. 3 del mencionado artculo y es que el fin
perseguido con la cautelar no pueda obtenerse con otra medida.
154 JostMAlAHERRN
segundo trmino, la abstencin; vale decir que el demandado se a b s ~
tenga de realizar en el futuro actividades del mismo gnero, igual-
mente perturhadoras
l2
.
Estimamos en este punto, y salvo mejor opinin, que en realidad
con esta tcnica de tutela se confunde una accin de tipo sustancial
con la medida cautelar, puesto que, como sabemos, estas ltimas, por
su carcter accesorio o instrumental o "sirviente". no constituyen un
fin en s mismas, sino que son un accesorio, instrumento o elemento
de otro proceso, y como tales "sirven a ste".
3. CONCLUSIONES
1) A travs del anlisis realizado podemos concluir que el constitu-
cionalismo actual da cabida a los postulados ambientalistas, recono-
ciendo un derecho al medio ambiente con su correlativo deber e im-
posicin, y asimismo establece principios rectores y objetivos para los
poderes pblicos.
2) Parece beneficioso el establecimiento de clusulas programticas,
puesto que de esta forma se deja suficiente espacio a la evolucin del
postulado ambiental, tutelando su dinmica y recepcionando su
contenido.
3) El poder judicial tiene que dar una solucin eficaz a las cam-
biantes circunstancias medioambientales, mediante una interpreta-
cin actual de la constitucin, de la Ley General del Ambiente y de
los distintos tratados y convenios celebrados por nuestro pas en ma-
teria ambiental.
4) Es necesario reconocer que todo ciudadano puede verse afecta-
do por el menoscabo al medio ambiente, y como tal tiene derecho a
peticionar ante las autoridades que cese dicha actividad o bien se
tomen las medidas pertinentes a los fines de evitar se ocasionen da-
os ambientales irreparables.
12 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "El dao ambiental y las vas procesales de
acceso a la jurisdiccin", JA, edicin del 09110/96, citado por MOSSET ITU-
RRASPE, Jorge - HUTCHlNSON, Toms - DONNA, Edgardo Alberto, Dao am-
biental, t. 1, p. 160.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 155
5) Las medidas cautelares que se dispongan en procesos vincula-
dos al derecho ambiental gozan de una tutela especfica que dimana
del artculo 4 de la Ley General Ambiental: principio protectorio.
Ello determina que la concurrencia de los recaudos que comnmente
se requiere para las cautelares ofrezca particularidades.
6) La vigencia de esta directriz alivia las cargas procesales del
peticionante en orden a la argumentacin de la verosimilitud del de-
recho y del peligro en la demora. En lo que atae al recaudo de la
contracautela, puede verse incrementado segn las circlUlstancias
del caso.
BIBLIOGRAFA
BUSTAMANTE ALsINA, Jorge, "El dao ambiental y las vas procesales de
acceso a la jurisdiccin", JA, ed. del 09/10/96.
CAFFERATIA, Nstor A., "La defensa del patrimonio histrico-cultural.
El Monumento Nacional a la Bandera y la proteccin del ambien-
te",JA,2oo4-1I1.
FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GoNZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Teoria
general del proceso, t. 11, Advocatus, Crdoba, 2003.
LoRENZETrI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho priva-
do, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, citado por CAFFERA'ITA, Nstor
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MALM GREEN, Guillermo - SPENSLEY, James W., "Aproximacin a una
teora de los principios del derecho ambiental (Conforme su re-
cepcin en el derecho argentino y en el derecho estadouniden-
se)", en LL, 1994-D.
MOSSET lTURRASPE, Jorge - HUTCHlNSON, Toms - DONNA, Edgardo Alber-
to, Dao ambiental, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
ZINNY, Jorge H., "Medidas cautelares en el proceso civil", en Foro
de Crdoba, Suplemento de Derecho Procesal, N 1, Advocatus,
Crdoba.
LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
Por Silvana Noelia Naueda
Sumario: 1. La medida cautelar. 2. La medida autosatisfac-
tiva. 3. Nacimiento de la medida autosatisfactiva. Conclu-
sin del XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal. 4. Las
medidas autosatisfactivas aplicadas al procedimiento de
familia. 5. Comparacin con el instituto de la tutela antici-
patona. 6. Conclusin.
1. LA MEDIDA CAUTELAR
La doctrina ha tratado ampliamente el tema de las "medidas cau-
telares". existiendo en torno al mismo uniformidad en cuanto a la
conceptualizacin, caracteres, requisitos de admisibilidad y a la re-
cepcin legislativa en los distintos cuerpos formales. Sin embargo no
debe desconocerse que en virtud de nuevas situaciones jurdicas se
torna necesario amoldarse a la realidad social y proponer la admisin
formal de nuevos fenmenos jurdicos que van siendo aceptados en la
doctrina y jurisprudencia y, adems, incorporados en algunos
ordenamientos formales modernos. Se hace referencia a las llamadas
"medidas autosatisfactivas", que forman parte del objeto de estudio
de la ms reconocida doctrina moderna.
158 SILV ANA NOELlA NA VEDA
A modo introductivo y con el objetivo de perfilar el tema, es opor-
tuno recordar la definicin que se ha dado de medidas cautelares,
estableciendo que "son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que
se dictan inaudita parte, o con trmite sumario o de conocimiento
limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos
personales o patrimoniales"'.
Su finalidad es el aseguramiento del derecho cuyo reconocimiento
se pretende; sean sobre personas o cosas, como por ejemplo la exclu-
sin del hogar de uno de los cnyuges, la fijacin provisoria de ali-
mentos,la atribucin de la vivienda a uno de los cnyuges, ete., hasta
tanto se dicte una decisin sobre el fondo de la cuestin controverti-
da, pudiendo solicitarse antes o durante la tramitacin del proceso.
Para su despacho debe acreditarse lo que se denomina como "re-
quisitos de admisibilidad", que la ley dispone, cuales son la verosimi-
litud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela.
Se seala que tradicionalmente las cautelares se caracterizan por
su instrumentalidad, provisionalidad y flexibilidad
2

La instrumentalidad importa afirmar que se encuentran al servi-
cio de un proceso principal del cual dependen con la consecuente de-
rivacin de que estn sujetas a un plazo de caducidad.
Esto significa que si se ordenan antes de iniciar un juicio, su vigen-
cia est condicionada al inicio de la demanda en el trmino establecido
en la ley (vgr., embargo en el arto 465 del CPCC), sin embargo debe
sealarse que el decaimiento no se prev para las cautelares sobre
personas (vgr., exclusin del hogar, rgimen de visitas provisoria, ek).
La provisionalidad se refiere a su interinidad y la flexibilidad a la posi-
bilidad de adaptarlas a diferentes situaciones. Del juego armnico de
sus caracteres se advierte la funcin que cumplen las cautelares.
2. LA MEDIDA AlITOSATISFACTIVA
La doctrina, en general, y los justiciables en particular, cuestio-
nan la "eficacia" del proceso judicial, sealando que este tema excede
1 Conf. COLOMBO, Carlos J., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial. Ano
tada y comentado, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 706.
2 KEMELMAJER DE CARLCCCI, Ada, Derecho procesal civil, p. 83.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDlMIENTO DE FAMILIA 159
los meros intereses de las partes y "afecta el inters pblico, pues en
la actualidad se entiende que el cumplimiento de las resoluciones
judiciales contribuye a asegurar la autoridad de la propia administra-
cin dejusticia"3.
Al asumir esta realidad que aqueja al proceso judicial en todas
sus aristas, que se refleja en la excesiva duracin de las causas y
provoca una insatisfaccin generalizada e inseguridad jurdica, se
advierte la necesidad de incorporar nuevas herramientas procesa-
les al alcance de los justiciables como un modo de resolver los con-
flictos que, rodeados de ciertas caractersticas particulares, requie-
ren soluciones urgentes.
Resulta que hasta pocas recientes el derecho procesal slo pro-
porcionaba. a los fines de evitar la desvirtuacin o prdida de los de-
rechos, el instituto de las medidas cautelares, que, tal como se preci-
s precedentemente, reviste el carcter de instrumental en razn de
estar al servicio de un proceso principal. Estos instrumentos de pro-
bada eficacia en el siglo pasado hoy resultan insuficientes.
La moderna doctrina propone una solucin: la institucin de los
"procesos urgentes", comprensiva de las medidas cautelares, la lla-
mada tutela anticipatoria y las medidas autosatisfactivas; ellos se nos
presentan como vas idneas para lograr justicia de manera efectiva
frente al caso concreto. Cabe advertir que la acepcin eficacia aplica-
da al proceso importa no slo garantizar al justiciable el acceso a la
justicia, el derecho a ser odo, el derecho al debido proceso, garantas
consagradas en nuestra Constitucin Nacional, sino, adems, la posi-
bilidad de que el derecho pretendido pueda hacerse valer en tiempo
oportuno.
Al decir de PEYRANO, la ineficacia del proceso importa falta de ido-
neidad para obtener soluciones jurisdiccionales dentro de los plazos
legales, a fin de que no transformen la necesaria espera del justicia-
ble en desesperanza e imputaciones de morosidad al aparato judicial.
Se ha definido a la medida autosatisfactiva como un requerimien-
to "urgente" formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables,
que se agota con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesa-
ria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caduci-
3 KIELMANOVlCH, Jorge L., "Medidas cautelares en el proceso de familia", LL,
1996-A-1200.
160
SILV ANA NOELlANA VEDA
dad o decaimiento; no constituye una medida cautelar por ms que
en la praxis muchas veces se la haya calificado, errneamente. como
una cautelar autnoma
4

A la definicin sealada debe agregarse que en algunos casos son
resoluciones dictadas inaudita et altera pars, vale decir, sin sustan-
ciacin; cabe advertir en este aspecto, sin embargo, que no implica el
riesgo de violentar los principios de contradiccin o bilateralidad, que
slo se difieren; se trata de obtener la inmediata proteccin de dere-
chos que no admiten demora en su otorgamiento. Debe interpretarse
que su adopcin es una solucin in extremis. que procura aportar una
respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una
pronta y expedita intervencin del rgano judicial
s
.
La aseveracin precedente no impide que, de ser posible, se otor-
gue al afectado "destinatario" de la medida, la posibilidad de oponerse
ante situaciones que impliquen la irreversibilidad de la medida.
La medida autosatisfactiva procura la satisfaccin de una preten-
sin y encuentra su fundamento en la urgencia de solucionar alguna
situacin puntual. Su despacho slo es posible con la debida acredita-
cin de los requisitos de admisibilidad; por otra parte, la medida se
agota en si misma, sin requerir de la iniciacin de un juicio posterior.
As, debe sealarse que no tiene el carcter de instrumentalidad, pro-
pio de las cautelares, y que como consecuencia de ello no quedan
sujetas a ningn plazo de caducidad.
Por otra parte, su debida conceptualizacin nos lleva a afirmar
que no tienen como fin garantizar o asegurar el resultado de una
eventual sentencia, sino que importan la obtencin del resultado mis-
mo; en otras palabras, constituyen en s mismas un resultado.
Es importante para su acabada delimitacin efectuar una mirada
comparativa con las medidas cautelares, especialmente en lo que hace
a sus requisitos de procedencia.
As, para ordenar una precautoria se requiere la acreditacin de la
verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris), el peligro en la demora
y el otorgamiento de contracautela.
4 PEYRANO, Jorge W., "Rgimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas", en Medidas autosatisfactivas, Ateneo de Estudios del Proceso
Civil de Rosario - Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 27.
s XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Corrientes, agosto de 1997).
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA 161
En la medida autosatisfactiva, la verosimilitud tiene un alcance
diferenciado, de suerte tal que este requisito se acenta e importa
acreditar la "aparente atendibilidad del derecho o probabilidad de su
existencia"6; en efecto, ello es as ya que en las autosatisfactivas no es
suficiente con la mera apariencia, sino que es preciso que exista una
fuerte probabilidad de la existencia del derecho; en tal sentido, debe-
rn producir en el nimo del juzgador un grado de convencimiento
que resulte suficiente para disponer su ordenamiento; es decir, un
convencimiento que demanda un estado psicolgico emparentado con
cierto grado de certeza del rgano jurisdiccional en orden a los ele-
mentos acompaados por el solicitante. Es oportuno sealar que se
trata de resoluciones que importan la satisfaccin plena de la preten-
sin, por lo que el peticionante, confonne las circunstancias del caso,
deber aportar aljuez los medios probatorios necesarios que posibili-
ten su admisin.
El peligro en la demora (periculum in mora) es otro de los requi-
sitos que deben acreditarse como condicin de su procedencia y es
precisamente lo que ms perfila su razn de ser. En efecto, la "ur-
gencia" y, consecuentemente, el peligro que implicara el diferimiento
en el tiempo de la toma de decisin, respecto de una situacin que
requiere de una respuesta jurisdiccional que otorgue una tutela r-
pida y eficaz.
Sin embargo, ni aun en las medidas cautelares, que tienen plena
recepcin en todos los cuerpos normativos fonnales, el requisito del
peligro en la demora, comn a ambos institutos, se presenta
explicitado en cuanto a sus extremos. Vale decir que frente a las cir-
cunstancias particulares del caso, sea por los hechos mismos o por
disposicin de la ley, ser el propio juzgador quien, previo a resolver,
realice una valoracin de las mismas, quedando as librado a su
discrecionalidad.
El otorgamiento de contracautela depender de la concurrencia
de los otros extremos sealados precedentemente; esto es as por
cuanto mayor sea la probabilidad o grado de certeza de la atendibilidad
del derecho pretendido y tambin mayor la urgencia de su protec-
6 FERRE'iRA DE DE LA RA, Angelina - GoNZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina,
Cdigo Procesal Civil y COTm!rcial eh la Provincia de Crdoba. Ley 8465.
COTm!ntado y concordado con los cdigos eh la Nacin y provinciales, t. III, 2"
ed., La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 841.
162 SILVANANOELlANAVEDA
cin, mayor ser el convencimiento a que arribe el juzgador respecto
de su ordenamiento. El juez lo valorar teniendo en mira su fin, ya
que ellas estn orientadas a la satisfaccin de, si no en todo, de Ulla
gran parte de la pretensin, sin necesidad de que el justiciable deba
realizar actividades ulteriores.
De lo expresado se desprende que, dejndose este requisito libra-
do a la libre valoracin del rgano jurisdiccional, la decisin deber
apoyarse en las reglas de la sana critica racional, por lo que incorpo-
rar a su razonamiento, adems, los principios generales del dere-
cho. Es decir que importa vislumbrar la figura de unjuez, adems de
prudente, comprometido.
Debe hacerse referencia a una nota esencial y es lo que distingue
a las medidas autosatisfactivas de las cautelares, nos referimos a su
carcter de autonoma; en efecto, su despacho satisface la pretensin
del solicitante, y con ello el trmite se agota, por lo que no es necesa-
rio iniciar un juicio posterior; son entonces medidas de carcter aut-
nomo e independientes de la iniciacin de un proceso posterior que
tenga por fifialidad la resolucin del fondo de la cuestin
7

Es importante marcar la diferencia tanto en lo conceptual, como
en lo atinente a sus requisitos de admisibilidad y caracteres. Ello se
enfatiza a fin de distinguir que se trata de dos institutos que, si bien
participan de algunos caracteres en comn, tal como se apunt, son
claramente diferenciables en su calificacin y en su finalidad. As, en
un caso slo se pretende prevenir, asegurar y, en el otro, se resuelve,
es decir se hace eficaz un derecho.
3. NACIMIENTO DE LA MEDIDA AUTOSATlSFACTIVA. CONCLUSIN DEL
XIX CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO PROCESAL
El auge de este tipo de medidas ha generado numerosas decisio-
nes jurisprudenciales. As, por ejemplo, se ha resuelto que '"'l. .. ] debe
admitirse la demanda de alimentos provisionales para quien reclama
7 Conf. DE LOS SANTOS, Mabel, "Medida autosatisfactiva y medida cautelar.
Semejanza y diferencias entre ambos institutos procesales", en Revista de
Derecho Procesal, N" 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1998, p. 31.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA 163
su filiacin, y mientras tramita el juicio cuando el derecho invocado
fuese verosmil, sin que pueda supeditarse su resultado inmediato al
dictado de la sentencia en el proceso de filiacin, ya que lo contrario
importara crear una imposibilidad formal insalvable al exigir la prueba
indubitable que slo se obtendra con la sentencia firme que even-
tualmente declara esa filiacin"8.
En el XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal se sostuvo la
necesidad de refonnular la teora cautelar ortodoxa dndose as cabi-
da legal a la llamada medida autosatisfactiva.
En idntico sentido se ha concluido que "las exigencias de la vida
jurdica actual han determinado la necesidad de crear estructuras
destinadas a la resolucin urgente de pretensiones en forma definiti-
va al margen de la tutela cautelar y provisional clsicas"9.
Si bien el fenmeno estudiado, como se dijo supra, participa de al-
gunos caracteres, como el de "urgencia" que es propio de las medidas
cautelares, estas ltimas son provisorias y accesorias a un proceso prin-
cipal del cual dependen, mientras que las autosatisfactivas son definiti-
vas en la medida en que solucionan el conflicto planteado satisfaciendo
la pretensin y autnomas agotndose en s mismas, de manera tal
que se justifica su recepcin legislativa en un marco propio.
La falta de recepcin legislativa de la medida autosatisfactiva ha
motivado que los jueces ordenen la medida y establezcan el trmite en
forma pretoriana, en virtud de la aplicacin del principio iura novit
curia, y dentro del marco de la ley utilizando a tal efecto la figura de las
medidas cautelares innominadas. Estas normas del artculo 484 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba y artculo 232 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin son las que, en general, auto-
rizan inicialmente el despacho de medidas autosatisfactivas, y dentro
de este marco se complementan con las resoluciones de los jueces. Sin
embargo, imprimirles lisa y llanamente el trmite de las cautelares
podra conducirnos a concluir que quedan sujetas a un plazo de caduci-
dad y por tanto dependientes de la iniciacin de un proceso principal
que las confirme mediante una decisin sobre el fondo de la cuestin,
proceso que debiera ser iniciado por el solicitante de dichas medidas;
8 Cm. Nac. Civ., Sala H, 28/02192, "R. B. r:/ S. D. O.", ED, 148-435.
9 Conclusiones de la Comisin N' 1 sobre Medidas Cautelares de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal del Uruguay, celebradas en La
Paloma del 19 al 22 de abril de 1995.
164 SILVANANOELlANAVEDA
esto aparece a todas luces como incoherente atento a la naturaleza
que hace a la esencia de este tipo de medidas, cual es la satisfaccin
de la pretensin y el hecho de que se agotan en s mismas, de suerte
tal que slo pueden revertirse, eventualmente, por va impugnativa o
con la iniciacin de un proceso posterior iniciado por la parte afectada
con la medida, no ya por el solicitante.
En este orden de ideas, en mi opinin, despus de desechar las
dudas acerca de la aplicacinjurisprudencial del instituto, llammos-
le "creacin pretoriana", se impone tanto la necesidad como la utili-
dad de darle forma en el marco legal adjetivo, de suerte tal de disper-
sar los miedos que la ausencia provoca tanto en justiciables como en
juzgadores. Esto hace al factor seguridadjuridica reglas claras para
arbitrar los medios de solucionar conflictos urgentes, generalmente
tendientes a poner fin a Vas de hecho sin dejar baches que posibiliten
el generar un estado de incertidumbre.
4. LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS APLICADAS AL PROCEDIMIENTO
DE FAMILIA
Intentar demostrar la necesidad de instrumentar la aplicacin de
este tipo de medidas en el mbito del proceso de familia, atendiendo a
la urgencia con que debe darse una respuesta a los conflictos que se
plantean en su seno y que requieren de una solucin a ms de pru-
dente, efectiva y definitiva.
En este sentido, la doctrina es conteste en sostener la necesidad de
reconocer la existencia de la llamada medida autosatisfactiva y propo-
ner su formulacin diferenciada de las medidas cautelares clsicas
lO

Estas medidas se despachan a peticin de parte interesada, en
casos de urgencia debidamente acreditada y ante la justificacin de
una fuerte probabilidad de la existencia del derecho
11
.
lOConf. !'EYRANO, Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas caute-
lares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA, 1997-11-927.
II FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, "Medida autosatisfactiva en el procedi-
miento de familia", LL, 1999-E.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE F AMILL\ 165
Cabe sealar que la parte legitimada a los efectos de solicitar la
medida en este fuero, ha de comprender no slo al beneficiario de la
misma, sino hacerse extensivo al Ministerio Pblico, tanto el Minis-
terio Pblico Fiscal, en su carcter de representante del inters p-
blico comprometido y defensor de los derechos de las personas, como
el Ministerio Pblico Pupilar, como representante promiscuo en to--
das las causas vinculadas a menores.
En cuanto a la urgencia, debe acreditarse como requisito de proce-
dencia, a fin de que el rgano jurisdiccional se pronuncie de manera
expedita dando solucin al conflicto planteado. Debe sealarse que,
en la gran mayora de los casos en este mbito, se procura poner fin
a la existencia de vas de hecho, atendiendo a la particular situacin
en que se encuentra el sujeto solicitante.
Respecto de la fuerte probabilidad de que el derecho exista se ha
sealado supra que no basta con la verosimilitud del derecho invo-
cado, sino que se requiere un plus de certeza que estar dado, ms
que en los elementos de acreditacin arrimados por la parte, en la
conviccin que logre el juzgador y que, naturalmente, ser juzgada
conforme a las circunstancias de hecho invocadas y en su caso a la
pruebas arrimadas.
Pueden ser dictadas sin sustanciacin y con procedimiento suma-
rio o bien luego de escuchar al demandado y en su caso recepcionar
alguna prueba, vgr., si se trata de una exclusin del hogar conyugal
por violencia, la urgencia puede ser acreditada por exposicin poli-
cial, certificado mdico y declaracin de testigos contenidos en la mis-
ma demanda; en tal caso pueden ordenarse sin escuchar a la contra-
ria pues se torna imperioso tomar los recaudos necesarios sin poner
en conocimiento precisamente a quien las est provocando, evitndose
de tal modo el agravamiento de la situacin que las motiva.
As ha sido receptado legislativamente en la ley 11.529 de Violen-
cia Familiar en la Provincia de Santa Fe, que prev que las mismas
sean despachables, en ejercicio de atribuciones judiciales implcitas
in audita el altera pars, siempre y cuando medie una fuerte probabi-
lidad de que los planteas postulados sean atendibles
12

IZ PEYRASO, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial,
2" ed., Zeus, Rosario, 1997.
166 SILVANANOELIANAVEDA
Sin embargo. debe otorgarse al afectado con la medida la posibili-
dad de ser odo, en aquellos supuestos en que la satisfaccin de la
pretensin es irreversible y puede provocar daos irreparables, a lo
que he de agregar que en tal caso nada obsta, a los fines de evitar el
perjuicio, incorporar entre los requisitos de procedencia la contra-
cautela, y con ello atemperar las posibles consecuencias disvaliosas.
Este tpico tambin ha sido contemplado por la ley citada
13

Debe tenerse en cuenta las previsiones del Cdigo Civil en los
artculos 231, 233 Y 375, que constituyen un antecedente de impor-
tancia. Ellos prevn la posibilidad de ordenar medirlas urgentes no
nominadas, si el juez lo estima necesario. En efecto, ello se dispone
cuando expresan:
"Artculo 231. Deducida la accin de separacin personal o de divorcio
vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si
alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reinte-
grado a l, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con
arreglo a las disposiciones de este Cdigo y fijar los alimentos que
deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los
hijos as como las expensas necesarias para eljuicio [ ... ]".
"Artculo 233. Durante el juicio de separacin personal o de divorcio
vincular, y aun antes de su iniciacin en caso de urgencia, el juez dis-
pondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar
que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyu-
ges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro. Podr asimismo, ordenar las medidas tendien-
tes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren
titulares los cnyuges".
"Artculo 375. El procedimiento en la accin de alimentos, ser suma-
rio, y no se acumular a otra accin que deba tener un procedimiento
13 Art. 21 bis, d) "Los jueces debern despachar derechamente la medida
autosatisfactiva postulando excepcionalmente y segn fueren las circuns-
tancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida
sustanciacin que no exceder del otorgamiento a quien correspondiere de la
posibilidad de ser odo".
En idntico sentido, PEYRANO, Jorge W., "Rgimen de las medidas autosatis-
factivas. Nuevas propuestas", LL, 1998.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE F AMILlA 167
ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez,
segn el mrito que arrojaren los hechos, podr decretar la prestacin
de alimentos provisorios para el actor, y tambin las expensas del
pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo".
En nuestra provincia la ley de procedimiento de familia 7676 no
las regula en forma diferenciada; sin embargo puede afirmarse que
se encuentran subsumidas en la reforma operada por ley 8400 al articu
lo 21, inciso 4, de la normativa citada, cuando dispone que "[. .. ] tam
bin podrn ordenarse medidas de proteccin temporales cuando la
urgencia y circunstancias del caso las justifiquen procurando dar so--
lucin inmediata al conflicto [' . .l". Prev, adems, la ejecucin de las
mismas y enumera a ttulo ejemplificativo en qu podran consistir,
haciendo referencia fundamentalmente a aquellas que ponen fin a
una situacin de violencia familiar.
Haciendo extensivo el rgimen previsto para las medidas cautela
res en el procedimiento de familia, aun sosteniendo que participan de
distintos caracteres que les son propios, puede decirse que previo a
su ordenamiento el tribunal verificar las condiciones de proceden
cia, esto es:
a) La verosimilitud del derecho: para lo cual ser necesaria la acre
ditacin del vnculo y la enunciacin de las circunstancias fcticas.
b) Urgencia: acreditada por el peticionante o verificada aun de
oficio por el tribunal.
c) Contracautela: este requisito no es condicin para el despacho,
quedando siempre a discrecionalidad del tribunaL
Por ltimo cabe destacar que previo a su despacho se dar al des
tinatario de la medida oportunidad de ser odo, dejando el ordena
miento de ellas inaudita parte slo para supuestos excepcionales.
Este tipo de medidas cautelares propias del procedimiento fami
liar, generalmente satisfacen en gran parte la pretensin que resulta
coincidente con la contenida en el juicio en el cual se discute la cues
tin de fondo. Por estas circunstancias en muchos casos la concesin
de la cautelar importa la satisfaccin de la peticin, de suerte tal que
pueden tornarse en autosatisfactivas; ello es as porque se agotan en
s mismas, y en la mayora de los casos hacen innecesaria la inicia
cin de un juicio posterior. Pinsese que en la prctica es frecuente
que se dicte la medida, se verifique su efectividad y, en su caso, el
juez, previa una evaluacin,la torne en definitiva, verbigracia la fija
cin provisoria de un rgimen de visitas.
168
De tal modo hacen efectivo el resultado que el justiciable tuvo en
miras en oportunidad de su peticin; en otras palabras, el derecho
cuya proteccin se pretendi se ha visto atendido.
5. COMPARACiN CON EL INSI'ITUTO DE LA TUTELA ANTICIPATORlA
Aun no siendo objetivo principal de tratamiento en el presente
trabajo, el tema de la tutela anticipatoria resulta interesante abor-
darlo, sin pretender agotarlo. desde que esta institucin participa de
caracteres comunes, y junto con las medidas autosatisfactivas y el
proceso monitorio puede enrolarse dentro de la categotia de los lla-
mados Procesos Urgentes, tpico que despierta el estudio de la ms
autorizada doctrina 14.
Las medidas autosatisfactivas participan del carcter de senten-
cias anticipatorias, dndole a la expresin carcter el alcance de que
satisfacen en gran parte la pretensin al solucionar la situacin con-
trovertida, con antelacin al dictado de una sentencia definitiva que
resuelva sobre el fondo de la cuestin. As, se afirma que la autosatis-
factiva se agota en si misma, tornndose de esta manera en abstracta
y de carcter autnomo
l5
, puesto que no se trata de la discusin sobre
el derecho, sino que pone fin a situaciones de hecho, sobre todo en el
plano del derecho de familia; as, no slo se torna en definitiva, sino
que hace innecesaria la iniciacin de un juicio posterior.
La tutela anticipatoria es provisoria, en el sentido de que adelanta
parte del bien de la vida que se pretende, por las razones de urgencia
propias del instituto, efectos que han de ser resueltos en la sentencia;
14 Entre otros, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunos aspectos referidos a la
eficacia del llamado proceso familiar", en Derecho procesal en vspera del
siglo XXI. En homenaje a Isidoro Eisner y Joaqun Salgado, p. 110; PEYRANO,
Jorge W., "Medidas urgentes y medios para asegurar la efectividad de la
sentencia", en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, La Pla-
ta, abril de 1994 (Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1994, p. 269).
15 BERIWNCE afirma: "[...) en tanto recayendo sobre el objeto mismo de la
pretensin agota y consume la litis, tornando intil la sentencia final sobre
el fondo, por la irreversibilidad de sus efectos" ("Tutela anticipada y definito-
ria", JA, 1996-fV-749).
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIEN'ID DE F AMILlA 169
es decir, se otorga el objeto que constituye la pretensin, sea total o
parcialmente, con la particularidad obvia de que est sujeta a modifi-
cacin posterior, en la medida de que el juzgador adoptar la decisin
definitiva en oportunidad de dictar la sentencia de mrito.
La tutela anticipatoria importa un medio de solucionar urgencias
que merecen atendibilidad durante el estado de pendencia que se ge-
nera desde la interposicin de la demanda y hasta el dictado de la
sentencia, pero siempre dependiendo -y aqu radica la principal dis-
tincin con las medidas autosatisfactivas- de un proceso posterior.
6. CONCLUSiN
1) Debe incorporarse a la legislacin formal (CPCC y leyes regula-
doras del proceso de familia) en forma expresa la medida autosats-
factiva y de tutela anticipada ya que tienen caracteres propios que las
distinguen de las cautelares clsicas.
2) Que los requisitos de admisibilidad son similares a los de las
precautorias, vale decir, acreditacin del peligro en la demora "ur-
gencia" y, respecto del derecho, fuerte probabilidad de su atendibilidad,
que ser valorado por el juzgador en oportunidad de su despacho,
quien adems podr requerir que se otorgue contracautela ante la
posibilidad de daos irreparables, atento que satisfacen la pretensin,
sin una decisin sobre el fondo.
3) Que antes del otorgamiento de estas medidas, si las condiciones
lo permiten, ha de darse a la contraria la posibilidad de ser escuchada
y dictarse inaudita parte slo en supuestos excepcionales.
4) Resulta imperiosa su recepcin legislativa pues se requiere que
el proceso sea un mecanismo dinmico a la vez que seguro y eficien-
te, de suerte que de esta forma alcance los fines que lo fundamentan.
BIBLIOGRAFA
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Civil de Rosario - Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
TEORJ\ GENERAL DEL PROCESO:
MEDIDAS DE COERCION EN EL PROCESO PENAL
Por Adriana De Cicco y Gabriela Bella
Sumario: 1. Aspectos generales. 2. Caracteres y presupues-
tos. 3. Medidas coercin de carcter real o patrimonial. 4.
Medidas de coercin de carcter personal en el Cdigo Proce-
sal Penal. 5. Colofn.
1. AsPECTOS GENERALES
Las medidas de coercin en el proceso penal siempre implican una
restriccin a derechos personales (e.g., detencin, allanamiento) o
patrimoniales (e.g., embargo de bienes) del imputado o de un tercero
(e.g., testigo que se ve obligado a comparecer, vctima de lesiones que
debe ser examinada), impuesta durante el proceso con el fin de cautelar
los fines del mismo: descubrimiento de la verdad y la actuacin de la
ley sustantiva en el caso concreto.
Tambin constituyen fines que se deben salvaguardar en un pro-
ceso penal la dignidad personal, los derechos del imputado, la tutela
del inters de la vctima y la solucin del conflicto entre parles
l
.
lCAFFERATA NORES, Jos L y otros, Manual de derecho procesal penal, Ciencia.
Derecho y Sociedad. C6rdoba. 2003, p. 351.
172 ADRIANA DE cleco GABRIELA BElLA
Las medidas de coercin son definidas por VLEZ MAmCONDE y CLARrA
OLMEDO como "autorizaciones legales" que pueden utilizarse en el pro-
ceso penal para limitar o restringir derechos, generalmente del i m ~
putada, pero tambin respecto de terceros, con el nico objetivo de
garantizar el descubrimiento de la verdad real y la actuacin de la ley
penal en el caso concreto
2

Tienen por objeto garantizar el normal desarrollo del proceso (xi-
to del proceso de declaracin), y en su caso la eficaz aplicacin del ius
puniendi (xito del proceso de ejecucin).
Como se esboz supra, estas medidas pueden ser personales o rea-
les, segn consistan en la limitacin a la libertad individual o a la
disponibilidad de ciertas cosas, y en ese contexto pueden ser de ma-
yor o menor intensidad (principio de proporcionalidad).
Nota tpica de las mismas es la posibilidad de emplear la fuerza
pblica para la restriccin de los derechos, que se efectiviza ya sea en
forma directa (e.g., por la detencin) o como una amenaza de aplicar-
la (e.g., citacin bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza
pblica si no comparece).
Seala CAFFERATA NORES que la caracterstica principal de la coer-
cin procesal es la de no tener un fin en s misma; es un medio para
asegurar el logro de los fines del proceso y slo se concibe en cuanto
sea necesaria para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre
el descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva
3
.
De lo dicho en el prrafo anterior se infiere que la naturaleza de
las medidas de coercin no puede ser nunca sancionatoria, porque no
tienen un fin propio; por el contrario, son slo instrumentales y sir-
ven como medio para alcanzar otros fines. Sin embargo, en este pun-
to,la mayor parte de la doctrina seala que al momento del cumpli-
miento de determinadas medidas de coercin procesal como por ej.
prisin preventiva, no se advierte claramente la distincin entre sta
2 VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. 11, Marcos Lerner Edi-
tora Crdoba, Crdoba, 1982, p. 476; en idntico sentido, CLARrA OLMEDO,
Jorge, Derecho procesal penal, t. n, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdo-
ba, 1984, ps. 446 y ss.
3 CAFFERATA NORES, Jos l., Medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 3.
TEORA.GENERALDELPROCESO: MEDlDAS DE COERCIN EN EL PROCESO __ 173
y la coercin material (e.g., condena de prisin), puesto que su cum-
plimiento implica en ambos casos la privacin de libertad
4

Dos ideas bsicas limitan estas medidas:
- eljuicio previo, puesto que nadie puede ser condenado sino luego
de un juicio al cabo del cual una sentencia declare su culpabilidad, y
- el principio de irwcencia. que garantiza a toda persona que no
puede ser considerada culpable ni tratada como tal, sin que antes se
haya dictado una sentencia, luego de un juicio.
El artculo 18 de la Ley Fundamental establece que "ningn habi-
tante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo", por lo que
hasta tanto el Estado, por intermedio de los rganos judiciales, no
pronuncie una sentencia de condena penal que declare la culpabilidad
de un imputado y le imponga una pena, toda persona que pise el suelo
argentino goza de ese estado jurdico de inocenciaS.
El estado de inocencia. constituye el punto de partida para anali-
zar los problemas y cuestiones relacionadas con la privacin de la
libertad
6

Nuestro ordenamiento positivo supremo, esto es la Constitucin
Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella, recono-
cen a todos los seres humanos y, ms an a las personas que sean
sometidas a proceso o tengan causas penales abiertas, un verdadero
4 BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, 2" ed. acto yampL,
Ad-Hoc, Buenos Aires. 2002, p. 197. Este autor invita a reflexionar acerca de
si se puede seguir sosteniendo que la prisin preventiva es una medida
cautelar o acaso una verdadera pena, puesto que en la realidad cotidiana
est cumpliendo las "finalidades de una verdadera pena".
6 En relacin con la declaracin de culpabilidad a travs de una sentencia
penal de condena, explica Julio Maier (JJerecho procesal penal, t. 1: "Funda-
mentos", Editores del Puerto, 1996, ps. 490 y ss.) que ella no significa la
culpabilidad del imputado, pero "es la nica forma de declarar esa culpabili-
dad, y de sealar a un sujeto como autor culpable de un hecho punible o
partcipe en l, y, por tanto, la nica forma de imponer una pena a alguien".
6 BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Edi-
tores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 131, seala que el principio al que
aludimos "'L .. J no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir,
que no haya participado en la comisin de un hecho pWlible. Su significado
consiste, en cambio, en atribuir a toda persona Wl estado jurdico que exige el
trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea, realmente,
culpable o inocente por el hecho que se le atribuye L .. !".
174 ADRlANA DE CICCO GABRIELA BELLA
estado jurdico de inocencia mientras dure la sustanciacin del proce-
so y hasta tanto una sentencia condenatoria firme declare lo contra-
rio?
Este "estado de inocencia"8 o "presuncin de inocencia", es el eje
principal sobre el que se asienta la ley de enjuiciamiento penal en un
Estado de Derecho, y que constituy -inicialmente- un verdadero
cambio de paradigma de proceso penal; en efecto, ello es as ya que la
persona sospechada de haber cometido un delito pasa de ser conside-
rada "culpable" a presumida "inocente".
7 As la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 11, N 1) dispone:
"Toda persona acusada de delito tiene deret:ho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad. conforme a la ley y enjuicio pblico en
el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defen-
sa".
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) establece en su arto 8, N 2: "Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legal-
mente su culpabilidad I. .. J".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14, N 2) dispone:
"Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su ino-
cencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley".
El Comit de. Derechos Humanos de Naciones Unidas ha desarrollado el
sentido de la presuncin contenida en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos en los trminos siguientes: "En virtud de la presuncin de
inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusacin y el acusado tiene el
beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se
haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable. Adems, la
presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con
este principio. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obliga-
cin de no prejuzgar el resultado de un proceso" (Comit de Derechos Huma-
nos, Observacin General N" 13, prrafo 7), citado por BoVINO, Alberto, Pro-
blemas del derecho procesal penal contemporneo, p. 132.
8 D'ALBORA, Francisco, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Arwtado, comen
tado y concordado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 15. Este autor
seala que para evitar equvocos "resulta ms aceptable denominarlo prin-
cipio de inocencia". Por otra parte, CAFFERATA NORES (Proceso penal y derechos
humarws. La influencia de la rwrmativa supranacional sobre derechos hu
marws de nivel constitucional en el proceso penal argentirw, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 183) sostiene que el principio de inocencia "no
es slo presuncin de no-culpabilidad", y con cita en FERRAJOU destaca que es
tambin una "presuncin de no peligrosidad".
TEORA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIN EN EL PROCESO... 175
As, este nuevo concepto se elabora por medio de cambios abrup-
tos en algunos casos o ms sutiles en otros. Por eso se ha dicho que
"revoluciones ciudadanas que fueron minando las atroces prcticas
del viejo sistema de justicia penal y fundaron un nuevo rgimen de
gobierno sobre pautas mas racionales, igualitarias y justas"9.
De esta manera, el principio de inocencia se proyecta en otros
que informan el proceso de enjuiciamiento y que funcionan como ga-
rantas a favor del imputado frente al poder del Estado. As, nuestro
sistema constitucional establece como requisito ineludible para la im-
posicin de una pena la tramitacin de un juicio previo
lO
, llevado a
cabo por un tribunal imparcial, designado por la ley antes del hecho
de la causa, sobre la base de una acusacin presentada por un rgano
distinto, que culmine con el dictado de la resolucin definitiva, funda-
da en la prueba recepcionada con el debido resguardo del contradict;o..
rio y de los derechos constitucionales. El estado de duda respecto de
la participacin del imputado sometido a juicio obliga al tribunal a
dictar la absolucin del mismo en virtud del principio in dubio pro rro
11

~ Seala BOVINO (Problemas del derecho procesal penal contemporneo, p.
121) que "L .. ] la imaginacin ilustrada perge el principio de inocencia
como valla frente a la arbitrariedad y a la aplicacin de la pena de sospecha
del modelo inquisitivo. Se supona que esta valla resultara capaz de lograr
que el Estado slo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar
un juicio previo, frente a los ojos del pblico, con las debidas garantas, ten-
diente a asegurar que no se impondra una sancin penal a menos que se
hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con certeza la
culpabilidad del individuo acusado penalmente. Como producto de la in-
fluencia de este movimiento poltico, los pases de Amrica Latina adopta-
ron como principios fundamentales de su organizacinjurdica, en sus textos
constitucionales, tanto la proteccin genrica de la libertad ambulatoria como
el reconocimiento del princpio de inocencia. En consecuencia las constitucio-
nes plasmaron, ya en el siglo pasado, los principios esenciales del moderno
Estado liberal ( .. .1".
10 CAFFERATA NaRES, Jos l., La excarcelacin, 2"' OO., Depalma, Buenos Aires,
1988, y Derecho procesal penal. Consenso y nuevas ideas, Centro de Estu-
diantes de la UNC, Crdoba, ps. 77 y ss.
11 Este aforismo "in dubio pro reo" se encuentra incluido en los tratados
internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitucin
Nacional en su art. 75, inc. 22, por remisin a la presuncin de inocencia, ya
que sealan la necesidad de la certeza para poder condenar y de la prohibi-
cin de la carga de la prueba (CADH, art. 8 ~ , N 2; PIDCP, art. 14, N" 2).
176 ADRlANADECICCO-GABRII!:LABELLA
Por otra parte, la carga de la prueba (onus probandi) corresponde
al rgano acusador -particular o estatal-, por lo que el imputado es
inocente hasta tanto se pruebe lo contrario; en consecuencia. incum-
be la prueba de lo contrario a los rganos encargados de la persecu-
cin penal.
Cabe aclarar que la funcin del acusador pblico no se limita a
destnrir el estado de inocencia del que goza el imputado. sino antes
bien a investigar la verdad objetiva acerca de la hiptesis delictual
objeto del procedimiento.
Tambin cabe destacar que al reconocer el sistema constitucional
el estado de inocencia del imputado, se puede sostener que la regla es
que toda persona sometida a proceso tiene, en principio, derecho a
permanecer en libertad durante la sustanciacin del mismo
12
La li-
bertad de locomocin, por otra parte, est garantizada en la Constitu-
cin Nacional en su artculo 14 cuando establece que: "Todos los habi-
tantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio l.,,] de entrar, permanecer, tran-
sitar y salir del territorio argentino [ ... ]"13,
De lo expuesto se sigue que para nuestro ordenamiento positivo la
regla la constituye la liberlad
14
Sin embargo, esa afirmacin no es
12 Luis CEVASCO ("El sistema de excarcelacin tras la reforma constitucional
de 1994", LL, 1997-0-966/968, Seccin Doctrina) seala 'que "L .. ] es tan
inocente antes de la sentencia el acusado de un hurto simple como el de un
homicidio calificado".
13 PIDCP, arto 9",1; CADH, art.7",l y 3.
14 Los estudios empricos demuestran que se recurre a esta medida de coer-
cin como regla. Seala BOVINO (Problemas del derecho procesal penal con-
temporneo) que "Los estudios estadsticos de la poblacin carcelaria seila-
lan, de modo incontrovertible, la existencia, la magnitud y la gravedad del
problema del abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedi-
das tasas de presos sin condena. Hasta hace algunos ailos, en los pases de
Amrica Latina con sistema jurdico continental europeo, ms del 60% de
las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detencin
preventiva. Es decir que, de cada cien individuos en prisin, ms de 60 eran
procesados y, en consecuencia,jurdicamente inocentes. Nueve ailos despus
de la investigacin que arrojara estas cifras, el porcentaje subi a un 65%.
Una investigacin ms reciente an (1993-1995) demuestra que este porcen-
taje no ha variado sustancialmente en los ltimos ailos. El autor de este
estudio advierte, adems, que las cifras pueden ser aun mayores, pues ellas
TEORA GENERAL DEL PROCESO, MEDIDAS DE COERCIN EN EL PROCESO 177
absoluta, ya que la libertad ambulatoria puede ser restringida en su-
puestos en que resulta factible sostener, fundadamente, que el impu-
tado en libertad puede poner en peligro los fines del proceso
15
En
estos casos la ley brinda la posibilidad de disponer e imponer medidas
de coercin, tales como la prisin preventiva.
Al respecto se ha sostenido que "es dificil creer que el imputado
puede producir por s mismo ms dao a la investigacin que el que
puede evitar el Estado con todo su aparato de investigacin: la poli-
ca, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los rganos de inves-
tigacin del Estado un poder tan grande, supondra desequilibrar las
reglas de igualdad en el proceso. Adems, si el Estado es ineficaz para
proteger su propia investigacin, esta ineficacia no se puede cargar
en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privacin de la
libertad"IG.
Los autores en general sostienen que las medidas de coercin de
carcter personal giran en torno a dos intereses contrapuestos: por
una parte el respeto a los derechos del imputado, y por la otra la
eficacia en la represin de los delitos como medio para restablecer el
orden y la paz social
11
Tambin se ha sealado que no puede presen-
tarse la eficacia contrapuesta con la libertad. puesto que la Constitu-
slo incluyen aquellos presos que han ingresado formalmente al sistema
penitenciario mientras que, en los hechos, el nmero total de personas some-
tidas a otras formas de detencin es mudsimo ms elevado ( ... ]".
15 Jos I. CAFFERATA NORES (Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3& ed.
act., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. ps. 303 y ss.) seala que el
artAO del proyecto de ley presentado como Expte. N" 1581. Seccin D, el 011
04/98. ante la H.C.D. de la Nacin acerca de las bases uniformes para la
procuracin y administracin de la justicia penal en Argentina. establece la
finalidad y alcance de la coercin personal: "La libertad personal y los dems
derechos y garantas reconocidos a toda persona por la Constitucin Nacio-
nal, y los tratados internacionales incorporados a su mismo nivel (art.75.
inc. 22, CN). slo podrn ser restringidos cuando sea absolutamente indis-
pensable para garantizar el conocimiento de la verdad sobre la acusacin. el
desarrollo del procedimiento y la aplicacin de la ley".
16 BINDER. Alberto, Introduccin al derecho procesal penal. p. 199.
11 Ha sealado la CIDH que no slo debe contemplarse el derecho de la
sociedad, sino tambin el del individuo a rehabilitarse y reinsertarse en al
sociedad (Informe 12/96, p. 50).
178 ADRIANADECICCO-GABRIELABELLA
cin impone el logro de eficacia sin desmedro de las garantas: "l. .. ]
Es decir, la consecucin de seguridad con libertad"8.
Adems, la estricta aplicacin de las medidas de coercin procesal
debe encontrarse en consonancia con los postulados del prembulo en
que prevalece la idea de "afianzar lajusticia", para lo cual resulta nece-
sario la realizacin del juicio previo, y para poder realizar ste hace falta
contar con la presencia del imputado (no existe el juicio en rebelda)19.
En tal sentido, acertadamente se ha expresado que "[ ... ] la finali
dad constitucional de 'afianzar la justicia' hacia la que se orienta el
~ u i c i o previo' requiere: a) que no se impida ni obstaculice su realiza-
cin; b) que sus conclusiones se asienten sobre la verdad, y e) que se
cumpla realmente lo que en l se resuelva. Si el culpable aprovechan-
do su libertad, pudiera impedir la condena (falseando las pruebas o no
compareciendo al proceso) o eludir el cumplimiento de la pena (fu-
gando), la justicia lejos de ser afianzada sera burlada [, .. 1"2.
El fin procesal que justifica la detencin cautelar surge tambin
de algunas clusulas de los convenios internacionales sobre derechos
humanos. As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en su artculo 7, N" 5, establece: "[ ... ] Su libertad podr estar condi-
cionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio ( ... l".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 9,
N 3, reza: "'L .. ] su libertad podr estar subordinada a garantas que
18 LEDESMA, ngela, "Medidas de coercin Pf'Tsonal en el proceso penal", en
Revista de Derecho Procesal, N 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1998, p. 357.
19 A partir de la incorporacin de los pactos a nuestro ordenamiento se sigue
que conforme el arto 9",3 del PIDCP, el encarcelamiento durante el proceso
tiende a asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecucin del fallo". Conf. CAFFERATA NORES, Jos 1., Proceso penal y derechos
humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos hu-
manos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Eitores del Puer-
to, Buenos Aires, 2000. En este sentido es dable destacar que Alberto BINDER
(Introduccin al derecho procesal penal) considera que la Ilicajustificacin
al encierro cautelar antes de la culminacin del proceso es el peligro de fuga
del imputado, porque imposibilitara la realizacin del juicio previo, las de-
ms las considera inconstitucionales.
20 CAFFERATA NORES, Jos l., Medidas de coercin en el proceso penal, Marcos
Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1983, p. 28.
TEORA GENERAL DEL PROCESO, MEDIDAS DE COERCiN EN EL PROCESO... 179
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio. o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecucin del fallo [ ... ]".
2. CARACTERES y PRESUPUESTOS
Las medidas de coercin en el proceso penal presentan los siguientes
caracteres: excepcionalidad, restrictivilidad, proporcionalidad, tran-
sitoriedad y provisoriedad. La excepcionalidad significa que deben dis-
ponerse slo cuando sean absolutamente necesarias para alcanzar
los fines del proceso; tambin obliga a los rganos encargados de apli-
carlas el verificar que no exista otra medida que resulte menos gra-
vosa y que neutralice el peligro procesal, ergo slo puede privarse de
libertad a un imputado en caso de que no exista otra medida por la
que pueda ser sustituido el encarcelamiento que se pretende aplicar
para neutralizar el peligro de la consecucin de los fines del proceso
penal; por tal motivo se dice que se trata de una medida exclusiva-
mente instrumental.
Su aplicacin es de carcter restrictivo. Ello es as porque como se
trata de limitaciones y restricciones a derechos, su interpretacin
nunca puede ser amplia sino que debe ajustarse a lo que dispone
explcitamente la ley (art. 3", CPP).
Deben ser proporcionadas al peligro procesal real que exista o se
advierta. Elpnncipio de proporcionalidad implica que no se debe apli-
car el encarcelamiento en caso de delitos leves, o que no prevean la
pena privativa de libertad, o que su pronstico de pena no sea efecti-
vo, y que debe cesar cuando su duracin supere o equivalga a la con-
dena que se espera. Ello significa que la violencia que se ejerce con la
medida nunca puede ser mayor que la que correspondera si se apli-
cara la pena, en caso de acreditarse el delito que se le recrimina
21

21ngela LEDESMA ("Medidas de coercin personal en el proceso penal
n
, op. cit.,
p. 350) seala que "[ ... ] Reconocen como lmite el derecho que aseguran, de
modo que, por ejemplo, si no se pronostica una pena privativa de la libertad,
el encarcelamiento preventivo est vedado. As lo entendi la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en el caso 'Llanos', al sealar que corresponda
'determinar si la pena de destierro que pudiera imponerse a los recurrentes
180 ADRlANADECICCO-GABRIELABELLA
Por tal motivo. se trata de evitar que la situacin de la persona
inocente sea peor a la de la persona que ya ha sido condenada.
Asimismo, deben ser transitorias
22
, provisorias
23
, ya que si des-
aparece la situacin de peligro o se transforman las circunstancias
fcticas, la medida debe cesar.
Cabra preguntarse cundo cesa el peligro?, y la respuesta pare-
ciera ser: con el dictado de la resolucin definitiva (condenatoria o
absolutoria), lo cual en la prctica se traduce en que estas medidas no
son tan "provisorias". Sin embargo. el peligro procesal puede cesar
antes, por ejemplo cuando se encontr la prueba que se tema que el
imputado hiciera desaparecer.
Tambin ha cobrado importancia la idea de limitacin temporal.
Si partimos de la base de que toda persona tiene derecho a que su
proceso se termine en un tiempo razonable. ello es ms necesario
exige o no para la seguridad de su ejecucin que stos sean mantenidos en la
crcel. no obstante la fianza ofrecida'. En el caso, se estaba frente a una even-
tual pena de destierro y no de prisin. por lo que devena inconstitucional
denegar la excarcelacin. En tal sentido, el principio de proporcionalidad
'tiende a evitar la injusticia del ejercicio de la coercin procesal ms all de la
amenaza penal o de la sancin penal concreta que probablemente correspon-
der'. De ah que los Cdigos procesales hayan instituido normas que exclu-
yen la privacin de libertad durante la sustanciacin del proceso, cuando la
condena que se pronostique lo sea de ejecucin condicional".
22 BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporneo. p.
161. El autor destaca que como medida prctica para tornar efectivo el prin-
cipio de provisionalidad de la medida del encarcelamiento preventivo "[ ... }
los gobiernos deberan estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en
cuyo marco las autoridades responsables del lugar de reclusin se reuniran
peridicamente con el fiscal, un juez, los investigadores de la polica y otros
funcionarios gubernamentales (como por ejemplo los asistents sociales y los
guardianes de la prisin) para ayudar a determinar a qu personas no es
necesario ya seguir manteniendo en reclusin".
Z3 Ese trmino debe ser el "razonable" para dictar una sentencia que ponga
fin al proceso, de no ser as, el imputado tiene derecho a ser puesto en liber-
tad, sin perjuicio de que contine el proceso (conf. arto 'r, inc. 5, CADH;
arto 75. ine. 22, CN; ley 24.390). Resulta de importancia destacar que la
privacin de la libertad cautelar por un trmino que excede el plazo "razona-
ble" habilita al imputado a llegar hasta la Corte Interamerieana de Dere-
chos Humanos, as lo ha entendido la CIDH en el informe Wl2196.
TEORA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIN EN EL PROCESo." 181
aun si esa persona esta privada de su libertad. La morosidad del Esta-
do no puede ser cargada por el imputado.
Los presupuestos o condiciones de procedencia de estas medidas
en nuestro sistema procesal son los generales de toda medida cautelar:
as el fumas boni iuris
24
, el periculum in mora y que la cautela no
pueda obtenerse por otro medio. Respecto de esta ltima, la posibili-
dad de la detencin se haya supeditada a la condicin de que el peligro
concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos
graves.
Los problemas generalmente se presentan respecto del periculum
in mora, ya que los ordenamientos adjetivos se encargan de estable-
cer las hiptesis en que existirn riesgos para la consecucin de los
fines del proceso. La mayor parte de los cdigos fijan pautas objetivas
que tienen vinculacin con la gravedad de la pena a imponer y la
modalidad de su ejecucin, y subjetivas, relacionadas a la personali-
dad del
24 De acuerdo a la medida que se pretenda aplicar, la existencia de "suficien-
tes indicios de cargo" o "sospechas suficientes", "motivos bastantes", "ele-
mentos de conviccin suficientes" (aprehensin policial, detencin o prisin
preventiva respectivamente) de que el imputado pueda poner en peligro los
fines del proceso.
25 El arto 281 del ordenamiento adjetivo provincial reza: "Prisin preventiva.
Siempre que existieren elementos de conviccin suficientes para sostener
como probable la participacin punible del imputado en el hecho investigado,
despus de recibida su declaracin, bajo pena de nulidad, se dispondr su
prisin preventiva: 1. Si se tratare de delitos de accin pblica reprimidos
con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima {acie, la
condena de ejecucin condicional (art. 26, CP). 2. Cuando procediendo la con-
dena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratar de
eludir la accin de lajusticia o entorpecer su investigacin. La eventual exis-
tencia de estos peligros podr inferirse de su falta de residencia, declaracin
de rebelda, sometimiento a proceso o cese de prisin preventiva anterior, o
condena impuesta sin que haya transcurrido el trmino que establece el
arto 50 del Cdigo Penal". En relacin con esta norma, vase VEZZARO, Darlo,
nota mencionada en N"13. Tambin HAIRABEDIN, Maximiliano, "El pronsti-
co de pena efectiva siempre conduce a la prisin preventiva?", Semanario
Jurdico, t. 85, 2001-B-523 Y ss.
182 ADRlANADECICCO_GABRIELABELLA
3. MEDIDAS DE COERCIN DE CARCTER REAL O PATRIM:ONIAL
Las medidas cautelares que se refieren a bienes son aquellas que
tienden a impedir que el derecho que se pretende garantizar no desa-
parezca o se torne ilusorio por el transcurso del tiempo.
As, las medidas de coercwn real tienen por finalidad limitar la
libre disposicin patrimonial, con el objeto de asegurar responsabili-
dades pecuniarias de cualquier clase que pudieran declararse en un
proceso penal. Con ellas se asegura el pronunciamiento que dicte el
rgano competente respecto a la responsabilidad civil "ex delito" y
eventualmente tambin la referida al pronunciamiento penal. por
ejemplo una multa.
Ello es as ya que en ambos casos, aunque se aseguran cosas dis-
tintas, el objeto es el mismo: la restriccin de la libre disposicin de
una parte del patrimonio del imputado o de un tercero.
La ley prev diferentes formas para constituir la caucin real.
a) Secuestro
Consiste en la aprehensin de una cosa por parte de la autoridad
judicial, con el objeto de asegurar el cumplimiento de su funcin es-
pecfica: la investigacin de la verdad y la actuacin de la ley penal
28

Constituye un acto coercitivo, dado que implica una restriccin al
derecho patrimonial del imputado o de terceros, ya que inhibe tempo-
rariamente la disponibilidad de una cosa que pasa a poder y disposi-
cin de lajusticia
z1
Slo pueden ser objeto de esta medida cosas mue-
bles o documentos. En cuanto a las cosas, se refiere a aquellas relativas
al delito que se investiga: las sujetas a decomiso o confiscacin y aque-
llas que puedan servir como prueba. En cambio podrn secuestrarse
otros bienes, como cartas o documentos que se enven o entreguen a
defensores para el desempeo de su cargo o constituyan secretos po-
lticos o militares de Estado.
26 CAFi"ERATA NORES, Jos l., "El secuestro", en Cuaderrw del Instituto de Dere-
cho Procesal, N" 10, ps. 79 Y 55.
Z1 Vase CAFFERATA NORES, Jos l., Medidas de coercin en el procesal penal, p.
125.
TEORlAGENERALDEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCiN EN ELPROCESO___ 183
El secuestro caduca y procede la devolucin de las cosas secues-
tradas cuando concluye el juicio o cesan las circunstancias fcticas
que le dieron origen. En ese caso procede la restitucin de los bienes
secuestrados a quien es su titular, a menos que estn sometidos a
confiscacin, restitucin o embargo.
La devolucin puede ser provisional, en calidad de depsito con la
obligacin de exhibirla si as se establece, o definitiva: la devolucin
al damnificado lo ser en las mismas condiciones ya sealadas, salvo
si el poseedor de buena fe a quien se le secuestraron se opone a ello.
b) Orden de presentacin
Si el juez estima que el secuestro no es necesario, podr ordenar
slo la exhibicin de las cosas o documentos por quienes los posean.
e) Embargo
Consiste en la afectacin de un bien para asegurar los resultados
del juicio.
Se dice afectacin porque el bien puede permanecer en poder de
su due,o, quien podr usarlo y aun disponer de l dentro de los lmi-
tes que la ley establece.
Es una forma de cautela real, por lo que se realiza en relacin a
cada bien en particular, individualizndolo y dejndolo en poder de
depositario, que puede ser el propietario o un tercero; cuando se tra-
te de bienes registrables puede concretarse mediante la inscripcin
en el registro correspondiente. Para la prctica del embargo se apli-
can subsidiariamente las normas del Cdigo Procesal Civil. Asimis-
mo, el embargo podr ser reducido, ampliado o sustituido en funcin
de las circunstancias que hagan variar las posibles responsabilidades
del imputado.
d) Inhibicin
Esta medida precautoria opera en forma subsidiaria ante la falta
de efectividad del embargo, y consiste en la decisin del tribunal que
impide al afectado la libre disposicin de sus bienes, cuando sea nece-
sario asegurar el efectivo cumplimiento de las consecuencias econ-
micas que presumiblemente impondr la sentencia (pena pecuniaria,
184 ADRIANA DE cleco _ GABRIELA BELLA
indemnizacin civil y costas)28. En principio, la inhibicin general de
bienes se refiere a los inmuebles, pero tambin se puede efectivizar
sobre otros bienes que cuenten con una forma especfica de registra-
cin y publicidad (fondo de comercio, depsitos bancarios, automoto-
res, prenda con registro, etc.). De al que podemos sealar las si-
guientes caractersticas: es una medida de carcter subsidiaria al
embargo y afecta a cualquier bien registrable impidiendo su libre dis-
posicin,la que slo podr ser decretada si el imputado 0, en su caso,
el civilmente demandado no tuviere bienes o el embargo fuere insufi-
ciente. Al respecto, dispone el arto 532 del Cdigo Procesal Penal: "El
Tribunal de oficio o a pedido del Ministerio Fiscal, podr ordenar el
embargo de bienes del imputado en cantidad necesaria para garanti-
zar la pena pecuniaria, las costas y la indemnizacin civil. Si el impu-
tado no tuviere bienes O lo embargado fuera insuficiente, se podr
disponer la inhibicin".
4. MEDIDAS DE COERCiN DE cARCTER PERSONAL EN EL CDIGO
PRocESAL PENAL
La coercin personal del imputado consiste en "[ ... 1 la excepcional
restriccin o limitacin que puede imponerse a su libertad. slo cuan-
do fuere imprescindible para asegurar que el proceso pueda desenvol-
verse sin obstculos hasta su finalizacin, que la sentencia con que
culmine no sea privada de considerar ninguna prueba (ni sufra el
falseamiento de alguna) por obra del imputado, y que ste cumpla la
pena que ella imponga. z9
La utilizacin de estos medios de coercin siempre requiere una
intervencin forzada del Estado a travs de los rganos judiciales en
el mbito de libertad jurdica de una persona singular y concreta.
i!8Vase CAFFERATA NORES, Jos l., Medidas de coercin en el proceso penal,
p.134.
Z9 Vase CAFFERATA NORES, Jos 1. y otros,Manual de ckrecho procesal penal,
p.353.
TEORA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIN EN EL PROCESO... 185
a) Situacin de libertad
Recordemos que la regla durante el proceso es la situacin de li-
bertad
30
(arts. 268 y 269, CPP; arto 42, CCba.), puesto que la privacin
de ella durante su tramitacin tiene carcter excepcional, y slo pue-
de realizarse en los casos especialmente previstos por la Constitucin
y por leyes que se dictan en su consecuencia, y con los lmites seala-
dos (consecucin de los fines del proceso). En virtud de este principio,
generalmente se impone una caucin u otra restriccin que no afecte
la libertad de locomocin.
b) Mantenimiento de su libertad
Toda persona que se crea imputada de la comisin de un delito
puede presentarse personalmente o a travs de un tercero y solicitar
el mantenimiento de su libertad (art. 270, CPP) ante la autoridad
judicial competente. Su uso se condiciona a que haya una imputacin
en su contra y que no sea procedente la detencin por los motivos que
sealan los artculos 269
31
o 272
32
del Cdigo Procesal Penal.
e) Citacin
La citacin (art. 271, CPP) se utiliza para convocar al proceso a un
imputado, lo que presupone un mnimo de pruebas de culpabilidad en
JI) Como esta es la regla, el imputado privado de su libertad tiene derecho en
todo momento a ocurrir ante el juez pidiendo se revise su situacin (art. 269,
segunda parte, CPP). aun en los casos previstos en los incs. 1 y 2 del arto 281.
31 Art. 269: "Restriccin de la libertad. La restriccin a la libertad slo se
impondr en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el des-
cubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley ( ... '''.
32 Art. 272: UDetencin. Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que
una persona ha participado de la comisin de Wl hecho punible. se ordenar
su detencin por decreto fundado, siempre que concurran las hiptesis pre-
vistas en los incs. 1 o 2 del arto 281 f ]".
Art. 281: "[ ... J 1) Si se tratare de delitos de accin pblica reprimidos con
pena privativa de la libertad y no aparezca procedente,prima {acre, la conde-
na de ejecucin condicional (art. 26, CP). 2) Cuando procediendo la condena
condicional. hubiere vehementes indicios de que el imputado tratar de elu-
dir la accin de la justicia o entorpecer su investigacin [ ... J".
186 ADRlANA DE CICCO. GABRIELABELLA
su contra. Esta facultad es inherente al Ministerio Fiscal y al juez
(juez de Instruccin, juez en lo Correccional, Cmara en lo Criminal
-en pleno o sala unipersonal-). Generalmente se instrumenta a
travs de la polica judicial. haciendo conocer el motivo de la citacin,
el lugar al que debe concurrir, la causa y el apercibimiento de deten-
cin si no comparece, y que debe presentarse acompaado de aboga-
do defensor. Si no lo hace y OInite justificar su inasistencia, se puede
ordenar su detencin.
Tambin puede disponerse la citacin con referencia a un tercero
(testigo, perito o intrprete), para que se presente ante el rgano
judicial para realizar un determinado acto; citacin que se realiza
bajo apercibimiento de ser compelido por la fuerza pblica o de deten-
cin si no cumple.
d) Detencin
La detencin (art. 272, CPP) es un estado relativamente breve de
privacin de libertad, que se ordena cuando hay "'motivo bastante"
para sospechar que una persona ha participado en la comisin de un
hecho punible y se piensa que no obedecer la citacin o intentar
entorpecer la investigacin.
Es condicin de procedencia que exista un fundamento serio que
haga presumir la posibilidad delictual. En consecuencia, ella no pro-
cede si no existen riesgos procesales de conformidad al artculo 281,
incisos 1 y 2, del Cdigo Procesal Penal.
La detencin como cautelar puede operar en tres momentos. A
saber: antes del proceso (e.g., cuando el imputado intenta cometer
un delito, en el momento de cometerlo y cuando es pescado in
fraganti, el caso del sospechoso de haber participado en un hecho
que presenta los caracteres de delito), durante la tramitacin del
proceso ( el que se fuga estando detenido o preso por causa pendien-
te, el rebelde, el pronstico de pena efectiva. con antecedentes) y
una vez concluido el proceso (el que se fuga del establecimiento pe-
nal en que est cumpliendo pena, o en un traslado de crcel, o el
condenado en rebelda).
En principio, el Cdigo slo autoriza a utilizar esta medida de coer-
cin por orden de autoridad dada a la polica; sin embargo, frente a
determinados supuestos -in fraganti o cuasi fragancia-, la autori-
dad policial est autorizada a detener sin orden y excepcionalmente
TEORA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIN EN EL PROCESo." 187
lo puede hacer un particular3
3
La diferencia es que para el funciona-
rio pblico es una obligacin, y para el segundo una facultad. En am-
bos casos, el detenido debe ser puesto inmediatamente a disposicin
de la autoridad judicial.
El Cdigo Procesal Penal establece que despus de diez das de
recibida la declaracin del imputado se debe dictar -en caso de ser
procedente--- la prisin preventiva; en caso contrario, la detencin
deber cesar recuperando el detenido su libertad (art. 280, CPP).
La detencin requiere que por imperio de disposiciones constitu-
cionales concebidas como garantas individuales (art. 18, CN; arto 42,
CCba.), la detencin emane de una orden escrita de autoridad judicial
competente, lo cual es reglamentado por el artculo 272 del Cdigo
Procesal Penal, bajo la exigencia del decreto fundado en el que se
expliciten las razones tenidas en cuenta por el fiscal (o juez), tanto
para mostrar que hay "motivos", lo cual presupone una enumeracin
y descripcin de las evidencias consideradas; que tales evidencias son
"bastantes para sospechar que una persona ha participado en un he-
cho tpico, antijurdico, culpable y punible", lo cual presume una valo-
racin de conformidad a las reglas de la sana critica racional (art. 193,
CPP), y una explicitacin de la imputacin, de modo tal que en caso
de alcanzar la probabilidad requerida por la prisin preventiva, esa
imputacin caiga dentro de lo previsto por los incisos 1 y/o 2 del artcu-
lo 281 del Cdigo Procesal Penal.
33 Art. 275. "Aprehensin policial. Se autoriza a aprehender a quien sea
sorprendido en flagrancia delictiva -sin orden judicial- cuando est come-
tiendo un delito de accin pblica que merezca pena privativa de libertad. La
finalidad es impedir que los delitos cometidos sean llevados a consecuencias
ulteriores" (vase arto 302: asegurar la persona del sospechoso y las prue-
bas).
El art. 276 define la flagrancia; dice que habr cuando "el autor del hecho es
sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente despus; o mien-
tras es perseguido por la fuerza pblica, el ofendido o el clamor pblico; o
mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehemente-
mente que acaba de participar en un delito".
Debe ser presentado inmediatamente ante la autoridad judicial competente
(arts. 278 y 279).
Aprehensin privada (279-42): "Se autorizan en casos de flagrancia en la
comisin de un delito, ya sea en el momento de cometerlo o inmediatamente
despus, o mientras es perseguido por el ofendido, la fuerza pblica o el
clamor pblico" (arts. 276 y 275).
188 ADRIANA DE CICCO- GABRIELA BELLA
e) Incomunicacin
Conjuntamente con la detencin tambin puede ordenarse la in-
comunicacin
34
(art. 273, CPP). Sin embargo, esta medida slo puede
ser dispuesta por el juez y esta limitacin en el tiempo no puede
durar ms de dos das (art. 43, CCba.). Su objetivo y alcance es impe-
dir al detenido contacto verbal, escrito o de cualquier otro modo con
terceros, con el objeto de evitar que obstruya la investigacin. Su
finalidad es evitar el peligro procesal, puesto que se sospecha que el
imputado intentar influir sobre los elementos probatorios que se
deben colectar. Sin embargo, el imputado puede comunicarse con su
defensor antes de la declaracin.
Esta medida tambin se utiliza en la segunda etapa del proceso con
los testigos. para evitar que stos se comuniquen entre s antes de que
presten declaracin testimonial en la audiencia de debate (art. 393,
mc. 2, CPP).
o Arresto
El arrest035 (arl. 274, CPP; arlo 42, CPP) generalmente se dispone
en los primeros momentos de la investigacin, cuando se recibe la
noticia cnminu. y an no es posible determinar quin es el responsa-
ble del hecho. Operativamente, lo primero que se dispone es que los
sujetos intervinientes no se alejen del lugar ,para evitar que se fugue
el culpable o se borren las huellas del delito. tambin se puede indi-
car que no se comuniquen entre s los presentes a fin de impedir que
se pongan de acuerdo en coarladas. Si ninguna de estas medidas re-
sulta suficiente se recurre al arresto. Es decir. que tiene carcter
subsidiario.
34 Es una restriccin a la libre comunicacin garantizada por los arts. 13.
inc. 1, de la CADH. y 19. incs. 2 y 10, de la Constitucin de Crdoba.
35 VIVAS lo define como "una breve privacin de la libertad a la que son some-
tidas varias personas que han participado o presenciado un probable hecho
delictivo, y que se impone con fines de investigacin para tomarles declara-
cin a quienes se creen testigos o autores del hecho investigado" (Manual de
daecho procesal penal 2, Alveroru Ediciones, Crdoba, 1999, p. 144).
TEORtAGENERALDELPROCES' MEDIDAS DE COERCiN EN ELPROCESO_. 189
Su lmite mximo de duracin es veinticuatro horas, transcurrido
el cual se transforma en detencin o cesa. Puede ordenarla la Polica
Judicial (y comunica inmediatamente a la autoridad judicial), el fiscal
o el juez de instruccin. Debe llevarse a cabo del modo que peIjudi
que lo menos posible a los involucrados (art. 269, CPP).
g) Prisin preventiva
La medida de coercin de carcter personal ms gravosa es la pri
sin preventiva (art. 281, CPP), que consiste en la medida limitativa de
la libertad ambulatoria de mayor extensin en el tiempo, o sea el en
carcelamiento del imputado en un establecimiento del Estado o en una
residencia particular, por orden de un rgano judicial (juez de instruc
cin, fiscal de instruccin o juez correccional), despus de la declara
cin de aqul, y en su caso del allanamiento de su inmunidad cuando se
le atribuye, con grado de probabilidad, un delito reprimido con pena
privativa de la libertad por el cual no proceda condena de ejecucin
condicional o, procediendo, existan vehementes indicios de que inten
tar eludir la accin de la Justicia o entorpecer su investigacin,
desideratos stos por los que se dicta la medida
36

Es una medida que se ordena generalmente en la primera etapa
del proceso (investigacin penal preparatoria); el Cdigo establece que
debe ser ordenada dentro de los diez (lO) das de recibida la declara
cin al imputado (excepcionalmente se puede ordenar en cualquier
momento de la investigacin).
Nuestra Constitucin contiene una norma especfica que expresa
que "nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad compe-
tente".
Respecto del alcance de autoridad competente los autores discre-.
pan; algunos sostienen que slo el juez es la autoridad competente.
Sin embargo, BINDER afirma que "pareciera que el nico modo de con-
ciliar el carcter excepcional de la medida de coercin con la norma
constitucional consiste en interpretar que lo que se exige en la dispo-
36 BALCARCE, Fabin l., "Medidas limitativas de la libertad individual en el
proceso penal", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias So
ciales de Crdoba, Advocatus - Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, Crdoba, 2002, p. 256.
190 ADRlANADECICCO-GABRlELABELLA
sicin comentada es una atribucin de competencia a los jueces. Si
son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios
de juicio previo y de inocencia, es coherente -ms an dentro de la
lgica de las garantas- que sean los jueces y slo ellos quienes auto-
rieen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecera de sen-
tido que se les encomendara a los jueces la preservacin de estos
principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de au-
torizar las excepciones".
En el Cdigo Procesal Penal se estableci definitivamente y clara-
mente la facultad del fiscal de encarcelar por razones de ndole prc-
tica; ello para evitar el desgaste jurisdiccional que significa que cada
vez que es preciso detener a un imputarlo, deba pedirle al juez que
dicte la prisin preventiva; debe sealarse, sin embargo, que el Cdi-
go ha previsto un mecanismo de controL ste se instrumenta por
medio de la oposicin para que el imputado o el defensor que no estn
de acuerdo se puedan oponer ante el juez de control, para que ste
revise si la medida est bien dictada por el fiscal
Tambin se puede revisar la medida con el mecanismo que prev
el arto 333 del Cdigo Procesal Penal, que establece que en cualquier
momento el imputado o su defensor pueden pedirle al juez que con-
trole si la privacin de libertad se est llevando a cabo dentro de los
lmites que establece la ley, ya que en todo momento puede haber un
control del juez sobre la medida dispuesta por el fiscal.
La modalidad de cumplimiento de la prisin preventiva es por re-
gla en el mbito de una institucin carcelaria, sin embargo el Cdigo
acepta excepciones (e.g., prisin domiciliaria). Respecto de estas lti-
mas son ampliadas con la Ley de Ejecucin Penitenciaria (CN, arto 31).
Segn establece el arto 281 del Cdigo Procesal Penal, el dictado de
esta medida procede: a) cuando hay pronstico de pena efectiva, ie.,
la pena que le va a corresponder va a ser superior a tres (3) aos de
prisin o porque tiene condenas anteriores, y b) cuando a pesar de
que el proDsticode pena no es efectivo, se puede pensar fundadamente
que el imputado va a tratar de eludir la accin de lajusticia o entorpe-
cer la investigacin.
Debe quedar claro que la exigencia del peligro procesal no se pre-
sume y debe ser verificada.
BINDER remarca que las frmulas que se emplean para fijar las
pautas para el encarcelamiento, por ejemplo estableciendo ciertos
delitos como "inexcarcelables", de modo tal que crean una presuncin
absoluta en casos de delitos graves (e.g., homicidio), estaran aplican-
TEORA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIN EN EL PROCESO", 191
do una pena antes del juicio. A su modo de ver, permitir la aplicacin
de esta medida de coercin cuando lo que se quiere evitar es la alar-
ma social y no en realidad el peligro de fuga, distorsiona el sistema
constitucional. En este caso se estaria aplicando una pena anticipada.
Las causales del cese de la prisin preventiva estn contenidas en
el arto 283 del Cdigo Procesal Penal, que establece:
a) En primer lugar, debe cesar cuando nuevos elementos demues-
tren que ya no se dan las circunstancias que ocasionaron su dictado,
e.g., cambio de calificacin jurdica.
b) Otra causal se presenta cuando, a pesar del pronstico de pena
efectiva, se han puesto de acuerdo el fiscal, el juez y la Cmara de
Acusacin en que la prisin preventiva no es necesaria para asegurar
los fines del proceso, e.g., un imputado con alguna enfermedad termi-
nal, seguramente elegir pasar sus ltimos das con sus seres queri-
dos, ms que intentar fugarse.
c) Otro supuesto contempla la situacin del imputado que se en-
cuentra privado de su libertad por un tiempo igual o superior al que
prev la pena que puede llegar a sufrir en caso de resultar condena-
do. Rigen tambin las disposiciones relativas a la libertad condicio-
nal, puesto que mal podra tenerse detenido a una persona que si
estuviera condenada podra haberse beneficiado con una libertad con-
dicional en los plazos correspondientes que le permiten salir antes,
i.e.,la regla consiste en que no puede estar preso bajo prisin preven-
tiva ms tiempo del que le correspondera estar por una condena,
puesto que no puede ser ms grave el remedio que la enfermedad.
d) Otra causal que prev el ordenamiento adjetivo procesal en con-
sonancia con los pactos internacionales, es el cese de prisin por el
transcurso del tiempo. La ley establece que nadie puede estar preso
bajo prisin preventiva por ms de dos (2) aos sin estar condenado.
Excepcionalmente se permite extenderlo por un ao ms en los casos
graves y complejos, extensin que se debe solicitar ante el Tribunal
Superior de JusticiaS?
37 Vese fallo de la Cmara Cuarta del Crimen de la ciudad de Crdoba, en
autos "Maldonado, Jordn Carlos y otro - p.s.a. - recurso de apelacin", Letra
M, N" 1/02, comentado por BELLA, Gabriela M., "El plazo de dos aos del
art. 283, inc. 4, del Cdigo Procesal Penal de Crdoba, constituye un lmite
infranqueable a la duracin del encarcelamiento cautelar?", en Nueva Doc-
trina Penal, 2004lA, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, ps. 157/173.
192 ADRIANA DE CICCO - GABRlELA BElLA
5. COLOFN
Para sintetizar los conceptos expuestos podra decirse que las me
didas de coercin procesal (personal y real) son un instrumento eficaz
para garantizar los fines del proceso. Sin embargo, hay que extremar
los cuidados al momento de disponer su aplicacin por sus caracteres
propios; de lo contrario se desvirtuara su uso, transformndose en
un adelanto de pena, con las vulneraciones a garantas constituciona-
les que ello conlleva. ms precisamente violacin a la presuncin de
inocencia y juicio previo.
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MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Por Clara Maria Cordeiro
Sumario: l. Introduccin. 2. Qu es la medida autosatlsfac
tiV8. 3. Diferencias entre la medida cautelar y la autosatis-
factiva. 4. Presupuestos de procedencia. 5. Cmo se preserva
el derecho de defensa en las medidas autosatisfactlvas. 6.
Anlisis de jurisprudencia. 7. Proyectos y legislacin sobre
medidas autosatlsfactivas existentes en Argentina. 8. Con-
clusiones.
lo INTRODUCCiN
El crecimiento natural de la poblacin y con ello el aumento de los
conflictos sociales y econmicos han trado como lgica consecuencia
la multiplicacin de reclamos judiciales.
Los cambios producidos para mejorar la administracin dejusticia
no han podido subsanar. sin embargo, la excesiva prolongacin de los
procesos en los que generalmente la resolucin judicial pretendida
llega demasiado tarde.
Adems. el hombre contemporneo se ha visto medularmente con-
movido por la irrefrenable influencia del factor "tiempo" en su modus
vivendi, manifestndose este ltimo como el ms poderoso y decisivo
196 CLARAMARACORDEffiO
disparador de las justicias e injusticias de los sistemas jurdicos en la
actualidad 1
Los justiciables, ante la necesidad de ver satisfecha una preten-
sin, recurren al rgano jurisdiccional en busca de una respuesta. En
la generalidad de los casos los procesos son demasiado prolongados,
por lo coalla resolucin, aun siendo favorable, llega a ser injusta por
resultar tarda, ya que el tiempo suele actuar como un aspecto decisi-
vo en la composicin de los intereses en pugna.
La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no
debe convertirse en dao para quien tiene razn
2
.
Por otra parte, se dan situaciones en que slo se busca la satisfac-
cin de una medida concreta y eficaz, sin someterse a largos procedi-
mientos para sustentarla. De all que las situaciones urgentes que se
plantean requieren una pronta respuesta, desvinculada, muchas ve-
ces, de un procedimiento principal.
Atendiendo a estas cuestiones se han creado en nuestro derecho
remedios como el amparo, el hbeas corpus o la medida cautelar; en
cuanto a los dos primeros, se ha desnaturalizado su proceso para con-
vertirse en un trmite prolongado, y en cuanto al tercero es una
medida accesoria a la cual siempre deber seguirle un proceso princi-
pal para que ste no caduque. De all la necesidad de los juristas de
pensar nuevas medidas, que se adapten a los cambios y necesidades
para que la justicia llegue en tiempo oportuno.
Estos antecedentes son los que la jurisprudencia y la doctrina han
promovido a travs de las medidas autosatisfactivas. stas tienen por
finalidad dar respuestas inmediatas a planteos especficos, que si no
llegan en tiempo oportuno resultan ineficaces, pudiendo ocasionar
perjuicios irreparables.
De esta problemtica se han ocupado autores como Jorge W.
PEYRANO, Augusto MORELLO, Roberto O. BERIZONCE, entre otros. quie-
nes han elaborado un cuerpo de doctrina en base a casos jurispruden-
ciales. Jorge W. FEYRANO, por ejemplo, ha analizado especialmente los
1 EGUREN, Maria Carolina, "Lajurisdiccin oportuna", en Sentencia anticipa-
da (DespacJws interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 2000. p. 299.
2 CALAMANDREI. Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares. trad. Santiago SENTls MELENDO, Bibliogrfica Argentina. Buenos
Aires. 1945, p. 44.
MEDIDASAUTOSATISFACTIVAS
197
siguientes casos jurisprudenciales: "Cariaga", "Clavero Miguel A. d
Comit Olmpico Argentino" y el caso de "Diego Maradona".
El primero de los nombrados ("Cariaga"P se tramit ante lajusti-
cia ordinaria en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Santa Fe. Se
trataba de una demanda de amparo promovida por Eduardo Jess
Cariaga contra el Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Provin-
ciade Santa Fe y/o Provincia de Santa Fe, la que fue acompaada por
la solicitud del dictado de una medida cautelar innovativa que mere-
ciera ---el 3 de junio de 1996--- el siguiente provedo: "L .. ] A la cautelar
decretase la suspensin del acto impugnado -omisin de la cobertu-
ra de salud-, mandando a los accionados que provean lo pertinente
para que al actor se le practique un estudio de histocompatibilidad, a
sus efectos, lbrese oficio". As fue que el requirente peticion -y
obtuvo------ cautelarmente y sin prestacin previa de contracautela que
se le practicara "un estudio de histocompatibilidad a los fines de de-
terminar el tratamiento a seguir (teniendo en cuenta que de acuerdo
al diagnstico mdico padece de aplasia severa de mdula sea) con
carcter de urgencia en razn de su estado de paciente terminal se-
gn el propio diagnstico que le otorg una sobrevida de tres meses,
hace ya un mes, a realizarse ya, sea en los organismos de salud de-
pendientes del Estado o aportando los fondos suficientes a los efectos
de la realizacin en el sector privado". Concomitantemente, histori
la realizacin de UD prolongado trmite burocrtico con miras a con-
seguir que el costo del estudio en cuestin fuera afrontado por el
Estado santafesino, culminando con un pronunciamiento administra-
tivo conforme al cual se le haca saber que aqul careca de fondos al
efecto. Ante ello, forzando un tanto los lmites del nuevo artculo 43
de la Constitucin Nacional, fue que inici amparo judicial para obte-
ner judicialmente 10 que administrativamente se le negaba.
En este caso lo nico que le interesaba al postulante era lograr la
solucin de su urgencia y nada ms, de all que una vez obtenido su
fin, el trmite del amparo habra muerto por completo.
El segundo caso que plantea PEYRANo en la obra citada se refiere al
caso de "Clavero, Miguel A. el Comit Olmpico Argentino". Tambin
aqu el demandante promovi un amparo -eon sustento en los an-
3 PEYRANO, Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA, 1997-11-926 Y ss.
198 CLARAMARACORDEIRO
chos pliegues del arto 43 de la Constitucin Nacional- que mereci
---el 24 dejulio de 1996- por parte de lajusticiaen feria en lo Civil de
Capital Federal, el dictado de la resolucin cautelar que seguidamen-
te se transcribe: "Disponer que la demandada arbitre de inmediato
las medidas necesarias e idneas para que, en cuanto de ella depen-
da, se proceda a la acreditacin de Miguel A. Clavero en su condicin
de integrante del equipo de ciclistas de nuestro pas ante los Juegos
de la XXVI Olimpada, solventando a su costo o a quien corresponda
el importe del pasaje, alojamiento y vitico necesario, debiendo adop-
tar asimismo las medidas pertinentes en la sede de los Juegos Olm-
picos para la efectiva participacin del actor en stos (conf. arts. 230,
232 Y ce., CPr.)". El caso tuvo amplia repercusin periodstica. Se
trataba de unjoven ciclista (Miguel A. Clavero) con numerosos ante-
cedentes deportivos, que haba sido nominado para integrar la dele-
gacin de ciclismo en los Juegos de las XXVI Olimpada de Atlanta
(Estados Unidos de Norteamrica). El deportista viaj con pasajes
oficiales a Atlanta e inicialmente se aloj en la Villa Olmpica. Sin
embargo, al da siguiente de su llegada e inopinadamente, el jefe de
la delegacin le habra informado "que, por no estar en los listados
oficiales, deba retirarse inmediatamente de la Villa", lo que determi-
n su regreso a Buenos Aires. Ante la inminencia de la realizacin de
lajunta deportiva de su especialidad, Clavero logr el despacho cautelar
ms arriba recordado, aunque, en definitiva, no volvi a Atlanta por
una serie de circunstancias que tornaron inoficioso su retorno, por
ms que el Comit Olmpico argentino haba cumplimentado el man-
dato judicial. En este caso, la nica intencin de Clavero era partici-
par en el certamen; para ello, debi demandar por amparo.
En cuanto a Diego Maradona. el futbolista, vctima de un acoso
periodstico en una quinta de la localidad de Moreno, que incapaz de
soportar la guardia periodstica instalada recurri a un rifle de aire
comprimido para descargar sus tensiones, con el resultado de provo-
car heridas leves a algunos periodistas y la consecuente iniciacin de
actuaciones penales en su contra. Qu hubiera sucedido si el futbo-
lista en vez de hacer justicia por mano propia hubiera consultado con
su abogado? ste le habra dicho que quizs pudiera lograr a travs
de la obtencin de una medida cautelar (una innovativa, por ejemplo)
el cese del "acoso periodstico", pero que inmediatamente despus
tendra que demandar por responsabilidad aquiliana a los medios de
comunicacin cuyos periodistas participaban en el asedio, porque de
lo contrario la cautelar obtenida no se podra sostener. Probablemen-
MEDlDASAtrrOSATISFACTIVAS 199
te Maradona no tena otro inters que hacer cesar el acoso y no ene-
mistarse, de modo ms o menos permanente, con los medios de co-
municacin. Pretenda que los periodistas se retiraran y nada ms.
Todos estos casos, entre otros, tuvieron un comn denominador,
reclamaban una pronta respuesta y solucin de parte del rgano ju-
risdiccionaL Ninguno de ellos pretenda promover un juicio principal
posterior; es decir, su pretensin se agotaba con el libramiento de la
medida en s misma.
En virtud de los antecedentes sealados, surge la necesidad de
dotar a los ciudadanos de una herramienta eficaz para lograr as una
decisin jurisdiccional rpida. De tal manera que la funcin judicial
sea eficiente, se procure una respuesta del rgano jurisdiccional con
celeridad y tempestividad; es decir, que "el tiempo llegue a tiempo"'.
Las finalidades que debe prestar el proceso han de ser sustancial-
mente logradas de una manera sencilla y directa. Instrumentacin
que, en su sntesis, busca pacificar con justicia, que es lo que lo hace
comprensible por la gente y se lo interiorice como un engranaje
funcionalmente apto para suministrar en el tiempo apropiado la debi-
da y plena tutelajurisdiccional
4

Adems, esa funcin del rgano jurisdiccional de impartir justicia
en tiempo oportuno tiene su fundamento en la Constitucin Nacio-
nal. En efecto, en la reforma de 1994 a la Constitucin Argentina,
especficamente en el artculo 43, se incluye el amparo como procedi-
miento urgente, privilegiando as el factor tiempo en el proceso, con
lo cual se demuestra la preocupacin de favorecer una jurisdiccin
oportuna.
Adems, los tratados internacionales y las normas constituciona-
les, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 50,
inciso 1, determinan la necesidad de lograr la meta hacia el proceso
justo, mediante soluciones oportunas y tempranas.
El objetivo del presente trabajo es adecuar institutos jurdicos ya
regulados para obtener decisiones justas y adems oportunas, sin que
ello implique en manera alguna alterar el procedimiento civil en su
estructura. Se intenta, en definitiva, dotar a los ciudadanos de una
herramienta eficaz para lograr as una pronta decisinjurisdiccional.
Para ello se realizar un anlisis de contenido sobre lo sealado
por la doctrina nacional especializada en la materia de que se trata .
MORELLO, Augusto Mario, "La cautela material", JA, 1992-IV-314.
200 CLARAMAR1A CORDEIRO
Se tratarn los pronunciamientos de lajurisprudencia y stos se con-
frontarn con las elaboraciones de la doctrina. Se verificarn los pro-
yedas existentes en distintas provincias argentinas.
Por fin, las conclusiones sern ponderadas en relacin al sistema
jurdico procedimental vigente en la Provincia de Crdoba, de donde
se plantear la posibilidad de su incorporacin a dicho rgimen.
2. QU ES LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
Las exigencias de la vidajurfdica actual han determinado la nece-
sidad de crear estructuras destinadas a la resolucin urgente de pre-
tensiones, en forma definitiva. al margen de la tutela cautelar y pro-
visional clsicas
5

De all que los juristas se hayan ocupado de discutir el encuadre
jurdico correspondiente a las medidas autosatisfactivas. En la actua-
lidad, y siguiendo a PEYRANd, la doctrina entiende que estas medidas
son una subespecie de lo que l llama "proceso urgente", junto con el
proceso cautelar clsico y la tutela anticipatoria.
El gran jurista Augusto M. MORELL0
7
realiza una clasificacin mo-
derna de los procesos, dentro de la cual se encuentra el denominado
"proceso de respuesta inmediata". Entre los procesos urgentes ubica
al amparo, interdictos, hbeas corpus, la medida cautelar sustancial,
los injunctions, prohibiciones, etctera.
Las medidas autosatisfactivas son consideradas por la mayora de
la doctrina como urgentes y no cautelares, por cuanto stas son
provisorias y accesorias (a diferencia de lo que aCUITe con las autosa-
tisfactivas, como veremos en el captulo siguiente).
Las medidas autosatisfactivas constituyen un proceso urgente, pues
dadas ciertas situaciones particulares se exigen una pronta solucin
5 Conclusiones de la Comisin N" 1 sobre "Medidas cautelares" de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal del Uruguay, celebradas en La
Paloma en 1995.
6 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", ED, 163-786.
1 MORELLO, Augusto Mario, "Las nuevas dimensiones del proceso civil (Espa-
cios ganados y trayectorias)", JA, edicin del 02111/94.
MEDlDASAUTOSATISFACTrvAS 201
y una resolucin jurisdiccional. Es decir, las consideramos no
cautelares por cuanto solucionan cuestiones de urgencia que se ago-
tan con la resolucin que se dicta, vale decir que se agotan en s
mismas, sin que sea necesario para mantenerlas el inicio de un pro-
ceso principal.
La medida autosatisfactiva se plantea en un proceso autnomo
que no es ni provisorio ni accesorio. De all que PEYRANO conceptualiza
a la medida autosatisfactiva como un requerimiento urgente formu-
lado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ah
lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, enton-
ces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evi-
tar su caducidad o decaimiento
8

Un importante nmero de resoluciones jurisdiccionales que resuel-
ven la controversia entre partes carecen de eficacia por haber sido
dictadas fuera de los tiempos tiles para la satisfaccin de las preten-
siones demandadas. De all que las medidas autosatisfactivas consti-
tuyan mecanismos que dotan de seguridad a los justiciables. Las
medidas autosatisfactivas dispensan a travs de un proceso urgente
una satisfaccin, efectividad inmediata y definitiva, que agota y con-
sume la litis, a travs de un pronunciamiento en el mrito de la pre-
tensin, cuyos efectos devienen de hecho irreversibles y, por ello,
toman innecesaria la continuacin del proceso y abstractas las cues-
tiones que integran la pretensin. Por esta ltima caracterstica se
las denomina tambin medidas "anticipatorias materiales" o
"definitorias", caracterizndoselas como una verdadera tutela judi-
cial urgente, inmediata y sustantiva
9

A travs de las medidas autosatisfactivas, se confiere al juez la
potestad de resolver en forma inmediata sobre la pretensin princi-
pal, cuando por las circunstancias del caso as se lo requieren del
rgano jurisdiccional. De lo contrario se producira la inevitable frus-
tracin de derecho del justiciable. Por ello, si no se satisface la pre-
tensin en el momento que se plantea, se corre el riesgo de producir
un perjuicio irreparable.
8 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", op. cit., p. 786.
9 BERIZONCE, Roberto O., "La tutela anticipatoria en Argentina. Estado actual
de la doctrina y antecedentes legislativos", JA, edicin del 10/06/98.
202 CLARAMAlACORDEIRO
Por todo lo sealado, surge la necesidad de aportar al ordenjuridi-
co existente instrumentos tales como las medidas autosatisfactivas,
cuya importancia y funcin es ya trascendente en el mbito procesaL
Consecuentemente, la relevancia del tema radica en que al esta-
blecer un ordenamiento claro al respecto, aqulla se traduzca en efi-
caz, 10 cual har a la mayor seguridad de los ciudadanos.
3. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA CAUTELAR Y lA AUTOSATISFACTIVA
La medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado de
una sentencia, es decir procura evitar que se torne ilusorio el dere-
cho del peticionante.
La medida cautelar es provisoria, aspira a convertirse en definiti-
va: nace provisoria, pero con la esperanza de perder en un determi-
nado momento este carcter de provisonedad, y de convertirse, as,
lo mismo que si hubiera tenido su origen en el proceso ordinario, en
la providencia que define irrevocablemente el mrito
1o

Uno de los caracteres propios de las medidas cautelares es la
instrumentalidad, es decir que stas no tienen un fin en s mismo,
sino que son accesorias de un proceso principal del cual dependen y
respecto del cual aseguran preventivamente el cumplimiento de la
sentencia. Las cautelares, por su instrumentalidad, nacen al servicio
de un proceso principal; su finalidad inmediata es asegurar la eficacia
prctica de tal decisinll.
Por el contrario, la medida autosatisfactiva muere con su despa-
cho; con el libramiento de la misma se agota la pretensin del requi-
rente. Nace para morir.
De all que de acuerdo al anlisis del carcter de instrumentalidad
de las medidas cuatelares, podamos concluir que no es compartido
por la medida autosatisfactiva. En ello radica la diferencia fundamen-
tal entre una y otra de las medidas: la cautelar nace al servicio de un
proceso principal y la autosatisfactiva es definitiva.
10 CALAMANDREI, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, p. 39.
11 Ibid., p. 45.
MEDlDASAlITOSATISFACTIVAS
203
Por ello es que considero que la medida autosatisfactiva no com-
parte el carcter de instrumentalidad de las medidas cautelares.
Otro de los caracteres que gozan las cautelares es la provisionali-
dad: ya que las cautelares duran desde su libramiento hasta la provi-
dencia jurisdiccional definitiva. La provisionalidad se refiere a la li-
mitacin en el tiempo de sus efectos. En este sentido, CALAMANDREI
12
entiende que "[".J provisorio equivale a interino; ambas expresiones
indican lo que est destinado a durar solamente el tiempo intermedio
que procede al evento esperado", ms adelante expresa que las caute-
lares "[".1 tienen duracin limitada a aquel perodo de tiempo que
deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la
emanacin de otra providencia jurisdiccional, que, en la terminologa
comn, se indica, en contraposicin a la calificacin de cautelar dada
a la primera, con la calificacin de definitiva", Por el contrario, las
autosatisfactivas, como ya he sealado, son definitivas, En razn de
ello, no goza la medida autosatisfactiva del carcter de provisionali-
dad de las cautelares, ya que aqullas nacen para perdurar en el
tiempo, a diferencia de las cautelares, que nacen provisorias, pero
con la intencin luego de perder esa provisoriedad para convertirse
en definitivas.
En cuanto al carcter de mutabilidad o flexibilidad de las cautela-
res he de expresar que estas medidas pueden ser ampliadas, mejoradas
o sustituidas, en tanto se acredite que la ordenada no cumple acaba-
damente con el fin al cual estaba destinada. La modificacin puede
consistir en una ampliacin de las sumas, del tiempo o de las moda-
lidades decretadas; tambin en la mejora de la cautela lograda, o
bien por la sustitucin de la precautoria. Este carcter no es com-
partido con las autosatisfactivas, ya que gozan de estabilidad e
inmutabilidad, son definitivas, ya que al librarse la medida autosa-
tisfactiva se cumple acabadamente con el fin que se persegua al
solicitarla.
En relacin a la sumariedad propia de las cautelares, no requieren
una acabada demostracin o acreditacin del derecho invocado. Slo
12 CALAMANDREI, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, p. 36.
20. CLARAMARiACORDEIRO
le basta al juez para ordenarlas un grado de apariencia y no de certe-
za, lo cual permite que se sustancie en un trmite sumario. En cam-
bio, en la medida autosatisfactiva el trmite es muy breve y tiene cier-
tas particularidades, que obligan aljuez a verificar con agudeza la certeza
de la existencia del derecho invocado y los requisitos de procedencia
para su libramiento. La declaracin de certeza del derecho es mate-
ria propia de las providencias definitivas, dentro de la que enrolamos
la autosatisfactiva. En cambio en las cautelares slo basta un clculo
de probabilidad. que se considere que la providencia definitiva o prin-
cipal declarar el derecho en sentido favorable al peticionante de la
medida cautelar.
Dadas las diferencias expuestas, resulta evidente que las medidas
cautelares no tienen las mismas caractersticas que las medidas au-
tosatisfactivas.
4. PRESUPUEsroS DE PROCEDENCIA
Para el dictado de una medida autosatisfactiva es necesario que se
den una serie de presupuestos. A saber:
a) La existencia de la verosimilitud del derecho: a diferencia de lo
que ocurre con la cautelar clsica, aqu la verosimilitud del derecho
no alcanza. El justiciable debe acompaar elementos de prueba de
donde sUIja la fuerte probabilidad de que el derecho que invoca le
asiste. Ello deber ser apreciado prudencialmente por el juez, dada la
particularidad de la medida de que se trata, y para no vulnerar el
derecho de defensa (art. 18, eN).
Su despacho (el de la medida autosatisfadiva) reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no
la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar.
Veamos en un ejemplo cmo se configurara el presupuesto que
analizamos: una mutual le brinda a un paciente drogas para un trata-
miento por problemas de salud, y, despus de mucho tiempo de pro-
veerla, sin justificacin alguna suspende su provisin. En dicho su-
puesto el damnificado debera acreditar la enfermedad que tiene y la
importancia que tiene para su salud el medicamento, como as tam-
bin, que est afiliado a la mutual y que sta le provea dicho medica-
mento. En este caso, y con los elementos indicados aportados al pro-
ceso, el juez encontrar la fuerte probabilidad, casi cierta, que a la
MEDIDASAUTOSATISFACTIVAS
205
mutual debe ordenrsele la inmediata restitucin de la provisin de
la droga al requirente.
En sntesis, se trata de acreditar la fuerte probabilidad y la certi-
dumbre del derecho invocado por el pretendiente.
b) Urgencia impostergable: el justiciable deber acreditar la ur-
gencia en el despacho de la medida, que su tutela resulta inmediata e
imprescindible y que de lo contrario se producira la frustracin de su
derecho. La urgencia se visualiza en cuanto sea de prever que si la
medida se demorase el dao temido se transformara en dao efecti-
vo o se agravara el dao ya ocurrido
13
.
En el caso citado, con la suspensin de la provisin del medica-
mento por parte de la mutual se pona en juego la salud del peticio-
nante, lo que justificaba la urgencia en el dictado de la medida.
Estas decisiones judiciales pueden adoptarse cuando medie una
urgencia impostergable a raz de un inminente perjuicio irrepara-
ble
14
Sobre el punto la jurisprudencia ha expresado que "La medida
autosatisfactiva aparece como un tipo del proceso urgente, para cuya
procedencia se reclama peligro en la demora y se exige, no una apa-
riencia del derecho alegado, sino una fuerte probabilidad de que las
pretensiones del peticionario sean atendibles, exigencia que determi-
na que no sea necesario el requerimiento de contracautela. Tal pro-
ceso urgente es autnomo, pues no es accesorio ni tributario respec-
to a otro, sino que se agota en s mismo"15.
Se trata de situaciones urgentes que reclaman una respuesta ju-
risdiccional inmediata, se procura obtener una respuestajurisdiccio-
nal "ya mismo"16, intenta solucionar "coyunturas urgentes"17.
c) Coincidencia entre el objeto de la pretensin urgente y la pre-
tensin sustancial: debe estar confundido, consumido el inters en la
13 CALAMANDREI, Piero, Introduccin al estudio sistemdtico de las providencias
cautelares, p. 4l.
14 MAnARIAGA, Rodolfo E., "La llamada cautelar material", ED, 171-1062.
15 Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 3, LL,
1997-F-483.
16 PEYRANO, Jorge W., "Vademcum de las medidas autosatisfactivas", JA,
1996-11712.
11 PEYRANO, Jorge W., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", LL,
1996-A-1002.
206 CLARAMARlACORDEIRO
urgencia y la pretensin sustancial. En efecto, con el despacho de la
medida de urgencia debe quedar satisfecha la pretensin del peticio-
nante. Caso contrario, si fuera necesario la tramitacin de un proce-
so de conocimiento ms amplio y autnomo, no sera procedente la
medida autosatisfactiva. El despacho de la medida autosafisfactiva
debe dar respuesta al requerimiento del justiciable, sin que sea me-
nester el requerimiento de otras pretensiones o tratamiento de pro-
cesos ms amplios.
Al respecto, la jurisprudencia ha expresado que "Es improcedente
como medida cautelar en el marco de una accin de amparo a fin de
obtener el restablecimiento de la normal prestacin del servicio de
agua/la provisin de agua mineral a escuelas y a sus respectivos come-
dores escolares en tanto no se identifica concretamente con el objeto
pretendido, y antes bien tiene caractersticas propias de una medida
autosatisfactiva que con su otorgamiento agotara la pretensin"18.
d) Contracautela: el requerimiento por parte del juez de contra-
cautela para el despacho favorable de la medida ser valorada deteni-
damente por l, teniendo en cuenta las particularidades y circunstan-
cias de cada caso concreto. La exigencia de contracautela deber ser
examinada por el tribunal, con restriccin, teniendo en cuenta las
especiales circunstancias del caso y los efectos jurdicos que puede
llegar a tener el despacho de la medida en el demandado.
e) Despacho in audita parte: la medida in examine se despacha in
audita parte; es decir, sin sustanciacin. Una vez que el juez verifica
los requisitos de procedencia enunciados precedentemente debe des-
pachar la medida sin dar intervencin a la parte contraria.
Por ello, tratndose de una medida cuya procedencia acarrea una
satisfaccin definitiva para el peticionante, se plantea el interrogante
que al despacharse in audita parte se vulnera el derecho de defensa.
Al respecto lajurisprudencia ha sealado: "Si un grupo de cuaren-
ta jvenes se encuentra paralizado en un paraje de la Cordillera de
los Andes, debido a la falta de autorizacin para viajar de uno de los
menores que forman parte del mismo, siendo conocidos los riesgos de
pasar la noche en dicha zona, corresponde hacer lugar al pedido de la
madre y ampliar la autorizacin para salir del pas otorgada al menor
la Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Barna Blanca, LLBA,
2000-590.
MEDIDAS AtrrOSATISF ACfIV AS
207
en este expediente, como una medida autosatisfactiva y por aplica
cin analgica del artculo 232 del Cdigo Procesal, ya que no hay
tiempo para dar traslado al padre ni recabar la opinin del asesor de
menores, y el antecedente de la autorizacin para viajar ya otorgado
crea la fuerte probabilidad de que los planteos fueren atendidos en un
proceso ajustado a los pasos ortodoxos"19.
No es necesario el planteamiento de un proceso posterior, ya que
se trata de un proceso autnomo, que se agota con el dictado de la
medida requerida.
5. CMO SE PRESERVA EL DERECHO DE DEFENSA EN lAS MEDIDAS
AUTOSATISFACTIVAS
Hemos visto cmo puede dictarse la medida autosatisfactiva in
audita parte. Ahora bien, desde otro ngulo debemos analizar cmo
preservamos el consagrado derecho de defensa de la otra parte, sin
romper el equilibrio de igualdad que debe regir entre ambas y preser
vando tanto el principio contradictorio como el de hilateralidad.
Hay distintos autores que propugnan un minicontradctorio antes
del despacho de la medida autosatisfactiva. Simplemente lo mencia.
no, pero no comparto esta postura, ya que la prctica del ejercicio de
la profesin me ha indicado que ms all de preservar el derecho
de defensa, este contradictorio ha servido para dilatar el proceso.
Tanto es as, que si analizamos el amparo, tambin considerado
como proceso urgente, lo cierto es que en la prctica se ha desna-
turalizado para convertirse en un proceso prolongado, lo mismo
que sucede con el juicio ejecutivo.
Ante ello, y siguiendo a otros autores, me enrolo en la postura de
llevar el contradictorio para despus del dictado de la medida autosa
tisfactiva. Al respecto, y siguiendo a MORELLO, podemos aplicar en
estos casos el proceso monitorio. Es decir, una vez resuelta la medi-
da, se deber notificar a la contraria la resolucin.
Desde una perspectiva prctica, la incorporacin del proceso de
estructura monitoria o procedimiento monitorio al abanico de posibi
19 Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Pergamino, LLBA.
1998-1433.
208 CLARAMARlACORDEffiO
lidades vigente en nuestro Derecho --con la consiguiente reduccin
de la cognicin en los juicios- sera una contribucin nada desprecia-
ble a la efectiva vigencia del principio de economa procesal-----enten-
dido ste en el sentido de economa de tiempo-, lo cual, en definiti-
va, redundara en un interesante aporte al logro de un servicio de
justicia ms identificado con las necesidades de los justiciables
20

Al respecto, CALAMANDREI
21
adverta al promediar el siglo sobre la
alta probabilidad de que la instauracin de procesos de este tipo (fci-
les, simples y menos costosos) contribuira a paliar la situacin gene-
rada por el excesivo trabajo de los tribunales.
Compano la postura sustentada por el maestro COUTURE
Z2
, quien
sostuvo que "Para sealar la exacta extensin de este principio, con-
viene acentuar que la igualdad de las partes no es necesariamente,
una igualdad aritmtica. Lo que este principio demanda no es una
igualdad numrica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el
ejercicio de la accin y defensa. Las pequeas desigualdades requeri
das por necesidades tcnicas del proceso, no quebrantan el principio".
En este mismo sentido, PEYRANo23 seala que "'Estas pequeas des-
igualdades requeridas por necesidades tcnicas del proceso (vgr., cuan
do el legislador expurga cualquier tipo de intervencin de la contrapar-
te en el recurso de queja) son nada ms que 'restricciones temporales'
al principio de contradiccin pero no excepciones a su vigencia".
El mismo autorU remarc que "(, .. 1 su resolucin in audita pars no
vulnera el principio de bilateralidad y contradiccin el que se afianza
20 REsroVICH, Sergio F., "El proceso de estructura monitoria: continente de las
medidas autosatisfactivas", en Medidas autosatisfactivas, Jorge W. PEYRANo
(director), Rubinzal.culzoni, Santa Fe, 1999, p. 386.
21 CALAMANDREI, Piero, El proceso monitorio, trad. Santiago SEN11S MELENDO,
Ejea, Buenos Aires, 1953, p. 188.
22 CoUTllRE, EduardoJ., Fundamentos de derecho procesal civil, 3" ed., Depal-
ma, Buenos Aires, 1958, p. 185.
Z3 PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva. Forma diferenciada de
tutela que constituye una expresin privilegiada del proceso urgente". Gne-
sis y evolucin, en Medidas autosatis{activas, Jorge W. PEYRANO (director),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 132.
2' PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva. Forma diferenciada de
tutela que constituye una expresin privilegiada del proceso urgente". Gne-
sis y evolucin", op. cit., p. 64.
MEDIDAS AUTOSATISFACfIV AS 209
con el ejercicio ulterior de la potestad impugnatoria que se abre con
la va recursiva". Ante el "juicio inmediato (que involucra conocimiento
y decisin)", rigen analgicamente los principios del procedimiento
monitorio que desplazan la iniciativa del contradictorio del actor al
demandado "confirindose la oportunidad de ser odo, no antes sino des-
pus de la decisin en su contra. siempre que se cite al demandado para
que se pueda defender. En esta orientacin, adems se encolumna la
doctrina preponderante".
El proceso monitorio surge en Argentina a partir de la dilacin del
proceso ejecutivo, muchas veces lento, con oposicin de excepciones,
diligenciamiento de prueba (pericial) y con la etapa de alegatos. De la
experiencia en estos procesos ejecutivos se suscit un prioritario in-
ters sobre la conveniencia de incorporar al derecho positivo alguna
variante del proceso de estructura monitoria.
Es as como de nuestro clsico juicio ejecutivo, cuyas penurias,
claroscuros y transitorias o permanentes desvirtuaciones padecidos
por todos, motivaron a autores rioplatenses una propuesta de intro-
ducir modificaciones, tales como:
a) La reduccin de las excepciones proponibles.
b) La limitacin de la prueba admisible de esas excepciones y la
carga de la misma en cabeza del excepcionante.
c) El poder-deber del juez de rechazar in limine cualquier defensa
ajena a la preceptuada expresamente por la ley.
d) La pronta e inmediata solucin, difiriendo cualquier conocimien-
to mayor al proceso posterior.
e) La limitacin impugnatoria y ejecucin provisoria de la senten-
cia de trance y remate25.
Otro autor, Jaime GREIF, se refiere al proceso monitorio como un
juego inverso que altera el esquema clsico, al cual caracteriza por:
a) La alteracin de las fases estructurales; es decir, primero se
dicta la sentencia y luego se abre el contradictorio a los fines de que
el demandado oponga las defensas de que haya de valerse.
b) La declaracin jurisdiccional anticipada, con la conviccin de la
fuerte verosimilitud del derecho, casi certeza, entre los otros presu-
puestos de procedencia que le corresponden al peticionante.
Z5 MORELLO, Augusto Mario - KAMINKBR, Mario E., "Hacia los procesos de es-
tructura monitoria", EV, 158-1001.
210 CLARAMARfACORDEIRO
e) Se produce una cua, desplazando para la ejecucin la posibili-
dad de defensa del demandado.
En cuanto al trmite del proceso monitorio, ste consiste en los
siguientes pasos:
a) Se inicia el proceso con el escrito en donde se solicita la medida
autosatisfactiva, con los recaudos expuestos en el capitulo anterior.
b) El juez verificar el cumplimiento de los recaudos de proce-
dencia de la medida. La admisin de la peticin del acreedor se fun-
da en un examen de los presupuestos que delimitan el mbito del
proceso monitorio, as como del principio de prueba que el acreedor
debe acompaar a su peticin inicial. A estos extremos se reduce
toda la actividad de enjuiciamiento que el rgano jurisdiccional debe
realizar antes de despachar la ejecucin. Si el principio de prueba es
insuficiente se inadmite la peticin inicial y el proceso monitorio no
llega a iniciarse
28

e) El juez analiza la alta credibilidad (certeza, verosimilitud) que
surge de la naturaleza de la pretensin y la forma en que se plantea
(por la prueba que se acompaa)27.
d) Eljuez dicta resolucin haciendo o no lugar a la medida autosa-
tisfactiva solicitada.
e) Dicha resolucin es notificada a la parte contraria a los fines de
que sta ejerza su derecho de defensa.
n Con la notificacin al demandado se abre una nueva etapa, que
depender de su actitud: si no se opone, la resolucin favorable a la
pretensin del actor quedar firme y equivaldr a una sentencia con-
sentida. En cambio, si se opone, el actor deber encarrilar su preten-
sin por la va del juicio de conocimiento (monitorio puro) o el proce-
dimiento permanecer en suspenso hasta que se resuelva en definitiva
sobre el mrito de la oposicin
26
.
Este proceso importa una alteracin de las etapas del proceso. En
efecto, primero se dicta la sentencia y luego se le da participacin al
demandado. As, se bilateraliza en un tramo posterior, mantenindo-
26 LPEZ SANCHEZ. Javier, El proceso monitorio. Ley de Enjuiciamiento Civil,
La Ley, Madrid, 2000.
27 MoRELLO, Augusto Mario - KAMINKER, Mario E., "Hacia los procesos de es-
tructura monitoria", op. cit., p. 1004.
21:1 PEYRANo. Jorge W., Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo),
Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 25.
MEDIDASAUTOSATISFACTlVAS 211
se la igualdad de las partes. Es decir que una vez que se dicta la
resolucin, recin se abre el contradictorio.
En consecuencia, el proceso de estructura monitoria es aquel en
el cual la estructura contradictoria normal del proceso comn (o sim-
ple) -en la que el juez escucha a ambas partes y despus decide- se
invierte, pues odo el actor, el juez dicta la sentencia acogiendo su
demanda, y slo despus oye al demandado, abrindose entonces, no
antes, el contradictorio, para luego mantener o no su sentencia
Z9

Lo que se persigue con este proceso es evitar que se opongan in-
fundadas argumentaciones aparentemente revestidas de defensa. As
mismo, se trata de acordar tutela a lo que en verdad es protegible en
el marco de la garanta jurisdiccional.
Los procesalistas rioplatenses, al analizar los beneficios del proce-
so monitorio, han determinado que la experiencia indica que con el
traslado del debate para la etapa ulterior, es decir luego de dictada la
resolucin, no se opone defensa alguna.
En este sentido, el ilustre CALAMANDREI
30
destaca que "L .. ] en este
grupo de declaraciones sumarias de certeza se especula por anticipa-
do, como ha dicho categricamente SCHMIDT, al tratar del procedimiento
monitorio, sobre la falta o sobre la infructuosidad de la fase ulterior
reservada a la cognicin ordinaria: sta puede existir, pero es normal
y fisiolgico que no exista, o que no modifique los resultados de la
cognicin sumaria l. .. ]".
En definitiva, el proceso monitorio resulta el ms adecuado para
instrumentar el trmite de las medidas autosatisfactivas. No debe-
mos olvidar que monitorio significa una estructura, una forma de un
proceso. Se caracteriza por que una vez presentada la demanda, y si
ella cumple con los recaudos sealados por la ley, el juez, inaudita
altera pars, dictar resolucin. Slo despus del dictado de la senten-
cia se le notificar al demandado, para recin en dicha instancia abrir
el contradictorio.
Una vuelta ms de tuerca en el tema examinado nos llevar a
comprender cabalmente al proceso monitorio como vehculo apropia-
29 VERNA, Jorge Enrique, "El destinatario de una medida autosatisfactiva y el
proceso de estructura monitoria", en Medidas autosatisfactivas, Jorge W.
PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 397.
30 CALAMANDREI, Piero,lntrooucci6n al estudio sistemtico de las prouidencias
cautelares, p. 39.
212 CLARAMARA CORDEIRO
do para hacer rodar esta nueva figura, como lo es la medida autosa-
tisfactiva. Hacer una divisoria de aguas entre estas dos herramientas
importara un avance limitado que no respondera a los cambios que
el orden social nos impone casi diariamente
31
.
En el orden nacional se han realizado distintos intentos de legislar
sobre el proceso monitorio. En 1990 fue presentado un proyecto en la
Cmara de Diputados de la Nacin para implantar en el Cdigo Pro-
cesal Civil de la Nacin el proceso monitorio, creando dos artculos
nuevos (321 bis y 676 bis) y modificando los artculos 531, 539 a 543,
545,547,551,554 Y 557, correspondientes al ttulo "Juicio ejecutivo".
En este proyecto se consideraba la tramitacin por proceso de estruc-
tura monitoria para las controversias que versan sobre:
a) Obligacin exigible de dar cantidades de cosas o valores mobilia-
rios o de dar cosas muebles ciertas o determinadas.
b) Divisin de condominio, en el caso del artculo 676 bis.
c) Restitucin de cosa mueble dada en comodato.
Tambin en el anteproyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin (1993), obra de MORELLO, KAMINKER, ARAZI Y
EISNER, se introduca (a continuacin del arto 498) el proceso de es-
tructura monitoria para los siguientes supuestos: inciso a, conflictos
que versen sobre obligaciones exigibles de dar cantidades de cosas o
valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas;
inciso b, divisin de condominio, cuando la divisin en especie fuere
imposible; inciso c, restitucin de cosa mueble dada en comodato;
inciso d, desalojo por falta de pago de locaciones de inmuebles urba-
nos o nrrales, cuando se hallare justificada por medio fehaciente la
interpelacin del locatario; inciso e, desalojo de inmuebles urbanos o
rurales, cuando se demuestre documentalmente que la obligacin de
restituir es manifiesta y lquida, por no estar el ocupante legitimado
para mantenerse en ella; inciso f, en los procesos de ejecucin, en los
casos legalmente autorizados.
Adems, en la Provincia de Buenos Aires se halla a estudio de la
Cmara de Senadores un proyecto de reforma al Cdigo ritual que
prev los "procesos de estructura monitoria y de ejecucin"(en los
arts. 492 a 496).
31 VERNA, Jorge Enrique, "El destinatario de una medida auoosatisfactiva y el
proceso de estructura monitoria", op. cit., p. 400.
MEDIDAS AUTOSATISF ACTIVAS 213
En Santa Fe existe el anteproyecto de incorporacin al Cdigo
Procesal Civil y Comercial de las medidas autosatisfactivas (como
arto 21bis) que ha incluido como va de instrumentacin algunas de
las caractersticas tpicas de la estructura monitoria.
Asimismo, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal,
celebrado en la ciudad de Santa Fe en junio de 1995, se recomend
que "[. .. ] en los procesos de reforma se estudie la posibilidad de apli-
car y extender los procesos de estructura monitoria por la practicidad
que han demostrado en diferentes pases".
6. ANUSIS DE JURISPRUDENCIA
Ha sido muy dificil encontrar jurisprudencia especfica sobre me-
didas autosatisfactivas en la provincia de Crdoba. No obstante ello,
hay resoluciones concretas sobre la materia, existiendo tambin ca-
sos jurisprudenciales que podran haber dado lugar a su aplicacin
pero fueron encausados por la va del amparo.
En cuanto a la resolucin de primera instancia dictada por eljuez
Civil, Comercial, Conciliacin y de Familia de la Ciudad de Den Funes,
el 7 de octubre de 1999, se refiere a una medida autosatisfactiva,la
cual fue dictada en los autos caratulados "Oviedo, Mara Elisa - solici-
ta aplicacin de medida autosatisfactiva".
El caso se refera a un permiso para viajar que solicitaba una ma-
dre, para que su hijo menor de edad pudiera salir del pas con un
grupo del colegio a Brasil. La seora manifest desconocer el parade-
ro del padre del menor, por haberse retirado del domicilio en el ao
1995, y no haber sabido nada de l desde entonces. A los fines de
acreditar dichos extremos, la seora ofreci prueba documental, ins-
trumental y testimonial. Asimismo, se le dio intervencin a la aseso-
raletrada.
Al resolver, el a quo seal que "1..,] la medida solicitada est res-
paldada por una reciente creacin doctrinaria de incipiente recepcin
jurisprudencial, que responde a la necesidad de dar respuesta urgen-
te a algunas situaciones extremas, que no pueden esperar la tramita-
cin y resolucin de un juicio, por otra parte no son meramente cau-
telares por cuanto se agotan en s mismas, es decir satisfacen la
pretensin del requirente que ya no precisa promover una accin
principal, de la cual la medida sera cautelar."
214 ClARAMARtACORDEffiO
En primer lugar el sentenciante tuvo por acreditado el viaje COn
contenido pedaggico que quera realizar el menor con destino a BTa
sil. En segundo lugar, tuvo por acreditado que se desconoca el para
dero del padre para que ste pudiera extender la autorizacin corres-
pondiente. Adems, evalo que de publicarse edictos a los fines de
ubicar al padre del menor, no se iba a poder dictar resolucin antes
de la programacin de partida del viaje. A su vez, el juez consider
que iniciar una accin y. como medida cautelar, solicitar autorizacin
para viajar implicara que con la cautelar se cumplira el objetivo. y
por otro lado se producira un desgaste jurisdiccional intil.
Luego, y a los fines de hacer lugar a la medida autosatisfacliva,
analiza los requisitos que la doctrina entiende que son necesarios
para la procedencia de la medida.
As, y siguiendo a MOLINA SANDOVAL
32
, analiz que: 1) Respecto a la
verosimilitud calificada del derecho invocado, es decir al alto grado de
probabilidad de que el derecho material alegado le asista al requiren-
te. estableci que qued acreditado en autos el viaje que pretenda
hacer el menor con un grupo del colegio al que asista y la finalidad de
dicho viaje. A su vez, qued acreditado que el menor viva con su
madre y que se desconoca el paradero del padre. Que de haberse
conocido, probablemente ste hubiese autorizado a su hijo a realizar
el pretendido viaje.
El segundo presupuesto analizado es el de la urgencia imposterga-
ble. Al respecto se determin que la fecha de partida del viaje era en
dos das, y de no otorgarse la autorizacin inmediatamente el menor
no podra viajar con sus compaeros. lo cual le provocara una gran
frustracin y probablemente frustracin con su padre, por verse pri-
vado de realizar un viaje que en cualquier adolescente genera gran-
des expectativas.
El tercer requisito analizado es la coincidencia entre el objeto de
la pretensin cautelar con el de la pretensin sustancial. Que en el
caso seria exactamente lo mismo, es decir, lograr la autorizacin para
viajar.
El cuarto y ltimo requisito verificado se refiere a la contracaute-
la. En el caso, el a qua consider que no era necesario en virtud de lo
dispuesto por el artculo 460 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
32 MOUNA SANOOVAL, Carlos, "Pautas para la implementacin de las medidas
autosatisfactivas", Foro de Crdoba, N" 51, Advocatus, Crdoba, 1999, p. 33.
MEDIDASAVI'OSATISFACTIVAS 215
Crdoba, que expresamente establece que no se exigir caucin a quien
litigue asistido por el asesor letrado, lo que suceda en la causa en estudio.
El sentenciante, a los fines de dar un marco legal a la medida que
admiti, se fund en los artculos 484 y 887 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de Crdoba. El artculo 484 se refiere a las medidas cautela-
res innominadas, y el artculo 887 del mismo cuerpo legal establece
que ante el silencio u oscuridad del Cdigo, los tribunales podrn apli-
car leyes anlogas y los principios generales que rigen en materia de
procedimientos.
Considero que los requisitos de procedencia que analiza el juez
son correctos y determinados por la mayoria de la doctrina. La dife-
rencia que hay entre lo resuelto por el a quo y la postura que vengo
sosteniendo radica en el despacho de la medida in audita pars, y en el
trmite impreso a ste. En efecto, creo que la medida debi despa-
charse in audita pars, sin que fuera necesario diligenciar medidas de
pruebas, ya que con la documental que aportaba la requirente era
ms que suficiente para acreditar la verosimilitud del derecho invo-
cado, o, mejor dicho, la fuerte probabilidad de que el derecho invoca-
do le asista. Es decir que con la acreditacin slo documental, de la
existencia del viaje, de que estaba a cargo de los menores -en su
caso poda slo ofrecer ad effectum videndi los expedientes tanto de
tenencia como de alimentos que se tramitaban ante ese mismo tribu-
nal-, hubiese sido suficiente para cumplir con el primer requisito de
procedencia de la medida solicitada.
Adems. del anlisis de la causa surgan tambin debidamente
cumplidos los dems requisitos de procedencia; esto es, la urgencia
impostergable y la coincidencia entre el objeto de la medida y el obje-
to de la pretensin sustancial, con lo cual creo que era innecesario la
demora en el diligenciamiento de prueba, que con la sola documenta-
cin aportada por la requirente se poda fcilmente llegar a la misma
conclusin y, en definitiva, a la resolucin.
Respecto al contradictorio y debido derecho de defensa, ste debi
realizarse luego de dictada la medida, de acuerdo al procedimiento
del proceso monitorio.
El segundo caso que analizar
33
se refiere a un amparo que se
inici en contra del Instituto Provincial de Asistencia Mdica de Cr-
doba, en el cual el actor padeca de una gravsima enfermedad que lo
llev a recurrir al rgano jurisdiccional en defensa de su derecho a la
33 Semanario Jurldico, N" 1330, ejemplar del 01103/01.
216 CLARAMARlACORDEIRO
salud y a la vida. El peticionante buscaba un pronunciamiento inme-
diato. En efecto, el Instituto Provincial de Asistencia Mdica de Cr-
doba (lPAM) le provea de droga anticancergena para su tratamiento
oncolgico, para combatir un cncer de pulmn. Luego, arbitraria-
mente, IP AM decidi cambiarle la droga que provea. Dicha circuns-
tancia poda producirle reacciones alrgicas que tornaran frustrante
o menos eficaz la teraputica indicada para combatir un cncer de
pulmn. Era obligacin de IPAM seguir proveyendo el mismo medi-
camento. Adems, el carcter terminal de la afeccin y el tratamien-
to breve (ya que slo requeria la entrega de la droga un par de veces
ms), sumado al hecho de que IPAM no invoc, mucho meDOS acredi-
t, una razn econmica que justificara el cambio de la droga.
En esta causa, y por va cautelar, el accionante logr que IP AM le
siguiera proveyendo el mismo medicamento que ya le entregaba.
Ahora bien, para mantener dicha medida cautelar, dadas las caracte-
rsticas de la misma, conforme ya he sealado, deba necesariamente
continuar con el trmite del juicio de amparo.
Si tomamos el caso sealado, podemos ver que si hubiese estado
regulada la medida autosatisfactiva, el peticionante hubiera requeri-
do dicha medida. Para ello, hubiera bastado con probar su enferme-
dad con prueba documental, demostrado que IP Mi le provea la dro-
ga en cuestin, y que dicha institucin arbitrariamente decidi
cambiarle la droga suministrada. Adems, con un informe de su m-
dico oncolgico le hubiese bastado para acreditar que la droga que le
provea IPAM le produca una reaccin positiva, y que cambiarle a la
altura del tratamiento, cuando faltaba poco tiempo para concluirlo,
podra traer aparejadas consecuencias o reacciones disvaliosas para
su enfermedad. Con estos elementos hubiese sido suficiente para acre-
ditar la fuerte verosimilitud del derecho invocado. Es decir que, en
funcin de la naturaleza y gravedad de la enfermedad, esto es cncer
de pulmn, es atendible comprender el trastorno que le podra oca-
sionar al paciente el cambio repentino de la droga, durante el breve
periodo que insume el tratamiento de quimioterapia.
Pero, adems, de los propios elementos destacados surge la ur-
gencia en la medida. Estaba en juego la salud, la vida y la integridad
psico-fisica reconocidas por el articulo 19, inciso 1, de la Constitucin
de la Provincia de Crdoba34.
34 Semanario Jurdico, N" 1330, ejemplar del 01/03/01, en autos "Moyano,
Horacio el Instituto Provincial de Asistencia Mdica OPAM) - amparo", voto
MEDlDASAUTOSATISFAcrIVAS 217
De all que se requera de un pronunciamiento jurisdiccional in-
mediato, por cuanto cualquier otro cauce procesal hubiese llegado
demasiado tarde. En efecto, el amparista logra el pronunciamiento
oportuno, pero lo hace a travs de la medida cautelar. Que como ya
expresara necesita de un proceso principal para sostenerla. O sea que
era menester que IPAM, en cumplimiento de sus propias obligacio-
nes, siguiera proveyendo la droga que vena suministrando al enfer-
mo.
Queda totalmente acreditado que la pretensin cautelar, esto es,
que IPAM siguiera proveyendo al requirente del mismo medicamento
que ya le proporcionaba, es coincidente con la pretensin sustancial.
En definitiva, y segn lo expresa en su voto Carlos E. Gavier Tagle,
estaba suficientemente acreditado que el cambio de la droga antican-
cergena en pleno tratamiento oncolgico poda producir reacciones
alrgicas que tornaren frustrante o menos eficaz la teraputica indi-
cada para combatir un cncer de pulmn, era obligacin insoslayable
de la demandada seguir proveyendo idntico medicamento, con mu-
cha mayor razn si se repara en el carcter terminal de la afeccin,
en la circunstancia de tratarse de un tratamiento muy breve, que se
hubiese agotado con la entrega de la droga un par de veces ms.
En dicha circunstancia y con los extremos invocados, debi orde-
narse como medida autosatisfactiva, in audita pars, a IPAM que si-
guiera proveyendo al accionante del medicamento en cuestin. Aho-
ra bien, y a los fines de no vulnerar el derecho de defensa, se deba
notificar de esta resolucin al IP AM. momento en el cual esta institu-
cin poda ejercer su defensa. Con ello, as se habra el contradictorio
que se tramitara a travs del proceso monitorio.
Ante el Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Marcos
Juarez
35
, YPF S.A. solicit como medida autosatisfactiva autorizacin
para ingresar al predio de propiedad de Merchioretto y Ricci, en ra-
del Dr. Carlos E. Gavier: "[ ... 1 cuando en la escena contractual aparece una
amenaza de grave, irreparable e inminente dao a un derecho constitucional
de tal elevada jerarqua. la elucidacin de la controversia no puede quedar
deferida a la sustanciacin de procesos eternos, manifiestamente inidneos
para brindar una solucin que slo es tal si llega a tiempo."
35 Sentencia N 243, del 02110/03, en autos "YPF S.A. d Norberto Ramn
Merchioretto y otra _ medida autosatisfactiva", Juzgado de la Instancia y 2&
Nominacin de la Ciudad de Marcos Jurez.
218 CLARAMARACORDEIRO
zn que sobre dicha propiedad se ubicaba el poliducto Montecristi-
San Lorenzo, y del cual YPF tena la servidumbre minera. YPF argu-
ment que le corresponde la atencin del poliducto en su carcter de
titular de la concesin del transporte. En su resolucin, eljuez enten-
di que de privarse a YPF del ingreso a la propiedad a desarrollar los
trabajos necesarios en beneficio de la seguridad del poliducto, se co-
rrera el riesgo de consecuencias graves para las personas y el medio
ambiente. El segundo requisito que verific el sentenciante fue la
fuerte probabilidad de que el derecho invocado era atendible. Agreg
que con la documentacin acompaada tena el grado de certeza exi-
gido compatible con la urgencia del despacho. Destac en el fallo la
facultad y obligacin que tena YPF de realizar tareas de inspeccin,
reparacin para dotar al sistema de seguridad en su operacin, y con-
secuentemente la obligacin de los propietarios del fundo a posibili-
tar la libre circulacin. Previo a ordenar la medida solicit otorgar a
YPF contracautela.
7. PROYECTOS y LEGISLA.CIN SOBRE MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
EXISTENTES EN ARGENTINA
Proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin;
Articulo 67. Medidas de efectividad inmediata. En aquellos supuestos
excepcionales en que concurran de modo evidente los siguientes requi-
sitos;
1. Se acredite la existencia de un inters tutelahle cierto y manifiesto;
2. Su tutela inmediata sea imprescindible. producindose en caso con-
trario su frustracin;
3. No fuese necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento
autnomo; se podrn disponer las medidas que la ndole de la protec-
cin adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionario. Si el
juez lo entendiera necesario requerir contracautela.
Proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires:
Art. 67. Medidas autosatisfactiv8S. En aquellos supuestos excepciona-
les en que;
MEDIDASAUTOSATISFAcrIVAS 219
L Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto.
2. Su tutela inmediata es imprescindible, producindose en caso con-
trario su frustracin.
3. No fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento
autnomo.
4. Si el juez lo entendiere necesario se efectivizar contracautela. Se
podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada
indique, bajo la responsabilidad del peticionante.
Anteproyecto de incorporacin de la medida autosatisfactiva al
Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.
Artculo 21 bis. Los jueces a pedido fundamentado de parte, respalda-
do por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta
de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar
tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente, ordenar medi-
das autosatisfactivas. Segn fueran las circunstancias del caso valo-
radas motivadamente por el tribunal, ste podr exigir la prestacin
de cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen
la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgi-
men que a continuacin se describe:
a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de
hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legisla-
cin de fondo o procesaL
b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a
obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindo-
se a la declaracin judicial de derechos conexos o a fines.
c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatis-
factivas que despachar en y tambin podrn disponer, a solicitud de
parte, prrrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar.
d) Los jueces debern despachar derechamente la medida autosatis-
factiva postulada o excepcionalmente y segn fueran las circunstan-
cias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y
reducida sustanciacin que no exceder del otorgamiento a quien co-
rrespondiere, de la posibilidad de ser odo.
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordena-
da, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del re-
curso de apelacin que ser concedido, en su caso, con efecto devolutivo,
o iniciar unjuicio declarativo general sumario de oposicin cuya promo-
cin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada.
Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer
220 ClARAMAIACORDEIRO
valer la otra, tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la
medida autosatisfactiva que lo afectare -en el supuesto que acredita-
re prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir W1 perjuicio de
difcil o imposible reparacin- previo ofrecimiento y prestacin de
conlracautela.
Cdigo de Procedimentos en lo Civil y Comercial de la Provincia
del Chaco:
Art. 232 bis. Los jueces a pedido fundamentarlo de parte. respaldarlo
por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de
que lo postulado resulta atendible y de que es impostergable prestar
tutela judicial inmediata. debern excepcionalmente. ordenar medi-
das autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias del caso, valo-
radas motivarlamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de
cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la
concurrencia de los siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen
que a continuacin se describe:
a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de
hecho, producidas o inminentes, contrarias a Derecho segn la legisla-
cin de fondo o procesal.
b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente a
obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindo-
se a la declaracin judicial de derechos conexos o afines.
c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las medidas autosatis-
factivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prrrogas de
las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad
y caducidad propios del proceso cautelar.
d) Los jueces debern despachar directamente la medida autosatisfac-
tiva postulada, oexcepcionalmente segn fueran las circunstancias del
caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida
sustanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiere la
posibilidad de ser odo.
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordena-
da, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del re-
curso de apelacin, que ser concedida en su caso, con efecto devolutivo,
o iniciar unjuicio declarativo general sumario de oposicin cuya promo-
cin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada.
Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer
valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la
medida autosatisfactiva que 10 afectare, en el supuesto de que acredi-
tar prima {ocie la existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio de
MEDIDASAUTOSATISFACI'IVAS 221
difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de con-
tracautela suficiente.
Cdigo de Procedimiento Civil de la Provincia de La Pampa:
Art. 300 bis. Medidas autosatisfactivas. Quien se encuentre en la situa-
cin prevista por los artculos 299 de este Cdigo, y 1" de la ley 703 y
sostenga que la proteccin de su inters juridico no requerir de la ulte-
rior promocin de un proceso de conocimiento, podr solicitar aljuez que
adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de
que la proteccin judicial no pueda ser lograda por otra va legal eficaz.
Para ello deber explicar con claridad en qu consiste su derecho y su
urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten
la peticin.
Eljuez se pronunciar con la urgencia que el caso requiera, concediendo
o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciar previa y
brevemente con quien corresponda.
Al decretar la medida, el juez podr:
a) Exigir al peticionante caucin real o personal.
En este caso determinar cul ha de ser su vigencia;
b) Limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulte-
rior prrroga. Podr tambin modificarla, sustituirla o dejarla sin efec-
to, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen.
A las medidas autosatisfactivas no les ser aplicable el artculo 208.
El legitimado, para oponerse a la medida, podr:
a) Pedir su suspensin, en caso de que pueda sufrir un perjuicio deimpo-
sible o difcil reparacin; para ello deber ofrecer caucin suficiente;
h) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deber ser acompaado
de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolver sin ms
trmite o lo sustanciar en forma breve, cuando exista posibilidad de
hacerlo;
e) Interponer recurso de apelacin, directo oen subsidio al derevocatoria,
que ser concedido en efceto devolutivo;
d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya inicia-
cin no afectar por s sola la vigencia de la medida. Interpuesto el
recurso de apelacin se pierde la posibilidad de iniciar este proceso.
8. CONCLUSIONES
De lo sealado por la doctrina nacional especializada en la materia
de que se trata, de los pronunciamientos de la jurisprudencia y de los
222 CLARAMAR1A CORDEIRO
proyectos existentes en distintas provincias argentinas, surge la ne-
cesidad de incorporar al rgimen procedimental de Crdoba las medi-
das autosatisfactivas.
La incorporacin de estas medidas tiene respaldo constitucional,
ya que con la reforma de 1994, al haber incorporado la figura del
amparo, se busca privilegiar el factor tiempo en el proceso, quedando
as demostrada la preocupacin por favorecer una jurisdiccin opor-
tuna.
Hoy en da se habla, con razn. de la jurisdiccin oportuna que
debe procurar no slo dar a cada uno lo suyo, sino hacerlo cuando
corresponde, es decir en tiempo til, como para satisfacer adecuada-
mente las expectativas de los justiciables
36

El XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal realizado en Co-
rrientes en 1997, declar que "Resulta imperioso reformular la teora
cautelar ortodoxa dndose as cabida legal a los procesos urgentes y a
la llamada medida autosatisfactiva. La medida autosatisfactiva es una
solucin urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una
respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una
pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee la caracte-
rstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interpo-
sicin coetnea o ulterior de una pretensin principal. Su dictado est
sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de
urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postu-
lante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela suje-
ta al prudente arbitrio judicial. Hasta tanto se regule legalmente la
medida autosatisfactiva puede fundamentarse su dictado en la potes-
tad cautelar genrica o en una vlida interpretacin analgica exten-
siva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diver-
sos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas".
Tomando como base no slo la doctrina imperante sobre el tema,
sino tambin la legislacin existente en distintas provincias, formula-
r la siguiente propuesta legislativa, con su correspondiente articula-
do, a saber:
36 PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva. Forma diferenciada de
tutela que constituye una expresin privilegiada del proceso urgente. Gne-
sis y evolucin", en Medidas autosatisfactivas, Jorge W. PEYRANo (director),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 14.
MEDlDASAUTOSATISFACfIVAS 223
Art. 1. En los casos en que se requiera fundadamente, acreditndolo
con prueba fehaciente, la tutela judicial inmediata, demostrndose
una fuerte probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible
inmediatamente, debern los jueces ordenar el despacho de las medi-
das autosatisfactivas.
Art. 2". Para que sea procedente la medida autosatisfactiva, debern
darse los siguientes presupuestos:
a) La existencia de la verosimilitud del derecho: Se debern acompa-
ar elementos de prueba de donde surja la fuerte probabilidad de que
el derecho que invoca le asiste. Ello deber ser apreciado prudencial-
mente por el juez, dada la particularidad de la medida de que se trata,
y para no vulnerar el derecho de defensa (art. 18 de la Constitucin
Nacional).
Se debern acreditar la fuerte probabilidad y la certidumbre de que el
derecho del peticionante le asiste razn.
b) Urgencia impostergable:
El justiciable deber acreditar la urgencia en el despacho de la medi-
da. Es decir que su tutela resulta inmediata e imprescindible, caso
contrario se produciria la frustracin de su derecho.
e) Coincidencia entre el objeto de la pretensin urgente y la pretensin
sustancial: Debe estar consumido el inters en la urgencia y la preten-
sin sustancial. Con el despacho de la medida de urgencia debe quedar
satisfecha la pretensin del peticionante. Caso contrario, si fuera nece-
sario la tramitacin de un proceso de conocimiento ms amplio y au-
tnomo, no seria procedente la medida autosatisfactiva. El despacho
de la medida autosatisfactiva debe dar respuesta al requerimiento del
justiciable, sin que sea menester el requerimiento de otras pretensio-
nes o tratamiento de procesos ms amplios.
d) Contracautela: La exigencia de contracautela deber ser examinada
por el tribunal, con restriccin, teniendo en cuenta las especiales cir-
cunstancias del caso y los efectos jurdicos que puede llegar a tener el
despacho de la medida en el demandarlo.
e) Despacho in audita parte: La medida in examine se despacha in
audita parte, es decir sin sustanciacin. Una vez que el juez verifica los
requisitos de procedencia enunciados precedentemente, debe despa-
char la medida sin dar intervencin a la parte contraria.
No es necesario el planteamiento de un proceso posterior, ya que
se trata de un proceso autnomo, que se agota con el dictado de la
medida requerida.
Ahora bien, propongo que el modo de instrumentar las medidas
autosatisfactivas se haga a travs del proceso monitorio.
224 CLARAMAJA CORDEIRO
Basndome en los autores mencionados y en los proyectos exis-
tentes, considero que el proceso monitorio debera presentar la si-
guiente estructura:
a) La primera etapa que seria sin contradictorio, en donde se for-
mula el requerimiento de la medida autosatisfactiva, acompaado de
la documentacin de donde surja la certeza en la verosimilitud del
derecho que se invoca. Una vez que el juez verifique los requisitos de
procedencia de la medida, deber dictar resolucin.
b) La segunda etapa consiste en la citacin al demandado, para
que se oponga, y en definitiva ejerza las defensas que tuviere en con-
tra de la resolucin que se le notifica. Dicha resolucin tendr efecto
no suspensivo. Es decir que hasta tanto no se tramite el contradicto-
rio y se dicte nueva resolucin, manteniendo o no la sentencia que
hizo lugar a la medida autosatisfactiva, sta se mantendr con todos
sus efectos.
c) La ltima y tercera etapa depender de la posicin que asuma el
demandado; es decir. si ejerce el derecho de defensa o si. por el COn-
trario, no se opone a la resolucin que se le notifica. Si el demandado
se opone, se sustanciar por el trmite de los incidentes; es decir. se
seguir el trmite del juicio abreviado, previsto en el Cdigo de Pro-
cedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. De lo con-
trario, si no hubiese oposicin,la resolucin de la medida autosatis-
factiva equivaldr a una sentencia definitiva. con los alcances de la
cosajuzgada material.
Una vez que se dicta la sentencia de la medida autosatisfactiva, se
deber notificar al demandado. al domicilio real. con copia de la de-
manda, de la documentacin que adjunt en la que fundaba su pre-
tensin y copia de la resolucin.
Hay quienes consideran que regular la factibilidad de interponer
recurso de apelacin a la resolucin que admite la medida autosatis-
factiva. sera suficiente para ejercer el contradictorio.
Considero que no podemos interponer un recurso de apelacin
sin antes haber odo a la contraria, para que ejerza su derecho de
defensa y pruebe lo que haga a su oposicin. Es decir que debe
sustanciarse la oposicin dentro del mismo expediente en que se
dict la resolucin sobre la medida autosatisfactiva. Slo luego de
tramitarse el contradictorio, la resolucin que recaiga al respecto
podr ser apelada.
Propongo para la tramitacin del contradictorio el trmite de los
incidentes; es decir. del juicio abreviado, previsto en el Cdigo de
MEDIDASAl!fOSATISFACTIVAS 225
Procedimiento de Crdoba, dado que las caractersticas y los plazos
de ste se condicen con los principios de economa y celeridad proce-
sal.
Hasta tanto se regule la medida autosatisfactiva, sta podra apli-
carse invocando las medidas cautelares no enumeradas, dispuestas
en el artculo 484 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba,
como as tambin atribuciones judiciales implcitas.
El artculo en comentario condiciona su otorgamiento a: 1) que no
pueda utilizarse otra medida cautelar, 2) que exista temor fundado de
perjuicio, 3) que se trate de medidas de seguridad que resulten ms
aptas al objeto del juicio. La admisin de esta medida cautelar gen-
rica implica una doble flexibilizacin: 1) posibilidad de decretar "medi
das atpicas" o "innominadas", diferentes de las identificadas en la
ley, 2)flexibilizacin en el requerimiento de los requisitos de fundabi-
lidad para su tramitacin. Eljuez la ordenar discrecionalmente, in-
terpretando el juego armnico de la verosimilitud del derecho, el pe-
ligro en la demora y la contracautela
37

En cuanto a las facultades implcitas, sta es la tarea que se le ha
encomendado a la judicatura, cual es la de propender a la paz social,
dirimiendo los conflictos que se susciten.
En definitiva, creo que la legislacin en materia de medidas auto-
satisfactivas sera un gran aporte a los ciudadanos, que ante situacio-
nes extremas y de gran urgencia (como las sealadas) puedan encon-
trar una respuesta a sus pretensiones. Pero, hasta tanto se regule
sobre la materia, sera conveniente dar respuesta inmediata a los
justiciables a travs de las medidas cautelares innominadas o dere-
chos implcitos.
BIBLIOGRAFA
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1999.
EL PROCESO URGENTE
Amparo. Medidas cautelares.
Medidas autosatisfactivas. Tutela anticipada'
Por Manela Denise Antn y Maria Elena Ricotini
Sumario: 1. El proceso urgente en el procedimiento civil ac-
tual. II. Clases de procesos urgentes: 1) Medidas auwsatis-
factivas; 2) Sentencia anticipada; 3) Las medidas cautelares
clsicas. Otros procesos urgentes. I11. Colofn.
l. EL PROCESO URGENTE EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL ACTUAL
El efectivo reconocimiento de los derechos de los justiciables hace
necesario analizar los institutos y circunstancias que hacen al acceso
a la justicia, como garanta reconocida constitucionalmente. As, el
fenmeno de nuevas instituciones procesales que actan como meca-
nismos alternativos y dentro de los lmites tcnicos que impone el
proceso civil actual.
Nos referimos a las nuevas instituciones de creacinjurispruden-
cial, delimitadas por la doctrina dentro de los procesos denominados
urgentes.
* Bajo la supervisin de la Dra. Angelina FERRE'iRA DE DE LA RA.
230 MARIELA DENISE ANTN . MAIA ELENA RICaI'1NI
Dentro de stos tenemos los clsicos institutos de las medidas c a u ~
telares tradicionales y el amparo, pero no podemos dejar de tener en
cuenta que actualmente, y frente a la imperiosa necesidad del reco-.
nocimiento rpido y expedito de ciertos derechos, se perfilan nuevos
institutos procesales que renuevan y mnamizan el procedimiento ci-
viL
En muchas ocasiones -frente a la falta de mecanismos idneos-
los justiciables se han visto obligados a plantear procesos principales,
para poder luego esgrimir --------eomo accesorias- medidas cautelares
en proteccin de sus derechos o evitar su caducidad. Pero esto impli-
caba que luego de obtener la cautelar deban proseguir con la preten-
sin principal, so pretexto de no dar lugar a una caducidad o perencin
de instancia. Obviamente era eficaz slo en forma temporal, y no
lograba el fin que los mismos se proponan: obtener una eficaz y rpi-
da respuesta a sus necesidades, sin necesidad de "'encaballar" en pro-
cedimientos inventados pendimientos "cautelares" cuya sustancia es,
en realidad, lo nico que les interesa y motoriza
l
.
Es as que coincidimos con !>EYRANO en cuanto a que no se debe
desfigurar la teoria cautelar clsica, sino preservarla y generar nue-
vos institutos para dar respuestas eficaces y expeditas a ciertas situa-
ciones
2

Que el proceso urgente no est legislado en nuestros ordenamientos
procesales en forma concreta, no significa que se encuentre excluido
de la aplicacin prctica.
Los procesos urgentes son procesos acelerados, creados por el le-
gislador o por los propios tribunales, en impostergable y eficiente
respuesta a las exigencias sociales y en exquisita correspondencia
con los derechos y garantas constitucionales reconocidos
3
En estos
procedimientos urgentes predomina la resolucin actual y definitiva
del conflicto, sin que sea bice "pasar" por las medidas cautelares. Es
as que la mayora de la doctrina actual coincide en que aquellas me-
1 PEYRANO, Jorge W., "Medida autosatisfactiva: uno de los ejes de la reforma
procesal civil", en Derecho procesal en vsperas del siglo XXI, Ediar, Buenos
Aires, ps. 377 y ss.
2 Ibid., p. 386.
3 KIELMANOVICH, Jorge L., "Reflexiones en torno a la llamada tutela autosatis-
factiva", nota a fallo, LLBA, 2001-297 y ss.
EL PROCESO URGENTE 231
didas anticipadas y urgentes, cuyo objeto coincide materialmente con
el objeto de lo que constituye o habr de constituir la tutela de fondo
perseguida, no sera ya propiamente una cautelar sino que se
englobara dentro de una nueva categoria, denominada, vgr., de cau-
tela material anticipatoria o de tutela anticipada(alimentos provisorios
fijados durante la tramitacin del juicio de alimentos, rgimen de
visita establecido en el intern del proceso, exclusin del hogar con-
yugal en el juicio de divorcio, etc.)4. Sin lugar a dudas, la gnesis de
estos nuevos institutos tiene su base en lo dispuesto por el artculo 15
del Cdigo Civil: "los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretex-
to de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".
Si se postulan --estas nuevas formas procesales---- es porque se
cree advertir lugares vaCos en el edificio jurdico que es posible ro-
rregir o colmar en la permanente bsqueda, sino de un derecho per-
fecto, al menos de un derecho mejor.
Por eso, el estudio en este trabajo de la sentencia anticipatoria y
de las medidas autosatisfactivas, a los fines de desentraar y averi-
guar su esencia.
11. CLAsES DE PROCESOS URGENTES
La expresin "procesos urgentes", que fuera utilizada doctrinarla-
mente para designar nicamente a las medidas autosatisfactivas
6
, hoy
ha visto ampliado su espectro, incluyndose en la misma, entre otras,
a: 1) las medidas autosatisfactivas -propiamente dichas-; 2) la tute-
la anticipatoria, y 3) las medidas cautelares clsicas.
Describiremos brevemente cada una de estas especies.
4 KIELMANOVlCH, Jorge L., "Reflexiones en torno a la llamada tutela autosatis-
factiva", op. cit., p. 299.
5 PEYRAND, Jorge W., "Vademcum de las medidas autosatisfactivas", JA, N
5979, edicin de abril de 1996.
6 PEYRANQ, Jorge W., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas". LL, 1996-
1001
232 MARIELADENISEANTN MARA ELENARICOTINI
1) Medidas autosatisfactivas
"Las exigencias de la vida jurdica actual, han determinado la ne-
cesidad de crear estructuras destinadas a la resolucin urgente de
pretensiones en forma definitiva al margen de la tutela cautelar pro-
visional y clsica", esta conclusin, elaborada por la Comisin N" 1
sobre Medidas Cautelares de las VIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Procesal del Uruguay (abril de 1995), sin dudas brinda lajustifica-
cin apropiada para la generacin de nuevos institutos que prevean y
aseguren a los justiciables la satisfaccin de esta exigencia.
Las medidas cautelares autosatisfactivas han sido definidas por
PEYRANO como "un requerimiento urgente, formulado al rgano juris-
diccional por losjusnciables, que se agota -de ahi lo de autosansfac-
tiva- con su despacho favorable, no siendo entonces necesario la
iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o
decaimiento".
Se trata de una solucin que -si bien es urgente- no comparte
totalmente lo cautelar, aunque procura aportar una respuestajuris-
diccional adecuada a una situacin que reclama una pronta yexpedi-
ta intervencin. Su cualidad esencial es que no requiere ni depende
de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principaF
(es decir que no es accesoria).
La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente que debe
ser formulado por el justiciable.
Cierto es que se asemeja en muchos aspectos a las cautelares; as,
ambas necesitan que se inicien con una postulacin de que se despa-
che favorablemente e inaudita parte el pedido. Asimismo, el incum-
plimiento de una medida autosatisfactiva puede originar las mismas
consecuencias que el de cualquier medida cautelar, por ejemplo, pue-
de ser objeto de persecusin penal, de la aplicacin de medidas
conminatorias, o incluso de astreintes
ll
.
7 Conclusin elaborada por la Comisin N" 1 sobre "Medidas cautelares" de
las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal del Uruguay (abril de
1995).
8 FEYRANO. Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA. 1997-11.
ELPROCESOURGENTE 233
Se diferencian en los siguientes puntos:
- La medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de
que lo pretendido por el requirente sea atendible, o sea una fuerte
probabilidad de que el derecho material alegado le asista al postulan-
te, y no solamente una mera verosimilitud del derecho (fumus bonis
iuris). Es lgico este requisito, pues al dar una solucin inmediata y
despachable se pueden afectar intereses subjetivos de la parte de-
manda, ya que su dictado acarrea la satisfaccin definitiva de los re-
querimientos de los postulantes (salvo que el destinatario hubiese
articulado exitosamente las impugnaciones del caso).
- As tambin se requiere de una urgencia. impostergable ante una
situacwn o circunstancia infrecuente (o sea no cotidiana), en donde el
factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios
9
. Se exige la
tutela inmediata, puesto que en caso contrario se frustrara el dere-
cho.
- La superposicin o coincidencia entre el objeto de la pretenswn
cautelar provisional o preventiva con la pretensin material o sus-
tancial. Este requisito indica que el acogimiento de la pretensin y el
despacho de la medida autosatisfactiva toman abstracta la cuestin a
resolver, porque se consumi el intersjuridico, tanto procesal como
sustancial, del peticionante. La peticin formulada de esta forma ge-
nera un proceso autnomo, que no es accesorio ni depende de otro,
sino que se agota en s mismo. El alcance de la providencia es clara-
mente sustancial y por lo tanto no procesapo.
- En cuanto hace a laprestacin de la contracautela, indispensable
en los procesos cautelares, no es un requisito sine quanon de las
medidas autosatisfactivas, sino que deber ser valorado y evaluado
por el juez en forma discrecional, atendiendo a las circunstancias
fcticas del caso concreto para luego disponer si es necesario o no.
- El despacho de la medida autosatisfactiva se hace in audita et
alter pars, o sea sin sustanciacin, pero debemos aclarar que en si-
tuaciones excepcionalsimas el tribunal podr otorgar un traslado a
9 MOLlNA SANDOVAL, Carlos A., "Pautas para la implementacin de las medi-
das autosatisfactivas", Foro de Crdoba, N' 51, Advocatus, Crdoba, 1999.
10 Ibid., p. 37.
234 MARIELA DENISE ANTN - MARA ELENA RICCYrINI
la contraria, a los fines de respetar el contradictorio y el derecho de
defensa en juicio.
- A los fines de poder asegurar el derecho de defensa, garantizar el
contradictorio y el principio procesal de igualdad de las partes, es
menester otorgar a la contraria la posibilidad de impugnar o de pro-
mover un juicio declarativo de oposicin (al decir de PEYRANO). En
ambos casos, no se suspende la autosatisfactiva y las opciones son
alternativas y no acumulativas. En caso de hacer uso de la va
recursiva, el recurso de apelacin deber ser interpuesto con efecto
devolutivo, no suspensivo.
- La mayoria de la doctrina coincide en que la forma de llevar
adelante la autosatis{activa es por medio del procedimiento monito-
rio, que podria sintetizarse en los siguientes pasos: "La demanda pre-
sentada (siempre y cuando rena ciertos requisitos) deber ser segui-
da inmediatamente por una resolucin favorable y provisoria que se
transformar en definitiva si es que no se registra oposicin por parte
del demandado dentro del lapso que se le concede para poner en mar-
cha un mecanismo contradictorio.
As pues decimos que el monitorio comprende: A) una primera
etapa sin contradictor (demanda y resolucin favorable); B) una se-
gunda fase, constituida por la citacin del demandado, acompaada
del plazo para oponerse, con lo que satisface el principio del contra-
dictorio [ ... ], y C) una tercera fase que depende de la actitud del re-
querido: si se opone, la resolucin no queda firme; si no se opone la
misma queda firme y equivale a una sentencia consentida"ll.
2) Sentencia anticipada
Podemos sostener que la sentencia anticipatoria, como su nombre
lo indica, resuelve de manera "adelantada" y, en ciertos aspectos, el
objeto de la pretensin. Se la ha caracterizado como aquella que anti-
cipa, total o parcialmente, el objeto de ciertas pretensiones (no de
todas) que pueden esgrimir los justiciables, acuciados por un riesgo
-que deber acreditarse prima facie- representado por una fuerte
dosis de probabilidad --de que pueda llegar a sufrir un "perjuicio irre-
11 PEYRANO, Jorge W., "Medida autosatisfactiva: uno de los ejes de la reforma
procesal civil", op. cit., p. 392.
~ L PROCESO URGENTE
235
parable" -, perjuicio que constituye un plus respecto del habitual "pe.
ligro en la demora" exigido para las pretensiones cautelares. El re
quirente debe prestar contracautela, y si obtiene el dictado de la sen
tencia anticipatoria, ella se insertar dentro del proceso troncal que
seguir su trmite, no representando una incidencia separada
l2
Ese
trmite principal continuar, y la sentencia de mrito podr confir
mar o revocar la sentencia anticipada que se hubiera emitido. Con
esas pautas ha sido receptada legislativamente en el Cdigo Procesal
Civil de Brasil (art. 273), Y en nuestro pas en el Proyecto de Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa (art. 60).
Adems, para algunos autores, el artculo 680 bis del Cdigo Procesal
Civil de la N acin implicara un ejemplo de tutela anticipatoria
13
.
En concreto, y segn lo ha descripto la jurisprudencia de nuestra
provincia
l
4, sus requisitos de procedencia pueden sintetzarse en: con
viccin suficiente acerca del derecho invocado; un grado de urgencia
tal para evitar el agravamiento de la situacin; el ofrecimiento de
contracautela y la falta de efectos irreparables si la sentencia definiti
va resultara adversa para el beneficiario.
De esa manera, ante las evidencias claras y seguras --convincen
tes- de la instruccin, sin aguardar a la sentencia final, se procura
una decisin anticipada de condena; es decir, la satisfaccin puntual
del derecho tutelado, que segn las alternativas podr ser provisoria
(como regla), o tambin definitiva, ejecutndose previo cumplimiento
del recaudo de la fianza.
Es decir, tiene carcter decisorio y eficacia ejecutiva.
15
12 PE'fflANO, Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", op. cit., p. 932.
13 Art. 680 bis del CPCCN: "En los casos que la accin de desalojo se dirija
contra intruso, en cualquier estado del juicio despus de trabada la litis y a
pedido del actor, eljuez podr disponer la inmediata entrega del inmueble si
el derecho invocado fuere verosmil y previa caucin por los eventuales daos
y perjuicios que se puedan irrogar."
14 Juzgado 50 Civil y Comercial, auto N" 138 del 03/04/02.
15 Conr. MORELLO, Augusto M., "La tutela anticipatoria ante la larga agona
del proceso ordinario", ED, edicin del 18/10/96.
236 MARIELA DENlSE ANTN -MAIA ELENA RICOTINI
3) Las medidas cautelares clsicas. Otros procesos
urgentes
1)Amparo
Si bien la accin de amparo tambin es incluida, por sus especiales
caractersticas, entre los procesos urgentes, para que la misma pue-
da ser admitida y acogida favorablemente, es menester advertir que
para que el amparo proceda resulta indispensable que se haya
conculcado un derecho de rango constitucional, requisito que en ma-
nera alguna es necesario para el despacho de las restantes medidas
incluidas en este tipo de procesos.
Por otra parte, el amparo necesita de una tramitacin y, por 10
tanto, de un tiempo para su resolucin definitiva,lo que no satisface
----en muchas ocasiones-Ia necesidad planteada por el justiciable en
los nuevos procesos urgentes, donde el apremio y la celeridad en la
resolucin son las caractersticas primordiales.
2) Medidas cautelares
Doctrinariamente se han elaborado infinidad de conceptos para
referir a las medidas cautelares. Quizs uno de los ms acabados sea
el que las caracteriza como "resoluciones jurisdiccionales, provisio-
nales, a las que se arriba mediante trmite de conocimiento limitado,
que procuran prevenir (hacer cesar o evitar) el menoscabo inminente
de derechos patrimoniales o de las personas a fin de garantizar la
oportuna actuacin del derecho sustantivo"l6. El mismo nos permite
extraer sus caracteres, requisitos y clasificacin.
As,las medidas cautelares esencialmente son:
- Instrumentales: es decir, accesorias de un proceso principal, del
cual dependen. Procuran "asegurar" el cumplimiento de la sentencia
ha dictarse en el mismo. No constituyen un "fin" en s mismas.
- Provisionales: estn destinadas a mantenerse mientras se man-
tengan las situaciones que las originaron y siguen la suerte de la
principal, lo que las convierte en accesorias.
l6 Conf. COLOMBO, Carlos J., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial. Ano-
tado y comentado, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 706.
EL PROCESO URGENTE
237
- Modificables: tanto el peticionante de la medida como el afectado
por la misma, pueden solicitar su ampliacin, mejora, sustitucin,
levantamiento, etc., siempre que se justifiquen adecuadamente los
extremos de las respectivas pretensiones.
En cuanto hace a los requisitos de admisibilidad de las mismas se
requieren:
- Verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris): refiere a
la necesidad de acreditar una cierta probabilidad de existencia del
derecho. No es necesaria la certeza, pero s acercar al juzgador cier-
tos elementos acerca de la apariencia del derecho que se pretende
resguardar.
- Peligro en la demora (periculum in mora): exige que exista un
temor de dao inminente, procurando con la medida que se pretenda
impedirlo o, en ciertos casos, hacer cesar situaciones daosas para la
consecucin de la pretensin. Este argumento es el que tambin im-
pide que los jueces puedan ser recusados en los trmites seguidos
para obtener medidas cautelares
l7

- Contracautela: procura asegurar el principio de igualdad de las
partes en el proceso, resguardando los posibles daos que pudieran
suscitarse al afectado por la medida. Este requisito ser apreciado y
exigido por el juzgador, de acuerdo a las circunstancias particulares
del caso y a la acreditacin de los requisitos enunciados precedente-
mente. Debe tenerse en cuenta que en ciertos supuestos, determina-
dos especficamente por la ley, este requisito no es exigible (por ejem-
plo, arts. 231 Y 233, CC; arto 460, CPCC Crdoba; arto 200, CPCCN).
En lo que se refiere a la clasificacin, tradicionalmente se ha dis-
tinguido entre:
1) Medidas cautelares para asegurar bienes o cosas, entre las que
pueden enumerarse: embargo; intervencin; secuestro; inhibicin
general de bienes; prohibicin de innovar y contratar; anotacin de
litis.
2) Medidas para asegurar personas, las que pueden ser tendientes
a la guarda provisional de aqullas (por ejemplo, otorgamiento provi-
sorio de tenencia, rgimen de visitas, exclusin o atribucin del ho-
gar conyugal, etc.), o a la satisfaccin de sus necesidades urgentes
17 BERTOLDI DE FOURCADE, Mara V. - FERREYRA DE DE LA RA, Angelina,Rgimen
procesal del fuero de familia, DepaIma, Buenos Aires, 1999, p. 390.
238 MARIELA DENISE ANTN - MAIA ELENA RICOTINI
(por ejemplo, alimentos provisorios). Por sus propios caracteres, en
stas no es necesario el requisito de la contracautela o caucin.
De esta enumeracin puede colegirse que son pocos los caracteres
comunes entre las autosatisfactivas y las cautelares, consistiendo
bsicamente el elemento comn en el carcter urgente, del que deri-
va la ejecutabilidad inmediata,la mutabilidad y el requisito del peligtro
en la demora para su despacho favorable, que se traduce en la necesi-
dad de tutela judicial inmediata a los fines de evitar la frustracin del
derecho.
l8
III. COLOFN
Estos procesos urgentes que son de carcter autnomos, dispositi-
vos y en muchas ocasiones importan la satisfaccin definitiva de lo
requerido, consideramos deben ser reconocidos legislativamente, pues
su finalidad principal es la tutela de ciertos derechos, en forma rpida
y expedita.
Ese reconocimiento y esa regulacin especficos brindaran mayor
seguridad jurdica y desenvoltura, tanto a la parte peticionante como
a la contraria, logrando as un sinceramiento en ciertos procesos que
disfrazados de "cautelares" persiguen solamente estos fines.
El mayor beneficio de estos institutos radica en la rpida yefecti-
va proteccin de derechos sustanciales, que as resultan reconocidos
de manera eficaz y tempestiva.
Aprovechar al mximo las figurasjuridicas que se encuentran con-
templadas legalmente, introduciendo un giro innovador en ciertas
instituciones, brindar aires frescos que permitirn descongestionar
---en parte importante-- de tanta tarea burocrtica a los tribunales,
atiborrados de causas y de faltas de respuestas hacia los justiciables.
18 DE WS SANTos, Mabel, "Medidas autosatisfactivas y medida cautelar (Se-
mejanzas y diferencias entre ambos institutos)", en Revista de Derecho Pro-
cesal, N" 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 47.
EL PROCESO URGENTE 239
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derecho argentino como instituto similar a la accin inhibitoria
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la de urgencia. Medidas autosatisfactivas",JA, 1997-II.
NDICE
Autoridades ......................................................................................... 7
Prlogo .............................................................................................. 11
JUICIO MONITORIO
Angelina Ferreyra de de la Ra
1. Conceptos previos. 2. El proceso monitorio en la legislacin. 3.
Caracterizacin. 4. Clases de proceso monitorio (puro y documen-
tal). 5. Los problemas del juicio monitorio. 6. La propuesta del pro-
yecto del9a. 7. Colofn ................................................................................. 13
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL JUICIO DE AMPARO
Cristina Gonzlez de la Vega de Opl
1. Introduccin. 2. El problema cautelar en el juicio de amparo.
3. Aspectos particulares y solucionesjurisprudenciales. 4. Con-
clusiones ........................................................................................... Zl
RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNA
MEDIDA CAUTELAR
Ral E. Fernndez
I. Introduccin. 11. La regulacin legal. III. El factor de atribucin y
la relacin de causalidad en el Cdigo Procesal Civil y Comercial
local. IV. El trmite para la determinacin de la extensin del dao.
V. Conclusin ................................................................................................ 39
242 MANUELN_ AVNOIRECI'ORj
EMBARGO COMO GARANTIA DE PAGO
DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS
Anahi Sandiano
1. Introduccin. 2. Obligacin alimentaria: naturalezajuridica. 3. El em-
bargo como garantia.; condiciones para su procedencia. 4. Conclusiones ....... , ..... 49
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
Sonia Cabral y Gerardo CaluifflOnle
1. Introduccin. Planteamiento del problema. 2. Necesidad de for-
mular algunas precisiones. 3. Anlisis de la legislacin vigente. 4.
Resea doctrinaria y anlisis jurispru.dencial a) Tesis que niega prio-
ridad al primer embargante; b) Tesis que admite prioridad al primer
embargante. 5. Aspectos formales y sustanciales. 6. Conclusin ............ 0 59
ANTICIPACIN DE TUTELA
Patricia Ver6nicaAsriny Manuel Esteban Rodrguez Jurez
1. Los llamados procesos urgentes. 2. Distincin entre la "medida
cautelar anticipatoria" de la llamada "tutela satisfactiva autno-
ma" o "medida autosatisfactiva". 3. Naturalezajurdica de la medi-
da autosatisfactiva. 4. La realidad jurdica actual de las medidas
autosatisfactivas (Anlisis jurisprudencial). 5. Propuesta de lege
ferenda: incorporacin de la medida autosatisfactiva a nuestro pro-
cedimiento civil. 6. Colofn .......................................................................... 71
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIN DE TUTELA
(Una contribucin a la oportunidad en la solucin
jurisprudencia! o pretensiones urgentes)
Mauricio G. Zambia.zzo
Palabras previas. l. El proceso urgente. Concepto y especies: ubica-
cin de la anticipacin de tutela dentro de los procesos urgentes. II.
La anticipacin de tutela: a) Breve descripcin. La estructura de un
proceso: fases que lo integran; b) Anticipacin de tutela; concepto y
terminologa; c) Naturaleza jurdica: es una medida cautelar?; d)
Caracteres: anticipo jurisdiccional, accesoriedad, provisoriedad, mu-
tabilidad y sumariedad; e) Condiciones de procedencia; f) Diferencia
con otras figuras afines. 111. La anticipacin de tutela en el derecho
extranjero y nacional: a) El derecho extranjero: Italia y Brasil; b) El
derecho nacional: sustancial y procesal. IV. La anticipacin de tute-
la y la garanta del debido proceso. Algunas cuestiones vincularlas
con la figura en anlisis. Los preceptos constitucionales: la Consti-
tucin Nacional y los pactos internacionales. V. Conclusiones: una
propuesta ..................................................................................................... ry
NDICE
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA
ANTICIPATORIA EN EL PROCESO COLECTIVO
Leonardo C. Gonzlez Zamar
1. Introduccin. 2. Derechos difusos, colectivos y homogneos. Pano-
rmica actual. 3. Necesidad de legislar el "proceso colectivo". 4. Me-
didas cautelares en el proceso colectivo. 5. La tutela anticipatoria
en el proceso colectivo: 5.1. Condiciones de procedencia; 5.2. Existen-
cia de una fuerte verosimilitud del derecho invocado; 5.3. Grave pe-
ligro en la demora; 5.4. Improcedencia en caso de irreversibilidad de
la medida; 5.5. La contracautela; 5.6. Fundamentacin de la resolu-
cin que ordena la anticipacin de la tutela. 6. Intervencin del juez.
243
7. Conclusiones. ...... .................... ........ ................................... . ... 123
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Jos Maria Herron
1. Derecho ambiental. Conceptos generales y principios especficos.
2. El problema cautelar. 3. Conclusiones ................................................ 145
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
Svana Noelia Naveda
1. La medida cautelar. 2. La medida autosatisfu.ctiva. 3. Nacimien
to de la medida autosatisfactiva. Conclusin del XIX Congreso Ar-
gentino de Derecho Procesal. 4. Las medidas autosatisfactivas apli-
cadas al procedimiento de familia. 5. Comparacin con el instituto
de la tutela anticipatoria. 6. Conclusin ...... . ................. '. 157
TEORA GENERAL DEL PROCESO:
MEDIDAS DE COERCIN EN EL PROCESO PENAL
Adriana De CreeD y Gabriela Bella
l. Aspectos generales. 2. Caracteres y presupuestos. 3. Medidas de
coercin de carcter real o patrimonial. 4. Medidas de coercin de
carcter personal en el Cdigo Procesal Penal. 5. Colofn ...................... 171
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Clara Maria Cordeiro
L Introduccin. 2. Qu es la medida autosatisfactiva. 3. Diferencias
entre la medida cautelar y la autosatisfactiva. 4. Presupuestos de
procedencia. 5. Cmo se preserva el derecho de defensa en las medi-
das autosatisfactivas. 6. Anlisis de jurisprudencia. 7. Proyectos y
244
MANUELN, AYN(DIRECTOR)
legislacin sobre medidas autosatisfactivas existentes en Argenti-
na. 8. Conclusiones ........................................................................ . .... 195
EL PROCESO URGENTE.
Amparo. Medidas cautelares. Medidas autosatisfactivas.
Tutela anticipada
Mariela Denise Anln y Marta Elena Ricotini
L El proceso urgente en el procedimiento civil actuaL n. Clases de
procesos urgentes: 1) Medidas autosatisfactivas; 2) Sentencia anti-
cipada; 3) Las medidas cautelares clsicas. Otros procesos urgen-
tes. 111. Colofn .................................................................... o 229