Nalayne Mendonca Pinto

Universidade Federal do Rio de Janeiro Instituto de Filosofia e Cincias Sociais Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Antropologia
Penas e Alternativas:
Um estudo sociolgico dos processos de agravamento das penas e de despenalizao no sistema de criminalizao brasileiro (1984-2004)
NALAYNE MENDONA PINTO
Tese de Doutorado apresentada ap Programa de PsGraduao em Sociologia e Antropologia PPGSA do Instituto e Filosofia e Cincias Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como parte dos requisitos necessrios obteno do ttulo de Doutor em Cincias Humanas (Sociologia)
Orientador: Professor Doutor Michel Misse
Rio de Janeiro Maio de 2006
NALAYNE MENDONA PINTO
Orientador: Doutor Michel Misse
Tese de Doutorado submetida ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Antropologia, IFCS, da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ, como parte dos requisitos necessrios obteno do ttulo de Doutor em Cincias Humanas (Sociologia)
Aprovada por:
_________________________ Presidente Prof Michel Misse Professor Orientador
_________________________ Prof Luis Antonio Machado da Silva
_________________________ Prof Roberto Kant de Lima
__________________________ Prof Jos Ribas Vieira
__________________________ Prof Elina Pessanha
PINTO, Nalayne Mendona. Penas e Alternativas: Um estudo sociolgico dos processos de agravamento das penas e de despenalizao no sistema de criminalizao brasileiro (1984-2004)/ Nalayne Mendona Pinto. Rio de Janeiro: UFRJ, PPGSA, IFCS, 2006. IX, 285.; 21x 29,7 cm Orientador: Michel Misse. Tese de Doutorado em Cincias Humanas (Sociologia); UFRJ/ Instituto de Filosofia e Cincias Sociais/ Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Antropologia, 2006. Referncias Bibliogrficas: f. 205-217 1- Penas. 2. Sociologia Criminal. 3. Direito Penal. 4.Cultura jurdica. I. Pinto, Nalayne Mendona. II. Universidade Federal do Rio de Janeiro, Instituto de Filosofia e Cincias Sociais, Programa de Ps-Graduao em. Sociologia e Antropologia. III. Ttulo
Dedico este trabalho aos meus pais Odio e Ledir Neuza Que estiveram sempre presentes em todos os momentos. Muito Obrigado pelo apoio, compreenso, carinho e amor.
AGRADECIMENTOS
Ao meu marido Marcelo pelo amor e apoio em todos os momentos. todos os meus familiares que, de diferentes formas, participaram desta caminhada. Aos meus amigos que, preocupados com o trmino deste trabalho, sempre me perguntavam: E a, como vai a tese? Aos professores e amigos de trabalho da Universidade Candido Mendes e Universidade Veiga de Almeida pelo estmulo constante. Aos meus alunos e orientandos pelo interesse em discutir comigo este trabalho. Hayde Caruso pela dedicao especial na leitura e pelos comentrios durante a elaborao deste trabalho. Aos amigos especiais que contriburam para a concluso deste trabalho Ana Carolina, Luciane Patrcio, Cristiano Monteiro, Keitt, Hilaine, Jarcio e Daniele Fialho. s secretrias do PPGSA/ IFCS, Claudia e Denise, pela pacincia e gentileza no atendimento. todos aqueles que foram meus professores no IFCS, desde meu ingresso em 1993, que contriburam para o meu interesse pela pesquisa sociolgica, permitindo que eu me tornasse uma professora e pesquisadora nas cincias sociais. E finalmente, meu agradecimento especial ao meu orientador Michel Misse, pela orientao segura e o estmulo constante durante as discusses relativas ao desenvolvimento do trabalho.
RESUMO
NALAYNE MENDONA PINTO Orientador: Doutor Michel Misse Resumo da Tese de Doutorado submetida ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Antropologia, IFCS, da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ, como parte dos requisitos necessrios obteno do ttulo de Doutor em Cincias Humanas (Sociologia)
Este trabalho tem como questo principal o dilema contemporneo entre demandas despenalizantes e penalizantes na sociedade brasileira. O objetivo analisar a construo dos fatos e discursos que produziram alteraes nas leis penais brasileiras nos ltimos anos. A pesquisa destaca as alteraes realizadas no sistema penal vigente no Brasil a partir da promulgao de leis de endurecimento penal ou que aumentam os tipos penais, produzindo um direito penal de emergncia a fim de atender o clamor pblico de combate violncia. Em outro sentido, aponta a introduo, na legislao penal, de tendncias internacionais que sugerem a soluo alternativa dos conflitos e penas alternativas, como forma capaz de humanizar o sistema e permitir que haja tratamento diferenciado para as infraes penais. Estas alteraes indicam a convivncia de duas ordens legtimas no ordenamento jurdico brasileiro (punitiva e alternativa) que permanecem em tenso permanente; no entanto, o que se verifica como produto final o aumento da lgica punitiva do Estado Brasileiro, selecionando e encarcerando num ritmo cada vez maior determinados segmentos da populao brasileira. A metodologia utilizada foi a anlise da construo dos discursos pblicos e das representaes sociais que resultaram na legislao penal brasileira nas ltimas duas dcadas. A dualidade discursiva que foi estudada revela lgicas conflitantes presentes na ordem social brasileira produzindo um sistema penal diferenciado para acomodar essas duas lgicas.
Palavras Chave: Penas; Sociologia Criminal; Direito Penal; Cultura jurdica; Penalizao; Despenalizao.
ABSTRACT Penalties and Alternatives: A Sociological study of the aggravation of the penalties and de-penalization in the Brazilian criminalization system (1984-2004)
NALAYNE MENDONA PINTO Orientador: Doutor Michel Misse
Abstract da Tese de Doutorado submetida ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Antropologia, IFCS, da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ, como parte dos requisitos necessrios obteno do ttulo de Doutor em Cincias Humanas (Sociologia)
This work focuses the contemporary dillema between depenalizing and penalizing demands in Brazil. It is aimed at analyzing the construction of the facts and discourses that have produced changes in Brazilian penal law in recent years..The research highlights the changes made in the penal system, upon the promulgation of more strict penal legislation, or legislation that increases the penal types, producing an emergency penal law in order to respond to the public claim for the fight against violence. In another sense, it points to the introduction, in the penal legislation, of international tendencies that suggest that alternative solutions for conflicts, including alternative penalties, are possible ways to humanize the system and allow a differentiated treatment for penal offenses. These changes indicate the coexistence of two legitimate tendencies in the Brazilian juridical order (the punishing one and the alterntive one), which are in permanent tension. However, what remains as a final product is the increase in the punishing logic of the Brazilian state, selecting and arresting in a greater and greater rhythm determined segments of the population. The adopted methodology has been the analysis of the public discourse and the social representations that have resulted in the Brazilian penal legislation in the last two decades. The studied discursive duality reveals conflicting logics that are present in the Brazilian social order, producing a differentiated penal system in order to accomodate these two logics.
Key
words:
Penalties; Criminal Sociology; Penalization; Depenalization.
Penal
Law;
Juridical
Culture;
SUMRIO
INTRODUO...........................................................................................................1 1-A PENA COMO UM PROCESSO SOCIAL E HISTRICO..................................22

1.1 A QUESTO DA LEI E ORDEM NAS CHAMADAS SOCIEDADES PRIMITIVAS........................................................................................................22 1.2 CONSIDERAES DA PENA ATRAVS DO TEMPO E O PROCESSO DISCIPLINADOR.....................................................................................................26 1.3 O CRIME COMO OBJETO CIENTFICO.................................................................................37 1.4 A BUSCA POR UMA RACIONALIDADE DA PENA...............................................................40
2- REPRESENTAES ACERCA DO SISTEMA PENAL: DA CRTICA AO SISTEMA PENAL SUA DEFESA COMO MECANISMO DE CONTROLE SOCIAL.........................................................................................47
2.1 CRTICA AO SISTEMA PENAL: CONTRIBUIES DA SOCIOLOGIA E A INCORPORAO DO DISCURSO SOCIOLGICO PELA CRIMINOLOGIA CRTICA.............................................................................................................47 2.2 A EXPANSO DO SISTEMA PENAL COMO UMA NOVA IDEOLOGIA DE CONTROLE........................................................................................................64 2.3 TOLERNCIA ZERO NO BRASIL...........................................................................................73
3-LEGISLAO PENAL BRASILEIRA: RETRIBUIO DO CRIME OU REFORMA DO CRIMINOSO?..............................................................................80

3.1-BREVE HISTRICO DA LEGISLAO PENAL BRASILEIRA...............................................80 3.2-A REFORMA PENAL DE 1984: A PERCEPO DA PENA COMO REABILITAO.................................................................................................................95 3.3 A CRIAO DOS JUIZADOS ESPECIAIS, A AMPLIAO DAS PENAS ALTERNATIVAS E O ACESSO JUSTIA..................................................................104 3.3.1 Ampliao das Penas Alternativas....................................................................................115
4- RECRUDESCIMENTO PENAL..........................................................................128
4.1 A PENA COMO CASTIGO NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS - UMA ANLISE DOS PROCESSOS SOCIAIS QUE CONDUZIRAM A SUA ELABORAO.............................129 4.2 LEI CONTRA O CRIME ORGANIZADO: A PERMANENTE EMERGNCIA PENAL................................................................................................................147 4.3 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: O RECRUDESCIMENTO PENAL DENTRO DOS CCERES.............................................................................................149 4.4 O ENCARCERAMENTO COMO SOLUO.........................................................................157
5- LEGISLAO NEO-CRIMINALIZANTE: A EXPANSO DO ESTADO PENAL....................................................................................................165

5.1- ESTATUTO DA CRINA E DO ADOLESCENTE............................................................... 166 5.2 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.......................................................................169 5.3 O CDIGO DE TRNSITO...................................................................................................172 5.4 LEI DE TORTURA.................................................................................................................174 5.5 A LEI DE CRIMES AMBIENTAIS .........................................................................................179 5.6 ASSDIO SEXUAL................................................................................................................182 5.7 SISTEMA NACIONAL DE ARMAS........................................................................................185 5.8 POLTICA DE DROGAS........................................................................................................193
6- CONSIDERAES FINAIS................................................................................199 7-REFERNCIAS...................................................................................................205 GLOSSRIO...........................................................................................................218 ANEXOS.................................................................................................................221

A) Infraes penais de menor potencial ofensivo na Lei 9.0995/95 B) Infraes penais de menor potencial ofensivo aps a Lei 10.259/01 C) Projetos de Lei apresentados no Congresso Nacional sobre Crimes Hediondos D) Tabelas com a legislao neo-criminalizante.
INTRODUO
Este trabalho tem como questo principal o dilema contemporneo entre demandas despenalizantes e penalizantes na sociedade brasileira. O objetivo analisar a construo dos fatos e discursos que produziram alteraes nas leis penais brasileiras nos ltimos anos. A pesquisa destaca as alteraes realizadas no sistema penal vigente no Brasil a partir da promulgao de leis de endurecimento penal ou que aumentam os tipos penais, produzindo um direito penal de emergncia a fim de atender o clamor pblico de combate violncia. Em outro sentido, aponta a introduo, na legislao penal, de tendncias internacionais que sugerem a soluo alternativa dos conflitos e penas alternativas, como forma capaz de humanizar o sistema e permitir que haja tratamento diferenciado para as infraes penais. Estas alteraes indicam a convivncia de duas ordens legtimas no ordenamento jurdico brasileiro (punitiva e alternativa) que permanecem em tenso permanente; no entanto, o que se verifica como produto final o aumento da lgica punitiva do Estado Brasileiro, selecionando e encarcerando, num ritmo cada vez maior, determinados segmentos da sociedade brasileira. As alteraes legislativas produzidas foram, em grande parte, movidas pelo aumento da criminalidade e violncia urbana, identificados a partir dos anos oitenta. O rpido processo de crescimento das grandes cidades brasileiras, somado a industrializao e ao aumento dos ndices de criminalidade levou as cincias sociais a tomarem o estudo da violncia como um objeto privilegiado. Muitas foram as pesquisas realizadas nas cincias sociais sobre as causas e reflexos da violncia urbana na sociedade brasileira 1.
MIRANDA, MISSE e KANT de LIMA realizaram um levantamento de toda a produo das cincias sociais sobre violncia at o ano de 2000. MISSE, Michel. KANT DE LIMA, Roberto. MIRANDA, Ana
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Paixo2 observou que nas cincias sociais h um consenso em torno da associao entre processos rpidos de industrializao e urbanizao e o incremento das taxas de criminalidade e violncia. Processos rpidos de urbanizao e industrializao provocam fortes movimentos migratrios
concentrando amplas massas (carentes de controle social da famlia, comunidade e religio) nas periferias sob condies de desorganizao social e expostas a aspiraes elevadas de incluso social e consumo. J no incio do sculo XX a teoria funcionalista de Durkheim3 destacava que o crime surge tambm no contexto de sociedades vertiginosamente industrializadas e passando por profundas mudanas sociais, com o conseqente enfraquecimento e crise dos modelos, normas e pautas de conduta. Seus dois principais postulados so a normalidade e a funcionalidade do crime que no tem origem em nenhuma patologia individual ou social, mas sim no regular funcionamento de toda a ordem social. No Brasil, os primeiros estudos sociolgicos sobre comportamentos desviantes estiveram relacionados aos trabalhos sobre violncia, criminalidade e excluso social. A pobreza, como causa da criminalidade ou do aumento da violncia aparece como uma opinio generalizada no imaginrio social. Um dos primeiros trabalhos que demonstra essa causalidade espria foi realizado por Coelho4. Segundo ele, a grande maioria dos criminosos so considerados marginais, porque desde a abordagem policial h um esteretipo do infrator pr-determinado. Aparncias estereotipadas supem periculosidade e influem na distino e no julgamento dos sujeitos incriminados. A criminalizao da marginalidade acontece no momento em que comportamentos tpicos so atribudos a certos grupos, e as leis so elaboradas de tal forma que a probabilidade de serem violadas por certos tipos sociais coincidam com a probabilidade imputada a certos roteiros tpicos.
Paula Mendes. Violncia, criminalidade, segurana pblica e justia criminal no Brasil: uma bibliografia. Revista Brasileira de Informao Bibliogrfica em Cincias Sociais. Rio de Janeiro, n 50, 2 semestre de 2000. 2 PAIXO. Antonio Luiz. Crimes e Criminosos em BH: uma explorao inicial das estatsticas oficiais de criminalidade. In: Violncia e Cidade. Renato Boschi (organizador). Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 1980. 3 DURKHEIM. Emile. As Regras do Mtodo Sociolgico. So Paulo: Martins Claret, 2002. 4 COELHO. Edmundo Campos. A criminalizao da marginalidade e a marginalizao da criminalidade. Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro. Vol 12, n 2, abril/junho. 1978.
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Os trabalhos de Misse5 nos ltimos anos vem apontando as explicaes distorcidas produzidas sobre a criminalidade urbana, sendo a principal, a correlao de que a pobreza a causa da criminalidade e da violncia. Sua proposta compreender a violncia como um processo social que exige acumulao histrica (a acumulao social da violncia) e depende de uma compreenso da construo das categorias criminosas: malandros, marginais e vagabundos.6 Machado7 ressalta que no Brasil, at os anos 60, a lgica da incorporao aos recursos da cidadania universal foi seletiva e a partir dos anos 70 houve uma paralisao do crescimento econmico causando decadncia da ideologia da mobilidade, sem que novas polticas pudessem atender as demandas sociais crescentes. Desde ento, a incluso seletiva causou processos de excluso econmicos e polticos, generalizando as formas de violncia, como se fosse um novo ordenamento social. As garantias dos ideais universais da modernidade distribudas de forma seletiva, resultaram na cidadania regulada8; construda sobre base autoritria e corporativista, segregando amplos segmentos da sociedade brasileira. Nos ltimos anos, aps a abertura poltica, as desigualdades se mostraram mais evidentes, e apenas uma parcela reduzida da populao goza plenamente de seus direitos. A incompletude da modernidade, ou das promessas da modernidade no Brasil resultou numa forma de individualismo egosta, diferente do individualismo normalizado ou moral observado nos pases europeus. Segundo Caldeira9 a violncia e o desrespeito aos direitos civis constituem uma das principais dimenses do que ela chama, democracia disjuntiva do Brasil. Sendo assim, a cidadania brasileira no deve ser pensada como um processo
MISSE. Michel. Crime e Violncia no Brasil Contemporneo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. (Seus artigos sobre o tema antes dispersos esto agora reunidos nesta publicao, destaca-se o artigo: Cinco teses equivocadas sobre a criminalidade urbana no Brasil) 6 MISSE, Michel. Malandros, Marginais e Vagabundos: a acumulao social da violncia no Rio de Janeiro. Tese de Doutorado. Instituto Universitrio de Pesquisado Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999. 7 MACHADO DA SILVA. Luis Antonio. Um problema na interpretao da criminalidade urbana violenta. Revista Sociedade e Estado. Volume X, n 2, jul/Dez.1995. 8 O conceito de cidadania regulada usado por SANTOS. Wanderley Gulherme. et al. A PsRevoluo Brasileira.In: Brasil, Sociedade Democrtica. Coleo Documentos Brasileiros. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1985. 9 CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregao e cidadania em So Paulo. So Paulo: Ed. 34/ Edusp, 2000.
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incompleto, mas sim como disjuntiva, porque embora o Brasil seja uma democracia poltica e embora os direitos sociais sejam razoavelmente legitimados, os aspectos civis da cidadania so continuamente violados. A autora sugere que o crescimento da violncia no pode ser explicado apenas pelas variveis scio-econmicas ou de urbanizao, nem pelos gastos estatais em segurana pblica, mas est relacionado tambm a uma combinao de fatores socioculturais que culminam na
deslegitimao do sistema judicirio como mediador de conflitos e na privatizao de processos de vingana, tendncias que s podem fazer a violncia proliferar. A ampliao da democracia fez evoluir a experincia da igualdade que, no entanto, no implicou em negar a existncia de desigualdades substantivas. Na percepo de Peralva10 preciso levar em conta os efeitos da igualdade de condies sobre a conscincia coletiva; a fora de uma sensibilidade democrtica e igualitria empenhou-se em reduzir as distncias simblicas que outrora separavam o mundo dos pobres do mundo dos ricos, e os fenmenos de violncia so reflexos de nova conflitualidade urbana caracterstica de uma sociedade formatada pelo individualismo de massa. O individualismo moral que, segundo Elias11, deriva do processo civilizador, tem a funo de pacificao das populaes, de normalizao dos indivduos aos padres da sociedade de classe burguesa. A produo do autocontrole consciente do indivduo visa prevenir transgresses do comportamento socialmente aceitvel mediante uma muralha de medos profundamente arraigados, e que operam pelo hbito. O disciplinamento do indivduo moderno analisado por Foucault derivou da nova distribuio espacial e social da riqueza industrial e agrcola que tornou necessrio novos controles sociais. A formao da sociedade disciplinar, da vigilncia, do controle e da correo est ligada a certo nmero de amplos processos histricos, econmicos, jurdicos, polticos e cientficos. De uma maneira global, segundo Foucault, pode-se dizer que as disciplinas so tcnicas
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.PERALVA, Angelina. Violncia e o paradoxo brasileiro da democracia. So Paulo: Paz e Terra, 2000. 11 ELIAS. Norbert. O Processo Civilizador. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editir. 1994. 2v.
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para assegurar a ordenao das multiplicidades humanas e fazem crescer ao mesmo tempo a docilidade e a utilidade de todos os elementos do sistema.12 Este processo dependeu da monopolizao do emprego legtimo da violncia pelo Estado. A constituio do Estado moderno deveu-se a capacidade de centralizao do poder e do uso da violncia que os pases da Europa Ocidental constituram, e sua legitimidade foi alcanada atravs de um complexo processo civilizador (ou normatizador). Giddens13 prope analisar este fato a partir do conceito de vigilncia, produzida para manter a relao crucial entre o Estado Moderno e a economia capitalista; observa que a vigilncia uma forma de poder monitorado de certos grupos sobre outros, como partes de sistema de dominao fundamentais para o controle da violncia e o disciplinamento. Entretanto, nos pases centrais a consolidao do processo civilizador no sculo XX esteve atrelada universalizao da cidadania atravs do Estado de Direito e da incluso dos indivduos na sociedade industrial e consumidora atravs do pleno emprego e das polticas sociais do welfare state. Porm, a crise econmica do final dos anos setenta afetou as polticas de mercado e acabou por acarretar a nova onda liberal e o desmantelamento das polticas sociais de proteo ao emprego e a qualidade de vida dos cidados. Desde ento assiste-se a mudanas nas polticas econmicas e sociais atravs da reduo das funes estatais e liberalizao de mercados, produzindo excluso social e marginalizao das minorias. Young14 assinala que, at o final da dcada de sessenta, o mundo ocidental caminhou para as formas de assimilao, com um modelo de uma sociedade inclusiva, e a partir da modernidade recente a lgica se alterou para se transformar em uma sociedade excludente que separa e exclui. O Estado que incorpora foi substitudo pelo mercado que expele. Segundo o autor, este processo causado pelas mudanas na base material, pela falta de trabalho e de estabilidade social, resultante da excluso econmica e social. Ao contrrio dos pases que garantiram a plena cidadania, a promessa da incluso do Brasil na modernidade e da construo de uma ordem burguesa e liberal
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FOUCAULT. Michel. Vigiar e Punir. Petrpolis: Vozes. 1997. Pg. 180 GIDDENS, Anthony. O Estado-Nao e a Violncia . So Paulo: Editora USP. 2001. 14 YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Rio de Janeiro: Revan. 2002
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foi durante o sculo XX parcial e excludente. Amplos setores da sociedade estiveram durante longos anos alijados de direitos fundamentais de uma sociedade democrtica. A no universalizao da cidadania e a ausncia de polticas de incluso social, com trabalho, educao e direitos sociais foram responsveis pelo que Machado chamou de incluso seletiva. O processo de normalizao que no se completou produziu um controle sobre as camadas populares, excludente e repressivo, compensando de uma forma violenta o controle social no realizado pelo Estado atravs da garantia e extenso dos direito civis, polticos e sociais15. A lgica da incorporao dos contingentes que no tinham acesso cidadania at os anos 60 sustentava altas taxas de crescimento no pas, que garantiam as funes integradoras das ideologias de mobilidade social. Para Machado, foi a partir dos anos setenta, que houve uma profunda alterao deste quadro. Por um lado, a paralisao do crescimento e a recesso econmica levaram decadncia das ideologias de mobilidade, que deixam de ser subjetivamente incorporadas pelas populaes urbanas. Por outro, o Estado no teve capacidade de desenvolver polticas que atendessem a demandas sociais crescentes, e cada vez mais fragmentadas, e muito menos de sustentar a integrao dos setores excludos. porque a crise institucional aflorou percepo social que se torna possvel explicar a conduta criminosa e o crescimento da criminalidade em geral como sendo fenmenos causados pela falncia ou ausncia do Estado na atualidade.16 Os problemas sociais se agravaram com a incorporao da ideologia liberal no discurso pblico, seguindo a tendncia das teorias liberais dos ltimos 20 anos adotadas nos pases centrais. Todavia o problema maior foi que o Estado do bem-estar nunca se universalizou no Brasil de modo que seu desmantelamento aprofunda as desigualdades histricas existentes. nesse cenrio de desigualdade social e violao de direitos fundamentais que o problema da violncia se intensifica
Sobre a forma excludente da construo da cidadania no Brasil ver. CARVALHO. Jos Murilo. Cidadania no Brasil. O longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001 16 MACHADO da SILVA. Ob. Cit. Pg. 505. De igual modo so importantes. Violncia Urbana: Representao de uma Ordem Social. In: Brasil Urbano: Cenrios da Ordem e da Desordem. Elimar Pinheiro do Nascimento e Irlys Alencar F. Barreira. (organizadores). Rio de Janeiro: Notrya Editora. 1993. e Criminalidade Violenta: por uma nova perspectiva de anlise. Revista de Sociologia e Poltica. Curitiba. N 13/ Novembro. 1999.
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no Brasil, sendo agravado pela sensao de insegurana provocada pela massificao da violncia nos meios de comunicao. A sociedade do risco como analisada por Giddens17 produtora de inseguranas e instabilidades, mas tambm de medo. Como afirma Soares o medo parte indissocivel do que chamamos insegurana.18 A segurana de uma vida tranqila com trabalho e previdncia e um Estado protetor foi substituda pela ameaa constante do desemprego, pelo sub-emprego e pela instabilidade de uma poca que est em constante transformao. A segurana ontolgica do indivduo perdeu seu referencial na medida em que, na modernidade recente tudo flexvel e passageiro. Os meios de comunicao contribuem para a difuso do medo e da insegurana, expondo de forma teatral uma sociedade violenta e desordenada. Alguns programas de televiso expem cotidianamente imagens de violncia como forma de chocar e representar a realidade comum. Como se todos aqueles fatos violentos ocorressem continuamente em todos os cantos do pas; a banalizao19 do mal faz com que a violncia ganhe um status destino nacional. Soares analisou a cultura do medo e a carga simblica poltica e ideolgica reproduzidas pela mdia a partir dos fatos ocorridos na dcada de noventa no Rio de Janeiro (arrasto, chacinas) e que culminaram com a interveno20 do exrcito nas favelas cariocas. A forma teatral que os programas de televiso sobre criminosos e suas trajetrias de vida se apresentam constroem uma lgica interativa com a populao convidando o telespectador a participar da caada aos criminosos e contriburem para a eliminao do crime na sociedade. Os apresentadores desses programas fazem pregaes moralistas e conservadoras que variam do linchamento simblico de polticos a defesa da pena de morte para os criminosos21. O quadro de pnico e
GIDDENS. Anthony. As Conseqncias da Modernidade. So Paulo: UNESP,1991. SOARES. Luiz Eduardo. Segurana Pblica e Gesto de Risco. Cadernos de Direito Feso. Ano III. N 5. Terespolis. 2002. 19 Bourdieu faz uma anlise dos meios de comunicao e da sua produo seletiva e homogeneizadora. BOUDIEU, Pierre. Sobre a televiso. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editar, 1997. 20 SOARES. Luiz Eduardo. Violncia e Poltica no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1996. Pg. 246 21 O trabalho de Edlson Silva analisa a construo dos esteritipos e o forte apelo punitivo nos programas policiais na televiso (o traficante bicho solto, o assaltante mo-na-bunda, os filhotes do capeta, os margiranhas, os pilantras, a turma do fumac; so exemplos das categorias mapeadas). SILVA. Edlson Macio Almeida da. Pra quem tem fraco por programa forte: construo de
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fobia que gerado, vitimiza a sociedade e a expectativa do perigo iminente faz com que as vtimas potenciais aceitem facilmente a sugesto ou a prtica da punio ou do extermnio preventivo dos supostos agressores potenciais22. A difuso do medo tem sido um mecanismo indutor e justificador de polticas autoritrias de controle social. O medo torna-se fator de tomadas de posio estratgicas seja no campo econmico, poltico ou social. Delumaeu23 dividiu sua histria do medo em dois grandes blocos: os medos da maioria e da cultura dirigente. Segundo ele, haviam os medos espontneos, seguidos por amplas fraes da populao e os medos cclicos conduzidos pela Igreja. O autor chamou ateno para o papel dos meios de difuso dos medos, seja atravs da imprensa, do teatro religioso, das gravuras ou da pregao nas Igrejas. Para ele, h uma relao entre as ondas de difuso e as campanhas de represso e perseguio. A represso dos dias de hoje dirige-se aos excludos do mercado, aqueles que, segundo Bauman, so o refugo do jogo, os consumidores falhos. Os sem emprego deixaram de ser o exrcito de reserva da mo-de-obra e a pobreza tornouse, desse modo, sem destino, precisando ser isolada, neutralizada e destituda de poder. Seu isolamento em guetos e sua incriminao, a severidade dos padecimentos que lhes so aplicados, a crueldade do destino que lhes imposto so metaforicamente falando todas as maneiras de exorcizar tais demnios interiores e queim-los em efgie.24 A produo de refugo humano, (seres humanos excessivos) um produto inevitvel da modernizao. E um efeito colateral da construo da ordem e do progresso econmico.25 As pessoas suprfluas so tratadas pela sociedade organizada como, parasitas, intrusos, acusados de indolncia, de viver a beira da criminalidade e de se alimentarem parasitalmente do corpo social. As classes perigosas so assim
esteritipos e ocorrncias policiais no Programa Patrulha da Cidade. Srie Polticas Pblicas e Justia Criminal e Segurana Pblica. Niteri: EDUFF/ISP, 2003. 22 COSTA, Jurandir Freire. O medo social. Reflexes para o futuro. Coletnea comemorativa dos 25 anos da Revista Veja. SP. Abril 1993. p. 83-89. 23 DELUMEAU, Jean. Histria do medo no Ocidente: 1300-1800 uma cidade sitiada. So Paulo: Companhia das letras. 1989. 24 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 1998. Pg 57 25 BAUMAN, Zigmunt. Vidas Desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 2005.
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redefinidas como classes de criminosos. E, desse modo, as prises agora, completa e verdadeiramente fazem s vezes das definhantes instituies do bem estar.26 para este refugo humano que se direciona o discurso punitivo. O desenvolvimento de um direito penal simblico encontra terreno frtil em uma sociedade amedrontada pela insegurana, pela criminalidade e pela violncia urbana.27 Dessa forma, alargam-se os limites opressivos e reduz-se o direito penal a fins meramente punitivos, resultando num quadro em que a pena de priso assume ampla dimenso emergencial. Os meios de comunicao de massa geram a iluso de eficcia da pena e alteram a percepo de perigo social, deslocando ateno, em regra, para a criminalidade violenta. Nem se discute a idoneidade e desnecessidade da sano penal, ou de sua exacerbao. Tem-se nos discursos de combate ao crime e do aumento das penas, a valorizao simblica do direito penal como soluo nica e miraculosa para a violncia social. A onda conservadora de defesa da Lei e da Ordem uma caracterstica das redefinies da misso do Estado, que se retira da arena econmica e afirma a necessidade de reduzir seu papel social e ampliar, endurecendo-a, sua interveno penal. Na perspectiva de Wacquant, desenvolve-se o Estado penal para responder s desordens suscitadas pela desregulamentao da economia, pela
dessocializao do trabalho assalariado e pela pauperizao relativa e absoluta de amplos contingentes do proletariado urbano, aumentando os meios, a amplitude e a intensidade da represso sobre os pobres. O enfraquecimento do Estado social fortalece e glorifica o Estado penal, criminalizando a misria e neutralizando seus efeitos nos crceres.28 A questo social tratada como uma questo de polcia, com o direito penal sendo o primeiro passo para o enquadramento dos problemas sociais. O tratamento penal dos problemas decorrentes da marginalizao e excluso social
Idem, Ibidem. Pg. 55 Direito penal simblico aqui analisado com base na teoria de Bourdieu, segundo a qual a produo simblica dos discursos punitivos representam instrumentos de dominao, sistemas simblicos como estruturas estruturantes. BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. 28 WACQUANT. Loic. As prises da misria. Rio de Janeiro. Jorge Zahar Editor. 2001.
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tem como conseqncia direta a criminalizao das classes populares vulnerveis, que so o alvo prioritrio da ao do sistema de controle penal.
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O eficientismo
penal um elemento integrante da crise social e poltica do mundo contemporneo, em consonncia com uma realidade de frustrao pela no concretizao das promessas da modernidade. Sua principal caracterstica a polarizao ideolgica entre as foras do bem e as foras do mal, uma tica maniquesta de combate criminalidade, ao inimigo. Assiste-se no Brasil nos ltimos anos um crescente endurecimento penal, atravs de um direito penal de emergncia que busca encontrar solues para o aumento da violncia urbana e das desigualdades produzidas pela economia de mercado. O resultado a promulgao de uma srie de novas leis que recrudescem leis penais j existentes ou criam novos tipos penais. A compreenso dos processos de incriminao na sociedade brasileira ser realizada neste estudo a partir da abordagem proposta por Misse.30 Segundo o referido autor, o processo de incriminao passa por trs etapas. O primeiro momento define-se como Criminalizao, que representa a passagem da norma moral para a lei positiva. Em seguida a ocorre a Criminao, processo de construo social do evento como crime e por ltimo, a Incriminao que busca o sujeito do evento e o rotula como criminoso. Seguindo esta definio, para ocorrer o crime preciso, antes, que se intrerprete o evento como uma transgresso lei e o crimine, isto , que o faa passar da condio de transgresso moral para a condio de transgresso lei, e desta para a esfera do dispositivo estatal de criminao, que iniciar o processo de incriminao pela localizao do sujeito-autor e seu indiciamento.31 No entanto, o que Misse destaca que o processo de incriminao marcado pelo que ele chama de sujeio criminal. Esta se define pela inverso do processo; quando a construo do crime e da incriminao realizada a partir da construo de certos tipos sociais, determinados a partir de esteritipos sociais.
WACQUANT. Loic. Punir os pobres. A nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro : Revan, 2003 30 MISSE, Michel. Malandros, Marginais e Vagabundos: Ob. Cit. 31 Idem. Ibidem. Pg. 63
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A sujeio criminal ocorre no processo social que constri identidades e as identifica como fazendo parte do mundo do crime. H uma sujeio criminal quando h reproduo social de tipos sociais representados como criminais ou potencialmente criminais. Neste sentido, situao scio-econmica, cor,
nacionalidade ou naturalidade, faixa etrio, gnero, filiao, religio, escolaridade, regularidade de emprego e muitas outras dimenses (maneiras de vestir, andar, falar) servem socialmente para estratificar, diferenciar e construir esteritipos de identidades sociais e so mobilizadas pela representao social para distinguir indivduos suspeitos. Ressalta-se, que os recursos disposio na maioria dos tipos suspeitos subordinam sua sujeio criminal pobreza urbana e aos seus signos sociais, demarcando uma seleo social do crime, que no foi a policia quem inventou, mas a sociedade. A forma seletiva que opera o sistema de justia criminal tambm destaque nos trabalhos de Zaffaroni32 Os esteritipos criados pelo imaginrio coletivo associam determinados tipos sociais todas as cargas negativas existentes na sociedade sob a forma de preconceitos, fixando uma imagem pblica de delinqente. A seletividade atinge os indivduos que tm baixas defesas, os vulnerveis, aqueles cujas caractersticas (etnia, classe social, gnero, faixa etria, raa etc.) se enquadram no esteretipo. As agncias selecionam os que circulam pelos espaos pblicos com o figurino social dos delinqentes, prestando-se a criminalizao mediantes obras toscas.33. Segundo o mesmo autor, a represso atua como um sistema injusto, produtor e reprodutor das desigualdades sociais. Dessa forma, o que estes trabalhos revelam, que o sistema penal se direciona sobre as classes ou grupos acima citados: os grupos marginalizados. O poder punitivo seleciona um reduzido nmero de pessoas, submetendo-os sua coao, com o fim de impor-lhes uma pena, criminalizando determinados comportamentos comuns aos grupos tidos como marginais. reconhecido que existe uma disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem na sociedade, e a parcela que chega ao conhecimento das agncias policiais - a cifra oculta. Alm disso, agncias de incriminao procedem de modo
ZAFFARONI. Eugenio Raul. Et al.. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003 Segundo Zaffaroni obras toscas so delitos grosseiros cometidos com fins lucrativos (delitos contra a propriedade e o pequeno trfico de drogas). Idem. Ibidem. Pg. 47
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seletivo e so incumbidas de decidir quem so as pessoas incriminadas e as vtimas protegidas. A seleo no s opera sobre os incriminados, mas tambm sobre os vitimizados. O esteretipo acaba sendo o principal critrio seletivo, da a existncia de certas uniformidades na populao carcerria. A anlise contempornea sobre os processos sociais que definem o comportamento desviante se fundamenta nos estudos realizados pela antropologia social americana. A partir das contribuies dos trabalhos de Goffman e Becker foi possvel compreender a definio de crime e desvio como uma construo de rtulos e acusaes de uns grupos sobre outros. A noo bsica de que no existem desviantes em si mesmo, mas sim uma relao entre atores (indivduos, grupos) que acusam outros atores de estarem consciente ou inconscientemente quebrando, com o seu comportamento, limites ou valores de determinada situao social. Sendo assim, os grupos sociais criam o desvio ao estabelecer as regras cuja infrao constitui desvio e ao aplic-las pessoas particulares, marcando-as como outsiders . Sob tal ponto de vista, o desvio no uma qualidade do ato que a pessoa faz, mas sim a conseqncia da aplicao por outrem de regras e sanes ao transgressor. O desviante aquele a quem tal marca foi aplicada com sucesso, o comportamento desviante o comportamento assim definido por pessoas concretas.34 Nesse processo so utilizados rtulos que servem como estigmas no processo de acusao. Para Goffman o estigma uma relao formal pela qual so atribudos comportamentos e expectativas desacreditados ao indivduo que tenha mostrado ser dono de um defeito, falha ou desvantagem. Desse modo ele deixa de ser visto como uma pessoa normal e reduzido a um ser diferente, estranho e menosprezado 35 Neste sentido, pode-se concluir que as categorias de crime e criminoso no tm existncia prpria, mas dependem de uma definio a partir de uma realidade construda socialmente. Esta realidade est atrelada a uma srie de conjunturas econmicas, polticas, sociais e padres culturais de cada poca histrica e depende de interpretaes de processos, acontecimentos e
BECKER apud VELHO. Gilberto. O estudo do comportamento desviante: a contribuio da Antropologia Social. In: Desvio e Divergncia. Uma crtica a patologia social. Gilberto velho (organizador). Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 1974. 35 GOFFMAN. E. Estigma la identidad deteriorada. Buenos Aires: Amarrortu, 1970.
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comportamentos ocorridos, que sero definidos, ou no, por diferentes grupos como desviantes/ criminosos. A anlise dos discursos dos legisladores brasileiros nos ltimos anos permite a compreenso e a construo das definies do crime em circunstncias sociais especficas. Thompson ressalta que, sobre a elaborao das normas legais, de um modo geral, o cidado comum acredita em certas crenas jurdicas inculcadas de maneira enftica pela ideologia dominante, como por exemplo, que existe um legislador racional produzindo um sistema jurdico coerente, econmico e preciso; que a ordem jurdica finalista, justa e protege indistintamente os interesses de todos os cidados e que o julgador axiologicamente, neutro enquanto decide e busca a verdade real. Na verdade a ordem jurdica resulta da atividade humana, e, em uma sociedade complexa e hierarquizada, ditam as leis aqueles que dispem do poder, de sorte a garantir permanncia das desigualdades existentes, ou seja, a ordem jurdica elaborada por grupos predominantes em termos de poder, com o propsito poltico de assegurar a conservao do status quo scio-econmico.36 Segundo a perspectiva do referido autor quem faz a lei (legislativo), quem persegue o delinqente (executivo) e quem condena (judicirio) so os agentes do poder poltico, sendo assim, crime e criminoso possuem um nico substrato real, o poltico. No mais lato sentido, pode-se afirmar que todos os crimes so crimes polticos, uma vez que todas as proibies com sanes penais representam a defesa de um dado sistema de valores, ou de moral, no qual o poder social prevalente acredita.37 No caso brasileiro o que este trabalho busca demonstrar que em paralelo aos discursos punitivos e produo de uma srie de leis de endurecimento penal, assiste-se desde a dcada de oitenta a introduo de medidas despenalizadoras aplicveis a crimes considerados de menor potencial ofensivo, visando, atravs de alternativas penais, humanizar o sistema de penas e agilizar os procedimentos da justia. A humanidade das sanes preconizada em diretrizes da Organizao das Naes Unidas e em todas as constituies modernas, atentas
THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos. O crime e o criminoso: entes polticos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1998. 37 SCHAFER apud THOMPSON. Idem. Ibidem. Pg. 131.
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dignidade do cidado e s garantias individuais cristalizadas nos ltimos sculos. A Lei de Execues Penais (1984), a lei de criao dos Juizados Especiais (1995) e a incluso das penas alternativas (1984 e 1998) representaram uma ampliao no debate sobre as formas seletivas que operam o sistema penal e um fortalecimento do discurso crtico inspirado nos movimentos europeus do direito penal mnimo e do abolicionismo penal. No entanto, a introduo de solues alternativas para os conflitos parece no ter alterado os processos de incriminao que sofrem as populaes subalternizadas. A tendncia despenalizante no se converteu em descriminalizante, e o que vemos alm do endurecimento das leis penais, uma atuao cada vez mais repressiva por parte dos agentes estatais. Como resposta ao forte clamor da mdia e da sociedade por punio justa, a polcia, os juzes e promotores respondem com formas severas de punio e segregao. Essa contradio no sistema penal serve, ento, para acomodar discursos competitivos que esto presentes na sociedade brasileira. H, na verdade, uma dualidade discursiva nos debates sobre o sistema punitivo. Assiste-se no Brasil, nas ltimas duas dcadas uma ambigidade no que tange elaborao de leis penais, que oscilaram em duas tendncias completamente divergentes: uma de recrudescimento das leis penais, aliado a uma crescente criminalizao de novos comportamentos e outra com o sentido despenalizador e alternativo. Como demonstrou Roberto DaMatta38 vivemos em uma sociedade relacional, que vive do dilema entre: leis universalizantes, da ideologia igualitria e individualista; e uma estrutura hierarquizada, das relaes pessoais e desiguais. Essa contradio se reflete na legislao brasileira, no sistema jurdico dual. O discurso despenalizante e humanitrio fortalece a sociedade da igualdade e do respeito aos direitos humanos, mantendo, porm, a lgica classificatria e hierarquizada atravs da exacerbao das penas, principalmente aumentando a criminalizao e a seleo de populaes vulnerveis.
DAMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heris. Para uma sociologia do dilema brasileiro. 6ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.
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Kant
de
Lima39
afirma de
que vrias
nossa justias,
estrutura todas
judiciria incapazes
de
compartimentalizada,
portadora
universalizarem-se, porque funcionam legitima e oficialmente com distintos princpios. Seus trabalhos analisam a convivncia paradoxal de dois modelos de ordem pblica e social no Brasil; as hierarquias excludentes e hierarquias includentes. No modelo de hierarquias includentes tem-se uma sociedade individualista e igualitria, semelhante a um paraleleppedo. A sociedade se imagina como constituda de elementos substancialmente diferentes, mas formalmente iguais e, portanto, opostos, mveis e intercambiveis em inmeras combinaes possveis: os chamados indivduos. De outro lado nas hierarquias excludentes, a sociedade compara-se a uma pirmide, ela feita de segmentos diferentes e desiguais, mas fixos e complementares. As posies so natural e inevitavelmente desiguais, e para a estrutura ser mantida depende da manuteno de tal desigualdade, da mesma relao de elementos diferentes e desiguais. 40 Estes dois modelos presentes na ordem social brasileira produzem um sistema penal e punitivo diferenciado para acomodar lgicas distintas: da igualdade e da hierarquia. A contradio na legislao jurdica brasileira dos ltimos anos que atuou em sentidos opostos: o endurecimento e aumento das penas e a despenalizao de alguns delitos criminais, reflete as contradies existentes no seio da sociedade e reconhece a existncia de pessoas substancialmente diferentes; a elas so atribudas motivaes diferentes, conflitos diferentes e uma justia diferente para cada uma delas.
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KANT de LIMA, Roberto. A administrao dos conflitos no Brasil: a lgica da punio. In: Cidadania e Violncia. Gilberto Velho e Marcos Alvito (organizadores). Rio de Janeiro: Editora UFRJ/Editora FGV, 1996. 40 KANT de LIMA, Roberto. Carnavais, malandros e heris : o dilema brasileiro do espao publico. In: O Brasil no para principiantes. Carnavais malandros e Heris 20 anos depois. Laura G. Gomes, Lvia Barbosa e Jos Augusto Drummond (organizadores). Rio de Janeiro: Editora FGV. 2000.
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Sobre a pesquisa A opo metodolgica para a realizao deste estudo foi a anlise dos discursos construdos em torno dos processos sociais de despenalizao e aumento da punio entre os anos de 1984-2004. O foco principal so os discursos pblicos no especializados dos legisladores e da imprensa no momento da tramitao e aprovao de determinadas leis, escolhidas como emblemticas desse processo de legitimao e deslegitimao do direito penal. Tambm sero analisados os discursos produzidos pelo sistema perito
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de justia criminal, juzes e promotores
especialmente envolvidos com as mudanas ocorridas nos ltimos anos. O material utilizado para a anlise dos discursos proferidos pelos deputados por ocasio da votao das leis estudadas foi o Dirio do Congresso Nacional e o Dirio da Cmara dos Deputados. De igual modo, foi analisado material jornalstico dos meios de comunicao impressos42 produzidos na poca da promulgao das leis com o objetivo de identificar a conjuntura social do momento e verificar posies de formadores de opinio. Finalmente foram realizadas entrevistas com juizes e promotores atuantes na rea criminal do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. 43 De acordo com Foucault os discursos so prticas sociais, e como prtica torna-se possvel se definir as condies de sua produo. Todo discurso tem um contexto em que foi produzido, um conjunto de relaes sociais que articulam e regulamentam o discurso. A linguagem no um sistema arbitrrio; est depositada no mundo e dele faz parte44. Dessa forma Foucault procurou analisar as prticas judicirias e as representaes da verdade construdas pela sociedade Ocidental, a fim de compreender como sistema penal nasceu da ligao direta com a formao
O conceito de sistema perito utilizado por Giddens para se referir a sistemas de excelncia, tcnica ou competncia profissional . GIDDENS. Ob. Cit. 42 Os jornais pesquisados foram: Folha de So Paulo, O Globo e Jornal do Brasil. As publicaes utilizadas foram de semanas anteriores e posteriores promulgao de cada lei analisada neste trabalho. 43 Foram realizadas entrevistas com 3 Juzes Criminais, 2 Promotores de Justia e 1 Procurador de Justia. 44 FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Pg. 47.
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de certo nmero de controles polticos e sociais no momento da formao da sociedade capitalista.45 Seguindo esta perspectiva foucaultiana o que se pretende neste estudo identificar as opes de controle e punio da sociedade brasileira na atualidade, relacionados a toda uma conjuntura poltica, econmica e social de produo do medo e do risco nos ltimos anos. O processo legislativo deve ser analisado como produo social de uma realidade, onde os atores sociais ali inseridos j esto fortemente influenciados por uma realidade j construda no mbito das relaes sociais. Ser fundamental para a compreenso da produo legislativa, analisar os discursos com a indexao desse processo em conjunturas especficas que foram determinantes para a promulgao de algumas leis. Parte-se do conceito de indexabilidade, desenvolvido pela etnometodologia, que implica que, toda a linguagem natural deva ser indexada na medida em que seu significado est sempre dependente do contexto de sua prpria produo 46. Desse modo, verifica-se que os discursos produzidos sobre as formas de punio relacionam-se a transformaes recentes na sociedade brasileira onde o direito penal tornou-se fonte de expectativas para a soluo dos grandes problemas polticos e sociais, ante ao fracasso de outras esferas de controle social ou ante a prpria ausncia de polticas destinadas a garantir prestaes pblicas essenciais populao. O ponto de partida da pesquisa que a violncia, o crime e o sistema penal fazem parte da poltica, pois o estudo dos instrumentos de represso e controle de uma sociedade se remete diretamente ao interior da cultura poltica desta sociedade. Dentro deste contexto assiste-se a uma ambigidade na produo legislativa. Ora ouve-se a defesa de penas alternativas para humanizar a punio e solucionar os problemas dos crceres, ora assiste-se a uma onda conservadora e repressora capaz de produzir leis violadoras de garantias individuais, do processo penal e dos direitos dos presos j consagradas anteriormente. Como destaca
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002. IIGUEZ, Lupicinio. Os fundamentos da Anlise do Discurso. In: Manual de Anlise do Discurso em Cincias Sociais. Lupicinio Iiguez (org.) Rio de Janeiro: Vozes, 2004.
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Foucault, quando so as normas que ditam as leis, so os sujeitos da transgresso que esto em questo, mas quando, ao contrrio, so as leis que imperam sobre as normas, no se pune o sujeito, mas sua transgresso47. Nesse sentido, quando as ondas conservadoras propaladas pela mdia e pelo senso comum clamam por punies mais rigorosas so feitas leis que buscam diretamente os sujeitos a serem encarcerados, mas quando a racionalidade legislativa segue os princpios liberais e humanistas consagrados na constituio no se pune o sujeito, mas o ato praticado visando reparao da transgresso. Nos discursos estudados, pode-se claramente perceber que a nfase na transgresso ou no sujeito se relaciona aos processos de normalizao anteriormente descritos. Para os normalizados que transgrediram ocasionalmente as regras, a nfase recai em seus atos e nas formas de reintegrao. Mas para aqueles onde a individualizao excessiva levou a um no-assujeitamento s normas, os desnormalizados, a transgresso merece vingana e retribuio, neste caso no importa o delito, mas a punio ao sujeito. Neste momento ocorre (ou pode ocorrer) a sujeio criminal, conceituada por Misse, onde a incriminao vai em busca dos sujeitos desafiliveis, egostas e, portanto, perigosos. O quadro a seguir, baseado no trabalho de Misse, busca fazer uma relao entre os processos de criminalizao e as ideologias discursivas identificadas no decorrer da pesquisa.
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FOUCAULT. Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002. Pg. 93
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CONSTRUO SOCIAL DOS DISCURSOS PBLICOS Produtores dos discursos Legislativo Tendncias observadas nos discursos Conflitos de interesses e valores Ora conservador / ora humanitrio Acadmicos = deslegitimam o sistema penal X Operacionais= legitimam o sistema penal Processos de construo social do crime Criminalizao Passagem da norma moral para a lei
Jurdicos especializados e operacionais
Criminao Construo e classificao social do evento como crime Incriminao Define a autoria do crime Sujeio Criminal Construo Social do sujeito do crime (com base em certos tipos sociais - Incriminao preventiva) Esse discurso pressiona o legislador no sentido de maior rigor e certeza na punibilidade (clamor pblico)
Discurso miditico e opinio pblica
Repressivo/ punitivo
Percebe-se que o legislativo fortemente impulsionado por campanhas que chegam ao Congresso Nacional, o que acaba permitindo uma oscilao nos discursos produzidos que se alteram ora para um modelo de Estado mais punitivo, ora para um modelo mais liberal e garantidor dos direitos fundamentais, o que reflete diretamente no processo de criminalizao. Os entrevistados durante a pesquisa representam o discurso jurdico especializado e operacional; interessante destacar que aqueles que tambm so acadmicos criticam a represso do sistema penal. No entanto, muito presente entre aqueles que tm o perfil mais operador, uma defesa do sistema repressor. A criminao e a incriminao realizada por eles (como tambm pela polcia) est condicionada no apenas a legalidade do ato como tambm suas interpretaes subjetivas sobre o ato praticado. Por fim os discursos miditicos, como tambm da opinio pblica, so altamente repressivos e se direcionam aos sujeitos que carregam as marcas da sujeio criminal. A
Em momentos de calmaria, ou seja, perodos sem nenhuma grande demanda por punio, normalmente ocorridos por algum crime que abala a sociedade, o congresso consegue dar racionalidade ao processo e vota leis mais liberais que visam atender as diretrizes internacionais de proteo aos direitos humanos, assim como os Movimentos Sociais de Direitos Humano e Juristas envolvidos com os movimentos despenalizadores, do direito penal mnimo.
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incriminao vai buscar aqueles tipos que so identificados como perigosos, realizando uma incriminao preventiva, a partir de um julgamento prvio de quem so os delinqentes. A partir deste quadro analtico que orienta a discusso sobre a produo dos discursos, este estudo busca compreender como estes evocam valores ticos e morais que forjam o entendimento da lei na sociedade brasileira. E como constroem a cultura que reprime, institui e administra os instrumentos de represso institucional, mantendo por um lado, as formas seletivas de punio e o encarceramento como sustentao de uma ordem hierrquica e desigual e por outro a ampliao da despenalizao ou do no encarceramento a partir da ampliao da percepo liberal e humanitria sobre o crime e a punio. Nesse sentido, a introduo deste trabalho buscou situar o debate das cincias sociais sobre a expanso dos processos de criminalizao e excluso social que devem ser compreendidos a luz das ambigidades e desigualdades existentes na estrutura social brasileira. No entanto, esta tese tem como proposta um dilogo com outros campos do conhecimento que caminham em paralelo com as pesquisas sociolgicas. O esforo deste trabalho realizar um estudo interdisciplinar sobre os processos de criminalizao que amplie o debate com outras reas do conhecimento que recentemente iniciaram um dilogo. Os prximos captulos revelam este esforo em realizar um estudo sociolgico sobre as penas e a construo da punio na sociedade brasileira, um objeto de estudo privilegiado de outros campos do saber, que neste trabalho se torna objeto de uma tese de sociologia sem deixar de ser um estudo interdisciplinar que dialogue com as perspectivas de anlise do direito penal e da criminologia. O primeiro captulo apresenta uma resenha histrica sobre as penas nas chamadas sociedades primitivas, assim como, nas civilizaes conhecidas at chegar Europa Medieval. O interesse nessa abordagem histrica revelar a percepo do direito de punir como um processo que se explica culturalmente, ou seja, que deve ser compreendido historicamente a partir dos diferentes contextos em que so produzidos.
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O segundo captulo trata das teorias e abordagens que sustentam os discursos punitivos e despenalizadores, e que aparecem direta ou indiretamente na fala dos legisladores e dos operadores do sistema jurdico, como as teorias abolicionistas, do direito penal mnimo, Lei e Ordem, Tolerncia Zero, entre outras. Em seguida o terceiro captulo analisa as mudanas na legislao penal brasileira, iniciando com uma breve contextualizao histrica desde o Brasil Imprio at a Reforma Penal de 1984, ano em que o discurso despenalizador introduzido em nosso Cdigo Penal. So abordadas, alm da reforma de 1984 no Cdigo Penal que introduziu as penas alternativas, a promulgao da Lei de Execues Penais, a Lei dos Juizados Especiais Criminais e a ltima ampliao das penas alternativas em 1998. O quarto captulo refere-se ao recrudescimento penal promovido com a promulgao da lei de crimes hediondos e suas vrias alteraes a partir do ano de 1990, e reflete o tratamento dos problemas sociais atravs de leis penais mais duras e que mantm os condenados mais tempo nos crceres. So estudadas ainda outras duas leis que aqui tambm so definidas como leis de emergncia que visam solucionar questes pontuais atravs de novas formas punitivas, so elas: a lei contra o crime organizado e o regime disciplinar diferenciado. O ltimo captulo trata de uma srie de leis que sero aqui definidas como neo-criminalizantes. Algumas destas leis, ainda que sejam percebidas como um avano na proteo dos direitos individuais e coletivos da sociedade brasileira em questes aonde no havia legislao de proteo, refletem tambm um excesso de criminalizao de novas condutas. A incluso destas leis visa identificar a opo pelo tratamento penal para uma ampla gama de questes relevantes na sociedade brasileira, como: relaes de consumo, defesa do meio ambiente, defesa da criana e do adolescente, assdio sexual, tortura, porte de armas e uso de entorpecentes. E que conduz a concluso de que o Estado Brasileiro vem resolvendo seus problemas sociais e econmicos pela via punitiva, pelo excesso de criminalizao e encarceramento, revelando-se um Estado Penal.
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1- A PENA COMO UM PROCESSO SOCIAL E HISTRICO
Importante neste momento sublinhar que a opo no presente captulo em abordar as formas de punio em algumas sociedades primitivas e antigas se explica pelo interesse deste trabalho em demonstrar que a estrutura punitiva em qualquer contexto social deve ser compreendida como um processo cultural, atrelado a uma conjuntura histrica determinada. Dessa forma, o estudo as formas punitivas nas sociedades ocidentais no pode ser feito sem levar em considerao o contexto cultural, econmico, poltico e social que foram e so determinantes na consolidao de uma forma especfica de controle social, e que ser de igual modo analisado na sociedade brasileira atual
1.1 A Questo da Lei e Ordem nas chamadas Sociedades Primitivas
A teoria poltica moderna tem por base a concepo de que o Estado um elemento necessrio para garantir a ordem social. De acordo com Thomas Hobbes48 os homens no estado de natureza e sem o poder de coero do Estado estariam sujeitos a uma vida bruta e breve na guerra de todos contra todos. A antropologia moderna demonstrou que essa viso no verdadeira, pois muitas sociedades existiram e ainda existem sem poder centralizado e burocrtico ou leis escritas, o que no significa que estas sociedades no tenham regras e mecanismos de controle social e sanes para aqueles que infringem as regras. H muitas regras e costumes dentro de qualquer sociedade, que no passam pelo formalismo dos cdigos de direito e so obedecidos pela comunidade.
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HOBBES, Thomas. O Leviat. So Paulo: Martins Claret, 2003. Publicado originalmente em 1651.
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o que Eugen Ehrlich49 denominou como direito vivo; organizador dos grupos associativos que emergem dinamicamente das flutuaes da vida social. De acordo com H.L.A. Hart50 a natureza fundamental do direito o poder que tem a sociedade de aplicar sanes ou punir uma conduta incorreta. Ele afirmou que em todas as sociedades h regras primrias, que regulam a conduta do indivduo; e regras secundrias, frmulas sociais para aplicar sanes queles que no obedeceram as regras primrias. Nesse sentido, Robert Shirley51 em seu trabalho sobre antropologia jurdica afirma que o direito fundamentalmente uma srie de regras desenvolvidas para permitir que uma sociedade funcione, para solucionar disputas entre indivduos e grupos e controlar aqueles que ameaam a ordem, e sendo assim, um erro afirmar que as sociedades simples e sem Estado no tm leis nem direito. Em A Sociedade contra o Estado Pierre Clastres52 afirma que no pensamento recorrente sobre as sociedades simples e sem Estado h um julgamento que dissimula uma opinio, um juzo de valor, considerando-as incompletas e sem policiamento. Segundo ele, a ausncia do Estado nas chamadas sociedades primitivas no deriva, como se imagina, de seu baixo nvel de desenvolvimento ou de sua suposta incompletude, mas de uma atitude ativa de recusa do Estado, enquanto poder coercitivo separado da sociedade. Malinowski tambm chamou ateno para o pensamento de que o estado de selvagem durante muito tempo foi percebido como sinnimo de costumes exticos, cruis e excntricos, com supersties curiosas e prticas chocantes. Porm, um melhor conhecimento dos chamados selvagens teria revelado que os desejos animalescos do pago eram produtos de uma lei firme e de uma tradio rigorosa, necessrios a manuteno da ordem social e emocional destes povos. 53
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: UNB, 1986 HART, H.L.A.. The concept of Low. 1961 apud SHIRLEY. Robert. Antropologia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987. pg. 10 51 SHIRLEY, Robert. Antropologia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987. Pg. 38 52 CLASTRES, Pierre. A sociedade contra o Estado. So Paulo: Cosac & Naify, 2003. 53 MALINOWSKI, Bronislaw. Crime e Costume na Sociedade Selvagem. Braslia: Editora Universidade de Braslia; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2003. Este livro foi pela primeira vez publicado em 1926, representou um dos primeiros estudos do direito primitivo e foi considerado a base da moderna antropologia legal cientfica.
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As pesquisas antropolgicas passaram a revelar que a hipertrofia de regras, e no a falta de leis era caracterstica da vida primitiva. O selvagem passou a ser visto como cidado obediente lei de forma servil e involuntria, temendo a opinio pblica ou os castigos sobrenaturais, revelando um instinto de grupo 54 Malinowski discorda da afirmao de que h uma submisso automtica dos selvagens ao costume. No lhe parece razovel que severas proibies e deveres pesados, impostos por uma autoridade central independentemente de laos pessoais, sejam considerados obrigatrios por um mero sentimento. Talvez, segundo ele, seria razovel pensar que os mecanismos de obrigao estariam respaldados em motivos reais, interesses e sentimentos complexos. A fora motivadora por trs das obrigaes econmicas e sociais a reciprocidade. Segundo Malinowski, entre os Melansios a lei que representa efetiva coao social consiste nos arranjos que fazem as pessoas se aterem a suas obrigaes. Entre eles, o mais importante o modo como muitas transaes esto ligadas em cadeias de servios mtuos55. As regras da lei so consideradas obrigaes de uma pessoa e justos direitos da outra, e so sancionadas por um mecanismo social baseado na dependncia mtua e realizado atravs de servios recprocos, mas tambm dependente de um temor da penalidade e uma esperana de recompensa. Dessa forma ele descarta a idia de que o sentimento de grupo seja a nica fora que assegura a adeso ao costume e que o torna obrigatrio e legal. Outro aspecto relevante nos estudos das comunidades primitivas a tese de que no existe lei civil entre os selvagens, pois o dogma da rigidez das regras de costume implicou em uma nfase na lei criminal e uma negao da possibilidade da lei civil. Sidney Hartland56 em sua anlise sobre a punio, afirma o carter criminal da jurisprudncia antiga, a natureza mecnica, rgida, indireta e involuntria das penalidades aplicadas.
Malinowski se ope s opinies de Rivers, Sidney Hartland e Durkheim de que o costume a lei para o selvagem e que estes so obedecidos automtica e rigidamente por pura inrcia. Idem. Ibidem. Pg. 15 e 47. 55 MALINOWSKI. Ob. Cit. Pg. 31 56 HARTLAND, Sidney. Primitive Low apud MALISNOWSKI. Ob.Cit. Pg. 48
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Os estudos realizados por Malinowski com os ilhus das Trobriands negam esta possibilidade e caracterizam a lei civil como a lei formal que rege todas as fases da vida tribal. Ela consiste num conjunto de obrigaes consideradas corretas por um grupo e reconhecidas como dever pelo outro, um mecanismo de reciprocidade fundamental para a manuteno da estrutura social. Segundo Malinowski a antropologia negou a existncia de arranjos sociais ou motivos psicolgicos que fazem o homem primitivo obedecer aos costumes por motivos puramente sociais, quando afirmou que os castigos sobrenaturais, as sanes religiosas, o tabu e a mgica so elementos da jurisprudncia entre os selvagens.57 E. Adamson Hoebel, em seu estudo The Law of Primitive Man,58 observa que nas sociedades primitivas, padres de comportamento e mecanismos institucionais de controle social funcionam como lei. A lei , ento, um aspecto da cultura, produto da experincia e deve ser compreendida como o emprego da fora pela sociedade organizada a fim de regular a conduta de indivduos ou grupos, e dessa forma consiste em estabelecer um conjunto de normas sociais que so mantidas atravs de sanes legais. Segundo o autor, existem inmeras formas de coero, tal como existem inmeras formas de poder. No entanto, somente alguns mtodos e formas so legais. O essencial da coero legal a aceitao social da aplicao ou da ameaa do poder fsico por parte do grupo ou indivduo dominante por uma causa legtima. Hoebel assinala que o privilgio do uso da fora constitui o elemento oficial da lei. Em ltima instncia, lei a norma social que possui determinada regularidade, que estabelece como infrao determinadas aes sob pena de coero fsica pelo grupo dominante. Os estudos criminolgicos e aqueles realizados no campo do direito penal, desconhecendo as pesquisas antropolgicas, frequentemente afirmam que as sociedades primitivas s conheceram a vingana como forma de punio; desconsiderando as formas conciliatrias de soluo de disputas comuns entre
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MALINOWSKI. Ob. Cit. Pg. 53 HOEBEL, Adamson. The Low of Primitive Man. Cambridge: Harvard University Press, 1967.
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alguns povos59. Recorrentes trabalhos jurdicos descreveram as sociedades primitivas como violentas e seus homens como vingativos (olho por olho, dente por dente). Segundo essas obras somente o Estado Contratual foi capaz de pacificar as sociedades e gerar leis mais justas. Ferri refora esta tese, segundo ele, na humanidade primitiva a justia penal representa a expresso natural do instinto de conservao individual e coletiva, sendo uma reao contra toda ao que ameaa ou pe em risco as condies de existncia. A reao instintiva e primitiva contra as aes criminosas explica-se como vingana defensiva contra o ofensor e constitui no s um direito, mas um dever, imperioso da moral primitiva 60. Os estudos realizados em sociedade simples revelaram a complexa rede de coero e vnculos sociais recprocos capazes de exercer o controle civil e penal dessas sociedades, negando dessa forma que a vindita primitiva representava o nico mecanismo de punio e regulao nessas sociedades.
1.2 Consideraes da Pena atravs do tempo e o processo disciplinador
A pena do Talio conhecida em algumas civilizaes representava uma medida semelhante de punio para o infrator, olho por olho, dente por dente, o castigo a ser imposto deveria ser igual, na sua espcie e na sua intensidade, ao mal sofrido pela vtima. Encontra-se o critrio talional, quanto a imposio da pena, nos costumes e leis de vrios povos antigos, entre eles os assrios, babilnicos e hebreus.61 Entre os povos do antigo oriente destaca-se tambm o Cdigo de Hammurbi, considerado o mais antigo que se tem conhecimento. Data
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SHIRLEY, Robert. Ob. Cit. Pg. 48-50 destaca o importante papel do Chefe-da-Paz entre o Cheyennes e do Monkalun (mediador profissional) entre os Ifugao. 60 FERRI. Enrico. Princpios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. Campinas: Russel Editoras, 2003. 61 Moiss (sc. XIV a. C), o legislador dos judeus segundo o livro de xodo cap. 21 versculo 24, 25 e 26, pronunciou olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p.
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provavelmente do perodo de 2067 a 2025 a.C e nele pode-se encontrar a pena de talio e a composio dos conflitos. Embora conhecido como um cdigo representa um conjunto de disposies casusticas de ordem civil, penal e administrativa, que no se ocupam de preceitos jurdicos abstratos, mas sim de casos concretos. Na ndia, o Cdigo de Manu, com origem suposta entre os sculos 12 a 13 antes de Cristo, tem carter religioso e cultural. No aspecto criminal, a importncia das infraes deveriam ser medidas de acordo com a qualidade da pessoa que as pratica e as sofre, tendo em vista que a moralidade e a prpria lei estavam subordinadas ao sistema de castas; sendo que casta sacerdotal era atribuda autoridade proeminente sobre as demais. No Direito Romano a caracterstica que se destaca a diviso do direito pblico e privado. O direito pblico representava um conjunto de normas relativas aos grupos que compunham a comunidade romana e as suas relaes com os deuses, com outros Estados e com os membros da prpria comunidade. J o direito privado compreendia tudo quanto regulasse a situao jurdica dos particulares e as relaes de uns com os outros. O direito penal pertencia ao mbito do direito pblico, pois os romanos viam nessa parte do direito uma espcie de tutela da pblica disciplina, chamada tambm de disciplina comum.62 O Direito Cannico representou uma adaptao s novas condies sociais, criadas pela transformao do mundo antigo, sob a influncia do cristianismo. A Igreja assumiu uma importante funo entre as runas do Imprio Romano; infundiu a ordem crist nos costumes e na organizao social, criando um novo direito. A valorizao do elemento intencional no crime acarretou a distino entre pecado e crime (ofensa vontade de Deus), impondo justia penal um excessivo esprito de expiao e penitncia. A represso era exercida em nome de Deus, a fim de regenerar o criminoso pelo arrependimento e purgao da culpa. O pecado representando a morte da alma, a pena, a sua redeno e regenerao63. Estabelecendo-se como poder temporal, a Igreja passou a assumir poderes soberanos, ensinando que a punio dos crimes dever do prncipe e o
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MARTINS. Jos Salgado. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1974. FERRI. Enrico. Ob.Cit.
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poder punitivo no pertence aos particulares, e, com isso, a Igreja acabou exercendo por delegao divina a represso dos crimes. Assim, a pena como penitncia devia levar o ru ao arrependimento com a confisso da culpa. Dessa maneira, com o processo inquisitrio chegava-se a exigir sempre confisso mesmo mediante a tortura, levando a justia penal aos excessos e as atrocidades das penas. Antes do aprofundamento da fase inquisitorial, durante a Baixa Idade Mdia, a indenizao e fiana foram os mtodos de punio mais utilizados. A nfase principal do direito criminal residia na manuteno da ordem pblica entre iguais em status e bens. Uma reunio solene de homens livres era montada para proceder o julgamento e fazer o culpado pagar ou expiar a culpa, a fim de evitar que uma possvel vingana das partes injuriadas no evolusse para o sangue ou a anarquia. A preservao da paz era a preocupao do direito criminal, como resultado desse mtodo de arbitragem privada, optava-se pela imposio de fianas. As distines das classes sociais eram manifestadas pelas diferenas nos valores das fianas. A fiana era cuidadosamente graduada, segundo o status social do malfeitor e da parte ofendida. A incapacidade dos malfeitores das classes subalternas de pagar fianas em moeda levou substituio desta pena por castigos corporais. No sculo XV a populao urbana cresceu rapidamente, e o nmero de desvalidos, desempregados e despossudos se alastrou em todo lugar. O crescimento gradual da reserva de trabalho tornou possvel aos senhores de terra baixar o nvel de vida dos camponeses sob sua dependncia. A explorao das massas depauperadas desse perodo deu origem s grandes fortunas, j que um suplemento suficiente de fora de trabalho estava disponvel para os empresrios. O crescimento do crime entre setores do proletariado empobrecido, sobretudo nas grandes cidades, levou as classes dirigentes busca de novos mtodos que fariam a administrao da lei penal mais efetiva. O sistema de penas, com seu regime duplo de punio corporal e fianas permaneceu imutvel64. A criao de uma lei especfica para combater delitos contra a propriedade era uma das principais preocupaes da burguesia urbana emergente.
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RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
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A fiana evoluiu de uma compensao parte prejudicada para um meio de enriquecimento de juzes e oficiais de justia. Na prtica, a fiana era reservada aos ricos, enquanto o castigo corporal tornou-se a punio para os pobres. O castigo fsico comeou a crescer consideravelmente, at que finalmente tornou-se no apenas suplementar, mas a forma regular de punio. Execuo, mutilao e aoites no foram introduzidos atravs de uma mudana revolucionria repentina, mas gradualmente se converteram em regra no interior de uma situao que se transformava. Segundo Rusche e Kirchheimer a anlise do sistema penal da Baixa Idade Mdia deixa claro que no havia escassez de fora de trabalho, pelo menos nas cidades; dessa forma, como o preo da mo-de-obra baixou, a valorizao da vida humana tornou-se cada vez menor. A Idade Mdia revelou o longo reinado dos suplcios, dos castigos cruis e infamantes, do sofrimento fsico e da apresentao do espetculo punitivo, a exposio do sofrimento, orientando o sistema penal pelo iderio de terror e da intimidao. A difuso do processo inquisitrio foi acompanhada pela elevao da confisso rainha da provas e pelo contnuo emprego da tortura para obteno da confisso65. A relao castigo/corpo era a base do direito penal da poca, o sofrimento do corpo incircunscrito que produzia a morte-suplcio, representava a arte de reter a vida no sofrimento, subdividindo-a em mil mortes66 a fim de que se possa apreciar, comparar e hierarquizar. Uma liturgia punitiva que deve ser ostentosa, constatada por todos, como um triunfo a justia que se impe. O suplcio tinha uma funo jurdico-poltica; representava uma cerimnia para reconstruir a soberania lesada, pois o infrator, infringindo a lei, lesa a prpria pessoa do prncipe. Nesse sentido, Foucault67 analisa os mtodos punitivos no como simples conseqncia de regras de direito ou como indicadores de estruturas sociais, mas como tcnicas que tem sua especificidade no campo mais geral dos outros processos de poder. A existncia dos suplcios se relaciona a um regime de produo em que as foras de trabalho e, portanto, o corpo humano, no tem
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LIMA, Lana Lage da Gama. Violncia e prticas judicirias: A tortura nas prticas inquisitoriais. In: VII Encontro Regional da Associao Nacional de Histria - Ncleo RJ, 1996, Rio de Janeiro. Anais do VII Encontro Regional da Associao Nacional de Histria - Ncleo RJ. Rio de Janeiro: ANPUH-CCS/UERJ, 1996. p. 63-67. 66 FOUCAULT. Michel. Vigiar e Punir. Petrpolis: Vozes. 1987. Pg. 31 67 Idem. Ibidem. Pg.24
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utilidade nem valor de mercado que lhes sero conferidos numa sociedade de tipo industrial. Todavia, o desenvolvimento do mercantilismo e o expansionismo colonial trouxeram consigo o incremento das penas de trabalho forado, gals68, deportao69 e degredo. A escassez da fora de trabalho levou a burguesia a apoiar e respaldar os trabalhos forados. A necessidade de expanso martima e de conquista de novos mercados fez das galeras, pena usual. Assim tambm, a deportao e o degredo cumpriram papel vital na colonizao e em destacamentos militares. O que Ruche e Kirchheimer destacam que a partir do sculo XVI o crescimento demogrfico no acompanhou no mesmo nvel as possibilidades de emprego. O trabalho tornava-se relativamente um bem escasso. Os capitalistas do perodo mercantilista podiam obter a fora de trabalho somente no mercado livre, atravs do pagamento de altos salrios e garantindo condies de trabalho favorveis. O incio do desaparecimento da reserva de mo-de-obra representou um duro golpe para os proprietrios dos meios de produo. O crescimento continuado da indstria requeria a criao de uma grande reserva de fora de trabalho. A fora de trabalho que o Estado podia melhor controlar era composta de pessoas que exerciam profisses ilegais, como mendigos e prostitutas, forando-os aos trabalhos em obras pblicas com baixos salrios. O propsito bsico dessas medidas era superar a escassez da fora de trabalho sem uma alta nos salrios.
A necessidade de remadores mostrou-se urgente em fins doc sculo XV devido a um estopim de um perodo de guerras navais entre as potncias crists e maometanas mediterrneas. Nas Espanha Carlos V introduziu esta forma de punio para a maioria dos malfeitores, vagabundos e mendigos. O que significativo no uso das gals como mtodo de punio o fato de ser uma iniciativa calcada em interesses puramente econmicos e no penais. A sentena para as gals era o caminho mais racional para obter-se mo-de-obra para um servio que seria rejeitado por um trabalhador livre, mesmo quando enfrentasse pssimas condies econmicas. RUCHE E KIRCHHEIMER. Ob. Cit. pg. 89 69 A Inglaterra foi o primeiro pas a introduzir a deportao sistemtica de criminosos, um mtodo de punio que se fez necessrio devido a expanso colonial. Havia uma carncia de fora de trabalho nas colnias e a procura por trabalhadores tornou-se problema crescente. Com a introduo da escravido negra nas ltimas dcadas do sculo XVII, a oferta de trabalhadores, aliviou a fome de trabalho nas colnias, e a deportao de condenados deixou se ser vantajosa, pois a escravido negra tendeu a render um lucro maior que o trabalho criminoso, disponvel por um perodo determinado de tempo. RUCHE E KIRCHHEIMER. Ob. Cit. Pg. 93
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Nesse perodo surgiram as primeiras Casas de Correo. A primeira instituio criada com o objetivo de limpar as cidades de vagabundos e mendigos foi a Bridewell, em Londres (1555). Mas foi o modelo das Casas de Correo de Amsterd o exemplo estudado e seguido em toda Europa. A essncia da Casa de Correo era uma combinao de princpios das casas de assistncia aos pobres, oficinas de trabalhos e instituies penais. Seu objetivo principal era transformar a fora de trabalho dos indesejveis, tornado-a socialmente til. Atravs do trabalho forado dentro da instituio, prisioneiros poderiam adquirir hbitos industriosos (disciplina) e, ao mesmo tempo receberiam um treinamento profissional. Uma vez em liberdade, esperava-se, eles procurariam o mercado de trabalho
voluntariamente. A funo explcita dessas instituies era reeducar, mas certo que a possibilidade de lucros foi o motivo decisivo para a sua instituio, pois sob o pretexto de reinsero do condenado, serviam para formar mo-de-obra apta e barata. Foi, na verdade, a possibilidade de lucro o fator decisivo para a instituio das casas de correo. No antigo sistema, o corpo dos condenados se tornava coisa do rei, sobre a qual o soberano imprimia sua marca; agora ele ser um bem social, objeto de uma apropriao coletiva e til. A deteno se tornou a forma essencial de castigo, ocupando quase todos os campos de punies possveis. Foucault se pergunta como pde a deteno se tornar um castigo legal? Suas anlises o levam a concluir que a formao durante a poca clssica de alguns grandes modelos de encarceramento punitivo como Rasphuis em Amsterdam (1596), propagaram uma pedagogia til, capaz de reconstituir no indivduo preguioso o gosto pelo trabalho. Assim, a utilizao da pena passou a ter sentido em relao a uma possvel correo, e a uma utilizao econmica dos criminosos corrigidos. Neste contexto, o protesto contra os suplcios ocorreu em toda parte na segunda metade do sculo XVIII; entre os filsofos e tericos do direito, entre juristas, magistrados, parlamentares e entre os legisladores das assemblias. O que discutiam era a necessidade de punir de outro modo; eliminar essa confrontao fsica entre soberano e condenado. Em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no
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ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetculo. Desapareceu o corpo como alvo da represso penal. O afrouxamento da severidade penal foi visto como um fenmeno quantitativo: menos sofrimento, mais suavidade, mais respeito e humanidade. Na verdade, segundo Foucault tais modificaes se fazem
concomitantes ao deslocamento do objeto da ao punitiva. Se no mais ao corpo que se exerce a punio, ento alma.70 O encarceramento com a finalidade de transformao da alma e do comportamento fez sua entrada no sistema de leis civis. O modelo da Filadlfia, o mais famoso (1790) imps um trabalho obrigatrio em oficinas, ocupao constante dos detentos, custeio das despesas da priso, mas tambm retribuio individual dos prisioneiros para assegurar sua reinsero moral e material no mundo da economia. Importante ressaltar que a partir do sculo XVIII houve uma diminuio considervel dos crimes de sangue e, de modo geral, das agresses fsicas; os delitos contra propriedade comearam a prevalecer sobre os crimes violentos. Com o aumento geral da riqueza, mas tambm com grande crescimento demogrfico, o alvo principal da ilegalidade popular passou a ser no mais em primeira linha os direitos, mas os bens: as pilhagens, o roubo, substituram o contrabando e a luta armada contra os agentes do fisco. Foucault ressalta que: A economia das ilegalidades se reestruturou com o desenvolvimento
da sociedade capitalista. A ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos. Diviso que corresponde a uma oposio de classes, pois, de um lado, a ilegalidade mais acessvel s classes populares ser dos bens - transferncia violenta das propriedades; de outro a burguesia, ento, se reservar a ilegalidade dos direitos: a possibilidade de desviar seus prprios regulamentos e suas prprias leis; de fazer funcionar todo um imenso setor da circulao econmica por um jogo que se desenrola a margem da legislao. Essa grande redistribuio das ilegalidades se traduzir at por uma especializao dos circuitos judicirios; para as ilegalidades de bens - para o roubo os tribunais ordinrios e os castigos; para as ilegalidades de direitos fraudes, evases fiscais, operaes comerciais irregulares jurisdies especiais com transaes, acomodaes, multas atenuadas, etc.71
70 71
FOUCAULT. Vigiar e Punir. Ob. Cit. Pg. 18 Idem. Ibidem. Pg. 74
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Grandes
mudanas
estavam
ocorrendo,
no
apenas
no
campo
econmico, mas tambm no pensamento poltico e filosfico. O renascimento italiano gerou um intenso debate em torno das teses humanistas, que posteriormente vo se agregar ao pensamento iluminista e racionalista. Novas bases foram atribudas ao direito e ao Estado, abandonando a concepo da origem divina do Estado. A filosofia racionalista e individualista do sculo XVIII passou a desenvolver um fundamento humano e social, explicando-os como fruto da razo e da vontade do homem.72 Beccaria, filho intelectual dos enciclopedistas franceses, inaugurou em 1764 uma nova ideologia no direito penal. Consoante com os ideais iluministas, defendeu a necessidade de se atribuir um novo fundamento justia penal, um fundamento essencialmente utilitrio73, poltico e limitado pela lei moral. Sua filosofia se inspirou na concepo contratualista de Rousseau, segundo qual a sociedade fruto de um pacto livre, estabelecido pelos cidados que abdicam de uma parcela da sua liberdade e a depositam nas mos do soberano, cabendo a este punir os atos que atentem contra a sociedade, mas somente na medida em que as restries liberdade individual sejam necessrias a conservao do pacto. Todo arbtrio do Estado, alm da necessidade deveria ser contido. A jurisdio penal s poderia exercer-se nos limites da lei. Em seu trabalho, Beccaria salientou que a pena atroz injusta, odiosa e intil. Sua critica aos horrores e as iniqidades da justia criminal da poca lanou as bases de um movimento de contestao, invocando justos parmetros para o direito de punir, para a humanizao da pena e para a supresso da justia teolgica e autocrtica ento vigorante na esfera criminal. Suas propostas se resumem nas seguintes afirmaes: a atrocidade das penas ope-se ao bem pblico; as acusaes no podem ser secretas; as penas devem ser proporcionais aos delitos; no se pode admitir a tortura do acusado por ocasio do processo; somente os magistrados que podem julgar os acusados; o
Entre essas teorias assumiu grande importncia a teoria do contrato social, que aparece nos trabalhos de John Locke, Thomas Hobbes e Jean Jacques Rousseau. Esta teoria foi a grande arma do liberalismo poltico, justificando a legitimidade dos governos, pelo fundamento do poder na vontade livre dos que consentem no pacto social. 73 O princpio utilitarista de Jeremy Bentham considerava que os homens buscam para si o maior prazer e felicidade possvel e por outro lado, desejam reduzir e prevenir a sua dor.
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objetivo da pena no atormentar o acusado e sim impedir que ele reincida e servir de exemplo para que outros no venham a delinqir; as penas devem ser previstas em lei; o ru jamais poder ser considerado culpado antes da sentena condenatria; o roubo ocasionado geralmente pela misria e pelo desespero; as penas devem ser moderadas; mais til que a represso penal a preveno dos delitos; no tem a sociedade o direito de aplicar a pena de morte nem de banimento. E ao concluir sua obra sobre os delitos e as penas Beccaria afirma: Para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria; a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcional ao delito e determinada pela lei74. Os protestos contra as formas violentas de punio acabaram por gerar reformas das regras criminais em vrios pases europeus. O movimento de reforma voltou-se principalmente para o processo criminal e a execuo da pena, destacando o carter de expiao e intimidao desta ltima. As preocupaes tambm diziam respeito consagrao do processo acusatrio em substituio ao sistema inquisitrio, ao estabelecimento de uma concepo essencialmente jurdica da justia penal e ao incremento do fim estatal da pena. Tambm foi alvo de censuras as condies a que se submetiam os condenados nos sistema prisional. John Howard, em 1777 criticou a situao deplorvel em que se encontravam as prises inglesas e defendeu a necessidade de criar estabelecimentos penais adequados para que a pena privativa de liberdade fosse cumprida, sem deixar de levar em conta que deveriam oferecer higiene, alimentao a assistncia mdica e valorizao do trabalho como meio de reabilitao. Com este mesmo propsito Jeremy Bentham em 1871 procurou pensar um sistema de controle social de acordo com o princpio utilitarista, assim desenhou o panptico, um modelo de priso que permite maior controle, segurana e impede que a proliferao de condies crimingenas nos crceres75. Importa considerar que, de todas as motivaes da nova nfase no encarceramento como mtodo de punio, a mais importante foi o lucro. A casa de
BECCARIA. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martins Claret, 2003. Pg: 107 Sobre a histria das prises ver trabalho de BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. Rio de Janeiro: Saraiva, 2004.
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correo surgiu em uma situao social na qual as condies do mercado de trabalho eram favorveis para as classes subalternas. Porm essa situao mudou. A demanda por trabalhadores fora satisfeita e, eventualmente, produzia-se um excedente, uma superpopulao relativa. As classes dirigentes no tinham mais necessidade das medidas coercitivas que foram empregadas no perodo mercantilista. A mudana nas condies sociais transformou em direito o que fora ensinado s massas como sendo sua obrigao, o direito ao trabalho. O trabalho do condenado passou a ser veementemente atacado pela classe trabalhadora livre e pelos empregadores ao mesmo tempo. A vitria da classe trabalhadora em sua luta pelo direito ao trabalho, encontrou expresso na abolio do trabalho carcerrio. A casa de correo caiu em decadncia porque outras fontes melhores de lucro foram encontradas. A reduo do trabalho carcerrio nas ltimas dcadas do sculo XIX foi em grande medida resultado da oposio dos trabalhadores livres. Onde quer que as organizaes da classe trabalhadora fossem bastante fortes para influenciar as polticas estatais, elas foram bem sucedidas na obteno da abolio completa de todas as formas de trabalho carcerrio causando muito sofrimento aos prisioneiros76. O crcere tornou-se a principal forma de punio no mundo ocidental no exato momento em que o fundamento econmico da casa de correo foi destrudo pelas mudanas industriais. O encarceramento tomou vrias formas e gradaes, de acordo com a gravidade do crime e a posio social do condenado. As diferenciaes de classes no sistema penal no foram abolidas na primeira metade do sculo XIX. As classes altas ainda no estavam convencidas das vantagens de sacrificar, em nome da ideologia de justia e igualdade, seus membros cuja aposio no mais poderia ser mantida. Ao mesmo tempo em que a populao carcerria crescia, os governos reduziam o total de investimentos destinados a manter os prisioneiros. Pode-se dizer que nenhuma poltica nova para lidar com os prisioneiros foi desenvolvida depois da degenerao das casas de correo.
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RUCHE E KIRCHHEIMER. Ob. Cit. pg. 147.
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O fim estatal da pena passou a ser o controle social atravs da disciplina. Os processos disciplinares se desenvolveram por toda a Europa, nos conventos, escolas, oficinas, quartis e fbricas e se tornaram frmulas gerais de dominao. Para Foucault a disciplina das indstrias e tambm das prises, fabrica corpos submissos e exercitados, corpos dceis. Atravs de instrumentos como: o olhar hierrquico, a sano normalizadora e o exame, o poder disciplinar pode gerar uma vigilncia constante e hierarquizada, contnua e funcional, e sua extenso deve sua importncia s novas mecnicas de poder, interligado a economia. Tal como a vigilncia e junto com ela, a regulamentao um dos grandes instrumentos de poder a partir do sculo XVIII. As marcas que significavam status, privilgios, filiaes, tendem a ser substitudas, ou pelo menos acrescida de um conjunto de graus de normalidade, novos padres de classificao, de hierarquizao e de distribuio de lugares. Em certo sentido, o poder de regulamentao obriga homogeneidade; mas individualiza, permitindo medir os desvios. Dessa forma, o poder da norma funciona facilmente dentro de um sistema de igualdade formal, pois dentro de uma homogeneidade de regras, ele introduz, como um imperativo til, toda a graduao de diferenas individuais.77 A expanso do poder disciplinar gerou tambm o desenvolvimento do autocontrole, do controle das paixes e impulsos. De acordo com Elias78, as sociedades com monoplios mais estveis da fora, que comearam encarnadas nas grandes Cortes, criaram espaos sociais pacificados. Estas sociedades foram aquelas em que a diviso de funes estava mais ou menos avanada (onde as cadeias de aes que ligam os indivduos so mais longas e h maior a dependncia funcional entre as pessoas). Nelas, o indivduo foi protegido principalmente contra ataques sbitos, contra a irrupo da violncia fsica, mas, ao mesmo tempo, forado a reprimir em si mesmo qualquer impulso emocional para atacar fisicamente outra pessoa. Ocorreu na modernidade uma mudana civilizadora do comportamento, que exigiu do indivduo controle incessantemente de seus impulsos emocionais, o auto-controle do comportamento atravs da internalizao de normas, que produziu indivduos normalizados.
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FOUCAULT. Ob. Cit. Pg. 143, 148. ELIAS. Norbert. O Processo Civilizador. Vol 1. Rio de janeiro: Jorge Zahar, 1993. Pg. 198
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1.3- O crime como objeto cientfico
Nos ltimos anos do sculo XVIII e na primeira metade do sculo XIX, o estudo terico da justia penal, que j tinha iniciado procedentes, porm incompletas sistematizaes, proporcionou a formao da Escola Clssica Criminal. A chamada escola clssica encontra sua semente de origem na filosofia racionalista e nas idias polticas que proclamaram os direitos do homem e do cidado contra a prepotncia do Estado Absolutista. As idias pregadas pelos enciclopedistas e que a Revoluo Francesa transformou em bandeira militante, criaram um clima propcio reforma penal. A obra de Beccaria proclamou a necessidade de se atribuir um novo fundamento justia penal: um fundamento essencialmente utilitrio, poltico e limitado pela lei moral. O direito de punir passou a ser fundamentado na responsabilidade moral, pois o homem, tendo liberdade de escolha, deve pagar pela infrao de acordo com a extenso do dano causado. Dessa forma, o delito resultado da livre vontade e liberdade: liberdade e responsabilidade moral (conscincia, discernimento). Um dos postulados da escola definia que o crime no um ente de fato, mas um ente jurdico, e uma vez que venha ser rompido o contrato existente entre o indivduo e a sociedade, h de haver uma fora coativa e obrigatria da aplicao penal. A pena deve servir como contramotivo do crime, reao e castigo, proporcional ao dano causado, para ser considerada justa. Em seguida, o desenvolvimento do pensamento positivista, por volta da metade do sculo XIX, e as diretrizes cientificistas produziram no pensamento ocidental moderno a iluso de que todos os fenmenos do universo, como os de natureza fsica, social, psquica ou moral, seriam suscetveis de estudo e soluo pelo mtodo emprico. As cincias da natureza, estudadas com o mtodo positivo (experimental indutivo) tiveram realce, e se refletiram em pesquisas no campo social e jurdico. O homem passou a ser alvo dos pesquisadores em relao a si
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mesmo, isoladamente e em sociedade. O crime e o criminoso passaram a ser considerados como um fenmeno de patologia individual e social, interessando investigao cientfica do delito, no a sua significao jurdica, mas a sua natureza como fato humano e social. O delito deveria ser estudado fundamentalmente do ponto de vista da antropologia e sociologia. 79 Dentre aqueles a serem destacados nesta etapa cientfica, conhecida como antropologia criminal, tem-se Csar Lombroso80, (1835-1909) que dedicou-se pesquisas das causas naturais do crime, e as fez por meio de estudos biopscolgicos, antropolgicos e sociolgicos; pesquisas craniomtricas81 de criminosos, compreendendo fatores anatmicos, fisiolgicos e mentais. A idia bsica de Lombroso era a existncia do criminoso nato, tendo um tipo fsico antropologicamente diferente dos outros homens, j nascendo com disposio natural que o impulsiona ao crime. De acordo com seu ponto de vista o delinqente padece de uma srie de estigmas degenerativos comportamentais, psicolgicos e sociais: determinismo biolgico (fronte esquiva e baixa, grande desenvolvimento dos arcos supraciliais, assimetrias cranianas, fuso dos ossos atlas e occipital, grande desenvolvimento das maas do rosto, orelhas em forma de asa, uso freqente de tatuagem, notvel insensibilidade a dor, instabilidade afetiva, uso freqente de um determinado jargo, altos ndices de reincidncia, etc.)
Para construir o seu sistema de anlises, a Escola Positiva valeu-se do estudo da histria natural do homem criminoso sob os aspectos biolgicos e sociais. Era a pesquisa dos elementos causais da criminalidade. E por isso considerado uma cincia natural, o Direito Penal, para Lombroso, constituiuse em Antropologia Criminal; para Ferri, em Sociologia Criminal; e para Garofalo, em Criminologia. FERNANDES, Newton e FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 80 Publicou em 1876 o Tratado Antropolgico Experimental do Homem Delinqente onde defendeu a existncia do criminoso nato e do tipo antropolgico do homem delinqente. Sua classificao dos criminosos se subdividia em: 1) criminosos nato; 2) falso delinqente ou ocasional; 3) criminalide (o meio delinqente, o fronteirio). LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Porte Alegre: Ricardo Lenz, 2001. 81 O criador da Frenologia foi considerado Joseph Gaspard Lavater, contudo o anatomista austraco Johan Frans Gall (1758-1823) foi o precursor das chamadas teorias das localizaes cerebrais, ele foi o primeiro estudioso a relacionar a personalidade do delinqente com a natureza do delito por ele praticado. Segundo Gall as tendncias comportamentais se originam de lugares determinados do crebro, e aquelas mais predominantes ocasionam protuberncias sobre o crnio em forma de calombos, localizveis pela simples apalpao. Baer, mdico das cadeias de Berlim, em 1893 verificou atravs de numerosas investigaes por ele procedidas, que os ocupantes das cadeias no se distinguem da populao no criminosa por qualquer sinal particular e, portanto, o criminoso nato no existe como variedade morfolgica da espcie humana. FERNANDES E FERNANDES. Criminologia Integrada. Ob. Cit. Pg. 74-82.
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Lombroso tirou de seus estudos, concluses de que contra o criminoso nato, sujeito a seu impulso criminal, que implacavelmente o domina, no caberiam expiaes morais ou punies infamantes e a sociedade teria o direito de protegerse desse tipo de criminoso, at condenando-o priso perptua e s excepcionalmente condenando-o morte. A importncia principal de sua pesquisa no reside na sua tipologia do delinqente ou em sua teoria criminolgica, mas sim no mtodo emprico que utilizou em suas investigaes. Prosseguindo as pesquisas cientficas sobre as causas do crime Enrico Ferri, em 1914 publicou sua obra, Sociologia Criminal, ressaltando no s os fatores biolgicos, como tambm os sociolgicos, alm dos fsicos, na etiologia delinquencial. O delito, segundo ele, no era produto exclusivo de nenhuma patologia individual, seno, como qualquer outro acontecimento natural ou social, resultado da contribuio de diversos fatores: individuais, fsicos e sociais. Distinguiu, assim, fatores antropolgicos ou individuais (constituio orgnica do indivduo, sua constituio psquica, caractersticas pessoais como raa, idade, sexo, estado civil etc.) fatores fsicos ou telricos (clima, estao, temperatura etc.) e fatores sociais (densidade da populao, opinio pblica, famlia, moral, religio, educao, alcoolismo etc.). Entendeu que a criminalidade um fenmeno social como outros, que se rege por sua prpria dinmica. Ferri no aceitava a liberdade da vontade psquica do homem e defendia a teoria jurdica da responsabilidade social em substituio responsabilidade pessoal, afirmando que todos os criminosos, doentes metais ou no, deveriam ser afastados da convivncia social, no como castigo, expiao ou pena, mas como base na seguranas geral da sociedade. Os estudos de Garfalo em 1884 se detiveram na construo da criminologia, como uma cincia da criminalidade, do delito e da pena, defendendo a sua trplice funo de ser uma pesquisa antropolgica, sociolgica e jurdica. A explicao da criminalidade dada por Garfalo, nega a possibilidade de demonstrar a existncia de um tipo criminoso de base antropolgica, porm, reconhece a relevncia dos dados anatmicos, ainda que negue a interpretao lombrosiana dos estigmas. A principal caracterstica de sua teoria a fundamentao do tipo criminosos em uma suposta anomalia, no patolgica, mas psquica ou moral,
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tratando-se de um dficit na esfera moral da personalidade do indivduo, de base orgnica, transmissvel por via hereditria. Sobre os fins da pena e sua fundamentao, ressaltou que do mesmo modo que a natureza elimina a espcie que no se adapta ao meio, tambm o Estado deve eliminar o delinqente que no se adapta sociedade e s exigncias da convivncia. Esta defesa radical da ordem social leva-lhe a aceitar a pena de morte em certas hipteses, assim como as penas severas. Descartou, pois, a idia de proporo como medida da pena, do mesmo modo que descartou a idia da responsabilidade moral e liberdade humana como fundamento daquela. Ops-se a finalidade correcional ou ressocializadora do castigo, por considerar que o substrato orgnico ou psquico, inato, que existe na personalidade criminosa impede o atingimento da mencionada finalidade. Adolphe Quetelet escreveu Fsica Social em 1835, e tambm de destacou dentro das pesquisas cientficas, pois foi o criador da estatstica criminal. Baseado em trs princpios: a) um delito um fenmeno social; b) os delitos se cometem ano aps ano com total preciso; c) vrios fatores influenciam no cometimento do crime, como a misria, o analfabetismo, o clima etc. Quetelet estabeleceu as chamadas Leis Trmicas, procurando demonstrar atravs da estatstica criminal correlaes entre o clima e o tipo de criminalidade de cada estao, alm de outras pesquisas distinguindo a criminalidade feminina da masculina. O que revela o interesse da pesquisa positivista em produzir dados estatsticos e cientficos que comprovassem as origens do crime82.
1.4 - A busca por uma racionalidade da pena
bastante comum no pensamento jurdico penal a afirmao de que a pena justifica-se por sua necessidade, e sem ela no seria possvel a convivncia em sociedade, pois a pena constitui-se num recurso elementar, ao qual recorre o Estado quando necessrio para tornar possvel a convivncia entre os homens.
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FERNANDES E FERNANDES. Criminologia Integrada. Ob. Cit. Pg. 93-100
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Sendo assim, destaca-se a utilizao argumentativa e prtica que o Estado fez do direito penal, isto , da pena, para regulamentar a convivncia dos homens em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social, o Estado utiliza a pena para proteger os bens jurdicos, determinados por uma organizao scio-econmica especfica. H diferentes argumentaes nos debates do direito penal sobre a finalidade que pode e deve perseguir o Estado por meio da pena, ou do direito penal. Argumentos que no fundo envolvem o problema da legitimidade do Estado como monoplio organizado da fora. Neste sentido, prope-se como finalidade da pena a obteno de vrios objetivos: *Punio retributiva do dano causado pelo delinqente; *Preveno da prtica de novas infraes, atravs da intimidao do condenado e de pessoas potencialmente criminosas; *Regenerao do preso, no sentido de transform-lo de criminoso em no criminoso. As diferentes justificativas sobre os fins da pena encontrados na doutrina penal so classificadas da seguinte forma: teorias absolutas, teorias relativas ou preventivas e teorias unificadoras ou eclticas83. Torna-se importante para a compreenso da idia de pena no sentido absoluto o entendimento do tipo de Estado que lhe deu a vida, o Estado Absolutista. Sua caracterstica principal a unidade entre moral, direito, estado e religio, esta ltima baseada no direito divino, onde o poder do soberano era concedido diretamente por Deus. Na pessoa do Prncipe encontrava-se no s o Estado, mas tambm todo poder legal e de justia. A concepo predominante era que a pena representava um castigo com o qual se expiava o mal (pecado) cometido, pois o indivduo que cometeu o delito agiu no s contra o prncipe como tambm contra o prprio Deus. Com a expanso do mercantilismo e a concepo liberal de Estado, a pena no mais mantm seu fundamento baseado na identidade entre Deus e o soberano. Esta ento passa a ser concebida como uma retribuio perturbao da ordem jurdica, uma necessidade a fim de restaurar a ordem social interrompida, e a razo divina substituda pela razo de Estado.
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BITENCOURT. Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. Ob. Cit. Pg. 101.
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A pena sob a tica retributiva um fim em si mesmo. Castiga-se porque delinqiu, equivalendo a dizer que a pena simplesmente a conseqncia jurdicopenal do delito praticado. Entre os defensores das teses retribucionistas destacamse Kant, na Metafsica dos Costumes e Hegel em Princpios da Filosofia do Direito. Kant elabora sua concepo retributiva da pena sobre a idia de que a lei penal um imperativo categrico. Por imperativo, Kant no quer dizer ordens, ele quer dizer ordens da razo; um imperativo uma regra indicada por um dever. O dever a necessidade de agir de acordo com a lei, e necessrio que o respeito lei universal de moralidade seja o motivo que impulsiona a vontade. Assim, a pena atende a uma necessidade absoluta de justia, isto , de um imperativo moral incondicional, independente de consideraes finais ou utilitrias. A pena dever ser contra o culpado pela simples razo de haver delinqido, pois o homem no algo que possa ser utilizado como meio, mas deve ser considerado como um fim em si mesmo. Para Kant a pena deve ser aplicada somente porque houve infringncia lei, seu objetivo simplesmente realizar justia, por que sem justia os homens no teriam razo sobre a terra.84 De outra forma, Hegel encontra na pena sua justificao atravs da necessidade de restabelecer a vigncia da vontade geral, simbolizada na ordem jurdica que foi negada pela vontade do delinqente. Na idia hegeliana de direito penal aplicado o mtodo dialtico, onde a tese a vontade geral, o delito (negao) representa a anttese, a sntese vem a ser a negao da negao, ou seja, a pena como castigo do delito. A imposio da pena implica no restabelecimento da ordem jurdica que foi quebrada. De igual modo Francesco Carrara entendia ser a pena expiao e retribuio ao mal, vendo na pena no um carter emendativo, mas retributivo, pois, segundo ele, a essncia do delito reside na violao de um direito, e sendo o delito um ente jurdico justifica-se a necessidade de uma coao moral, que, mediante a ameaa da pena sirva de punio para os violadores do direito. A pena passa ento a uma emanao do direito e seus critrios devem ser determinados pelo sistema
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BITENCOURT, Ob. Cit. Pg. 110
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jurdico, regulando a qualidade e quantidade proporcionalmente ao dano sofrido pelo direito. Em outro sentido, as teorias relativas buscam os fins preventivos na sano e fundamentam-se na sua necessidade para a sobrevivncia do grupo social. Para as teorias preventivas, a pena no visa retribuir o fato delitivo cometido e sim prevenir a sua realizao. Segundo a preveno-geral85 a pena efetivamente uma ameaa aos cidados para que se abstenham de cometer delitos, uma coao psicolgica com a qual se pretende evitar o fenmeno delitivo. Presume-se que o homem racional e calculista encontra-se sobre uma coao, que o leva a racionalizar que no vale a pena praticar um delito que ser castigado. Essas idias desenvolveram-se no perodo do Iluminismo e por isso fundamentam-se em seus princpios filosficos, tais como livre arbtrio e racionalidade. O pressuposto supe um indivduo que a todo o momento pode comparar, calculadamente, vantagens e desvantagens da realizao do delito e da imposio da pena. A ameaa da pena produziria no indivduo uma motivao para no cometer delitos. Na perspectiva da preveno geral-positiva ou integradora, o propsito da pena deve infundir na conscincia geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito e promovendo a integrao social. Durkheim86 j havia ressaltado que a pena no serve, ou s serve de maneira muito secundria, para corrigir o culpado ou intimidar seus possveis imitadores. O crime na verdade ofende a conscincia coletiva (fator de coeso social) e a aplicao da pena restauraria a coeso social, mantendo a vitalidade da conscincia coletiva. A pena, enfim, seria a restaurao simblica da integridade dos sentimentos coletivos lesados pelo delinqente, reao necessria estabilizao social. O delito cumpre uma funo na estrutura social. Ele provoca e estimula a reao social, estabiliza e mantm vivo o sentimento coletivo que sustenta a conformidade s normas. O crime necessrio, est ligado s condies fundamentais de qualquer vida social, mas precisamente por isso, til; porque
Dentre os defensores da teoria d preventivo-geral destacam-se Beccaria, Bentham, Schopenhauer e Feuerbach, este ltimo concebeu a teoria da coao psicolgica. 86 DURKHEIM. mile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo. Martins Claret, 2002.
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estas condies de que solidrio so elas mesmas indispensveis evoluo normal da moral e do direito87. E conclui ento, que o crime cumpre a funo integradora e inovadora devendo ser analisado como um fenmeno normal para o funcionamento da sociedade. Sendo a pena uma reao social e necessria, que atualiza os sentimentos coletivos que correm o risco de fragilizao, recorda a vigncia de certos valores e normas e refora a convico coletiva sobre o significado dos mesmos. A interveno penal, segundo a preveno especial, deve servir a neutralizao dos impulsos criminosos de quem j incidiu na prtica do crime, impedindo de praticar novos delitos. O fim da pena seria evitar a reincidncia, atravs de aplicao de medidas teraputicas visando o tratamento do delinqente, submetendo-o a um tratamento ressocializador que anule as tendncias criminosas. A teoria da preveno especial88 procura evitar a prtica do delito, e, ao contrrio da preveno geral, dirigi-se exclusivamente ao delinqente em particular, objetivando que no volte a delinqir. A aplicao da pena obedece a uma idia de ressocializao e reeducao do delinqente, intimidao daqueles que no necessitem ressocializar-se e tambm para neutralizar os incorrigveis. Sua tese poderia ser sintetizada em: intimidao, correo e inocuizao. A preveno especial tambm uma forma de evitar que quem delinqiu volte a faz-lo. Ao mesmo tempo em que a execuo da pena cumpre o objetivo de intimidao, busca-se tambm a ressocializao do delinqente. Ressalte-se que em muitos ordenamentos jurdicos os fins preventivos especiais da pena, entendidos como ressocializadores, foram adotados e consagrados expressamente em seus textos constitucionais, como no caso do Brasil. O movimento que ficou conhecido como Defesa Social prope um filosofia penal, uma poltica criminal, articulando a defesa da sociedade. A meta desejada no deve ser o castigo do delinqente, seno a proteo eficaz da sociedade por meio de estratgias no necessariamente penais, capazes de neutralizar sua
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Idem. Ibidem. Pg 86 QUEIROZ. Paulo de Souza. Funes do Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001
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eventual periculosidade de modo humanitrio e individualizado. O movimento da defesa social visa identificar os sujeitos perigosos, reabilitando-os a partir de uma preocupao moral de emenda desde o enfoque mdico e psiquitrico. O movimento constituiu-se nos anos quarenta e foi popularizado por Marc Ancel, consagrando a ressocializao teraputica do condenado como principal objetivo da sano. A proteo social seria realizada sob a noo de periculosidade, aliada ao conjunto de medidas extrapenais destinadas a neutralizar o delinqente, seja
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pela
eliminao/segregao ou pela aplicao de mtodos curativos/educativos
As teorias mistas ou unificadoras da pena tentam agrupar em um conceito nico os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas, criticando suas solues monistas. Destacam a necessidade da adoo de uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena. As teorias mistas buscam conciliar as absolutas e relativas, unindo justia e utilidade. A pena conceituada como uma retribuio jurdica, mas retribuio que somente se justifica enquanto necessria proteo da sociedade, uma retribuio servio da preveno geral e/ou especial de futuros delitos. Finalmente o objetivo deste captulo foi analisar historicamente a construo da concepo do direito de punir nas sociedades ocidentais modernas, baseado num primeiro momento nos processos disciplinares de formao da mode-obra industrial e no aprisionamento nos crceres como modelo reformador, assim como, em toda concepo liberal e iluminista da punio como resultado de uma livre escolha de atores que infringiram as leis e cometeram infraes contra a ordem social. Essa discusso sobre a pena e a finalidade que ela pode ter para o indivduo ou para a sociedade se faz necessria neste estudo, pois muitos dos seus argumentos estaro presentes nos discursos analisados posteriormente. A tese da escola clssica do crime como uma escolha racional e individual revela que qualquer indivduo passvel de cometer uma infrao, e dessa forma, o ato criminoso deve ser o objeto da sano, prevenindo assim que novos delitos sejam cometidos. Por outro lado, a lgica inquisitorial, ainda bem presente na cultura jurdica brasileira, a
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ANCEL, Mark. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
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percepo do crime como pecado, e do criminoso como algum que sofre influncia do mal sustenta uma punio extrajudicial baseada na tortura e nas violaes de direitos humanos90. Nesse sentido, no Brasil, a lgica argumentativa que consolida a legislao penal apia seus discursos nesses dois sentidos. Por um lado temos a lgica humanista e racional presente na Constituio Federal, no Cdigo Penal e no Cdigo de Processo Penal, que sustenta que a punio se direciona para o ato delituoso. Todavia, ainda que a cultura jurdica constitucional brasileira esteja vinculada aos princpios liberais democrticos, observa-se um forte apelo para o direcionamento da punio para o autor da infrao, caracterizando esse indivduo como tomado por algo que o leva ao crime. Destaca-se ainda que o artigo 295 do Cdigo de Processo Penal demonstra claramente esta percepo diferenciada dos indivduos que cometeram crimes, a permisso da priso especial para determinados cargos e titulaes revela que no Brasil os criminosos so selecionados pelo que eles so e no pelo que fizeram 91 O prximo captulo busca analisar diferentes abordagens do crime e do controle social que influenciaram modelos de controle penal e contriburam para a difuso de teorias humanistas e abolicionistas da pena, como tambm teorias punitivas e de recrudescimento penal.
Nesse sentido ver importante trabalho de KANT DE LIMA, Roberto. Cultura Jurdica e prticas policiais: a tradio inquisitorial brasileira. Revista Brasileira de Cincias Sociais. N10, vol 4. Junho de 1989. 91 KANT de LIMA, Roberto. Pelo Direito Priso. Ob Cit.
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2- REPRESENTAES ACERCA DO SISTEMA PENAL: DA CRTICA AO SISTEMA PENAL SUA DEFESA COMO MECANISMO DE CONTROLE SOCIAL.
Este captulo tem como objetivo identificar as teorias e abordagens que sustentam os discursos humanistas e punitivos no sistema penal brasileiro. Em um primeiro momento so analisados os principais estudos produzidos pela sociologia do crime e a utilizao dos argumentos dessas teorias a fim de produzir uma crtica ao sistema de justia criminal revelando sua forma seletiva e excludente de operar, e permitindo a incluso de uma nova concepo sobre a pena e a criminalidade. A segunda parte dedica-se a discutir as teses da tolerncia zero e o movimento de lei e ordem, produtores de uma argumentao que legitima o aumento da represso penal sobre as incivilidades urbanas, e a chegada dessas teses na segurana pblica dos estados brasileiros, gerando uma expectativa de ordem e um novo discurso punitivo.
2.1 Crtica ao sistema penal: contribuies da sociologia e a incorporao do discurso sociolgico pela criminologia crtica
A primeira e principal critica ao sistema penal das sociedades capitalistas modernas foi realizada nos trabalhos de Karl Marx. Fundador do pensamento social crtico, Marx afirmava que o conflito tem essencialmente origem na luta de classes, pois a ordem social capitalista representa um aparelho de poder mediante o qual as classes dominantes subjugam as classes dominadas. Segundo as teses acerca do conflito, destacadas nos trabalhos de Marx e Engels, o processo de brutalizao das relaes sociais, iniciado com capitalismo industrial, desmoralizou a classe operria; esse processo teria degradado tanto os
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homens que o crime passou a ser um ndice de tal processo. Em seus trabalhos, os autores fizeram correlaes diretas entre o capitalismo, a misria social e o aumento das taxas de crimes. Uma idia de competio tambm foi formulada por Engels, segunda a qual a propriedade privada aumentava o grau de competio entre os indivduos dentro do mercado de trabalho ou mesmo dentro da prpria fbrica, o que degenerava a solidariedade entre eles e, conseqentemente aumentava as tenses que resultavam em crimes. Dessa forma, afirmavam que no deveriam ser os indivduos a sofrer sanes e punies por isso, mas deveriam ser
responsabilizadas as condies sociais que davam origem ao crime. De acordo com a anlise marxista o delito sempre um produto histrico e contingente da sociedade capitalista. Essa perspectiva contempla a ordem social como confrontao de classes antagnicas, sendo que uma delas se sobrepe e explora a outra, servindo-se do direito e da justia penal. O conflito inerente sociedade capitalista um conflito de classes, enraizados nos modos de produo e na infra-estrutura econmica daquela. As teorias marxistas do conflito apelam para a estrutura classista da sociedade capitalista e concebem o sistema legal como um mero instrumento a servio da classe dominante para oprimir a classe trabalhadora. Os integrantes e as reparties da justia penal no estariam organizados para lutar contra o delito seno para recrutar a populao desviada dentre as pessoas das classes trabalhadoras que constituem sua clientela. Seus principais postulados so: - a ordem social da moderna sociedade industrializada no tem por base o consenso, seno a dissenso; - o conflito expressa a prpria estrutura e dinmica da mudana social; - o direito representa os valores e interesse das classes ou setores sociais dominantes e no os gerais da sociedade; - o comportamento delitivo uma reao desigual e injusta distribuio de poder e riqueza na sociedade. Ao contrrio da perspectiva do conflito, a anlise funcionalista de Durkheim contribuiu para a discusso sobre a anomia social; entendida como um estado de desorganizao social a anomia representa uma situao na qual a sociedade no desempenha o seu papel moderador, no conseguindo dessa forma
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orientar e limitar a atividade do indivduo. Mas foi Robert Merton quem deu uma contribuio fundamental para teoria da anomia. Segundo Merton em todo contexto sociocultural desenvolvem-se metas culturais, expressando valores que orientam a vida dos indivduos em sociedade. Para que estes indivduos alcancem as metas, a sociedade estabelece determinados meios, que so recursos institucionalizados ou legtimos, socialmente prescritos. O desajuste entre fins e meios, ou seja, o insucesso em atingir as metas culturais devido insuficincia de meios institucionalizados pode produzir o que Merton denomina anomia (manifestao de um comportamento no qual as regras do jogo social so abandonadas ou contornadas). O indivduo no respeita as regras de comportamento que indicam os meios de ao socialmente aceitos. Surge ento o desvio, ou seja, o comportamento desviante.92 Mas foi a conhecida Escola de Chicago e a sociologia criminal americana que contribuiram decisivamente para uma anlise emprica e crtica sobre o crime e o criminoso na sociedade contempornea, revelando os processos seletivos de criminalizao do sistema penal. Bero da moderna sociologia americana a Escola de Chicago se destacou pela inovao na metodologia de pesquisa social, caracterizando-se por seu empirismo e por sua finalidade pragmtica, isto , pelo emprego da observao direta em todas as investigaes e pela finalidade prtica a que se orientavam, partindo de um diagnstico confivel sobre os urgentes problemas sociais da realidade norte-americana de seu tempo. A temtica principal era uma sociologia da grande cidade, analisando o impacto das mudanas sociais nos centros urbanos (industrializao, (i)migrao, conflitos) e interessada nos grupos e culturas minoritrios, como o mundo dos desviados e a morfologia da criminalidade. O crescimento populacional de Chicago explica o interesse da Escola; em 1860 a cidade tinha 110 mil habitantes e apenas cinqenta anos depois em 1910 cerca de dois milhes, a exploso demogrfica implicava em vrios problemas familiares, morais, urbanos etc.
Merton em seu estudo est analisando as metas culturais que so compartilhadas pela sociedade americana (riqueza e prestgio) e a evidente impossibilidade desta ser atingida por uma grande parte da populao. OGIEN. Albert. Sociologia da la Dviance. Paris: Armad Colin, 1995. Pg. 90.
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Uma das primeiras abordagens foi a chamada Teoria Ecolgica. O ponto de ateno das teorias ecolgicas estudadas por autores como Park, Burgess, Mckenzie, Shaw, Mckay etc, a cidade como uma unidade ecolgica e suas teses fazem uma relao entre o processo de criao de novos centros urbanos e a criminalidade. A cidade produz delinqncia, concentrada em reas especficas (delinquency reas). O efeito crimingeo dos aglomerados urbanos explicado pelos conceitos de desorganizao e contgio, bem como pelo debilitamento do controle social nesses centros. A deteriorizao dos grupos primrios (famlia), a superficialidade das relaes interpessoais, a alta mobilidade, a perda das razes, a crise dos valores tradicionais e familiares, a superpopulao, a tentadora proximidade s reas comerciais e industriais onde se acumula riqueza e enfraquecimento do controle social criam um meio desorganizado e crimingeno.93 Outra contribuio importante para a compreenso do fenmeno do crime foram as teorias subculturais, que surgiram na dcada de 50 em resposta aos problemas da sociedade americana com minorias tnicas, polticas, raciais, culturais etc. Elas sustentam trs idias fundamentais: o carter pluralista e atomizado da ordem social, a rotulao normativa da conduta desviada e a semelhana estrutural, em sua gnese, do comportamento regular e irregular. A ordem social neste modelo um mosaico de grupos e subgrupos, fragmentados, conflitivos; onde cada grupo ou subgrupo possui o seu cdigo de valores, que nem sempre coincidem com os valores majoritrios e oficiais. A conduta delitiva para as teorias subculturais no seria produto da desorganizao ou ausncia de valores, mas o reflexo e expresso de outros sistemas de normas e de valores distintos: os subculturais. A teoria das subculturas criminais nega que o delito possa ser considerado como expresso de uma atitude contrria aos valores e s normas sociais gerais, e afirma que existem valores e normas especficos dos diversos grupos sociais. Estes valores so interiorizados pelos indivduos atravs de mecanismos de interao e de aprendizagem no interior dos grupos e determinam o comportamento, em concurso
MOLINA. Antonio Garcia-Pablos. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 341
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com os valores e as normas institucionalizadas pelo direito ou pela moral oficial. No existindo assim, um nico sistema de valores.94 Dessa forma, no s a estratificao social e o pluralismo de grupos sociais, mas tambm as reaes tpicas de grupos socialmente impedidos do pleno acesso aos meios legtimos para a obteno de fins institucionais do lugar a um pluralismo de subgrupos culturais, caracterizados por valores, normas e modelos de comportamento alternativos quele. O estudo de Cohen95 sobre a delinqncia juvenil nas classes baixas, concluiu que as reas de delinqncia no so desorganizadas e carente de controle social, mas terrenos nos quais vigoram normas distintas das oficiais. O conflito segundo Cohen est presente quando os jovens de classes inferiores se identificam com os padres das classes mdias e, ao mesmo tempo, interiorizam os valores da classe que pertencem. Vinculados a uma posio social inferior, e em desvantagem, no podero superar as demandas do grupo a que aspiram sem sofrer graves problemas de adaptao. O conflito assim admite trs alternativas: a adaptao, a transao e a rebelio. Nesse sentido, a subcultura opera como evaso da cultura geral ou como reao negativa frente a ela; uma espcie de cultura de recambio, que certas minorias marginalizadas, pertencentes s classes menos favorecidas, criam dentro da cultura oficial para dar vazo a ansiedade e frustrao que sentem ao no poderem participar, por meios legtimos, das expectativas que teoricamente so oferecidas a todos pela sociedade. A via criminal considerada, um mecanismo substituto da ausncia real de vias legitimas para fazer valer as metas culturais que a sociedade nega para as classes menos privilegiadas. A teoria das subculturas criminais demonstra que os mecanismos de aprendizagem e de interiorizao de regras e modelos de comportamento, que esto na base da delinqncia, e em particular, das carreiras criminosas, no diferem dos mecanismos de socializao atravs dos quais se explica o comportamento normal.
Uma interessante resenha da teoria da Subcultura e do Labeling Approach pode ser encontrada em BARATTA. Alessandro. Criminologia Critica e Critica ao direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002. 95 COHEN. Delinquent Boys: The Culture of the Gang, 1955 apud. OGIEN. Albert. Ob. Cit. Pg. 94
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Essa investigao sociolgica, com uma viso relativizante, permitiu mostrar que no interior da sociedade moderna existe, em correspondncia a sua uma estrutura pluralista e conflitual, valores e regras especficos de grupos diversos e antagnicos. A dcada de 60 viu surgir um grupo de teorias sociais sobre o crime para o qual este uma funo das interaes psicossociais do individuo e dos diversos processos da sociedade (Teorias do Processo Social). possvel identificar duas perspectivas no interior das teorias do processo social96, uma orientada para os processos de aprendizagem social e outra para o etiquetamento - Labeling Approach. Para a teoria da aprendizagem social o comportamento delituoso aprendido do mesmo modo que o indivduo aprende tambm outras condutas ou atividades lcitas, em sua interao com pessoas e grupos e mediante um complexo processo de comunicao. O indivduo aprende, assim, no s a conduta delitiva, mas tambm os prprios valores criminais, as tcnicas comissivas e os mecanismos subjetivos de racionalizao (justificao)97 do comportamento desviado. Edwin H. Sutherland98 contribuiu neste sentido, com a anlise das formas de aprendizagem do comportamento criminoso, e da relao desta aprendizagem com as vrias associaes diferenciais que o indivduo tem com outros indivduos e grupos. Desenvolveu uma crtica radical as teorias do comportamento criminoso baseadas sobre condies econmicas (pobreza), psicopatolgicas e
sociopatolgicas. Estas afirmaes, segundo ele, so errneas porque se baseiam sobre uma falsa amostra da criminalidade, a criminalidade oficial e tradicional, onde a criminalidade de colarinho branco desconsiderada, cujos autores, salvo raras excees, no so pobres.
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MOLINA. Ob. Cit. Pg.372 M. Sykes e D. Matza se destacam pela anlise das tcnicas de neutralizao utilizadas pelos desviantes de subgrupos. Segundo eles, os jovens delinqentes reconhecem em parte a ordem social dominante e criam formas de justificao e de racionalizao favorvel ao seu comportamento. Dessa forma realiza no s uma defesa do comportamento delinqente, mas tambm uma neutralizao da eficcia do controle social sobre a motivao do comportamento. Entre as tcnicas de neutralizao esto: excluso da prpria responsabilidade, negao de ilicitude, negao de vitimizao, condenao dos que condenam, apelo a instncias superiores. BARATTA. Alessandro. Ob cit. Pg. 78,79. 98 SUTHERLAND. White-Collar Crime, 1949 apud OGIEN. Albert. Ob. Cit. Pg. 96
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Sutherland chegou a concluso de que a conduta desviada no pode ser imputada a disfunes ou inadaptao do individuo das classes pobres, seno aprendizagem efetiva dos valores criminais. A capacidade ou destreza e a motivao necessria para o delito se aprende mediante o contato com valores, atitudes, definies e pautas de condutas criminais no cursos dos processos de comunicao e interao dos indivduos. O pressuposto da teoria da aprendizagem consiste na idia de organizao social diferencial, que se conecta com as concepes de conflito social. A associao diferencial uma conseqncia lgica do principio de aprendizagem mediante associaes ou contatos em uma sociedade pluralista e conflitiva.99 Por volta dos anos 70 ganhou destaque uma explicao interacionista do fato delitivo que parte dos conceitos de conduta desviada e reao social, seus principais representantes so: Garfinkel, Goffman, Eriksan, Becker, Shur, Sack. De acordo com esta perspectiva interacionista, no se pode compreender o crime prescindindo da prpria reao social; do processo social de definio ou seleo de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. Delito e reao social so expresses interdependentes, recprocas e inseparveis. A desviao no qualidade da conduta, mas uma qualidade que lhe atribuda por meio de complexos processos de interao social, processos esses seletivos e
discriminatrios. A etiqueta do delinqente manifesta-se como um fator negativo que os mecanismos de controle social repartem com o mesmo critrio de distribuio de bens positivos levando em conta o status e o papel das pessoas. De modo que as chances ou riscos de ser etiquetado como delinqente no dependem tanto da conduta executada, seno da posio do individuo na pirmide social. Estas pesquisas partem da considerao de que no se pode compreender a criminalidade se no se estuda a ao do sistema penal, que a
Tambm se destacam anlises tericas da: ocasio diferencial: (as oportunidades e circunstancias da aprendizagem); a identificao diferencial (identificao do indivduo com a carreira criminal); reforo diferencial (avaliao das vantagens e conseqncias obtidas com a delito) e teria da neutralizao ( mecanismos de defesa para justificar a ao e neutralizar a culpa). MOLINA. Antonio Garca-Pablos. Ob. Cit. Pg. 378-381
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define e reage contra ela, comeando pelas normas abstratas at a ao das instncias oficiais, e que, por isso, o status social de delinqente pressupe o efeito da atividade das instncias oficiais de controle social da delinqncia. Neste sentido, o Labeling Approach tem se ocupado principalmente com as reaes das instncias oficiais de controle social, e sob este ponto de vista tem estudado o efeito estigmatizante da atividade da polcia, dos rgos de acusao pblica e dos juizes. O horizonte dentro do qual o Labeling Approach se situa , em grande medida dominado por duas correntes da sociologia americana. Em primeiro o interacionismo simblico de George Mead, e em segundo a etnometodologia de Alfred Schutz. O interacionismo simblico concebe o indivduo como ativo frente ao ambiente, ao qual contribuiu a moldar, mediante diversos recursos. A comunicao o recurso fundamental, e vale-se de smbolos e signos como a linguagem, para interpret-la. Tambm segundo a etnometodologia, a sociedade no uma realidade que se possa conhecer sobre o plano objetivo, mas produto de uma construo social, obtida atravs de um processo de definio e de tipificao por parte de indivduos e de grupos diversos. Um importante estudo das identidades e das carreiras desviantes foi realizado por Howard Becker100, que sustentou que o desvio no uma qualidade do ato executado por uma pessoa, mas uma conseqncia da aplicao de normas e sanes a uma chamado delinqente por parte de outros. O desviado ento, uma pessoa a quem o etiquetamento foi aplicado com xito. Analisando a carreira dos fumadores de maconha no EUA, Becker mostrou que a mais importante conseqncia da aplicao de sanes consiste em uma decisiva mudana de identidade social do indivduo, mudana que ocorre logo no momento em que introduzido no status de desviante, dessa forma, compreendeu que os mecanismo sociais de estigmatizao consolidam os status e determinam carreiras criminais. Edwin Lemert101 prossegue ressaltando que a reao social ou a punio de um primeiro comportamento desviante acaba por gerar, atravs de uma mudana na identidade social do indivduo assim estigmatizado, uma tendncia a permanecer
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BECKER, Haward. Outsider: Studies in the Sociology of Deviance, 1963 apud OGIEN. Albert. Ob Cit. Pg. 110 101 LEMERT, Human Deviance, Social Problems and Social Control, 1967 apud OGIEN. Albert. Ob. Cit. Pg. 111
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no papel social no qual a estigmatizao o introduziu. Neste sentido, a interveno do sistema penal antes de ter um efeito reeducativo sobre o delinqente, determina uma consolidao da identidade desviante do condenado e do seu ingresso em uma verdadeira e prpria carreira criminosa. Corresponde ao Labeling Approach o mrito de ter ressaltado a importncia da ao seletiva e discriminatria realizada pelas instncias e mecanismos de seleo do controle social, compreendendo o problema criminal como um processo social de definio e de seleo de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. As diferentes interpretaes sociolgicas sobre a definio e a produo do crime abriram um campo frtil de anlises no campo jurdico para os estudos do crime, a criminologia. A sociologia criminal demonstrou que o crime e a pena esto relacionados aos fenmenos sociais e ainda, que a prpria sociedade que cria o crime ao determinar as regras, e estas so escritas para proteo das classes mais favorecidas e de seu patrimnio, dessa forma so direcionadas para criminalizar os comportamentos das classes baixas, rotuladas e etiquetadas como perigosas. Estas contribuies da sociologia para os estudos do crime permitiram que a partir da segunda metade do sculo XX duras e profundas criticas fossem dirigidas ao sistema penal das sociedades capitalistas. A crise das propostas de ressocializao dos criminosos, e os infinitos problemas dos sistemas penais deram lugar a mltiplos e profundos debates a cerca da inutilidade da pena e da forma seletiva e estigmatizante que atua o sistema penal. A teoria crtica do direito penal teve sua origem nos anos 70 e surgiu na mesma poca nos Estados Unidos e na Inglaterra, os dois primeiros movimentos que nasceram foram o da Universidade de Berkeley que se denominou Union of Radical Criminologists e o movimento ingls organizado em torno da National Deviance Conference. Segundo a perspectiva crtica, a criminalidade no mais uma qualidade ontolgica de determinados comportamentos e de determinados indivduos, mas se revela, principalmente, como um status atribudo a determinados indivduos,
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mediante uma dupla seleo: em primeiro lugar, a seleo dos bens protegidos penalmente e dos comportamentos ofensivos destes bens descritos nos tipos penais; em segundo lugar a seleo de indivduos estigmatizados entre todos os que realizam infraes normas penalmente sancionadas. Neste sentido, as classes subalternas so aquelas selecionadas negativamente pelos mecanismos de criminalizao e as estatsticas indicam que a grande maioria da populao carcerria de extrao proletria, de setores do subproletariado e, portanto, das zonas sociais marginalizadas.102 Uma das principais crticas ao direito penal burgus se refere ao mito da igualdade social, o mito liberal de que o direito penal protege a todos igualmente e de que a lei penal igual para todos. Opostas a estas proposies, a abordagem crtica afirma que o direito penal no defende a todos e somente os bens essenciais, a lei penal no igual para todos e o status de criminoso distribudo de modo desigual entre os indivduos. Dessa forma, o sistema penal de controle do desvio, revela assim, como todo direito burgus, a contradio fundamental entre igualdade formal dos sujeitos de direito e desigualdade substancial dos indivduos. De acordo com a criminologia crtica, o direito penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes e a imunizar do processo de criminalizao, comportamentos socialmente danosos tpicos dos indivduos a elas pertencentes, e ligados funcionalmente existncia da acumulao capitalista, e tende a dirigir o processo de criminalizao, principalmente para formas de desvio tpicas das classes subalternas. Segundo Baratta, as estratgias para uma poltica criminal das classes subalternas deve ser: - insero do problema do desvio e da criminalidade na anlise da estrutura geral da sociedade capitalista; - ampliao e reforo da tutela penal em reas de interesse essencial para a vida dos indivduos e da comunidade: sade, segurana no trabalho, integridade ecolgica, criminalidade econmica; radical e corajosa despenalizao, de contrao ao mximo do sistema punitivo, com a excluso, total ou parcial, de inumerveis delitos de costumes, de moral, etc; aliviando a presso negativa do sistema punitivo sobre as classes subalternas
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BARATA. Alessandro. Criminologia Critica e Critica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan. 2002
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(despenalizao significa tambm a substituio de sanes penais por formas de controle legal no estigmatizantes - sanes administrativas ou civis); - derrubada dos muros dos crceres e abolio da instituio carcerria. As etapas de aproximao desse objetivo podem ser constitudas pelo alargamento do sistema de medidas alternativas, pela ampliao da suspenso condicional da pena, pela introduo de formas de execuo da pena detentiva em regime de semi-liberdade, assim como abertura do crcere para a sociedade atravs de parcerias e associaes com organizaes civis.103 Estas propostas defendem um direito penal mnimo104, negando a legitimidade do sistema penal, mas propondo uma alternativa mnima que considera como mal menor necessrio. De acordo com Zaffaroni esta proposta deve basearse na maximizao do sistema de garantias legais, colocando os direitos humanos como objeto e limite da interveno penal. O propsito diminuir a quantidade de condutas tpicas procurando penalizar somente as mais danosas, prescindindo bagatelas e fazendo cumprir rigorosamente as garantias legais. Segundo ele o direito penal mnimo, , de maneira inquestionvel, uma proposta a ser apoiada por todos os que deslegitimam o sistema penal, no como meta insupervel e, sim, como passagem ou trnsito para o abolicionismo, por mais inalcanvel que este hoje parea.105 Sobre a defesa do direito penal mnimo tambm escreve Ferrajoli, que defende o que ficou conhecido como Garantismo. Segundo ele a mnima interveno significa que o Estado deve intervir unicamente nos casos mais graves, protegendo os bens jurdicos mais importantes, sendo o direito penal o ltimo recurso quando j cessaram as alternativas restantes. Concebe-se o programa poltico-criminal minimalista como estratgia para maximizar os direitos e reduzir o impacto penal na sociedade, diminuindo o volume de pessoas nos crceres atravs de processos de descriminalizao e despenalizao. Trata-se de um critrio de economia que procura obstaculizar a expanso penal, legitimando proibies somente quando absolutamente
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BARATA, Alessandro. Ibidem. Pg. 200 BARATTA, Alessandro. Princpios de direito penal mnimo. Buenos Aires: Doctrina Penal, 1987. 105 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Ob.Cit.. Pg. 106
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necessrias. Os direitos fundamentais, neste caso, corresponderiam aos limites do direito penal. Ferrajoli indica trs classes de delitos que deveriam ser amplamente descriminalizadas sob o amparo constitucional. Em termos quantitativos, deveriam ser excludos os delitos de bagatela (contravenes, delitos punidos com penas pecunirias ou restritivas de direitos) que no justificariam o processo penal e muito menos a pena.106 Ao versar sobre as tipificaes de condutas que no afetam bens jurdicos, como por exemplo, o consumo de drogas, o incesto, a sodomia e/ ou homossexualismo, Zaffaroni afirma que estas normas penais tutelam pautas ticas, normas morais, e no bens jurdicos. Confrontando com o pressuposto da laicizao do direito penal, o autor se ope a juno da moral com direito, e ainda a imposio de uma moral determinada.107 Para Ferrajoli, a deslegitimao do sistema penal no corresponde idia de irracionalidade de nossos sistemas penais vigentes e operantes, e a impossibilidade radical de legitimar qualquer sistema penal. Ele recusa essa radicalizao afirmando que mesmo em uma sociedade mais democratizada e igualitria seria necessrio um direito penal mnimo como meio de serem evitados danos maiores. O direito penal mnimo legitima-se unicamente atravs de razes utilitrias, ou seja, pela preveno de uma reao formal ou informal mais violenta contra o delito, funcionando esse direito penal como um instrumento impeditivo de vingana.108 Esse pensamento se ope a corrente de pensamento orientada para abolio das penas e dos sistemas penais. O grupo de pensadores que pode ser adstrito a essa orientao no se interessa por uma poltica criminal alternativa, mas sim, por uma alternativa poltica criminal. O abolicionismo nega a legitimidade do sistema penal tal como atua na realidade social contempornea e, como princpio geral, nega a legitimao de qualquer outro sistema penal que se possa imaginar no futuro como alternativa a modelos formais e abstratos de soluo de conflitos,
CARVALHO . Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2003. Pg. 92 CARVALHO, Amilton Bueno e CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2004 108 ZAFFARONI., Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Ob.Cit.
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postulando a abolio radical dos sistemas penais e a soluo dos conflitos por instncias ou mecanismos informais. Os chamados abolicionistas afirmam que o sistema penal s tem servido para legitimar e reproduzir as desigualdades e injustias sociais, e o direito penal considerado uma instncia seletiva e elitista. So muitas as suas razes para abolir o sistema penal Aqui so listadas algumas delas: - vivemos numa sociedade sem direito penal, porque a cifra negra altssima; - o sistema anmico, e o direito penal no protege a vida, a propriedade e nem as relaes sociais, no atingindo seu intento; - o sistema seletivo e estigmatizante, e visivelmente cria e refora as desigualdades, discriminatrio; - o sistema penal uma mquina para produzir dor inutilmente, a execuo da pena um meio de sofrimento e dor moral e fsica; - a pena de priso ilegtima, s se pode falar em pena quando h acordo entre as partes. Ela no reabilita o preso, ao contrrio, causa efeitos devastadores sobre sua personalidade.109 Hulsman conclui ser o sistema penal um problema em si mesmo e, diante de sua crescente inutilidade na soluo de conflitos, torna-se prefervel abol-lo totalmente como sistema repressivo. Sua proposta substituio direta do sistema penal no por um macro-nvel estatal, mas sim por instncias intermedirias ou individualizadas de soluo de conflitos que atendam s necessidades reais das pessoas envolvidas. Para ele os conflitos podem encontrar solues efetivas entre as partes envolvidas atravs de modelos de soluo de conflitos (mediao, conciliao) e prope uma reconstruo de vnculos solidrios de simpatias horizontais ou comunitrias, que permitam a resoluo dos conflitos sem a necessidade de apelar para o modelo punitivo formalizado abstratamente.110 Importante citar ainda outros autores desta tendncia: Mathiesen e Nils Christie. O primeiro vincula a existncia do sistema penal estrutura produtiva capitalista, sua proposta parece aspirar no apenas a abolio do sistema penal, como tambm a abolio de todas as estruturas repressivas da sociedade. J Nils Christie acredita que a possibilidade de substituio dos indivduos/papis no
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ZAFFARONI., Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Ob.Cit.. Pg. 97 HULSMAN. Louk. Penas Perdidas; o sistema penal em questo. Niteri: Luam. 2 ed. 1997.
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sistema orgnico111, torna os excludos do mercado os candidatos ideais para o sistema punitivo, deste modo, centraliza sua argumentao em fundamentos ticos orientados a reduzir o sistema penal como sofrimento imposto s pessoas de modo intencional. Essas teorias crticas surgidas no campo da criminologia, ainda que tenham representado importante avano na discusso acerca dos sistemas penais, estiveram nos ltimos anos circunscritas ao campo acadmico e pouco poder de influncia tiveram na alterao ou reformulao de leis penais nos ltimos anos no Brasil. O nico movimento que no Brasil ganhou notoriedade nos anos 90 por propor reavaliar a atuao do sistema jurdico foi o Movimento do Direito Alternativo. Este movimento prope um ruptura com o direito liberal/ positivista que estrutura o direito burgus e mantm o esquema de dominao na sociedade capitalista . O primeiro passo para o inicio do Direito Alternativo no Brasil foi a criao de um grupo de estudos, organizado por alguns juzes de direito gachos, aps participarem de reunies promovidas pela associao classista, como o propsito de levantar sugestes aos legisladores constituintes. Nesse mesmo tempo, juristas no magistrados influenciados pelo movimento italiano Uso Alternativo do Direito112, j falavam na possibilidade de criao de um Direito Alternativo, por volta de 1987.113
Aqui o autor est discutindo com Durkheim o conceito de solidariedade orgnica. ZAFFARONI. Ob. Cit. Pg. 101 112 Aps a segunda guerra mundial e a reconstruo europia, h uma oxigenao no campo da crtica ao Direito, fruto do processo de democratizao e incorporao dos Direitos Humanos nas Constituies. As novas constituies estabelecem valores plenos de igualdade, liberdade e tolerncia (pluralidade), repudiando os ideais nazi-fascistas totalitrios. Um dos maiores exemplos o processo constituinte italiano. Na Constituio italiana, uma gama de Direitos e garantias so positivados, em total desprezo ordem anterior (regime jurdico fascista). Entretanto, legislaes prconstitucionais, organizadas pelo sistema jurdico comandado por Mussolini, entravam em confronto direto com a nova carta, inviabilizando os princpios humanitrios abstratos nela contidos. Contra uma interpretao exegtica, e tentando viabilizar os valores e princpios constitucionais, surge, por volta de 1964, na Associao Nacional da Magistratura Italiana, o movimento da Magistratura Democrtica, bero do movimento denominado "Uso Alternativo do Direito". A partir das lacunas, ambigidade e contradies entre o texto ordinrio e o texto constitucional, os juristas italianos elaboraram uma prxis garantista de efetivao dos Direitos Fundamentais constitucionalizados. Desenvolveu-se um processo interpretativo de resgate e emancipao da cidadania. 113 O episodio histrico responsvel pelo surgimento do Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando o Jornal da Tarde de So Paulo, veiculou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Maklouf, com a manchete Juizes gachos colocam o direito acima da lei. Essa reportagem teve o objetivo de ridicularizar e desmoralizar o grupo de magistrados do Rio Grande do Sul, que at aquela data, reuniam-se para discutir a cincia jurdica sob uma viso crtica e debater formas alternativas de aplicao do direito positivado, buscando alcanar fins sociais. A publicao acabou servindo como um grande veculo de propaganda, unindo vrios magistrados descontentes com a
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Na prtica o movimento segundo Carvalho114 atua, basicamente a partir de trs estratgias. O primeiro, denominado uso alternativo do direito prope a adoo de um processo hermenutico em que a interpretao e aplicao de leis e normas devem ser efetuadas sempre no sentido da realizao da justia social, privilegiando os direitos e interesses das classes populares, da classe trabalhadora e das classes marginalizadas. Em segundo lugar deve implementar a positividade combativa, que representa a luta, dentro da aparato oficial do estado (juzos, tribunais, reparties administrativas), pela efetivao das normas que expressam os interesses populares. Por ltimo, o direito alternativo reconhece a existncia de manifestaes jurdicas paralelas ordem vigente, o pluralismo jurdico, o direito vivo, emergente, insurgente, achado na rua, no-oficial que coexiste com o direito estatal; percebendo como legtimas as relaes jurdicas forjadas por grupos marginais, no plano da luta social por direitos e por democracia. No Brasil, essas propostas do movimento ganharam muitos adeptos nos ano noventa, perodo importante na consolidao democrtica, mas em grande parte se mantiveram restritas as discusses tericas. Na regio sul do pas, seu local de origem, a prtica alternativa do direito teve mais repercusso levando alguns juzes e desembargadores a produzirem sentenas e acrdos de modo a favorecer camadas carentes da populao e indivduos marginalizados e estigmatizados pelo sistema penal.115 O que se pode notar no caso brasileiro, que os argumentos na defesa de ideais de despenalizao ou deslegitimao do direito penal assumidos por pesquisadores, juristas ou intelectuais so desconstrudos sob a tese da alta criminalidade brasileira. Frases do tipo quem defende isso, nunca passou por um assalto! ou depois que voc passar por isso voc vai defender a pena de morte! pode ser facilmente ouvida; pois esse o tipo de discurso que constri o medo e se confronta com todas as propostas descriminalizadoras e despenalizadoras que nos
postura tradicional do Judicirio. ANDRADE. Ldio Rosa. O que o direito alternativo. Florianpolis: Obra Jurdica. 1998. 114 CARVALHO, Amilton Bueno. Direito Alternativo: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 5 ed. 2004. Do mesmo autor Magistratura e Direito Alternativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 6 ed. 2003 e Direito Alternativo em movimento. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 5 ed. 2003. 115 Ver por exemplo as sentenas e acrdos do Desembargador Amilton Bueno de Carvalho publicadas no livro Direito Alternativo: teoria e prtica.Ob.cit.
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ltimos anos foram produzidas, mas que surtiram pouco efeito na discusso e na produo da legislao penal brasileira. A importante contribuio das pesquisas nas cincias sociais de Cohen, Sutherland e Becker se reproduziram no Brasil em muitas outras pesquisas e trabalhos reveladores das formas criminalizadoras e seletivas que opera o sistema penal brasileiro (polcia, tribunais e crceres), que atua na verdade sob a forma de um filtro. A seletividade do sistema se direciona para aqueles indivduos que se acham em estado de vulnerabilidade116 ao poder punitivo, e esta seletividade se corresponde com esteritipos criminais construdos socialmente, colocando alguns indivduos e comportamentos em situaes de risco criminalizante. Malaguti em sua pesquisa sobre as drogas e a juventude pobre do Rio de Janeiro observou a viso seletiva do sistema penal para adolescentes infratores e a diferenciao no tratamento dado aos jovens pobres e aos jovens ricos. Segundo ela, esta forma seletiva, aponta para uma poltica de permanente genocdio e violao dos direitos humanos contra as classes sociais vulnerveis: sejam eles jovens negros e pobres das favelas do Rio de Janeiro, sejam camponeses colombianos, sejam imigrantes indesejveis do Hemisfrio Norte.117 A
vulnerabilidade de jovens pobres tambm analisada por Zaluar, que chama ateno para o recrutamento de jovens pelo mercado de drogas nas favelas e bairros pobres, onde comum o uso de armas de fogo, e as oportunidades educacionais e econmicas so inadequadas ou inexistentes.118 Os dados da pesquisa de Musumeci e Ramos sobre quem o elemento suspeito escolhido pela policia para ser abordado no Rio de Janeiro revelam que ser parado(a) andando a p na rua ou em transporte coletivo uma experincia que de fato incide desproporcionalmente sobre negros e, no caso da abordagem de pedestres, tambm sobre os jovens e pessoas de baixa escolaridade.119. A questo
ZAFFARONI, Eugenio Raul et all. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan. Pg. 49 BATISTA, Vera MAlaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2 . 2003 118 ZALUAR. Alba. Condomnio do Diabo. Rio de Janeiro: Editora UFRJ/ Revan. 1994. e ZALUAR , Alba e LEAL, Maria Cristina. Violncia extra e intramuros. Revista Brasileira de Cincias Sociais. RBCS. N 45, vol. 16, fevereiro de 2001. 119 No se detectou filtragem racial nas abordagens automobilsticas efetuadas pela PM carioca, mas segundo as autoras, h fortes indicaes de que esse filtro est presente em outras modalidades de abordagem e em certos tipos de procedimentos. MUSUMECI. Leonarda e RAMOS. Silvia. Elemento
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racial tambm estudada por Silva. Segundo ele, no Brasil, um dos componentes mais importantes do preconceito social o preconceito racial (de cor).120 A construo do esteritipo marginal se d na associao de uma carga negativa aos grupos sociais estigmatizados que sofrem todo tipo de preconceito, o que resulta em fixar-lhes uma imagem publica de delinqentes. Como visto na introduo deste trabalho, Misse chama este fenmeno de sujeio criminal. Para Misse h sujeio criminal quando h reproduo social de tipos sociais representados como criminais ou potencialmente criminais: bandidos, malandros, vagabundos, 171, marginais, traficantes, bicheiros etc.121 O autor prope analisar o conceito com a finalidade de determinar trs dimenses incorporadas na representao social do bandido e de seus tipos sociais: em primeiro lugar a construo da trajetria criminvel, em seguida, sua experincia social, por fim a auto-identidade internalizada pelo indivduo, sua subjetividade. Contribuem na formao do sujeito criminalizvel um conjunto de variveis definidas socialmente que servem para estratificar, diferenciar e construir esteritipos de identidades sociais que so mobilizadas pela representao social para distinguir indivduos suspeitos. O que Misse revela que os recursos disposio na maioria dos casos subordinam sua sujeio criminal pobreza urbana e aos seus signos sociais; realizando uma seleo social do crime. sob estes sujeitos que recairo os discursos criminalizantes que nos ltimos anos produziram um recrudescimento penal nos paises Ocidentais, com reflexos intensos no Brasil. A ideologia da Lei e Ordem produziu uma inflao legislativa capaz de levar nosso sistema penitencirio a um aumento vertiginoso nos ltimos 15 anos. Na prxima sesso sero discutidos os reflexos dessa ideologia repressiva e punitiva que vem tomando conta dos discursos dos mais diferentes segmentos sociais, como polticos, mdia, intelectuais e sociedade civil.
Suspeito.: abordagem policial e discriminao na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2005.Pg. 215 120 SILVA, Jorge da. Violncia e racismo no Rio de Janeiro. Niteri: EdUFF, 2003. 121 MISSE, Michel. Malandros, marginais e vagabundos. Ob. cit.. Pg. 66
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2.2 A expanso do sistema penal como uma nova ideologia de controle.
Se contrapondo ao programa de direito penal mnimo, do direito penal constitucional, que se baseia na proteo integral dos direitos fundamentais, tem-se o eficientismo penal, um direito penal de emergncia que se expressa atravs de polticas criminais repressivas e criminalizantes, baseando-se no discurso da lei e da ordem; um fundamentalismo penal criminalizador dos conflitos sociais. Sob o discurso de guerra a criminalidade, de combate a violncia, o eficientismo vai na contra mo das convenes internacionais de proteo aos direitos humanos e dos princpios constitucionais modernos e institui um sistema penal repressivo e simblico de Tolerncia Zero. Essa a tendncia ideolgica que passou a imperar nos Estados Unidos e que se espalhou pela Europa e Amrica Latina. A fim de garantir a segurana urbana, surgiu nos anos 80, no panorama poltico criminal, o Movimento Lei e Ordem. O discurso jurdico-penal de lei e ordem concebe a pena como um castigo e prope, alm da supresso de direitos e garantias individuais, punies cada vez mais severas para combater o aumento da criminalidade, incluindo a aplicao da pena de morte e priso perptua para crimes graves, construo de penitencirias de segurana mxima e imposio de severos regimes prisionais, diminuio dos poderes do juiz de execuo penal e a atribuio destes autoridade penitenciria. Atrelado ao discurso da Lei e Ordem, a poltica de Tolerncia Zero da prefeitura de Nova York no mandato de Rudolph Giuliani foi bastante difundida como um novo modelo de combate ao crime. A proposta da Tolerncia Zero prope uma represso intensa e intolerante com relao a pequenos delitos como forma de reforo da segurana pblica. Neste caminho, nos anos 90, Nova York expandiu seus recursos destinados manuteno da ordem e em 5 anos aumentou seu oramento para a policia em 40%, quatro vezes mais do que as verbas dos hospitais pblicos.
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O programa Tolerncia Zero se baseia, em grande medida, na chamada teoria das janelas quebradas (broken windows). Essa teoria foi divulgada pelo famoso artigo do mesmo nome de autoria de James Q. Wilson em parceria com George Kelling e publicado em 1982, na revista norte-americana Atlantic Montly. O argumento principal da teoria o de que uma pequena infrao, quando tolerada, pode levar a um clima de anomia que gerar as condies propcias para que crimes mais graves aconteam. Segundo a metfora das janelas quebradas, se algum quebra uma janela de uma casa ou edifcio e estas no so consertadas, outros viro tambm quebrar e todos que por ali circulam admitiro que ningum se importa com os atos de incivilidade e o abandono local, gerando um sentimento de decadncia de desordem social. De acordo com a teoria, a desordem vai tomando conta daquela regio, o que demonstra aos cidados que aquela zona insegura e pronta a se converter em territrio do crime.122 Quanto a violncia, os autores afirmam que os crimes mais graves so frutos de uma srie de pequenas delitos no punidos e que levam formas mais graves de delinqncia. Nas palavras de Wilson e Kelling os crimes graves florescem em reas em que os comportamentos desordeiros permanecem sem respostas. O pedinte que age livremente , com efeito, a primeira janela quebrada.123 A teoria das janelas quebradas passou a ser objeto de discusses em vrios institutos de pesquisa e centros voltados para reflexo e sobre polticas de segurana pblica nos Estados Unidos. Um dos institutos que popularizaram as idias de Wilson e Kelling foi o Manhattan Institute, cujos seminrios contavam com a freqente presena de Rudolph Giuliani, antes de ser prefeito de Nova York. As palestras e debates tinham o objetivo de buscar alternativas de polticas de segurana pblica que levassem em conta as preocupaes da teoria das janelas quebradas. Aps assumir a prefeitura de Nova York Rudolph Giuliani, em 1994 colocou o chefe da policia de trnsito William Bratton no posto de Comissrio de
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BELLI. Benoni . Tolerncia Zero e a democracia no Brasil: vises da segurana pblica na dcada de 90. So Paulo: Perspectiva, 2004. Pg. 64 123 Apud BELLI. Ibidem. Pg. 65
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Policia da cidade. Bratton foi o principal responsvel pela aplicao da teoria das janelas quebradas, que forneceu um verniz de respeitabilidade pretensamente cientfica s polticas que foram colocadas em prtica.124 Embora jamais tenha sido validada empiricamente, a teoria das janelas quebradas alcanou status de verdadeira formula contra o crime. Belli ressalta que alguns dados bsicos sobre os ndices de criminalidade devem ser considerados nos Estados Unidos, segundo ele: a) os ndices de criminalidade de Nova York j estavam em queda havia trs anos quando Giuliani iniciou seu mandato, no sendo portanto um fato totalmente novo; b) a baixa dos ndices de criminalidade foi um fenmeno observado no pais inteiro , e no privilegio de Nova York; c) os ndices semelhantes aos alcanados em Nova York foram obtidos em varias cidades sem que se tenha feito uso de tticas do tipo Tolerncia Zero. De acordo com dados coletados pelo criminologista Alfred Blumstain, da Universidade de Carnegie Mellon de Pittsburgh de 1991 a 1998, a taxa de homicdios caiu 76,4% em San Diego, 70,6% em Nova York e 69, 3% em Boston. E as trs cidades empregaram estratgias diferentes, enquanto Nova York enfatizou as polticas de Tolerncia Zero, San Diego foi pioneira no policiamento comunitrio e Boston procurou envolver os lideres religiosos na preveno do crime. Outras cidades tambm tiveram reduo nas taxas de homicdios sem que qualquer estratgia coerente tenha sido implementada, como Houston 61,3% e Los Angeles 59,3%.125 Segundo pesquisas de Wacquant,126 a doutrina da Tolerncia Zero, instrumento de legitimao da gesto policial e judiciria da pobreza que incomoda, propagou-se atravs do globo a uma velocidade alucinante, e com a retrica militar da guerra ao crime e da reconquista do espao publico, que assimila os
Importante destacar que entre 1994 e 1998, constatou-se um aumento de 62% no nmero de queixas de brutalidade policial encaminhadas a Reviso de Queixas da Cidade. A filosofia da Tolerncia Zero estimulou a retrica da guerra e as demonstraes de fora resultaram em um numero maior de choques entre policiais e civis. Alguns episdios ficaram conhecidos, como o caso e Abner Louima, internado em um hospital com hemorragia interna aps ser sodomizado com um cassetete e apanhar durante vrias horas, e o caso de Amadou Diallo, morto no vestbulo de seu prdio cravado por 19 das 41 balas disparadas em sua direo. Ambos os casos causaram comoo na cidade e colocaram em evidencia a opo preferncial da polcia pelo ataque a representantes de minorias, em especial jovens negros e latinos. BELLI. Ob.Cit. Pg. 74 125 BELLI. Ob.Cit. Pg. 74 126 WACQUANT, Loic. As prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. WACQUANT, Loic. Punir os Pobres. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
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delinqentes, sem-teto, mendigos, e outros marginais.
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Charles Murray, do
Manhattan Institute, apoiado em estatsticas do Ministrio da Justia, concluiu que a triplicao da populao carcerria nos EUA entre 1975 e 1989 teria, por seu efeito neutralizante, evitado 390.000 assassinatos, estupros e roubos com violncia; e lana a idia de que na ausncia da pena de morte, a recluso o meio mais eficaz de impedir os criminosos comprovados e notrios de matar, estuprar, roubar e furtar. Segundo a nova teoria, o Estado no deve se preocupar com as causas da criminalidade das classes pobres, margem de sua pobreza moral, mas apenas com suas conseqncias, que ele deve punir com eficcia e intransigncia. 128 Wacquant chama ateno para a propagao tambm na Europa de um novo senso comum penal neoliberal, articulado em torno da maior represso dos delitos menores e das simples infraes, o agravamento das penas, a eroso da especificidade do tratamento da delinqncia juvenil, a vigilncia em cima das populaes e dos territrios considerados de risco, a desregulamentao da administrao penitenciria e a redefinio da diviso do trabalho entre pblico e privado. Segundo ele, esse novo modelo penal se apresenta em perfeita harmonia com o senso comum neoliberal em matria econmica e social, que ele completa e conforta desdenhando qualquer considerao de ordem poltica e cvica para estender a linha de raciocnio economicista, o imperativo da responsabilidade individual cujo avesso a irresponsabilidade coletiva e o dogma da eficincia do mercado ao domnio do crime e do castigo.129 Suas pesquisas revelam que vem se observando nos Estados Unidos e na Europa uma redefinio das misses do Estado, que, em toda parte, se retira da arena econmica e afirma a necessidade de reduzir seu papel social e ampliar,
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A experincia de Giuliani em Nova York se espalhou em todos os continentes: em 1998 o presidente o Mxico e o Secretrio de Justia e Segurana de Buenos Aires anunciam a adeso ao programa. Em 1999 o Governador de Braslia Joaquim Roriz a nncia a aplicao da Tolerncia Zero com a contratao de 800 policiais. As repercusses so vistas tambm na Frana, Itlia, Alemanha, Inglaterra, Nova Zelndia WACQUANT, Loic. As prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. Pg.33 128 O Manhattan Institute nos anos 90 publicou uma revista City que difundiu a tese de civilizar a cidade. A idia fora reside em que o carter sagrado dos espaos pblicos indispensvel vida urbana e, ao contrrio, que a desordem na qual se comprazem as classes pobres o terreno natural do crime. WACQUANT. Ibidem. Pg. 25 129 WACQUANT. Ibidem. Pg. 136.
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endurecendo-a, sua interveno penal.130 Representa assim, um enfraquecimento do Estado social e o fortalecimento e glorificao do Estado penal. Os resultados demonstram ainda, que no obstante as desigualdades sociais e a insegurana econmica terem se agravado profundamente no curso dos dois ltimos decnios, o Estado caritativo americano no parou de diminuir seu campo de interveno e de comprimir seus modestos oramentos131, a fim de satisfazer a duplicao das despesas militares e a redistribuio das riquezas em direo s classes mais abastadas. A tal ponto que a guerra contra a pobreza foi substituda por uma guerra contra os pobres. Para sustentar a reduo dos gastos sociais os idelogos americanos conservadores afirmaram que a dependncia patolgica dos pobres resultaria de seu desamparo moral e ameaaria a civilizao ocidental. Sob esse argumento a reforma dos servios sociais foi votada pelo Congresso Americano em 1996 no governo Clinton. Esta reforma consistiu em abolir o direito assistncia social para as crianas mais desfavorecidas e substitu-lo pela obrigatoriedade do salrio desqualificado e subpago para seus pais. A nova legislao revogou o direito assistncia de que a crianas desfrutavam em conseqncia do Social Security Act de 1935, em seu lugar ela instaurou a obrigao para os pais assistidos de trabalhar ao cabo de dois anos, assim como a durao acumulada mxima de cinco anos de assistncia por uma vida.132 Wacquant afirma que sob o manto da reforma a lei sobre
responsabilidade individual do trabalho de 1996, confirma a substituio de um (semi) estado providncia por um estado carcerrio e policial no seio do qual a criminalizao da marginalidade e a conteno punitiva das categorias deserdadas fazem s vezes de poltica social. A nova ideologia difundida afirma que a
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O governo de Reagan desenvolveu uma cruzada contra o Estado-providncia , baseado no livro Losing Ground de Charles Murray, guru da administrao de Reagan, segundo o qual a excessiva generosidade das polticas pblicas de ajuda aos mais pobres seria responsvel pela escalada da pobreza nos Estados Unidos: ela recompensa a inatividade e induz degenerescncia moral das classes populares, sobretudo essas unies ilegtimas que so a causa de todos os males das sociedades modernas entre os quais a violncia urbana. WACQUANT, Loic. As prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. Pg. 22 131 Os programas dirigidos aos pobres foram as primeiras vitimas do movimento de reao que levou Reagan ao poder em 1980. Embora o custo do AFDC (auxlio para mes sozinhas e sem renda) seja inferior a 1% do oramento federal todos os governos fizeram a sua reduo. WACQUANT. Loic. Punir os Pobres, Rio de Janeiro: Revan, 2003. Pg. 24 132 WACQUANT. Ibidem. Pg. 45
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assistncia aos pobres s serve para manter na ociosidade e no vcio os habitantes do gueto, nos quais encorajaria os comportamentos anti-sociais. E continua:
A utopia neoliberal carrega em seu bojo, para os mais pobres, mas tambm para todos aqueles que cedo ou tarde so forados a deixar o setor do emprego protegido, no um acrscimo de liberdade, como chamam seus arautos, mas a reduo e at a supresso dessa liberdade, ao cabo de um retrocesso para um paternalismo repressivo de outra poca, a do capitalismo selvagem, mas acrescido dessa vez de um Estado punitivo onisciente e onipotente. A mo invisvel to cara a Adam Smith certamente voltou, mas dessa vez vestida com uma luva de ferro.133
A destruio deliberada do Estado social e a hipertrofia sbita do estado penal no ultimo quarto de sculo so dois desenvolvimentos concomitantes e complementares. Eles representam o abandono do contrato social fordista e do compromisso keynesiano em meados dos anos 70 e tambm a crise do gueto como instrumento de confinamento dos negros. Juntos eles participam do novo governo da misria, no seio do qual a priso ocupa uma posio central.134 O que as pesquisas recentes de Wacquant vm demonstrando que na ausncia das polticas sociais, a tendncia verificada nos Estados Unidos nas ltimas dcadas de uma contnua expanso do sistema carcerrio. Com um crescimento fulgurante das populaes aprisionadas nos trs escales do aparelho carcerrio135. Em 1975 eram 380.000 presos que saltou em 1998 para 2 milhes. O assombroso crescimento do numero de presos explica-se pelo encarceramento dos pequenos delinqentes e, particularmente, dos toxicmanos. Pois contrariamente ao discurso poltico e miditico dominante as prises americanas esto repletas no de criminosos perigosos e violentos, mas de vulgares condenados pelo direito comum por negcios com drogas, furto, roubo, ou simples atentado ordem pblica, em
WACQUANT. As prises da misria. Pg. 151 Wacquant.Ibidem. Pg.55 135 O sistema carcerrio americano se organiza em trs patamares: composto de Jails, casas de deteno municipais, onde so recolhidos os acusados e condenados cujo saldo de penal inferior a um ano; State Prisions, casas de correo dos 50 estados da unio, onde ficam os condenados a pena superior a um ano; e 125 Federal Prisions, penitencirias do governo federal onde ficam os indivduos processados ou condenados por crimes contra o cdigo penal federal. WACQUANT. Ibidem. Pg. 58
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geral oriundos das parcelas precarizadas das classes trabalhadoras e, sobretudo das famlias do subproletariado de cor nas cidades atingidas pela transformao conjunta do trabalho assalariado e proteo social. O autor destaca as funes da priso no novo governo da misria; em primeiro lugar o sistema penal contribui diretamente para regular os segmentos inferiores do mercado de trabalho. Ele comprime o nvel de desemprego ao subtrair fora de milhes de homens da populao em busca de um emprego e secundariamente, produz um aumento do emprego no setor de bens e servios carcerrios. Estima-se que durante a dcada de 90 as prises tiraram 2 pontos do ndice de desemprego americano.136 A segunda funo do sistema carcerrio substituir o gueto como instrumento de encarceramento de uma populao considerada tanto desviante e perigosa como suprflua, no plano econmico e poltico. Por fim, alm de substituir o direito assistncia das crianas indigentes pela obrigao imposta a seus pais de trabalhar ao cabo de dois anos, a reforma de welfare avalizada por Clinton em 1996 submeteu os beneficirios da ajuda pblica a um fichamento intrusivo, instaurando uma rgida superviso das suas condutas, em matria de educao, trabalho, drogas e sexualidade. Todavia, com relao aos ndices de criminalidade violenta nos EUA, a taxa nacional de homicdios estacionou entre 8 e 10 para cada 100 mil habitantes de 1975 a 1995 e a freqncia de roubos qualificado oscilava entre 200 e 250 para 100 mil. A taxa de vtimas de agresses e leses corporais permaneceu estvel por todo o perodo, cerca de 30 por 100 mil, a freqncia de violncias caracterizadas contra a pessoa baixava de 12 para 9 em cada 100 mil. Quanto aos crimes contra os bens, eles diminuram nitidamente, pois o ndice acumulado de vitimizao por roubos e arrombamentos caiu de 550 incidentes para 100, mil habitantes em 1975 para menos de 300, 20 anos mais tarde. O que se observou nos Estados Unidos que, a quadruplicao em duas dcadas da populao encarcerada se explica no pelo aumento da criminalidade violenta, mas pela extenso do recurso priso para uma gama de crimes e delitos
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Por outra lado, a expanso do setor penal tambm produziu uma grande demanda por funcionrios; no total a penitenciria contava em 1993 mais de 600.000 empregados, o que fazia dela o terceiro empregador do pas , atrs apenas da General Motors e Wal-Mart .WACQUANT. Prises da Misria. Pg 87.
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que at ento no incorriam em condenao e recluso, a comear pelas infraes menores legislao sobre os estupefacientes e os atentados ordem pblica. A causa-mestra deste crescimento astronmico da populao carcerria a poltica de guerra droga, poltica que desmerece o prprio nome, pois designa na verdade uma guerrilha de perseguio penal aos vendedores de rua, dirigida contra a juventude dos guetos para quem o comrcio do varejo a fonte de emprego mais acessvel. Foi esta poltica que entupiu as celas e escureceu seus ocupantes.137 As medidas penais adotadas contriburam ainda mais para o alongamento das penas, que revela o endurecimento da poltica judiciria no EUA, so alguns exemplos: o aumento do quantum imposto tanto aos delitos sem gravidade quanto aos crimes violentos, a multiplicao das infraes motivando encarceramento fechado, e perpetuidade no terceiro crime (three strikes you re out), aplicao da legislao adulta aos menores de 16 anos. Assim, na medida em que se desfaz a rede de segurana do Estado caritativo (safety net), vai se tecendo a malha do Estado disciplinar (dragnet) chamado a substitu-lo nas regies inferiores do espao social americano. Se forem contabilizados os indivduos colocados em liberdade vigiada (probation) e soltos em liberdade condicional (parole) por falta de lugar nas penitencirias, so cerca de 5 milhes de americanos, ou seja, 2,5 da populao adulta do pas que caem sob jurisdio penal. A traduo financeira desse grande encarceramento da marginalidade no difcil de imaginar. Enquanto a parte dos recursos nacionais destinada assistncia social diminua, o oramento da justia criminal do governo federal foi multiplicado por 5, 4 entre 1972 e 1990. 138 A extenso do sistema penal se exerce prioritariamente sobre as famlias e os bairros deserdados, particularmente os enclaves negros das metrpoles. Os afro-americanos so maioria nas prises embora representem apenas 12% da populao do pas. Um homem negro tem mais de uma chance sobre quatro de purgar pelo menos um ano de priso e um latino uma chance sobre seis contra uma
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Idem. Punir os pobres. Pg. 29 O encarceramento tornou-se uma verdadeira indstria e uma indstria lucrativa. Pois a poltica do tudo penal estimulou o crescimento exponencial do setor das prises privadas, para o qual as administraes pblicas perpetuamente carentes de fundos se voltam para melhor rentabilizar os oramentos consagrados gesto das populaes encarceradas. Elas eram 1.345 em 1985 e dez anos mais tarde 49.154. WACQUANT. Punir os Pobres. Pg.31
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chance sobre 23 de um branco. Isso mostra o carter discriminatrio das prticas policiais e judiciais implementadas na poltica lei e ordem das duas ltimas dcadas. 139 Os EUA recorreram no curso de sua histria, no a uma, mas a muitas instituies peculiares para definir, confinar e controlar os afro-americanos. A primeira foi a escravido, a segunda, o chamado sistema Jim Crow (sistema legal de discriminao e segregao), o terceiro dispositivo especial graas ao qual a Amrica conteve os descendentes de escravos nas metrpoles do norte industrial o gueto. Para o Wacquant a quarta instituio peculiar da Amrica o novo complexo institucional composto por vestgios do gueto negro e pelo aparato carcerrio - a priso se tornou o substituto do gueto.140 A concluso de Wacquant que a clientela das prises norte americanas recrutada prioritariamente nos setores mais deserdados da classe operria, e notadamente entre famlias do subproletariado de cor nas cidades profundamente abaladas pela transformao conjunta do trabalho assalariado e da proteo social; o encarceramento serve bem antes regulao da misria, qui sua perpetuao, e ao armazenamento daqueles que esto fora do jogo do mercado. Os indivduos que enchem os crceres municipais so essencialmente os membros da rabble class, isto , pessoas debilmente integradas sociedade e percebidas como de m reputao: gatunos e vagabundos, marginalizados, toxicmanos e psicopatas, estrangeiros. So para estes indivduos que se direcionam as polticas da Tolerncia Zero, o discurso da Lei e a Ordem serve para garantir o controle sobre aqueles que no esto integrados um determinado modelo de sistema social141
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Dados de WACQUANT. Prises da Misria. Pg 94 O gueto um dispositivo scio-espacial que permite a um grupo estatutrio dominante em um quadro urbano desterrar a explorar um grupo dominado portador de um capital simblico negativo, isto , uma propriedade corporal percebida como fator capaz de tornar qualquer contato com ele degradante. Em outras palavras o gueto uma relao etnoracial de controle e de fechamento composta de quatro elementos: estigma, coao, confinamento territorial e segregao institucional. A priso tambm composta desses elementos. WACQUANT. Punir os Pobres. Pg. 117 141 Vale lembrar as cenas chocantes dos milhares de negros, vtimas do furaco Katrina que destruiu o New Orleans em agosto de 2005, abandonados e sem socorro devido ao descaso do governo Americano. Esse episdio revelou a segregao social e desmistificou o mito da igualdade social americana.
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2.3 Tolerncia Zero no Brasil
No Brasil as polticas sociais do estado do bem-estar nunca se universalizaram, como j discutido na introduo deste trabalho, o processo civilizador de incluso e normalizao dos indivduos no Estado moderno e capitalista foram incompletos, sendo este um dos fatores que Machado tem apontado para o agravamento do aumento da criminalidade. Alm disso, sabe-se, o que muitos trabalhos j apontaram que, ao longo dos ltimos sculos, as polticas de segurana foram direcionadas para o controle dos grupos indesejveis e perigosos. Os negros, os malandros, marginais e vagabundos no sculo XX ainda os favelados, desocupados e minorias. Importa considerar que as polticas de consolidao do Estado Penal nas ultimas dcadas podem ser observadas no apenas no campo da programao legislativa criminalizante, que ser melhor analisada mais adiante, como tambm na esfera da segurana pblica. Aps longos anos de ditadura militar e violao dos direitos fundamentais atravs da Lei de Segurana Nacional143, o processo de democratizao da sociedade brasileira nos anos 80 no alterou de imediato as polticas de segurana. O aumento da criminalidade urbana permitiu a manuteno das policias repressivas e autoritrias de seleo e neutralizao. O estudo de Dornelles144 sobre as polticas de segurana pblica no Rio de Janeiro nos ltimos vinte anos chama ateno para as experincias realizadas pelo governo de Leonel Brizola (1983-1986)145 na rea da segurana pblica na
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,e
MISSE.Ob.Cit. A Lei de Segurana Nacional, promulgada em 4 de abril de 1935, definia crimes contra a ordem poltica e social. Sua principal finalidade era transferir para uma legislao especial os crimes contra a segurana do Estado, submetendo-os a um regime mais rigoroso. Aps a queda da ditadura do Estado Novo em 1945, a Lei de Segurana Nacional foi mantida nas Constituies brasileiras que se sucederam. No perodo dos governos militares (1964-1985), o princpio de segurana nacional iria ganhar importncia com a formulao, pela Escola Superior de Guerra, da doutrina de segurana nacional, extremamente repressiva e punitiva. 144 DORNELLES. Joo Ricardo W. Conflito e Segurana. Entre pombos e falces. Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2003 145 A pesquisa de Sento-S fundamental para a compreenso do processo eleitoral que levou vitria de Leonel Brizola ao governo do Estado do Rio de Janeiro. SENTO-S, Joo Trajano.
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tentativa de garantir a defesa dos direitos humanos das classes populares e segmentos vulnerveis.146 As medidas adotadas pelo governador Brizola, como exigir que a polcia agisse dentro da lei, respeitasse os moradores de favelas encontraram receptividade da populao das reas mais carentes, mas por outro lado sofreu resistncia de significativos setores das polcias civil e militar, assim como crticas de segmentos das classes mdia e alta e dos polticos mais conservadores. A resistncia encontrada difundiu uma associao do brizolismo com a permissividade, com o banditismo, a desordem urbana e o crime organizado. J na campanha eleitoral de 1986, Moreira Franco buscou aparecer como uma alternativa as polticas de desordem urbana. Os princpios de direitos humanos passaram a ser desqualificados e desmoralizados perante a opinio publica durante a campanha e identificados como obstculos atuao policial. Aps assumir o governo, Moreira Franco adotou uma poltica conservadora e repressiva, privilegiando a ocupao policial nas reas populares.147 Nas eleies de 1990, Leonel Brizola retorna ao governo
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realando a
necessidade de levar a presena do Estado s reas carentes e manter aes preventivas de segurana pblica. No entanto, a Chacina da Candelria e de Vigrio Geral em 1993 e o arrasto em praias cariocas atingiram a imagem do governo do Estado e sua poltica de direitos humanos, colocando na defensiva tanto as autoridades, quanto aqueles que defendiam as polticas adotadas. Atravs da massiva divulgao e politizao dos meios de comunicao, a opinio pblica foi sendo trabalhada sistematicamente, visando criar a impresso de insegurana generalizada e um clima de medo coletivo.
Estetizao da poltica e liderana carismtica. O caso do brizolismo no Rio de Janeiro. Tese de Doutorado. Instituto Universitrio de Pesquisa do Rio de Janeiro. 1997 146 Importante pesquisa sobre a garantia dos direitos humanos no primeiro governo Brizola foi realizada por BUARQUE DE HOLANDA, Cristina . Polcia e Direitos Humanos: Poltica de Segurana Pblica no primeiro governo Brizola (1983-1986). Rio de Janeiro: Revan. 2005 147 Foi durante o perodo de Governo de Moreira Franco que se realizaram as operaes Mosaico I e II, operaes policiais de ocupao de favelas com a intimidao de moradores, a priso indiscriminadas de suspeitos e a morte de traficantes. DORNELLES. Ob Cit. Pg. 149 148 O governo contava em seus quadros com a participao como Vice-Governador, de Nilo Batista, advogado criminalista de reconhecida militncia em favor dos direitos humanos e o Coronel da Policia Militar Carlos Magno Nazar Cerqueira que assumiu a PMERJ com uma concepo transformadora e a preocupao com prticas policiais preventivas.
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A partir deste quadro que surgem demandas de lei e ordem, claramente ofensivas legalidade. O discurso conservador e autoritrio passa a fazer a distino entre os diretos humanos e a cidadania, onde os primeiros seriam privilgios para desordeiros, bandidos, enquanto os direitos da cidadania seriam prprios dos bons cidados. Passa a haver uma desqualificao do discurso dos direitos humanos e uma valorizao das prticas ilegais, arbitrrias e violentas tendo como alvo principal as classes populares e vulnerveis. No ano de 1994, tendo assumido Nilo Batista, o governo, para a sada de Leonel Brizola, que concorreria ao governo federal, o Estado do Rio passava por um profundo isolamento poltico. Alm de forte oposio e manipulao da mdia e da oposio da poltica conservadora, policiais corruptos e criminosos destilavam seu dio poltica de direitos humanos com assassinatos e queimas de arquivo, fragilizando ainda mais o governo. Frente presso do governo federal o governador assinou um convnio para iniciar operaes em conjunto do exrcito com a policia, visando combater o trfico de drogas e as armas no Estado. Iniciavase o que se chamou Operao Rio 149 A operao representou a remilitalizao da segurana pblica no Rio de Janeiro, a retomada das prticas de violao dos direitos e a invaso de favelas. Com a operao, a metfora da guerra e a lgica da militarizao passaram a prevalecer. As favelas passaram a ser o territrio inimigo a ser invadido. O governo de Marcelo Alencar (1995-1998) manteve a poltica repressiva do confronto assumindo o discurso, da lei e ordem na segurana pblica marcado por estigmas sociais, preconceito e autoritarismo.150 Foi um governo conservador, apoiado em uma poltica de segurana reacionria, e anti-democrtica. O governo de Anthony Garotinho (1999-2002) em princpio, assessorado pelo socilogo Lus Eduardo Soares, apresentou propostas progressistas, com base
Sobre a operao Rio ver CERQUEIRA, Carlos Magno. Remilitarizao da segurana pblica a Operao Rio. In: O futuro de uma iluso: o sonho de uma nova polcia. Coleo Polcia do Amanh. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia / Editora Freitas Bastos, 2001. 150 Foi no governo de Marcelo Alencar que se implantou a poltica do gatilho e a gratificao faroeste, atravs das promoes por atos de bravura, o que estimulou, com apoio oficial, execues de suspeitos e de delinqentes.
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na defesa da dignidade humana151. Em seguida aps sua exonerao152 o governador adotou um discurso ambguo, aparentando ser progressista, mas, no entanto, permitindo medidas repressivas. O que permanece at os dias atuais com o governo de Rosinha Mateus, esposa de Anthony Garotinho.153 A breve anlise das polticas de segurana no Rio de janeiro nos ltimos vinte anos so reveladoras do embate de propostas e discursos sobre as funes da segurana pblica. De um lado tem-se a defesa dos diretos humanos, do direito penal mnimo, da descriminalizao, como algo que protege aos bandidos, e aumenta a criminalidade. De outro, as polticas repressivas que visam maior punio, e recrudescimento penal, so vistas como soluo para os problemas sociais da violncia nos grandes centros. O discurso oficial tende a adotar a ideologia da tolerncia zero em termos semelhantes aos utilizados nos pases centrais, mas a prtica cotidiana da polcia parece interpretar as palavras duras dos lderes polticos como licena para aniquilar os inimigos internos154. O individualismo exacerbado que sustenta a Tolerncia Zero encontra um ambiente acolhedor no Brasil. A retrica da guerra contra o crime e as classes consideradas criminosas, propiciada pela nova ideologia j vinha sendo aplicada no Brasil, por meio da violncia policial ilegal e de uma longa tradio inquisitorial da histria brasileira. Como ressalta Zaffaroni155 na histria do poder planetrio observa-se uma permanente busca do inimigo, os hereges, os brbaros, e hoje dos traficantes. E nas sociedades onde h maior excluso social que, segundo ele, a mensagem
Ver Plano Estadual de Segurana Pblica feito em parceria com Luis Eduardo Soares. GAROTINHO, Anthony. Uma poltica de segurana para o Rio de Janeiro. In: Arch Interdisciplinar, Rio de Janeiro: Faculdades Integradas Candido Mendes. Ipanema, n 19, 1998. 152 Sobre todo perodo de participao de Soares no governo ver: SOARES, Luiz Eduardo. Meu caso de General: quinhentos dias no front da segurana pblica no Rio de Janeiro. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. 153 No governo de Rosinha foram montadas algumas operaes de invaso em comunidades do Rio de Janeiro pelas Polcias Civil e Militar. Um exemplo foi a Operao Asfixia em 2003, montada para encurralar os traficantes em seus pontos-de-venda e Presso Mxima intensificando a presena da polcia tanto no morro quanto no asfalto. Fonte: Secretaria de Segurana Pblica do Estado do Rio de Janeiro. Disponvel em http://www.ssp.rj.gov.br/noticia.asp?id=12. Acesso em 30 de janeiro de 2006. 154 No se trata de uma poltica explcita de extermnio, trata-se de uma estratgia de polcia de resultados, isto se traduz em prises e apreenses de armas e drogas e como conseqncia h um incremento das mortes que so lidas como sendo indivduos que resistiram atuao da lei e por isso foram mortas, porque se colocaram francamente em confronto com a policia. 155 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Buscando o Inimigo: de Sat ao Direito Penal Cool. In: Criminologia e Subjetividade. Marildo Menegat e Regina Nri (organizadores). Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2005.
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vindicativa funcional para reproduzir conflitos entre excludos, pois os criminalizados, os vitimizados e os policizados recrutam-se desse segmento. O discurso autoritrio latino-americano com base em slogans e propagandas vende o poder punitivo como uma mercadoria, na medida em que se verifica que a promoo emocional de impulsos vindicativos tem xito comercial. Ao contrrio das teorias de preveno especial que vem a pena com uma funo de ressocializao e reeducao do delinqente, a concepo atual retorna a punio retributiva, como castigo, como vingana, mantendo, no entanto, a concepo liberal do indivduo como nico responsvel pelo crime, que na sua racionalidade criminosa procura maximizar de forma ilcita ganhos e minimizar as chances de ser preso. Essa viso do crime como uma funo de essncia individual refora a crena no poder de dissuaso do aparelho repressivo. Nesse contexto os indivduos so sempre considerados senhores de seus destinos, seres que escolhem livremente seu prprio caminho. Contudo ao mesmo tempo, o discurso repressivo tambm identifica neste indivduo criminoso um mal maior que est incorporado nele, sendo, portanto intil a tentativa de ressocializao. Quando se deixa de acreditar na possibilidade de reabilitao e se perde de vista as causas sociais do fenmeno criminal, o Estado fica liberado para canalizar seus esforos nesse campo para a vigilncia e a represso. Se os criminosos so em sua grande maioria irrecuperveis, pode-se mais facilmente despeja-los nas prises por mais tempo sem drama de conscincia. Cada vez mais, nota-se uma privatizao da responsabilidade pela situao de excluso, no mais atribuda s falhas e deficincias da sociedade, mas explicadas pela culpabilizao dos miserveis. Nesse sentido, alguns polticos e a mdia falam para as massas, explorando o medo crescente e o sentimento de terror causado pelos crimes violentos e por sua divulgao pelos meios de comunicao, e vendendo a iluso de que sancionando leis que reprimam desmensuradamente vulnerveis e
marginalizados que se individualizam, e aumentando a arbitrariedade policial, ao legitimar, direta ou indiretamente, todo o gnero de violncias, obter-se- maior segurana urbana contra o delito comum.
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Sobre a relao violncia e expanso penal analisa um procurador de justia entrevistado:

Acho que essa tendncia decorre de vrios fatores. Um deles, realmente, o aumento da violncia urbana, principalmente. O segundo seria o que ns chamamos da dramatizao da violncia pela mdia, que usa, manipula essa violncia que existe, de forma sensacionalista de modo a criar na populao um temor maior do que aquele que ela devesse ter realmente diante da violncia real, concreta. E isso faz com que os legisladores procurem uma viso simplista, porque aumentar as penas, criminalizar condutas, na expectativa que, com o direito penal, possa se diminuir a violncia, o que j se demonstrou que no real, que a violncia tem outros fatores e que o direito penal tem uma eficcia muito tnue, no que diz respeito ao controle social. (Entrevista com Promotor de Justia do MP-RJ)
Contra todas as propostas produzidas no mbito acadmico de reduo do direito penal e todas as crticas que o deslegitimam, como descrito na sesso anterior, assiste-se no Brasil uma crescente expanso da esfera penal, que se apresenta como uma (aparente) soluo fcil aos problemas sociais, atuando no plano simblico, para tranqilizar a opinio pblica e produzindo um aumento vertiginoso na populao carcerria brasileira, sem, no entanto se discutir os reais problemas sociais que assolam a sociedade brasileira. Como afirma um juiz criminal entrevistado:
O Direito Penal sempre expansivo (...) e faz isso de uma maneira muito clara, quando voc tem uma multiplicao de leis penais, um agravamento das penas, porque ele acaba sendo um tipo de remdio que causa dependncia, quanto mais voc usa o Direito Penal, mais ineficaz ele demonstra ser e mais ele exigido, se exige mais do prprio Direito Penal. Portanto, voc tem uma tendncia do Direito Penal se expandir, porque quem est no poder se sente mais protegido, supe que h maior proteo com o Direito Penal. Como Juiz Criminal, concretamente, eu vejo que a sociedade brasileira reclama muito mais Direito Penal do que j tem, porque quem reclama isso em todos os nveis sociais supe que vai ter uma proteo que, na realidade, no tem, e que s viria atravs de outros meios que o Estado brasileiro no conseguiu construir. (Entrevista com Juiz Criminal do TJRJ)
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Com base nas abordagens analisadas, os prximos captulos buscam identificar a influncia e a incluso do discurso crtico e humanista na legislao penal brasileira, que se refletiram na alterao do Cdigo Penal e na Lei de Execues Penais de 1984, na Lei dos Juizados Especiais Criminais de 1995 e na Lei de Penas Alternativas de 1998. Do mesmo modo, identifica-se a incorporao do discurso punitivo e repressor atravs da anlise dos discursos dos legisladores em momentos de votao de matrias que trataram da alterao ou criao de novas leis nos ltimos anos no pas.
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3- LEGISLAO PENAL BRASILEIRA: RETRIBUIO DO CRIME OU REFORMA DO CRIMINOSO?
3.1-Breve Histrico da Legislao Penal Brasileira
Na poca da descoberta do Brasil (1500) o regime jurdico dos portugueses era regulado pelas Ordenaes Afonsinas ( D. Afonso V), promulgadas em 1446, alm de textos de direito romano, direito cannico e direito costumeiro. As Ordenaes Afonsinas pouca influncia exerceram no Brasil. No tocante as medidas que afetam a liberdade, a servido penal raramente aparecia como pena no regime das ordenaes. A priso embora prevista com freqncia, tinha em regra um carter preventivo e consistente em evitar a fuga do autor do crime at ser julgado. Ao lado, porm, de uma funo preventiva, a priso tambm era aplicada no regime das ordenaes Afonsinas como um meio de coero para obrigar o autor ao pagamento da pena pecuniria. Poucos anos aps a descoberta, o Brasil passou a ser regido pelas Ordenaes Manuelinas (1514 a 1603 - D. Manuel). Consolidando o Direito em Portugal, este Cdigo era distribudo em cinco livros e no ltimo deles constavam as matrias de Direito Penal e Processual Penal. As Ordenaes Manuelinas embora formalmente estivessem vigorando no tempo das capitanias hereditrias, no constituram a fonte do Direito aplicvel no Brasil, pois o arbtrio dos donatrios, na prtica, que impunha as regras jurdicas. Ao capito era dada a faculdade de nomear ouvidor, o qual conhecia das apelaes e agravos de toda capitania. A alada do ouvidor era de cem mil ris nas causas cveis enquanto nas questes criminais o capito e o ouvidor tinham competncia para absolver ou para condenar impondo qualquer pena, inclusive a de morte, salvo tratando-se de pessoa de mr
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qualidade, excetuados os crimes de heresia, traio, sodomia e moeda falsa, s tinham alada at dez anos de degredo e cem cruzados de multa. 156 Durante o reinado de D. Felipe II, no ano de 1603, foram editadas as Ordenaes Filipinas, que acresceram o elenco de infraes e punies tratadas nas Ordenaes anteriores. Penas extremamente graves eram cominadas aos responsveis pelas diversas ofensas, bastando constatar-se que no crime de heresia, alm das penas corporais os bens eram confiscados. O regime era inquisitorial e havia uma enorme variedade de tipos de autores, das infraes e do arsenal punitivo: hereges, apstatas, feiticeiros, blasfemos, benzedores de ces e outros bichos sem autorizao do Rei, sodomia, o infiel que dormisse com alguma crist e cristo que dormisse com infiel, vestir-se o homem com trajes de mulher ou a mulher com trajes de homem, etc. Os ilcitos contra a f e a administrao pblica e o poder real eram punidos com extrema severidade: a morte cruel ou agravada era cominada para o crime de lesa majestade ou para delito de moeda falsa e para outras modalidades de ilcito como sodomia e incesto. A grande maioria dos delitos era combatida atravs da sano capital, cujas execues se procediam de trs formas: 1) morte cruel a vida era lentamente tirada por meio de suplcios; 2) morte atroz a eliminao era agravada com especiais circunstncias, como a queima do cadver, o esquartejamento etc; 3) morte simples limitada a supresso da vida sem rituais diversos a aplicada atravs da degolao ou do enforcamento. A morte civil era a perda dos direitos de cidadania, aparecia como previso autnoma para algumas infraes ou como pena acessria de outras cominaes como a deportao, a relegao, a priso perptua. A essncia das Ordenaes era impor o temor pelo castigo, sendo o crime equiparado ao pecado. As Ordenaes Filipinas se constituram na referncia central da programao criminalizante no Brasil, embora sempre ressalvado o sistema penal domstico senhorial que vigorava no regime escravagista.157
DOTTI. Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.Pg 43 157 As Ordenaes Filipinas vigoraram oficialmente no Brasil at o Cdigo Criminal de 1830.
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Segundo Neder,158 o estudo das idias jurdicas e da cultura jurdica em Portugal e no Brasil deve levar em conta a formao histrico-social que condicionou o processo de passagem modernidade que ocorreu na Europa. Os Estados Absolutistas europeus desempenharam um papel chave no processo histrico de passagem ao capitalismo. O Estado portugus, no entanto, atuou num universo de ambivalncias, tendo um duplo papel: garantiu a ordem aristocrtica e, ao mesmo tempo, incentivou o desenvolvimento das atividades mercantis, cujas bases foram estabelecidas pela expanso martima. Entretanto, a despeito de uma slida aliana com a burguesia comercial e da dependncia em relao s rendas que esta gerava, o Estado Absolutista portugus era praticamente o ltimo sustentculo de uma ordem aristocrtica transcendente e imvel, sem dispor de mecanismos para defend-la (no se podia romper com a religio sem colocar em risco a ordem que havia de ser defendida). No caso portugus s restou ao absolutismo reafirmar e reforar a religio, que o sustentava. Voltou-se, portanto, para a Igreja, numa aproximao que converteu-se numa amlgama, levando-o a adquirir uma forma ambgua em que o poder do clero atuou servindo e dominando o poder secular. O estabelecimento da Inquisio foi um dos indcios mais claros da aproximao do absolutismo portugus com a Igreja. A censura e a Inquisio encarregaram-se, atravs da represso, de isolar Portugal da Europa; ao invs do humanismo crtico, que prometia uma laicizao da poltica, Portugal conservava a viso sagrada de mundo.159 Com a morte do rei D. Joo V e a ascenso de D. Jos I, em 1750, os chamados estrangeirados, homens que haviam estudado fora de Portugal e conheciam a filosofia iluminista, se destacaram, e tinham condies para propor um programa de governo. Sebastio Jos de Carvalho e Melo, o futuro Marqus de Pombal, foi indicado para a Secretaria da Guerra e dos Negcios Estrangeiros. As reformas empreendidas pelo Marques de Pombal criaram as condies para uma penetrao das Luzes em Portugal.
158
NEDER. Gizlene. Iluminismo Jurdico-Penal Luso-Brasileiro obedincia e submisso. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000.Pg. 33 159 Idem.Ibidem. Pg. 53
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Pode-se identificar na poca pombalina uma luta em trs frentes: contra o setor antimonopolista da burguesia mercantil, contra o setor anti-absolutista da aristocracia nobiliria e contra o setor hegemnico da aristocracia eclesistica. Por trs destes embates estava a preocupao em eliminar todas as formas de contestao a um Estado em vias de secularizao, esforando-se para agir de acordo com suas necessidades imanentes, nos moldes do absolutismo j em vigor na Europa em geral. No perodo pombalino criaram-se as condies para as rupturas com a tradio cultural seiscentista e estabeleceram-se as condies para o ingresso dos ideais liberais e iluministas na mentalidade portuguesa. A modernizao e a renovao introduzidas no perodo pombalino no implicaram, contudo, um movimento ideolgico e poltico radical, cujos efeitos prticos redundassem em transformao do status quo. Pelo contrrio, a Ilustrao, cujos raios de ao e impacto revolucionrio devem ser matizados significou, para a Universidade de Coimbra, uma redefinio modernizante do perfil da intelectualidade luso-brasileira, do ponto de vista metodolgico, sem contudo produzir efeitos de ruptura com o vis autoritrio e conservador do padro de obedincia e submisso.
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Mas as influncias da filosofia iluminista e das idias liberais j estavam sendo irradiadas pelos movimentos da Revoluo Francesa (1789) e Independncia do Estados Unidos (1776) e se fazia sentir no apenas na Europa, como tambm na Amrica. A perspectiva de mudanas no campo das relaes humanas e sociais tendo a frente o humanismo refletido na obra de Beccaria (1764), determinaram o movimento para modificar a legislao portuguesa. Em 1778 foi constituda uma comisso qual se juntou Pascal de Melo Freire e que foi encarregada de elaborar os projetos de Cdigos de Direito Pblico e Direito Criminal. Os trabalhos foram apresentados em 1789 e continham importantes mudanas no sistema vigente. O projeto apresentou uma linguagem de ruptura com a penalogia do Antigo Regime. Combatendo pela abolio dos atrozes suplcios, Pascal redigiu o projeto destacando nos primeiros captulos uma teoria geral do delito e da pena, sendo analisadas questes de poltica penal. Muito embora o projeto Freire fosse
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Os estatutos das faculdades de direito de Recife e de So Paulo (discutidos entre os anos de 1823 e 1827) copiaram os novos ideais dos Estatutos da Universidade de Coimbra. NEDER. Gizlene. Ob.cit. Pg. 31
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abandonado, a histria do direito penal luso-brasileiro consagrou os esforos daquele jurista que tanto lutou contra a tortura alimentada pelo livro V das Ordenaes. O Brasil conquistou a independncia de Portugal em 1822, mas as ordenaes Filipinas no foram imediatamente revogadas, contudo, na primeira Constituio foi possvel observar a influncia dos princpios liberais. Promulgada em 25 de maro de 1824 a Constituio Brasileira no seu art. 179 proclamou a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados, tendo por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade. Alm de garantias gerais no campo das liberdades pblicas e dos direitos individuais, a Carta poltica previu a organizao urgente de um cdigo criminal. Um dos incisos recomendava o quanto antes a organizao de um cdigo civil e criminal, fundado nas slidas bases da justia e da equidade. (inc. XVIII). A Constituio de 1824 declarou formalmente, a abolio dos aoites, das torturas, da marca de ferro quente e todas as demais penas cruis; proibiu o confisco de bens e a declarao de infmia aos parentes do ru em qualquer grau, proclamou que nenhuma pena passaria da pessoa do delinqente e que as cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos rus, conforme suas circunstncias e a natureza dos seus crimes.161 Em 16 de dezembro 1830 foi sancionado pelo Imperador D. Pedro I o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil. Florescendo com bases de justia e equidade, constituiu um documento no qual se projetavam as novas correntes de pensamento, reconhecendo as idias liberais que dominavam Inglaterra, Frana e Estados Unidos162. Enquanto as Ordenaes Filipinas cominavam a pena de morte em mais de setenta casos, o Cdigo Imperial reduziu as hipteses a somente trs infraes (insurreio de escravos, homicdio agravado e latrocnio). O Cdigo Imperial previu onzes classes de penas: morte, gals, priso com trabalho, priso simples,
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DOTTI. Ren Ariel. Ob Cit. Pg. 50 O Cdigo Criminal de 1830 foi inspirado na doutrina da Faculdade de Direito de Coimbra, reformada na administrao pombalina. A formulao do cdigo inspirou-se no projeto de Pascal Jos de Mello Freire, professor de muitos juristas brasileiros. A autoria do Cdigo Brasileiro coletiva, embora tenha sido atribuda a Bernardo Pereira Vasconcelos. O projeto de Pascal de Melo e Freire no foi aprovado, mas foi bastante debatido e discutido, e a formao doutrinal dos juristas brasileiros revelava uma adeso unnime as suas idias nos debates parlamentares entre os anos de 1826 a 1830. NEDER. Gizlene. Ob. Cit. Pg. 198
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banimento, degredo, desterro, multa, suspenso do emprego, perda do emprego, aoites. Esta ltima espcie de sano foi abolida pela Lei de 15.10.1886. O Cdigo previa a priso com trabalho em quase todos os atentados contra a ordem pblica. Os escravos recebiam as punies mais rigorosas: morte, gals e aoites. A privao de liberdade passaria a ser uma autntica e prpria sano penal para substituir as penas corporais, a priso como autntica pena ingressava nos costumes brasileiros no como simples instrumento de proteo da classe dominante, mas tambm passaria a ser vista como fonte de emenda e de reforma moral para o condenado. Com essa nova lei penal, o legislador brasileiro buscou conciliar um Cdigo Penal de cunho liberal com uma sociedade escravocrata, que reconhecia o escravo como sujeito e objeto do delito, e previa para este, tratamento diferenciado. Um negro, por exemplo, no podia alegar legtima defesa em caso de agresso fsica praticada por seu proprietrio, ou seja, as disposies liberais e reformadoras do Cdigo de 1830 no valiam para os escravos. A vedao das penas cruis no se aplicava aos escravos, que ainda foram marcados e aoitados at posterior proibio da pena de aoite. 163 A primeira vista, o Cdigo Criminal de 1830 e a Constituio que o antecedeu (1824) do a impresso de negarem a herana colonial e rural a partir de uma nova formao poltica que comeava a se emoldurar. Mas toda a estrutura poltica e jurdica do Imprio permaneceu fundada nas mesmas bases anteriores: o latifndio agrrio-exportador e o trabalho escravo. Os bacharis, a quem se atribua a construo da ordem e a quem a influncia europia revestia de um verniz liberal, eram os expoentes de uma classe que se sustentou base do aoite, no controle social direto e repressivo do cotidiano dos escravos; e jamais estiveram dispostos a abrirem mo, em nome da Luzes, de sua posio aristocrtica.164
163
No ano de 1885 a Lei Vicente Piragibe proibiu o trfico de escravos em territrio brasileiro, e em 1888 foi assinada pela Princesa Isabel a Lei urea que aboliu a escravatura no Brasil, e trouxe, ainda, necessrias alteraes no Cdigo atravs da supresso de condutas delituosas ali previstas. 164 Para Batista e Zaffaroni a compreenso da programao criminalizante que teve seu ncleo no Cdigo Criminal do Imprio do Brasil de 1830, bem como do sistema penal montado a partir dela, pode ser facilitada pela anlise de dois grandes eixos, no primeiro dos quais encontramos a contradio entre liberalismo e escravido, e no segundo o movimento poltico de descentralizao e centralizao. As promessas liberais no poderiam cumprir-se numa sociedade escravista.
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Nos anos subseqentes ao Cdigo de 1830 houve uma proliferao de leis penais, pois as notcias das revoltas de negros no Haiti e a revolta mal na Bahia, produziram uma durssima legislao penal provincial e municipal. Por exemplo, o Decreto 46 de 13/05/1836 aprovava posturas municipais para as cidades de Niteri e Cabo Frio e as vilas de Maric, Itabora e Mag, e determinava que qualquer escravo encontrado noite ou em domingos e feriados sem um bilhetinho do senhor, receberia de 20 a 50 aoites. Este era o direito penal do cotidiano, ausente dos livros e cego para os princpios da legalidade.165 Em 1889 Joo Vieira de Arajo, catedrtico de Direito Criminal da Faculdade de Recife, elaborou um anteprojeto de uma nova edio oficial do Cdigo Criminal, submetendo-o ao Ministro da Justia, que designou uma comisso para apreci-lo, cujo relator seria Joo Batista Pereira. Depois de proclamada a Repblica o Ministro da Justia do Governo Provisrio, Campos Salles, renovou o convite a Batista Pereira. A coincidncia de convidar o governo republicano, o mesmo jurista que o governo imperial havia convidado, demonstra que nada havia mudado muito. A abolio da escravido em 1888 e a Proclamao da Repblica em 1889 representava uma tentativa de realizar uma transio institucional e poltica no Brasil. Joaquim Nabuco, lder do abolicionismo, apresentou Cmara dos Deputados um projeto autorizando o Ministro da Justia a mandar publicar uma nova edio do Cdigo Criminal, eliminando as disposies referentes escravido. O Ministro da Justia Campos Salles antes mesmo do termino do projeto baixou um Decreto 774, de 20 de setembro de 1890, abolindo a pena de gals, reduzindo a trinta anos as penas perptuas, mandando computar no tempo de priso o cumprimento da priso preventiva e instituindo a prescrio das penas. Batista Pereira concluiu o seu trabalho em pouco mais de trs meses e o Cdigo Penal foi Promulgado pelo Decreto de n 847 de 11 de outubro de 1890.
ZAFFARONI. Raul. BATISTA. Nilo et all. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. Pg. 426 165 ZAFFARONI. Raul. BATISTA. Nilo et all. Ibidem. Pg. 439. Sobre polcia e ordem publica no Rio de Janeiro do sculo XIX ver HOLLOWAY, Thomas. Policia no Rio de Janeiro. Represso e resistncia numa cidade do sculo XIX. Rio de Janeiro: Editora FGV.1997. Sobre a polcia e a ordem publica no Rio durante a Republica Velha. Ver: BRETAS. Marcos. Ordem na cidade. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.
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O novo Cdigo previa as seguintes modalidades de penas privativas de liberdade: a) a priso celular, aplicvel para quase todos os crimes e algumas contravenes, constituindo a base do sistema penitencirio. Caracterizava-se pelo isolamento celular com obrigao de trabalho, a ser cumprida em estabelecimento especial; b) recluso para os crimes polticos, executada em fortalezas, praas de guerra ou estabelecimentos militares; c) priso com trabalho obrigatrio, disciplinar, cominadas para vadios, mendigos e capoeiras a serem recolhidos s penitencirias agrcolas para tal fim destinadas ou aos presdios militares; d) priso disciplinar destinada aos menores at a idade de 21 anos, para ser executada em estabelecimentos industriais especiais. O elenco de sanes abrangia tambm o banimento, a interdio, a suspenso e a perda de emprego pblico e a multa, sendo abolidas formalmente as penas de morte e priso perptua. O advento da Repblica no representou significativas mudanas na estrutura social herdada do Imprio, pois permanecia a excluso do povo em geral, com grande misria nos campo e nas cidades, e mantinha-se a consolidao do poder das oligarquias. Isto gerava alta tenso social, alm do aumento da criminalidade que preocupava as autoridades e gerava fortes represses policiais. A soluo encontrada no se alterou com a repblica, qual seja, a represso violenta e priso. O fim do sistema econmico escravagista, modificou a composio das classe urbanas, uma massa de ex-escravos e mestios invadiram o espao urbano em busca de trabalho assalariado, representando mais de 70% da populao, a elite poltica logo se apressou em reformar as leis penais direcionando a punio negros e imigrantes, aplicado-as de forma seletiva para a populao desfavorecida. Segundo Cancelli166 a implantao de uma ordem burguesa, associou a imposio da tica do trabalho ao controle social, onde a vagabundagem passou a ser tratada como assunto criminal. Nesse sentido, direcionou-se a represso, a punio e o controle queles que sofrem com o preconceito social, especialmente negros e imigrantes, o contingente populacional pobre e estigmatizado.
166
CANCELLI. Elizabeth. A cultura do crime e da lei: 1889-1930. Braslia: Universidade de Braslia. 2001. Pg. 40.
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J nessa poca, os estudos e pesquisas da Escola Positivista se manifestaram entre os penalistas brasileiros com bastante intensidade. A antropologia, a sociologia, a psiquiatria e outras disciplinas destinadas ao conhecimento do homem e seu meio, entusiasmaram os penalistas brasileiros. Um exemplo dessa corrente de idias que floresceu das investigaes das cincias naturais, polticas e sociais foi a fundao da sociedade de Antropologia Criminal, Psiquiatria e Medicina Legal (1895) integrada por catedrticos da Faculdade de Direito de So Paulo. A ampla discusso doutrinria em torno dos postulados e do confronto das escolas Clssica e Positivista estimulava os movimentos para a reforma do Cdigo de 1890.167 Cancelli afirma que as novas conotaes tericas trazidas pela Escola Positivista evidenciavam-se atravs da mudana de viso sobre o delito, cultivada pela Escola Clssica, para uma viso sobre o criminoso, ponto de partida dos positivistas. Essa nova postura era do enquadramento do louco no Cdigo Penal de 1890, porque o artigo 27 dizia que no eram criminosos os que por imbecilidade nativa ou enfraquecimento senil forem absolutamente incapazes de imputao e os que se acharem em estado de completa privao dos sentidos e de inteligncia no ato de cometer o crime. Com o avano dessa tendncia, o saber sobre a normalidade, o crime e os criminosos passou a ser tido como incontestvel, na medida em que a utilizao de certezas estatsticas, psiquitricas, mdicas e judiciais fazia com que no pudesse haver margem para dvidas. O incio do sculo XX conheceu um perodo de grande imigrao no Brasil, por conta da abolio da escravido e pela necessidade de mo-de-obra no campo. Mas, parte desses imigrantes foram aproveitadas nas incipientes indstrias que nasciam em So Paulo. E foi durante esse perodo que se desdobrou um movimento pela criminalizao de comportamentos tpicos de imigrantes, que entre 1894-1916, constituam 55,5% dos presos nas cadeias paulistas, fazendo companhia aos negros e mestios, populao habitual dos crceres. 168
167 168
CANCELLI. Ibidem. Pg. 50. FAUSTO. Boris. Crime e Cotidiano: a criminalidade em So Paulo (1888-1924). So Paulo: Brasiliense, 1984.
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A grande profuso de leis penais durante o perodo republicano, e as tendncias muito vivas de rever o Cdigo Penal levaram o governo a promover uma consolidao das leis existentes. Havia dificuldade no somente de aplicao das leis extravagantes como tambm de seu prprio conhecimento. O trabalho de consolidao foi realizado em 1932 pelo Desembargador Vicente Piragibe e continha 410 artigos. O movimento militar revolucionrio que assumiu o poder em 1930 editou um decreto em 10 de fevereiro de 1931 visando a organizao da futura Assemblia Nacional Constituinte a fim de rever a legislao em vigor. Uma nova carta poltica foi promulgada em 16 de julho de 1934. Reafirmando a necessidade de se garantirem princpios fundamentais de segurana individual e coletiva, a
Constituio vedava as penas de banimento, morte, confisco e penas de carter perptuo. Em 1935 o Desembargador Virglio de S Pereira apresentou um novo projeto do Cdigo Criminal que foi bastante debatido, a influncia da escola positivista era clara e se orientava para a classificao dos delinqentes, a discusso sobre a periculosidade criminal e social, a individualizao da pena, e o emprego de medidas de segurana visando reduzir as hipteses de penas curtas de priso.169 A multa, o perdo judicial, o sursis e a custdia domstica eram as principais medidas de substituio. O projeto foi aprovado pela Cmara dos Deputados e enviado ao Senado em 1937. Contudo, no mesmo ano foi institudo o Estado Novo, outorgando uma nova Constituio. O parlamento foi dissolvido e fechado o Congresso Nacional. A Carta de 1937 declarou a existncia de um estado de apreenso criado no pas pela infiltrao comunista, exigindo remdios de carter radical e permanente. A nova lei fundamental instituiu a pena de morte para alm das hipteses previstas na legislao militar nos tempos de guerra, a fim de alcanar as infraes polticas e
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Os estudos da Escola Positiva se manifestaram em nosso pas com bastante intensidade. Tobias Barreto foi um dos escritores que teve uma grande influncia dos positivistas, objetivando uma reformulao do ordenamento legal para conter os avanos da criminalidade. A obra de Ferri serviu de modelo obrigatrio para as pesquisas. Acreditava-se que a criminalidade no poderia ser combatida atravs de medidas penais de extrema severidade. O criminalista Viveiros de Castro concorda com Ferri analisando os substitutivos penais expostos num plano geral envolvendo diversas ordens (econmica, poltica, cientfica, legislativa, administrativa, religiosa, familiar). DOTTI. Ren Ariel. Ob Cit. Pg. 57.
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tambm o homicdio de natureza comum, quando praticado por motivo ftil e com extremos de perversidade, criou-se ainda um tribunal especial para julgamento de crimes polticos e contra a economia popular. A Constituio de 1937, que tinha a luta de classe, infiltrao comunista e o apoio das foras armadas em seu prembulo, previa que os crimes contra a segurana do Estado e a estrutura das instituies estariam sujeitos a justia e processo especiais, que a lei prescrever (art. 172) O perodo do Estado Novo foi caracterizado pela censura e total ausncia de liberdades individuais, tendo se constitudo num estado policial, onde a priso exercia um papel importante, pois pessoas da classe mdia e alta, opositores do governo foram misturados nas prises aos presos comuns oriundos das classes baixas. O cerceamento da liberdade era um instrumento de poder da ditadura dirigido contra as aes e palavras de seus opositores170. No final de 1937 o novo Ministro da justia, aps o golpe, Francisco Campos encarregou o professor paulista Alcntara Machado, constituinte em 1933 para a elaborao de um projeto de Cdigo Penal. Em maio de 1938 Alcntara Machado entregou seu anteprojeto da Parte Geral do Cdigo Criminal Brasileiro, completado-o em agosto com a Parte Especial. O Ministro da Justia decidiu constituir uma comisso revisora nomeando para comp-la Nelson Hungria, Roberto Lyra, Vieira Braga e Narclio de Queiroz e estes realizaram vrias alteraes no projeto. Seguindo outros modelos legislativos, alm do Cdigo Italiano de 1930, o anteprojeto adotou o sistema dualista (penas e medidas de segurana) frente ao entendimento segundo o qual a pena uma reao contra fatos singulares, avaliados sob o aspecto tico-jurdico e segundo a expresso da culpa, enquanto a medida de segurana consiste numa deciso administrativa, que serve to somente para defender a sociedade contra o perigo representado por certas pessoas, em razo de suas condies subjetivas171. Em 31 de dezembro de 1940, com o
Segundo Zaffaroni e Batista o subsistema penal da represso poltica tinha por alvo o Partido Comunista, fundado em 1922, e que em 1935 procurou articular sindicatos, promover mobilizaes e eventos, apostando na efmera Aliana Nacional Libertadora para gerar uma insurreio comunista, (que ficou conhecida como a Intentona Comunista de 1935). ZAFFARONI, BATISTA et al. Ob. Cit. Pg. 467. 171 Exposio de motivos do, n. 7, Projeto do Cdigo Criminal Brasileiro, RT, So Paulo, 1938, p. 25. apud DOTTI. Ren Ariel. Ob.Cit. Pg.66. Zaffaroni e Batista ressaltam que mesmo o CP de 1940
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Congresso Nacional ainda fechado foi publicado o Cdigo Penal (Decreto Lei 2.848 de 07.12.1940) O Cdigo de 1940 foi considerado rgido e autoritrio em seu aspecto ideolgico, contudo alguns especialistas chamam ateno para o seu tecnicismo jurdico que incorpora caractersticas de um direito punitivo democrtico e liberal, pois representava uma tendncia liberal num governo autoritrio. O elenco geral das penas no Cdigo de 1940 eram: a recluso (cominada no mximo de 30 anos); a deteno (cominada no mximo de trs anos) constitundo as penas privativas de liberdade, reservada a priso simples para a Lei de Contravenes Penais (lei 2.848/40 e 3.688/41); e a multa, que completa o elenco de sanes principais. As penas assessrias previstas eram: perda de funo pblica, interdies de direitos, publicao da sentena; enquanto que para as contravenes as penas eram: publicao de sentena e interdio de direitos. A priso se tornou a sano por excelncia, mais de 170 hipteses de ilcitos previstos no Cdigo Penal so punidas com a deteno, enquanto em mais de 130 casos se aplica a recluso. Com a queda do Estado Novo e a restaurao da democracia foi promulgada uma nova Constituio em 1946, fruto dos trabalhos do
pluripartidarismo poltico, das liberdades pblicas e da independncia ideolgica. Toda a legislao do ps-guerra foi caracterizada pela preocupao em tutelar as liberdades da pessoa humana e limitar o poder punitivo do Estado. No ano de 1957 foi editada a Lei 3.274, pioneira no estabelecimento de normas gerais do sistema penitencirio. Passados dezessete anos da edio do Cdigo Penal de 1940, esta foi a primeira legislao a tratar do direito dos presos, individualizao das penas, classificao dos internos, e a regular o trabalho e o salrio do preso, alm da assistncia aos condenados e sua famlia. Ressalte-se que a edio desta lei, no acarretou grandes transformaes na prtica, pois apesar de ter representado uma inovao legislativa no passou de uma promessa utpica.
tendo sido elaborado numa conjuntura na qual o positivismo criminolgico era internacionalmente prestigiado o texto eludiu-se de tal influencia. Ob. Cit. Pg. 464
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No ano de 1961 o Ministro Nelson Hungria foi incumbido de elaborar um anteprojeto que refletisse as modificaes sociais operadas com a retomada da democracia. O trabalho de Nelson Hungria continha disposies relativas execuo das penas privativas de liberdade com os tipos de estabelecimentos penais (industrial, agrcola ou misto) e a criao do estabelecimento aberto sob regime se semiliberdade. O projeto se preocupou em realizar sobre o condenado uma individualizada ao educacional no sentido da sua gradativa recuperao social. Em 1963 Nelson Hungria concluiu o anteprojeto de Cdigo Penal que Jnio Quadros lhe solicitara. Todavia, assim como ocorrera em 1937, o pretexto da expanso do comunismo e de movimentos anrquicos no interior do pas levou a um golpe militar em 1964 que destituiu o governo, atrofiou o Congresso Nacional e iniciou um processo de milhares de prises e acusaes por motivos polticos. Com sua tramitao impedida pelas circunstncias polticas de 1964 a reviso do Projeto Hungria foi interrompida e o anteprojeto ficou na gaveta. Muitas leis extravagantes foram editadas a fim de manter a disciplina e conter as manifestaes contra o regime militar e a privao de liberdade se manteve como principal recurso nos diplomas penais. O Golpe Militar de 1964, que levou os militares ao poder, marcou o incio de uma fase conturbada de nossa histria, com a constituio de um tipo de interveno penal voltada para a represso poltica. Sob a bandeira da segurana nacional foram criados tribunais de exceo, instaurados inquritos militares, dirigidos a prender e conter subversivos: aqueles que se opunham a Ditadura Militar. Instaurou-se um sistema penal autoritrio, que ressuscitou penas cruis j abolidas do ordenamento jurdico, alm da ocorrncia de prises arbitrrias, o uso de tortura, a censura, a violncia policial e a supresso de direitos humanos e das garantias individuais. 172
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Conjugando reparties policiais civis e reparties militares, o subsistema penal DOPS/DOICODI, especialmente entre 1968-1974 quando as organizaes clandestinas optaram pelo enfrentamento armado torturou, matou e ocultou o cadver de centenas de pessoas. Este subsistema penal engendrou uma estrutura que colocou em contato com a represso poltica policiais que se utilizavam de procedimentos ilegais para execuo sumaria de suspeitos e acusados sob a designao de esquadro da morte. ZAFFARONI. Raul. BATISTA. Nilo et al. Ob. Cit. Pg. 478
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Em 1969, o novo Ministro da Justia Gama e Silva demonstrou interesse em ver editado, s pressas, o Cdigo Penal. Uma nova Comisso de posse do Projeto Nelson Hungria deu os retoques finais do anteprojeto que tivera seus trabalhos interrompidos em 1964. O Cdigo de 1969 (Decreto Lei 1.004) foi outorgado pelos ministros da Marinha, Exrcito e Aeronutica. Porm, o Incio da vigncia do Cdigo de 1969 no ocorreu. A mesma junta militar decretou a Lei de Segurana Nacional173 (Decreto Lei 898) que estabeleceu penas gravssimas para infraes polticas (morte, priso perptua e recluso at trinta anos)174. Como se constatou, o Governo Militar buscou, por meio de intensa represso penal neutralizar a oposio ou qualquer outro movimento que discordasse da nova ordem. Dessa forma, utilizou como justificativa ideolgica a doutrina da segurana nacional, de forma a fundamentar a perseguio poltica, a imposio de pesadas penas, ou mesmo o encarceramento sem processo e as graves torturas com finalidades diversas175. J nos anos setenta a situao penitenciria brasileira era muito grave, pois os presdios encontravam-se superlotados com condies de vida muito precrias. Nos anos de 1975 e 1976, no mbito da Cmara dos Deputados foi instaurada uma Comisso Parlamentar de Inqurito destinada a proceder um levantamento sobre a situao penitenciria nacional. A concluso dos trabalhos, apesar de no ter trazido nenhuma novidade, constatou a temerria realidade carcerria da poca, e teve o mrito de chamar a ateno para o problema.
Em 15 tipos penais, dentre os 40 previstos na Lei de Segurana Nacional, havia a previso de pena de morte como pena nica, ou como alternativa a priso perptua. 174 Em maro de 1968, o decreto-lei n o.314 definiu os crimes contra a Segurana Nacional, a Ordem Poltica e Social. O texto definia 38 tipos de crime contra a Segurana Nacional, considerando crimes e atentados Segurana da Nao: a greve, a associao sindical e divulgao de notcias com opinies diversas da oficial. Um ano depois, novo decreto-lei (D.L. n o. 510 de maro de 1969) foi promulgado aumentando penas e modificando o procedimento das aes penais. A Lei de Segurana Nacional foi novamente modificada pelo Decreto-Lei n 898 de setembro de 1969, aps a edio do AI n o. 5. No aspecto penal, a grande modificao introduzida pelo AI-5 foi a suspenso da garantia do habeas corpus nos crimes polticos e a pena de morte em tempos de paz. 175 No entanto, nesse perodo uma lei penal casustica foi produzida para dar liberdade ao delegado Srgio Paranhos Fleury. Em 1973 este delegado paulista, que tinha muito prestgio com o governo militar por seu relevantes servios prestados a represso, foi pronunciado, pela Justia Paulista, por homicdio, cometido no exerccio de suas prticas no Esquadro da Morte. O famoso delegado foi recolhido priso onde aguardaria o julgamento. Esgotados todos os recursos, o Regime alinhado com o Congresso editou a lei 5.941 de 22.11.1973 determinado que a partir de ento, para os rus primrios e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, se j se encontre preso. Feita para um destinatrio determinado esta lei ficou conhecida como Lei Fleury.
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Em 12 de maro de 1977 foi publicado um projeto de Lei encaminhado ao Congresso Nacional pelo Presidente da Repblica, procurando ajustar algumas normas do Cdigo Penal, Processo Penal e Lei de Contravenes Penais, representando uma reforma penal com a Lei 6.416/77. A exposio de motivos salientou que um dos graves problemas determinantes do movimento de reforma se devia superpopulao carcerria. Os estabelecimentos penais j no podiam mais atender ao grande volume de internados. Destacava-se a preocupao em buscar soluo condizente com a moderna tendncia em reservar as penas privativas de liberdade somente para os autores de delitos mais graves. A proposta de lei mantinha as penas principais e assessrias, mas concedia maior amplitude ao sursis e ao livramento condicional. Alm disso, o projeto avanava no territrio da execuo, com alteraes importantes, como: a instituio dos regimes (fechado, semi-aberto e aberto) para individualizar a execuo em correspondncia com a culpa e a periculosidade do condenado, a indicao para transio nos regimes, a consagrao da priso-albergue, a instituio dos critrios para as sadas temporrias, entre outros. A lei 6.416 de 24 de maio de 1977176 representou efetivamente uma mudana. Esta lei respondia a uma pauta poltico-criminal que os penalistas brasileiros discutiam, questionando a falta de uma lei de execues penais que criava um quadro deplorvel na nossa realidade penitenciria. Tal lei dava o primeiro passo no sentido da unificao das penas privativas de liberdade, criando regimes de execuo comuns e institucionalizando a priso-albergue como modalidade de regime aberto, estipulando benefcios ressocializantes a serem regulamentados pela legislao estadual, instituindo cinco anos de caducidade da reincidncia e ainda alterando positivamente a disciplina do sursis e do livramento condicional. 177 As mudanas no regime militar comearam a ser sentidas no ano de 1978 quando foram revogados os atos institucionais que cerceavam as liberdades
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Destaca-se que entre a data de encaminhamento do projeto a sua votao final, passaram-se apenas 54 dias. Um prazo insignificante dada a complexidade da lei e suas conseqncias. DOTTI. ob. cit. Pg. 89 177 Segundo Batista e Zaffarioni, havia uma tenso entre a necessidade estrutural da priso no capitalismo industrial e o modelo estatal do bem-estar. Florescia nos anos 70 um discurso de reduo da execuo da privao de liberdade, bem como as propostas de descriminalizao e no nascente abolicionismo. Muito desse pensamento se agregava Lei 6.416/77 que pela primeira vez intervinha estruturalmente no Cdigo Penal de 1940. ZAFFARONI. Raul. BATISTA. Nilo et all. Ob. Cit. Pg. 481
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pblicas , bem como o exerccio de direitos e garantias individuais e coletivas. A emenda Constitucional 11 do mesmo ano proibiu as penas de morte, de priso perptua e de banimento, ressalvando quanto primeira, a legislao penal em caso de guerra extrema. A Lei da Anistia (6.683/79) permitiu o retorno de brasileiros que se encontravam em outros pases, asilados ou na clandestinidade. O Ato Institucional n 5 foi revogado em 1979, sinalizando o fim da Ditadura Militar. Esvaziaram-se os crceres que aprisionavam acusados ou condenados por delitos polticos e de opinio A anlise da legislao penal e da realidade carcerria do perodo militar importante uma vez que a poltica criminal desta poca constituiu um exemplo de radicalizao penal, com funo de garantir a segurana nacional. Os governos militares sob o argumento do combate criminalidade crescente, atuaram com intensa represso policial e militar contra seus opositores, num estado de exceo que excluiu e violou direitos e garantias fundamentais e editou leis penais duras e desproporcionais. Como foi explicitado na introduo, este estudo tem seu foco de anlise nas leis penais produzidas a partir do ano de 1984, onde significativas mudanas foram introduzidas a fim de contemplar os princpios do novo regime democrtico. Esta breve anlise histrica foi introduzida a fim de permitir a compreenso dos processos de construo da criminalizao no Brasil colnia e Republicano e da manuteno dos discursos liberais e punitivos no atual sistema criminal.
3.2- A Reforma Penal de 1984: a percepo da pena como reabilitao
No final de 1980, o ministrio da Justia instituiu Comisses de juristas para a reforma da legislao penal e processual penal, bem como para a elaborao da lei de execuo penal. A comisso concluiu o projeto em 1981 e publicou para sugestes de debates. Entendeu-se conveniente deixar para outro momento a reforma da parte especial, sendo ento a parte geral do CP 1940 objeto de remodelao (Lei 7.209 de 11/07/1984).
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Em 30 de junho de 1983, foi apresentado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei 1.656/83 com propostas de alterao na parte geral do Cdigo Penal. Foram anexados quatro outros projetos de lei ao projeto principal, pois considerouse que versavam sobre matria anloga. Na sesso da Cmara do dia 26 de agosto de 1983 o Deputado Pimenta da Veiga (PMDB-MG) afirmou que a tramitao do Projeto de Lei 1656 estava ocorrendo ao arrepio do Regimento Interno pois no estava sendo respeitado o artigo interno 215 que dispe expressamente que os Cdigos devem ser apreciados por Comisses Especiais formadas por onze deputados. No entanto, a Presidncia da Cmara havia encaminhado o projeto somente a Comisso de Justia. O deputado ressaltou que o projeto deveria ser apreciado por toda a Casa pois, em se tratando de leis fundamentais, no deveria haver prazos to exguos que impeam que a sociedade e setores especializados ofeream sugestes para o aprimoramentos dos diplomas legais.178 Em resposta ao deputado, o Presidente da Cmara Flvio Marclio, declarou que a deciso foi tomada depois de um amplo entendimento entre as lideranas de todos partidos, que, a fim de garantir uma rpida tramitao decidiram encaminhar o projeto diretamente Comisso de Constituio e Justia. Ao que parece o interesse em ver editado o projeto, alterou o regimento legal acelerando a votao da matria. As emendas ao projeto de lei foram apresentadas pelo deputado Egdio Ferreira de Lima, e tiveram como origem um estudo promovido pelo Conselho Seccional da OAB, seco de Pernambuco, por sugesto do ento presidente, o advogado Hlio Mariano da Silva. Uma das propostas do deputado era suprimir o art.46 que definia a pena de prestao de servio comunidade. Segundo ele:
esta inovao colhida noutros pases de situao diversa das condies conjunturais da sociedade brasileira, no teria condies de exeqibilidade, pois para alcanar o efetivo controle dessa pena, ter-se-ia de transformar cada uma das entidades assistenciais num estabelecimento de execuo penal (...). Ademais haveria um enriquecimento ilcito da entidade beneficiada com a prestao de servio gratuito (...) acresce, que se iria fomentar o desemprego
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Deputado Pimenta da Veiga. Dirio do Congresso Nacional. 26 de agosto de 1983. Pg. 8050.
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ou o sub-emprego, inserindo-se no j combalido mercado de trabalho a categoria do trabalhador apenado (grifo nosso)179.
Interessante perceber que o argumento do deputado contrrio as penas restritivas de direitos era a possibilidade dessa pena fomentar o desemprego, ou seja, para o deputado, permitir que condenados paguem suas penas com trabalho voluntrio pode gerar uma concorrncia no mercado de trabalho prejudicial ao no criminoso. Neste sentido, entre linhas, l-se que um criminoso no tem esse direito. No dia 01 de dezembro de 1983 o projeto foi levado a plenrio para sua votao final e contou com o voto em separado do Deputado Joo Gilberto (PBDBRS) que declarou:
Esta lei inovadora, mas, todavia, para tramitao de projetos que envolvem codificao, previsto uma tramitao especial, constituda por comisso especial, com prazos prprios (..) esta foi atropelada no seu aspecto formal e regimental em favor de uma injustificada pressa, enquanto tradio do mundo jurdico, e da humanidade inteira, que os projetos de cdigos sejam resultado de uma longa maturao....Fique, pois neste veto registrado que o presente projeto teve tramitao no regimental e inadequada para uma reforma de cdigo .180
O projeto foi aprovado no mesmo dia na Cmara dos Deputados, encaminhado ao Senado no dia 14 de maro de 1984 e sancionado pelo presidente Joo Batista Figueiredo em 11 de julho de 1984 sob a forma da lei 7.209. O sistema de penas foi objeto de reforma, da qual se destaca a quase integral unificao das penas privativas de liberdade. A partir da quantidade de pena, conjugada primariedade do condenado, estipula-se o regime: fechado, semiaberto e aberto dispostos em forma progressiva. As penas restritivas de direito (prestao de servio comunidade, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana) funcionavam como substitutivos das privativas de liberdade quando a pena aplicada fosse inferior a 1 ano ou se o crime fosse culposo, no entanto o ru
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Deputado Egdio Ferreira Lima. Dirio do Congresso Nacional dia 01 de dezembro de 1983. Pg. 13659. 180 Deputado Joo Gilberto. Dirio do Congresso Nacional dia 02 de dezembro de 1983. Pg. 14249.
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no poderia se reincidente e deveriam ser avaliadas a culpabilidade os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado. As linhas fundamentais que nortearam a reforma do Cdigo Penal de 1984 foram: o repdio a pena de morte; a manuteno da priso: a pena privativa de liberdade nas formas de recluso, para os ilcitos graves, e deteno, para os ilcitos menos graves. Quanto as penas patrimoniais a reforma de 1984 estabeleceu que a pena de multa deve consistir no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. A perda de funo pblica, de cargo ou de mandato eletivo passou a ser um dos efeitos da condenao, que constam agora no art 92 do CP. Por fim as alteraes com vistas a recuperao e o tratamento dos condenados: a reviso das medidas de segurana: determinando a internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico, como tambm a sujeio a tratamento ambulatorial e a introduo das nao das penas restritivas de direito: prestao de servio comunidade, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana. Na exposio de motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal, o ministro Ibrahim Abi-Ackel afirmou que as penas privativas de liberdade devem se restringir a infraes graves, pois: uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere.181 No mesmo dia foi sancionada a Lei de Execuo Penal que recebeu maior ateno por parte da mdia e dos comentaristas. Os dois projetos de lei tramitaram juntos, entretanto, a LEP era a mais aguardada. Oriundo de um projeto de lei da Cmara de 29 de junho de 1983 teve sua exposio de motivos escrita pelo Ministro da Justia da poca Ibrahim Abi-Ackel. Em uma longa exposio o Ministro frisou a carncia de uma lei desse tipo no pas e salientou que desde 1933 h o interesse na execuo penal. Em 1933, uma Comisso integrada por Candido Mendes de Almeida apresentou ao
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Ibrahim Abi-Ackel. Exposio de motivos da Nova Parte Geral do cdigo Penal. Lei 7.209 de 1984. Escrito em 9 de Maio de 1983.
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governo o anteprojeto de Cdigo Penitencirio, cuja discusso foi impedida com o advento do Estado Novo. Em 1955 e 1963 os juristas Oscar Stevenson e Roberto Lyra, respectivamente, apresentaram um projeto do Cdigo de Execues Penais que haviam elaborado, e no chegaram a fazer a reviso. Contentando-se o governo com a lei 3.274 de 1957 que dispunha sobre as normas do regime penitencirio. A exposio de motivos ressalta que as penas e medidas de segurana devem realizar a proteo dos bens jurdicos e a incorporao do autor comunidade. Dessa forma, o projeto torna obrigatria a extenso, a toda a comunidade carcerria, de direitos sociais, econmicos e culturais de que ora se beneficia uma restrita porcentagem da populao penitenciria, tais como segurana social, sade, trabalho remunerado sob regime previdencirio, ensino e desportos.182 A fim de evitar o tratamento discriminatrio, o projeto institui a assistncia ao preso e ao internado, concebendo-a como dever do Estado, visando prevenir o delito e a reincidncia e a orientar o retorno ao convvio social. Estando assim definidas pelo artigo 11: a assistncia ser: material; sade; jurdica; educacional; social; religiosa. O projeto prope ainda, que o trabalho do condenado, como um dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva. Afirmando a garantia dos direitos do condenado para evitar os efeitos nocivos da prisionalizao, e visando afast-lo das distores e dos estigmas. O ministro destacou ainda, que todas as diretrizes do projeto da Lei de Execuo penal seguem as tendncias institudas pelas regras mnimas
estabelecidas pena ONU, que constituem a expresso de valores universais tidos como imutveis no patrimnio jurdico do homem. possvel perceber todo um discurso humanitrio que norteou os trabalhos do projeto de lei de execuo penal; e que prosseguiu no relatrio da Comisso de Constituio e Justia quando declara:
Com efeito, a ateno que se deve dedicar pessoa do condenado ou acusado no deve situar-se num plano de abstraes, casusmos, de fetichismo legal, como se fosse algum que a sociedade tem que repelir como algo indesejvel ou a ela permantemente indiferente ou mesmo intil.... Em verdade, o
Exposio de Motivos ao Projeto da Lei de Execuo Penal apresentada pelo Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel. Dirio do Congresso Nacional, 9 de maro de 1984. Pg 0085
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aparelho penitencirio existente est superado. As velhas cadeias so, em si mesmas, estigmas de vingana exercida pelo Estado contra presos postos sua disposio, atestando a lenta evoluo de nossa conscincia humanitria no tratamento das pessoas vitimas de uma pena de recluso.... as leis de execues penais devem concentrar-se no futuro do homem livre, no no seu passado estigmatizado pelo crime ou no seu presente humilhado pela priso. O que importa, nessa fase, dar ao preso a esperana de que, amanh, estar nivelado com as demais pessoas, trabalhando com elas, produzindo e prosperando.183
A votao das emendas do projeto foi adiada quatro vezes em maro de 1984 por falta de quorum, em uma delas o deputado Joo Gilberto (PMDB-RS) o mesmo que j havia se pronunciado na lei de alterao do cdigo penal, novamente traz sua indignao pela ausncia de discusso ampla do projeto da Lei de Execues Penais. Ressalta o deputado:
Esta uma lei progressista e humanista (..) mas o projeto foi atrelado a uma velocidade especial, e creio que tenho sido muito pequena ou quase nenhuma a participao da comunidade jurdica, dos movimentos de defesa dos direitos humanos, dos movimentos ligados vida carcerria em nosso pas (...) O texto me parece bom, mas gostaria de ver o projeto discutido pela comunidade jurdica ...e por todos aqueles que conhecem a realidade carcerria brasileira.
Em resposta o relator do projeto Deputado Celso Barros afirmou que:

As tentativas frustradas de instituir a Lei de Execuo Penais, desde 1933 mostram a necessidade que teve o Ministro da Justia de acelerar o seu trabalho, prescindindo de uma formalidade mais ampla, ou seja, a converso da matria no Cdigo deveria ter tramitao mais demorada, deveria submeter-se o projeto ao exame mais acurado no apenas desta Casa, mas de eminentes juristas nacionais. Isto, porm poderia implicar nova frustrao dos desgnios do Ministrio da Justia, que desejava uma Lei de Execuo penal h muito exigida pela sociedade brasileira(..)184
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Parecer da Comisso de Constituio e Justia a respeito do projeto de lei que institui a Lei de Execuo Penal, presidida e relatada pelos Deputado Bonifcio de Andrada e Celso Barros. Dirio do Congresso Nacional. 9 de maro de 1984 pg. 0097. 184 Debate entre os deputados Joo Gilberto e Celso Barros no plenrio da Cmara dos Deputados. Dirio do Congresso Nacional, 21 de maro de 1984. PG. 0634.
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A Lei de Execuo Penal foi promulgada em 11 de julho de 1984 na forma da Lei 7.210. Sendo amplamente divulgada nos meios de comunicao da poca. O jurista Miguel Reale em entrevista, salientou que um dos pontos centrais na lei a cooperao da comunidade no trabalho com o preso, atravs dos conselhos comunitrios a serem formados com a finalidade de visitar os estabelecimentos penais; alm do projeto fortalecer o Conselho Nacional de Poltica Penitenciria.185 O Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel afirmou que a lei deve preencher um hiato de legalidade determinado atualmente pela perda de direitos inerentes condio humana, pois quando o indivduo entra na priso despojado de todos os seus direitos e transformado em objeto de todos os caprichos. Os jornais, no entanto, tambm publicaram vrias crticas LEP, considerando utpico a determinao da lei de construir presdios em reas afastadas do permetro urbano, dada a falta de investimentos dos Estados e a superlotao nos estabelecimentos prisionais.186 Uma anlise do momento poltico em que ocorreu a reforma de 1984 deve se basear em diversos fatores: em primeiro lugar, a presena dos presos polticos nas prises da ditadura, em sua maioria pertencentes as classes mdia e alta, deu maior visibilidade aos problemas das prises brasileiras. Somado a este fato, com a abertura poltica, a CPI do Sistema Penitencirio trouxe a questo carcerria tona, atravs de audincias pblicas e do relatrio final, que atestava as terrveis condies das prises brasileiras. A Lei de Execues Penais foi a primeira norma especfica que tratou de toda a matria de execuo penal no Brasil, incorporando diretrizes de Tratados e Convenes Internacionais, positivando direitos e deveres do preso, assegurando a necessidade de separao entre os condenados, tratando da assistncia a ser prestada ao apenado, e ainda regulamentando o trabalho na penitenciria. Muitos especialistas consideram que a principal inovao penal dos anos oitenta foi a Reforma de 1984, principalmente a criao das penas restritivas de
REALE. Miguel. Entrevista ao Jornal Folha de So Paulo em 03 de agosto de 1984. Nova Lei de Execuo Penal j comea a criar polmica. Jornal O Globo. 17 de setembro de 1984. Lei de Execuo Penal custar caro ao Estado. Jornal O Estado de So Paulo. 14 de setembro de 1984.
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direitos, as quais consistem em: prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos e limitao de fins de semana. Segundo Bittencourt, o Brasil seguiu uma tendncia Europia que buscava, atravs da penalidade, maior integrao do indivduo sociedade. As principais experincias foram: na Rssia 1926 com os trabalhos correcionais; 1948 na Inglaterra com as prises de fins de semana; em 1963 na Blgica com albergue de fim de semana e novamente em 1972 na Inglaterra com prestao de servio comunitrio.187 Importante frisar que nos anos oitenta o Brasil estava passando por profundas alteraes polticas e sociais com a transio de um regime militar ditatorial para um regime democrtico. Nesse contexto, a bandeira humanitria e de garantia dos direitos humanos era o pilar fundamental para a consolidao da Repblica, evitando assim, o retrocesso ao regime das violaes constantes dos direitos, das torturas e mortes nos pores da ditadura. Dessa forma, a reforma de 1984 adotou todo o discurso ressocializador do pensamento crtico europeu, buscando atravs das penas alternativas e das medidas de segurana um novo caminho de recuperao e tratamento dos condenados. Contudo, o que se viu nos anos subseqentes, foi a timidez em optar-se pelas novas modalidades de penas, pois sem condies para operacionalizao, pela falta de vontade poltica, elas se tornaram inviveis. Soma-se a isso, a preocupao dos juzes com o descrdito que iria gerar a no aplicao de uma pena mais dura. De igual modo, as diretrizes traadas na Lei de Execues Penais que visa proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado (art. 1 da LEP) nunca foram amplamente difundidas nas prises brasileiras. A crise no sistema carcerrio permanece at os dias de hoje e os direitos assegurados aos presos no Brasil nunca passaram de uma utpica promessa poltica188. A Constituio da Repblica proclamada em 1988 trs em seu prembulo o objetivo principal do novo Estado Democrtico de Direito, qual seja: assegurar o
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BITENCOURT. Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. So Paulo: Saraiva, 2004 Sobre a situao dos presos no Brasil ver: LEMGRUBER, Julita. Cemitrio dos vivos: anlise sociolgica de uma priso de mulheres. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999. e THOMPSON, Augusto. A questo Penitenciria. Rio de Janeiro: Forense. 2002
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exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (..)189 Sobre esse perodo de redemocratizao, um Juiz Criminal entrevistado ressalta que a possibilidade de se produzir nos anos 80 uma legislao penal mais humanitria ocorreu porque o foco do momento era a abertura poltica, e no havia presso sobre a questo da violncia. Segundo ele:
(...) foi um momento em que outras questes afligiam a sociedade brasileira e o foco no era to grande como hoje, por exemplo, na questo criminal, em que eles tiveram uma certa tranqilidade para poder produzir uma coisa mais limitadora deste poder penal. A nova parte geral do Cdigo Penal, a Lei de Execues Penais, tentou dar racionalidade de equilbrio e alguma humanidade a algo que muito irracional, que o Direito Penal. Foi um instante favorecido pela transio democrtica, porque os olhares estavam todos voltados para a transio democrtica, porque o mais importante era saber se ia ter Diretas, j! Se ia ter Constituinte, e tal. Ento, aquilo tomava uma grande parte da discusso. (Entrevista com Juiz Criminal do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)
A consolidao da democracia brasileira, segundo os legisladores da poca, dependia de uma intensa reviso e ampliao da legislao brasileira. Uma legislao que desse conta das novas demandas impostas pela sociedade contempornea e dos principais problemas dos grandes centros urbanos. Dessa forma, um grande nmero de projetos de lei com o objetivo de consolidar as garantias dos cidados em diferentes aspectos foram propostos, e se tornaram leis nos anos subseqentes, como por exemplo, o Cdigo de defesa do Consumidor, o Estatuto da Criana e do Adolescente entre outros. Todavia os preceitos legais, apesar de sua indiscutvel importncia, so letra morta na ausncia de instncias que garantam o seu cumprimento. Nesse sentido, a ampliao do acesso justia para as camadas subalternizadas da populao se tornava impretervel naquele momento para a realizao dos princpios
constitucionais. A agenda da igualdade, para se realizar, pressionava no apenas
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BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2003.
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pela ampliao do direito, como tambm pela expanso de segmentos especializados do Judicirio.190 Werneck Vianna191 lembra que sob o sistema do laissez-faire, a incapacidade das pessoas de se valerem da Justia e de suas instituies era indiferente ao Estado, pois a ele cabia garantir apenas a titularidade formal de direitos. Durante a vigncia do Welfare State nos pases de democracia consolidada, a atuao positiva do Estado concentrou-se em universalizar os direitos sociais bsicos demandados por autores coletivos. Reformas introduzidas no sistema do Welfare State, motivadas pela emergncia de novos direitos individuais e pblicos (direitos difusos), se desdobraram na necessidade de dotar os indivduos de condies de apelarem Justia. Nesse contexto que surgiram os tribunais especializados, chamados de pequenas causas.
3.3 A criao dos Juizados Especiais, a ampliao das penas alternativas e o Acesso Justia no Brasil.
Segundo Cappelletti e Garth,192 com o objetivo de tornar efetivo os direitos do cidado comum, ampliando o acesso justia a todas as camadas da sociedade, ocorreu nos pases Ocidentais uma seqncia de trs movimentos que atingiu os pases de common law e civil law a partir de meados da dcada de 1960. Num primeiro momento, a democratizao do acesso Justia foi concebida em uma chave individualista e igualitria, privilegiando-se as iniciativas voltadas para proporcionar uma assistncia judiciria litigantes de baixa renda, sem condies de custear as despesas de uma advogado. O segundo momento consistiu na introduo de reformas capazes de proporcionar representao jurdica para o interesse pblico, a emergncia dos direitos difusos e dos interesses grupais.
190
Sobre as experincias de acesso justia no Brasil ver o trabalho de SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. 191 VIANNA, Luiz Werneck et al.. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan. 1999. 192 CAPPELLETTI. Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
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Finalmente, a ltima fase teve como objetivo a mudana dos procedimentos judiciais para tornar esses direitos exeqveis, propondo tanto a reforma dos tribunais regulares quanto a produo de alternativas mais rpidas e menos dispendiosas. Nesse sentido, no Brasil, a partir dos anos 80, comearam a surgir propostas para ampliao do acesso justia e para a consolidao da cidadania. Havia uma percepo de que o Judicirio deveria fazer um movimento em direo sociedade, implementando formas mais democrticas e simples de acesso justia, numa expectativa de alterar a mentalidade popular quanto a defesa de seus direitos. Com o intuito de ampliar os caminhos para resoluo dos conflitos sociais, novas experincias comearam a surgir em diferentes regies do pas a exemplo das experincias internacionais. No ano de 1982, por iniciativa da Associao de Juzes do Rio Grande do Sul, foi instalado na Comarca do Rio Grande o Conselho de Conciliao e Arbitragem, visando desenvolver alternativas capazes de ampliar o acesso justia. O objetivo fundamental era dar soluo extrajudicial a pequenas causas, com valor de at 40 ORTNs. Os Conselhos de Conciliao e Arbitragem logo se estenderam para outras comarcas do Estado, pois os resultados eram bastante positivos. Os dados revelavam que os Conselhos lidavam com um novo tipo de litgio, que no concorria com os processos da Justia Comum, e ainda contribuam, a gratuidade, a simplicidade e a rapidez com que atuavam.193 A repercusso dos trabalhos realizados pela magistratura gacha chamou a ateno do Ministrio da Desburocratizao, interessado em estimular a prestao jurisdicional rpida e barata, devido a intensas reclamaes e queixas da populao a respeito dos altos custos do processo e da morosidade do judicirio. A proposta encaminhada pelo Ministrio ao Executivo Federal, com o apoio dos Estados do Rio Grande do Sul e So Paulo, foi instituir legalmente os Juizados de Pequenas Causas no pas. Em Novembro de 1984 foi aprovada a Lei
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O contexto histrico de formao dos Conselhos de Conciliao tem como referncia o trabalho de: VIANNA, Luiz Werneck et al. Ob. Cit.
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7.244.194 Os Juizados foram criados com a competncia para o julgamento de causas com valor no superior a 20 salrios mnimos e facultando a representao por meio de advogado. A mesma Lei definiu como princpios norteadores dos Juizados a simplicidade, celeridade, economia e ampliao dos poderes do juiz; com nfase no aspecto conciliatrio e a informalidade exigidos do juiz. No entanto, a efetiva ampliao dos Juizados de Pequenas Causas no pas, que dependia dos judicirios estaduais, no ocorreu aps 1984, em parte, devido as intensas crticas a respeito da Lei, por parte de operadores do direito, que viam nos Juizados um paliativo ao problema do acesso justia. A Constituio Federal de 1988 inseriu a previso da criao, pelos Estados, de juizados Especiais tanto para causas civis quanto para infraes penais, atravs do seguinte dispositivo:
Art. 98 A unio, no Distrito Federal e nos Territrios e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau; (...)
Contudo, para que fosse cumprida a norma constitucional era necessria a regulamentao atravs de uma lei federal, uma vez que s Unio compete legislar em matria penal (art.22, I, CF). Mas antes mesmo da edio de lei federal alguns Estados criaram Juizados Especiais Criminais mediante leis estaduais (Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Paraba). Estes Juizados tiveram que ser desativados, por deciso do Supremo Tribunal Federal, pelo entendimento de que a criao dos Juizados Especiais Criminais dependia de lei federal, sendo
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O principal mentor do anteprojeto de lei para a criao dos Juizados de pequenas Causas foi o Desembargador Kazuo Watanabe, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. E foi na Small Claims Court de Nova Iorque, mais do que em qualquer outra experincia internacional de renovao do sistema de prestao jurisdicional, que se buscou inspirao para os juizados brasileiros. VIANNA, Luiz Werneck et al. Ob. Cit.
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inconstitucional a norma estadual que outorgava competncia penal aos Juizados Especiais. Logo aps a promulgao da Constituio o Deputado Michel Temer apresentou na Cmara dos Deputados um Anteprojeto de Lei n 1.480/89 que tratava dos Juizados Especiais (parte criminal). Segundo justificao do Deputado apresentada junto ao projeto de lei, as fonte inspiradoras do projeto foram os estudos inicialmente realizados por juzes paulistas195, com o objetivo de dar cumprimento norma constitucional regulamentando o artigo 98 da Constituio Federal, pois somente Unio cabe legislar em matria penal. Na justificativa do projeto de lei o Deputado ressalta que a idia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente toda e qualquer infrao, mostrou com toda evidncia sua falcia e hipocrisia, pois na prtica operam diversos critrios de seleo informais e politicamente caticos; e a vtima est cada vez mais interessada na reparao dos danos e cada vez menos na aplicao de sano penal. E por esta razo que atuam os mecanismos informais da sociedade. E a implantao dos Juizados Criminais pode contribuir na resoluo de conflitos, pois o procedimento oral tem demonstrado todas as vantagens, onde aplicado em sua verdadeira essncia. A celeridade acompanha a oralidade, pela desburocratizao e simplificao da justia.196 No mesmo ano o deputado Manoel Moreira, protocolou o Projeto de Lei n 1.708/89 valendo-se das sugestes da Associao Paulista de Magistrados. Em outro sentido, sua justificativa ressaltava que o aumento da criminalidade violenta obrigou o aparato burocrtico a relegar em segundo plano, uma grande quantidade de pequenas infraes penais; diante da necessidade de se trabalhar com processos que retratavam crimes mais graves. E como tais infraes no podem ficar impunes, o legislador constituinte, sensvel a tais preocupaes, previu os
Pedro Luiz Ricardo Gagliardi e Marco Antonio Marques da Silva, que suscitaram a organizao de um grupo de trabalho composto pelos juzes Antonio Carlos Viana Santos, Manoel Carlos Vieira de Moraes, Paulo Costa Manso, Ricardo Antunes Andreucci e Rubens Gonalves, a estes se juntaram alguns professores da USP: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, a Antonio Scarance Fernandes. 196 Dirio do Congresso Nacional. 26 de Junho de 1990. Pg. 7809.
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juizados especiais como forma de tornar mais efetiva e rpida a prestao jurisdicional.197 Em seguida o deputado Nelson Jobim apresentou Projeto de Lei n 3.689/89, tratando ao mesmo tempo dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, e cuja a redao segundo ele, resultara de um texto elaborado na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul por grupo coordenado pelo professor Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Junior.198 Chegando Comisso de Constituio e Justia, o Deputado Ibrahim AbiAckel foi designado relator de todas as propostas, e selecionou, dentre todas, o Projeto Michel Temer, no mbito penal, e o Projeto Nelson Jobim, na parte Cvel, procedendo unificao atravs de um substitutivo. Em agosto de 1995, aps 7 anos de tramitao, sendo trs anos no Senado, o Projeto de Lei 00091/89 voltou a discusso na Camada dos Deputados. O relator Deputado Ibrahim Abi-Ackel se posicionou contra o pedido de adiamento da votao da Deputada Sandra Starling e afirmou:
Adiar, permanente e inexoravelmente, a votao de um projeto que interessa aos pobres de um pas uma atitude que a Comisso e esta Casa no mais podem tomar. A situao da justia no Brasil exige daqueles que elaboram as leis uma posio definitiva, franca e aberta em favor da rapidez do processo e da eficcia da sentena jurisdicional. Este o tribunal dos pobres. Esta a nica possibilidade de justia para os pobres. Devemos adot-la enquanto tempo, porque, se muito demoramos mais rapidamente os pobres tomaro nas prprias mos a realizao do seu desejo inadivel de justia. (grifo nosso)199
Em Setembro de 1995 foi promulgada a Lei 9.099 que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais. Na parte cvel, a principal inovao foi a ampliao da competncia do juizado, que passou a acolher causas com valor at 40 salrios mnimos. Sendo a causa at 20 salrios mnimos continua facultada a apresentao de advogado, e acima de 20 salrios, obrigatria.
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Dirio do Congresso Nacional. 10 de Julho de 1990. Pg. 8431. Dirio do Congresso Nacional. 10 de Julho de 1990. Pg. 8437. 199 Dirio do Congresso Nacional. 31 de Agosto de 1995. Pg. 20603.
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A mesma Lei deu aos Juizados Criminais a competncia (art.61) para a conciliao e o julgamento das infraes penais de menor potencial ofensivo, que correspondem s contravenes penais e os crimes a que a lei penal comine pena mxima no superior a um ano200 de deteno ou recluso, excetuados os delitos para os quais est previsto procedimento especial. De acordo com a lei 9.099/95, o processo perante os Juizados Especiais Criminais deve ser orientado pelos critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando a conciliao ou a transao, objetivando sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao da pena no privativa de liberdade. O que demonstra a preferncia por medidas menos drsticas e sanes mais eficazes, com instrumentos processuais novos, mais geis e simplificados, abrindo uma sada para a crise vivenciada pela justia brasileira. Alm, disso, foi introduzida em nosso sistema a transao penal que consiste em um acordo do autor do fato com o Ministrio Pblico, visando imposio antecipada de penas alternativas. As fases do Juizado Especial Criminal determinadas pela lei so cinco e se distribuem da seguinte forma: Fase policial Comunicao do fato polcia que dever fazer a lavratura do Termo Circunstanciado (identificao dos fatos e identificao dos envolvidos) e remeter ao Juizado Criminal; Fase Cartorria Recebimento do Termo Circunstanciado, marcao da Audincia preliminar e intimao das partes; Fase Conciliatria Na presena de um conciliador as partes devero decidir sobre a possibilidade de uma conciliao, se a conciliao for exitosa, a sentena homologatria encerra o caso, caso seja inexitosa, segue a fase da transao penal; Fase da Transao Penal O promotor pblico oferece ao autor do fato uma proposta de transao penal (pena restritiva de direitos ou multa), se o autor aceitar a proposta encerra-se o caso com sentena homologatria, e a no aceitao da proposta leva a uma nova audincia chamada de Instruo e Julgamento; Fase da Instruo e Julgamento A audincia de Instruo e Julgamento realizada por um juiz de direito, que recebendo a denncia ou queixa crime deve prolatar a sentena de mrito absolutria ou condenatria.
200
A lei 10.259/2001 Criou os Juizados Especiais Federais e definiu como crimes de menor potencial ofensivo passvel de penas alternativas, os crimes a que a lei penal comine pena mxima no superior a dois (2) anos. O que vem sendo seguido pelos Juizados Especiais Estaduais.
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A repercusso da promulgao da Lei dos Juizados Especiais foi imediata, todos os jornais do dia seguinte noticiaram que a criao dos juizados representava uma ampliao do acesso justia para as camadas carentes da populao, alm de servir para desafogar os tribunais inferiores em cerca de 40%.201 Mas alguns especialistas fizeram duras crticas a nova lei, argumentando que aquele que vier a cometer um pequeno delito ter um julgamento e condenao mais clere, enquanto aquele que comente um grande delito continua sujeito aos procedimentos comuns, podendo postergar sua sentena com diversos recursos. A existncia de dois procedimentos distintos acarreta, segundo o autor da matria, a sensao de que a pena s existe para os pequenos; que acabaro por optar por delitos maiores. 202 Nos ltimos anos algumas anlises foram realizadas no mbito das cincias sociais sobre os Juizados Especiais Criminais. As pesquisas se basearam em estudos de casos em alguns Juizados e tiveram como objetivo o levantamento dos tipos de demandas mais recorrentes e uma avaliao do funcionamento dos Juizados como uma nova instncia de conciliao de conflitos. Uma das hipteses que norteou a discusso sobre a Criao dos Juizados Especiais era que se estaria desafogando a justia, to lenta e burocrtica. O estudo realizado por Azevedo nos Juizados Especiais Criminais de Porto Alegre, demonstrou que os Juizados Especiais Criminais, tendo surgido sobre a ideologia da conciliao e diversion para desafogar o judicirio, acabaram abrindo as portas da justia penal para uma conflitualidade antes abafada nas delegacias e, para o qual o Estado chamado a exercer um papel de mediador, mais do que punitivo. Ao invs de desafogar as Varas Criminais, a adoo de medidas informalizantes, abriu as portas das salas de audincias para delitos que ficavam engavetados nos escaninhos das delegacias.203 Azevedo ressalta que a lei 9.099/95 permitiu a incorporao dos delitos de menor potencial ofensivo no sistema judicial, numa espcie de recriminalizao, substituindo o delegado, que antes tinha a funo de filtro para a descriminalizao de certas condutas, pelo juiz, no exerccio da funo de mediao. O autor chama
O Objetivo desafogar a justia. Jornal O Globo. 27 de setembro de 1995. FORNACIARI JR. Clito. Juizado Especial. Jornal Folha de So Paulo. 7 de novembro de 1995. 203 AZEVEDO. Rodrigo Ghiringhelli de. Informalizao da Justia e Controle Social. So Paulo: IBCCRIM. 2000.
202 201
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ateno tambm para a excessiva preocupao com a celeridade da justia nos juizados, somada a excessiva demanda de processos judiciais dentro de uma estrutura judiciria que no foi adequada para o recebimento dessa nova demanda, o que acaba por solapar a possibilidade de que as audincias sirvam como um momento para o restabelecimento do dilogo entre as partes em conflito. Quanto as formas de punio, a lei 9.099/95 alcanou apenas os delitos que j no eram punidos com pena de priso, aos quais j era cabvel a substituio por pena de multa e restritivas de direitos, pela Reforma de 1984, no tendo servido como meio de reduo da populao carcerria. Os dados produzidos pela pesquisa de Kant de Lima, Amorim e Burgos revelam que os Juizados Especiais Criminais foram colonizados por conflitos de natureza domstica, sendo 51,9% do total de conflitos pesquisados em dois Juizados Criminais no Rio de Janeiro, conflitos entre cnjuges e afins. Esses dados devem ser entendidos a partir do fato das delegacias terem perdido, com a lei 9.099/95, a funo de controle sobre delitos de pequeno potencial ofensivo. Contribuindo para que a violncia domstica seja encaminhada uma agncia oficial, um tribunal, aproximando o sistema judicirio da sociedade.204 A mesma pesquisa ressalta que os princpios da oralidade e informalidade introduzem no sistema penal brasileiro uma tica discursiva, que sem uma base comunicativa no tem lugar para existir. No caso brasileiro, a comunicao no um meio privilegiado, pois temos um sistema jurdico que abriga tradies autoritrias. No caso dos Juizados observou-se uma ausncia de comunicao entre as parte conflitantes e os agentes de conciliao, revelando dois universos significativos distintos que geram uma ruptura na comunicao: um na esfera do conciliador, cuja a pretenso evitar o processo, outro na esfera da vtima, que pretende que lhe seja feita justia pela agresso a que foi submetida.
KANT LIMA, Roberto. AMORIM, Maria Stella e BURGOS, Marcelo Burgos. A administrao da violncia cotidiana no Brasil: a experincia dos Juizados Especiais Criminais. In: Juizados Especiais Criminais, Sistema Judicial e Sociedade no Brasil. Kant de Lima, Amorim e Burgos. (org). Niteri: Intertexto, 2003. Ouro comentrio do mesmo trabalho ver em: KANT LIMA, Roberto. AMORIM, Maria Stella e BURGOS, Marcelo Burgos. Guerra e Paz na Famlia: falso armistcio. Revista Insight Inteligncia. Ano V, n 17, abr.mai. jun, 2002.
204
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Nesta linha, verificou-se que a definio da infrao de menor potencial ofensivo e toda sua reestruturao procedimental incidiram, essencialmente, em uma classe de conflitos sociais anteriormente no abarcada pelo sistema de controle formal. Com efeito, estes conflitos, em regra, no ingressavam no sistema penal. Quando tal ocorria, eram resolvidos nas delegacias de polcia margem da disciplina legislativa. A Lei 9.099/95 teve como principal conseqncia formalizar estas relaes sociais, inserindo-as no mbito do Poder Judicirio e legalizando suas solues. Questes que antes passavam ao largo de qualquer interveno judicial, viram-se, de repente, introduzidas no sistema, o que permitiu maior publicidade dos conflitos e a possibilidade de vir a ter um novo encaminhamento, o que Werneck Vianna chama de judicializao das relaes sociais. Nesse sentido, um dos principais objetivos no momento de criao dos Juizados Especiais Criminais acabou no sendo alcanado, qual seja: diminuir substancialmente a carga de trabalho das Varas Criminais comuns, viabilizando uma maior ateno para os casos considerados graves. A possibilidade de ver realmente resolvido seu problema por um rgo estatal estimulou a populao carente a apresent-lo, revertendo a tendncia natural da omisso. Deste modo, a demanda reprimida por vrios anos explodiu no Poder Judicirio pela via dos Juizados. Alguns juzes criminais e promotores entrevistados para esta pesquisa, ressaltam que a lei dos Juizados Especiais ainda que tenha introduzido novidades como a conciliao de conflitos, a poltica de no encarceramento, na prtica representou por um lado, a falta de ousadia do legislador de no descriminalizar condutas de menor potencial ofensivo, pois a lei somente substitui a pena de recluso por penas alternativas. E por outro lado fez aumentar o descrdito da sociedade com punies brandas para crimes graves, como leso corporal. Sobre os Juizados Especiais Criminais eles comentam:
Eu acho que a 9.099 teve esse erro, o legislador no teve a ousadia ou a coragem de descriminalizar e quis penalizar......Uma poro de mecanismos pra no dar em nada, usa o processo para no aplicar o direito penal, mas para inviabilizar a aplicao da lei penal. Ao invs de descriminalizar, continua na zona do proibido, acende a luzinha vermelha do direito penal, mas torce para no dar cadeia, porque cadeia de seis meses no faz sentido. (Entrevista com Procurador de Justia Criminal do MP-RJ)
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E o Juizado Especial Criminal, que tem um lado positivo na suavizao nesse drama de violncia, que a aplicao do Direito Penal Comum, ele tem um lado negativo disso, sugerir solues rpidas para questes que so graves, aparentemente graves. (Entrevista com Juiz Criminal (A) do TJRJ) Ele ficou sendo um lugar que, na verdade, gera uma certa impunidade, por causa da tal cesta bsica, onde no se adotou um princpio de proporcionalidade, ou seja, o marido que espanca a esposa no pode pagar uma cesta bsica,. (Entrevista com Promotor de Justia do MP-RJ) Eu acho que isso teve seus benefcios e teve seus malefcios. O benefcio foi de desafogar o Poder Judicirio de todos aqueles crimes que abarrotavam. E o malefcio foi a descrena da sociedade, a descrena daqueles que passam por um dissabor qualquer e tem como resposta, no uma vingana do Poder Pblico, mas uma punio branda (Entrevista com Juiz Criminal (B) do TJRJ)
No entanto no se pode negar que aps a lei 9.099/95 houve uma ampliao da possibilidade de resoluo de conflitos por vias oficiais, tanto em causas cveis quanto em criminais, ampliando a credibilidade das instncias judicirias e aumentando ainda mais sua demanda. nesse sentido que o Governo Federal decidiu em janeiro de 2001 enviar ao Congresso Nacional um Projeto de Lei de nmero 3999 dispondo sobre a criao de Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal. O projeto de lei teve como objetivo instituir os mesmos procedimentos da lei 9.099/95 para causas e infraes de competncia federal. O Projeto de Lei tramitou no Congresso Nacional em apenas 6 meses indo a plenrio para votao em 12 de junho de 2001 sob a relatoria do Deputado Moroni Torgan. Um ms aps a votao em plenrio, no dia 12 de julho de 2001, o Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso promulgou a lei 10.259, que determina em seu artigo 2 que compete ao Juizado Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo, considerando menor potencial ofensivo os crimes que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa. E em relao as questes cveis a lei define em seu artigo 3 que ao Juizado Federal Cvel compete processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos.
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Lei
dos
Juizados
Federais
atingiu
diretamente
aqueles
que
necessitavam de resoluo em causas de natureza previdenciria, como tambm discusses relativas ao FGTS e as dvidas com o Sistema Financeiro de Habitao. J as questes de natureza criminal de competncia dos juizes federais, seguindo a determinao constitucional no Art. 109, inciso IV so os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. Segue no Anexo A e B duas tabelas com a lista de crimes do Cdigo Penal que se tornaram passveis de substituio da pena aps o advento das leis 9.099/95 e 10.259/01. O grfico abaixo permite observar que 52% dos crimes definidos pelo Cdigo Penal se tornaram infraes de menor potencial ofensivo, sendo possvel a aplicao de penas alternativas, excluindo-se do grfico a lei de Contravenes Penais.
Infraes de Menor Potencial Ofensivo no Cdigo Penal
Infraes de Menor potencial ofensivo da Lei 10.259/01 22% Demais Crimes 48%
Infraes de menor potencial ofensivo da Lei 9.099/95 30%
Fonte: Cdigo Penal, Autoria Prpria
O que se conclui que, no plano jurdico, a criao dos Juizados Criminais veio atender aos anseios de expressiva parte da doutrina nacional, vida por uma
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manifestao legislativa que rompesse com a poltica de "endurecimento" reinante. Esperava-se, naquele momento, um substancial processo de descriminalizao. Mas o legislador no foi to ousado, limitando-se a um amplo programa de despenalizao, que consiste em adotar processos substitutivos ou alternativos de natureza penal que visam evitar, substituir ou restringir a aplicao da pena de priso.
3.3.1 Ampliao das Penas Alternativas
Os anos noventa foram marcados por freqentes rebelies em presdios em todos os estados brasileiros e pelo descontrole no aumento da populao carcerria, o que gerou um intenso debate sobre as solues possveis para a reduo da violncia punitiva das prises e os custos do aprisionamento e manuteno de uma crescente populao carcerria. Seguindo uma tendncia internacional, o debate sobre as penas alternativas voltou cena como uma soluo educativa e vivel para os problemas brasileiros, alm de garantir a humanidade das sanes, preconizada em todas as constituies modernas, atendendo dignidade do cidado e s garantias individuais. Essas medidas foram indicadas pela Organizao das Naes Unidas em sua Resoluo 45-110, que estabeleceu as Regras Mnimas para a Elaborao de Medidas No-Privativas de Liberdade, denominadas Regras de Tquio, editadas no incio da dcada de 90. As Regras de Tquio foram elaboradas considerando-se o aumento global da criminalidade e o fracasso dos diversos sistemas punitivos em preveni-la. Tais sistemas, em geral, fundam-se na malograda experincia da pena de priso e as penas substitutivas ou alternativas, embora largamente difundidas, ainda no se efetivaram com eficincia. A Resoluo adota o princpio da interveno mnima, como forma de impedir excessivas intromisses nos direitos individuais sob o pretexto da segurana
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pblica. Considera determinante o envolvimento comunitrio, cabendo aos rgos governamentais fomentar sua compreenso e participao.
A participao da comunidade deve ser incentivada, pois, constitui recurso fundamental e um dos fatores mais importantes para fortalecer os vnculos entre os delinqentes submetidos a medidas noprivativas de liberdade e suas famlias e a sociedade...205
Como fruto do estudo das alternativas existentes no mundo, as Regras de Tquio pronunciaram quais as modalidades de penas ou medidas no-detentivas. Dentro dos princpios assumidos, so recomendveis: a)sanes verbais, tais como reprimendas, repreenso e advertncia; b) liberdade condicional; c)penas de perdas de direitos ou suspenso de habilitaes; d) sanes econmicas e penalidade pecunirias, como multas e dias-multa; e) confisco ou ordem de expropriao; f) restituio vtima ou ordem de restituio; g) suspenso da sentena ou suspenso da execuo da pena; h) probation (regime de prova) e liberdade vigiada; i) servios comunidade; j) comparecimento regular a centro de tratamento; k) priso domiciliar; l) qualquer outro regime que no contenha priso (any other mode of non-intitutional treatment); m) combinao de medidas anteriores. Nesse sentido, um novo projeto de ampliao das penas alternativas, de autoria do executivo federal, escrita por Nelson Jobim, foi apresentado em 26 de dezembro de 1996 ao Congresso Nacional e encaminhado Comisso de Constituio e Justia, sendo escolhido como relator o Deputado Ibrahim Abi-Ackel. O projeto definia como pena restritivas de direitos: a prestao pecuniria; perda de bens e valores; recolhimento domiciliar; prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana. Todavia, a principal mudana foi a possibilidade de aplicao da pena para todo crime culposo (sem inteno) em qualquer tipo de condenao, e a substituio para os crimes dolosos que foram punidos com at 4 anos de privao de liberdade, se o crime no foi cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Sendo impedido de receber a substituio, o ru reincidente em crime doloso, e o ru reincidente em crime culposo no mesmo delito.
205
Resoluo 45-110 da ONU. (N17.1)
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Durante a discusso em plenrio em 24 de julho de 1997 muitos foram os deputados a defenderem as penas alternativas como uma soluo para o problema penitencirio no Brasil. O deputado Hlio Bicudo (PT-SP) ressaltou a inovao do projeto em incluir os crimes dolosos sem maior potencial ofensivo e clamou ao Presidente da Repblica e aos governos estaduais para que dem aos juzes infraestrutura necessria fiscalizao do cumprimento das penas alternativas. Segundo o deputado Fernando Gabeira (PV-RJ) o projeto de penas alternativas pode muito bem libertar milhares de presos no Brasil, e dar um mnimo de racionalidade ao sistema penal brasileiro. Em sua fala h tambm o argumento financeiro, destacando: a aprovao permitir que o contribuinte brasileiro gaste menos dinheiro nessas penas irracionais que continuam a existir em nosso Pas.206 Para deputado Vicente Cascione ( PTB-SP)
estamos muito atrasados na realidade penal que, h muito tempo, outra nos pases do primeiro mundo (...) J em 1969, no Congresso dos penalistas, de mbito internacional, j se sabia que a pena privativa de liberdade deve restringir-se exclusivamente queles infratores da lei penal que no tm condies de se manter em liberdade por serem incapazes, pela periculosidade, de conviver em sociedade. As penas alternativas pena privativa de liberdade so hoje muito mais eficientes (...). Portanto, com aval de advogado criminal h trinta e um anos posso dar meu humilde aval de que ele deve ser aprovado.207
Os discursos feitos no plenrio na votao da matria estavam embalados por um esprito transformador, no sentido de contribuir na alterao do precrio quadro em que se encontravam, e ainda se encontram, as penitencirias brasileiras. Mas um argumento bastante utilizado pelos deputados que usaram da palavra foi reduo dos custos com presos e o desafogamento das prises. O relator do projeto Deputado Ibrahim Abi-Ackel declarou: o projeto uma vez transformado em lei, pode contribuir para a despopulao das prises, sem prejuzo da sociedade. Ele permite a libertao de condenados a penas at 4 anos, desde que o crime no
206 207
Dirio do Congresso Nacional, 24 de julho de 1997. Pg. 21320 Ibidem. Pg. 21321
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tenha sido praticado com violncia pessoa, desde que o ru no seja reincidente (...)208 Inflamado pela ocasio o deputado Fu Rosa (PSDB-ES) exclamou: no mais possvel, j chega, ningum agenta mais! A lotao de nossos presdios no pode por em xeque a tranqilidade da sociedade. No Brasil estamos at hoje, na idade da pedra em matria de aplicao de pena, porque no se diferencia o ladro de galinha do estelionatrio, do criminosos perigoso, de algum que j matou dez, vinte ou trinta pessoas.209 Aprovado com 255 votos a favor e 69 contras o projeto de lei foi sancionado e transformado na lei 9.714 pelo Presidente Fernando Henrique em 25 de novembro de 1998. O presidente, entretanto vetou quatro modalidades de penas alternativas: o recolhimento domiciliar, a advertncia verbal, a obrigao de freqentar cursos e a submisso a tratamento210. Segundo a justificativa dos vetos encaminhada ao Congresso, a figura do recolhimento domiciliar no tinha o mnimo de fora punitiva. O mesmo argumento valeu para a advertncia verbal, considerada singela. No momento da sano declarou o presidente: O objetivo da Justia no a vingana, a reeducao do que foi condenado. (...) Em casos de delitos menores, injustificvel a excluso do convvio social. 211 Nelson Jobim, Ministro da Justia em 1998, afirmou na solenidade de promulgao que a nova lei abriria 20 mil vagas prisionais. Argumento refutado pelo jurista Miguel Reale, em artigo publicado onde, segundo ele:
os condenados a penas de recluso at 4 anos, no sendo reincidentes, j se valem da possibilidade de cumpri-la em regime aberto, ou seja, priso albergue, que quase inexiste no Brasil. Condenados priso albergue, terminam por cumprir pena de priso domiciliar, o que nada significa a no ser impunidade. Assim no h pessoas presas, nas condies exigidas pela nova lei, que faam jus s penas alternativas. Mais de 95% dos condenados que se enquadram nas circunstancias exigidas pela nova lei no esto
208 209
Ibidem. Pg. 21322 Ibidem. Pg. 21323 210 Segundo a lei 9.714/1998 que modificou o artigo 43 do CP as penas restritivas de direitos atualamente so: I - prestao pecuniria; II perda de bens e valores; III vetado; IV- prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; V- interdio temporria de direitos; VI- limitao de fim de semana. 211 FHC veta 4 novas penas alternativas.Folha de So Paulo, 26 de novembro de 1998.
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presos. No se justifica, portanto, o argumento de que a lei serviria para reduzir a populao carcerria.212
Embora em todo o mundo Ocidental as penas alternativas sejam amplamente utilizadas213, no Brasil, h ainda hoje, muita divergncia sobre a eficcia das penas alternativas, ou crticas sua aplicabilidade. A principal crtica quanto ao uso constante da prestao pecuniria, na forma de pagamento de cestas bsicas. Para o promotor de justia de Ribeiro Preto Djalma Marinho Cunha Filho, o poder pblico no tem estrutura para receber os condenados quando determinada a prestao de servios. Dessa forma, a distribuio de cestas bsicas uma interpretao extensiva da prestao de servios comunidade, alguns promotores questionam a validade disso. Eu entendo que, como no h estrutura para a prestao de servios, no se pode deixar o condenado sem punio. uma forma alternativa para a pena.214 Um Promotor de Justia entrevistado, atuante em Juizados Criminais, concorda que a punio com pagamento de cesta bsica, dependendo do delito, leva a um descrdito da populao, segundo ele: ameaa e leso corporal em matria familiar, homem que bate em mulher, briga em boate, atropelamento com imprudncia que causa comoo, acho que a cesta bsica um escrnio para vtima. Eu percebo nas audincias que a vtima se sente muito mais recompensada com a prestao de servios comunidade. Mas muitos so aqueles que vem as penas alternativas com temor e crtica, pois sua fiscalizao precria. Para um Procurador Criminal entrevistado: essas penas alternativas que ns temos aqui tambm, isso um problema, no funciona, isso criou um descrdito. Limitao de fim de semana no tem. Prestar servio comunidade no funciona. Nem fiscaliza, tambm. A idia boa, mas na pratica no funciona.
212 213
REALE, Miguel. A lei penal do Mnimo Esforo. Folha de So Paulo, 30 de novembro de 1998. Na Alemanha, as estatsticas indicam que s 17% dos condenados vo para a cadeia. Os 83% restantes so punidos com penas alternativas. Uso de penas alternativas pode esvaziar prises. Folha de So Paulo, 1 de julho de 1995. 214 Ribeiro Preto tem doao de cestas bsicas. Folha de So Paulo 14/11/1998.
128
E certo que a pena de prestao de servios comunidade depende de uma controladoria para encaminhamento e fiscalizao. No Rio de Janeiro no ano de 2001 foi implementado a Central de Penas e Medidas Alternativas, vinculado a Vara de Execues Penais, em So Paulo este programa j havia siso implantado desde 1998. Segundos dados publicados em So Paulo, no ano de 1999 haviam disponveis 1.964 vagas para prestao de servios e apenas 183 estavam preenchidas. No Rio de Janeiro no ano de 2004 cerca de 8% dos detentos do estado foram beneficiados, mas este nmero poderia chegar a 30%.215 Mas na verdade, o sistema pouco utilizado em funo da mentalidade do judicirio, que considera que a pena alternativa no pune adequadamente os detentos. Para um promotor pblico entrevistado, a funo da pena alternativa necessariamente produzir o binmio compensao-educao. No dia 29 de maio de 2004 uma rebelio na Casa de Custdia de Benfica no Rio de Janeiro demonstrou as falhas no sistema de execuo penal. Em levantamento feito pelo jornal O Globo com base em registros da polcia, em processos instaurados pela justia do Rio e em relatos de parentes das vtimas indicou que dos 20 mortos na rebelio, 17 tinham praticado pequenos delitos216. O presidente do Tribunal de Justia do Rio, desembargador Miguel Pach, defendeu o fortalecimento da Central de Penas Alternativas como forma de evitar tragdias como a que ocorreu na Casa de Custdia de Benfica.217 Em vrias ocasies, tambm se posicionou a favor da maior aplicao das penas alternativas o Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos, como forma de reduzir a populao carcerria que cresce cerca de 3.500 presos a cada 30 dias.218 Um levantamento da Central de Penas e Medidas Alternativas no Rio de Janeiro revela os principais delitos que receberam a substituio da pena nos anos de 2002, 2003 e 2004. Abaixo seguem duas tabelas com a listagem dos principais
S 1,3% dos presos tem pena alternativa. Folha de So Paulo, 03 de outubro de 1999. Presos sem alternativa. Jornal O Globo, 12 de junho de 2004. 216 Alguns dos mortos como Jorge da Silva estava preso por roubar R$ 50,00 no centro do Rio; Carlos Alvarenga havia roubado R$ 52,00 de uma diarista; Francisco da Costa tentou furtar um tnis num shopping; Rogrio Gomes foi pego com uma pequena quantidade de maconha e foi indiciado por trfico de drogas; Wagner Souza tentou roubar um relgio e R$ 1,00 de um senhor; Leonardo Santos roubou uma placa de ferro da Estao de trens de Nova Iguau, alm de outros. No lugar errado, na hora errada. Jornal O Globo, 20 de junho de 2004. 217 Pach quer pena alternativa contra rebelies. Jornal O Globo 21 de julho de 2004. 218 Bastos pede pena alternativa. Jornal do Brasil 17 de junho de 2004.
215
129
delitos cometidos por beneficirios de penas e medidas alternativas. Importante destacar que as penas alternativas so sanes criminais que substituem a sentena j prolatada de privao de liberdade, enquanto as medidas so institutos e instrumentos que visam impedir a aplicao da pena privativa de liberdade. Como pode ser observado, os delitos com maior incidncia de medidas alternativas foram o uso de entorpecentes que saltou de 22,2% em 2002 para 55,20% em 2004; a leso corporal em segundo lugar, porm com uma reduo de quase 50%; e ameaa outra pessoa em terceiro lugar. J nos crimes que receberam sentena e suas penas foram substitudas por penas alternativas, o furto vem em primeiro lugar mantendo alta a incidncia entre 2002 e 2004, em seguida est o porte de armas e a receptao de produto proveniente de crime. A pena para usurio de entorpecentes em quarto lugar teve uma reduo de 22,37 para 9,46, isto se deve pela criao do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro da chamada Justia Teraputica que visa dar tratamento diferenciado para os usurios de entorpecentes direcionando-os as medida alternativas e ao tratamento mdico e psicolgico.
Principais delitos cometidos por beneficirios de medidas alternativas nos anos de 2002 a 2004
Delito Adquirir para uso prprio entorpecentes Leso corporal Ameaa Porte de armas Reproduo ou adulterao Desacato a autoridade Maus tratos Desobedincia ao funcionrio pblico Resistncia execuo de ato legal MEDIDAS 2002 % 22 30 10 4 8 6 1 0 0 22,2 30,30 10,10 4,04 8,08 6,06 1,01 0,00 0,00 2003 169 53 11 13 9 11 10 4 3 % 50,60 15,87 3,29 3,89 2,69 3,29 2,99 1,20 0,90 2004 398 121 50 28 22 19 14 8 8 % 55,20 16,78 6,93 3,88 3,05 2,64 1,94 1,11 1,11
ART 16 da Lei 6368/76 ART 129 do CP ART 147 do CP ART 10 da Lei 9437/97 ART 303 da Lei 9503/97 ART 331 do CP ART 136 do CP ART 330 do CP ART 329 do CP
130
ART 65 da Lei 3688/41 ART 309 da Lei 9503/97 ART 65 da Lei 9605/98 ART 233 do CP ART 58 da Lei 3688/41 OUTROS
Delito Perturbao da tranqilidade Dirigir sem habilitao Pichao de monumento urbano Pratica de ato obsceno em lugar pblico Explorar ou realizar o jogo do bicho Capitulaes com menos de 04 incidncias
MEDIDAS 2002 % 1 1 2 1,01 1,01 2,02
2003 0 4 3
% 0,00 1,20 0,90
2004 7 5 5
% 0,97 0,69 0,69
0,00
0,90
0,69
0,00
0,60
0,69
19
19,19
44
13,17
52
7,21
Fonte: Vara de Execues Penais. TJ/RJ/ CPMA, 2006
Principais delitos cometidos por beneficirios de penas alternativas nos anos de 2002 a 2004
Delito ART 155 do CP ART 10 da Lei 9437/97 ART 180 do CP Furto Porte de armas Receptao de produto proveniente de crime Adquirir para uso prprio entorpecentes Estelionato Trfico de entorpecentes Falsificao de documento pblico Uso de documento falso Roubo Leso corporal PENAS 2002 % 293 153 29,39 15,35 2003 345 202 % 26,79 15,68 2004 364 178 % 28,68 14,03
88
8,83
118
9,16
138
10,87
ART 16 da Lei 6368/76 ART 171 do CP ART 12 da Lei 6368/76 ART 297 do CP ART 304 do CP ART 157 do CP ART 129 do CP
223 49 29 29 30 23 26
22,37 4,91 2,91 2,91 3,01 2,31 2,61
162 78 68 60 39 50 24
12,58 6,06 5,28 4,66 3,03 3,88 1,86
120 88 73 72 66 42 32
9,46 6,93 5,75 5,67 5,20 3,31 2,52
131
ART 302 da Lei 9503/76 ART 168 do CP ART 58 Do Dec Lei 6259/44 ART 14 da Lei 10826/2003 ART 01 da Lei 8137/90 ART 333 do CP
Delito Homicdio culposo na direo de veculo Apropriao indbita Realizar o jogo do bicho Porte ilegal de arma de fogo Crime contra ordem tributria (sonegao) Oferecer ou promover vantagem ao funcionrio pblico Homicdio Reproduo ou adulterao Formao de quadrilha Desacato a autoridade Resistncia execuo de ato legal Exigir vantagem indevida (concusso) Crimes falimentares Ameaa Falsidade ideolgica Concorrer na sonegao Falso testemunho Capitulaes com menos de 04 incidncias
PENAS 2002 % 17 20 22 1,71 2,01 2,21
2003 34 26 61
% 2,64 2,02 4,74
2004 30 23 21
% 2,36 1,81 1,65
0,00
0,00
21
1,65
0,30
20
1,55
20
1,58
0,50
10
0,78
18
1,42
ART 121 do CP ART 303 da Lei 9503/97 ART 288 do CP ART 331 do CP ART 329 do CP ART 305 do CPM ART 186 do Dec Lei 7661/45 ART 147 do CP ART 299 do CP ART 11 da Lei 8137/90 ART 342 do CP OUTROS
15 7 7 9 4
1,50 0,70 0,70 0,90 0,40
10 13 20 10 13
0,78 1,01 1,55 0,78 1,01
16 14 10 10 9
1,26 1,10 0,79 0,79 0,71
0,00
10
0,78
0,71
4 5 4 0 4 66
0,40 0,50 0,40 0,00 4,04 66,67
8 10 7 8 5 90
0,62 0,78 0,54 0,62 0,39 6,99
8 6 5 4 4 94
0,63 0,47 0,39 0,32 0,32 7,41
Fonte: Vara de Execues Penais.TJ/RJ/ CPMA, 2006.
132
Um dado significativo a atual tendncia de encaminhamento para a pena de prestao de servios comunidade, no caso da CPMA do Rio de Janeiro, como forma de reintegrao social do indivduo que cometeu algum delito. Segundo os dados, possvel observar que esta a principal pena alternativa que vem sendo utilizada na Vara de Execues Penais do Rio de Janeiro, por isso seu aumento nos ltimos anos.
Estatstica do tipo de pena por ano da CPMA/ VEP/RJ

Condenao Interdio temporria de direitos Prestao comunidade219 Limitao de fim de semana Prestao bsicas) Prestao pecuniria (valor) Prestao mnimos) Pena restritiva de direitos Medida/ Justia Teraputica220 Total do ano incluindo outras penas alternativas
Fonte: Vara de Execues Penais. TJ/RJ/ CPMA, 2004.
2002 2 883
2003 9 1216
2004 7 1364
de
servios
160 (cestas 35
208 58
153 20
pecuniria
9 (salrios 136
30 168
29 156
pecuniria
29 38 1.798
52 121 2.493
71 211 2.512
Observa-se que, com estas alteraes, uma srie de crimes nos ltimos anos foram considerados juridicamente de menor potencialidade ofensiva, revelando uma opo tendncia internacional para a despenalizao de alguns delitos
219
Atualmente a Central de Penas e Medidas Alternativas tem 398 locais conveniados para a prestao de servios comunidade, sendo que a Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro a principal parceira com 230 locais. 220 O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, atravs do Ato Executivo no. 041/2002, de 26 de setembro de 2002, instituiu o programa Justia Teraputica, que visa recuperao do usurio de substncias entorpecentes atravs de prticas teraputicas conjugadas com a aplicao de medidas previstas na legislao penal.
133
previstos no ordenamento jurdico brasileiro. Essa tendncia adotada desde a reforma do Cdigo penal de 1984, visa implementar maneiras de afastar o autor de crimes que sejam de pouca ofensividade sociedade, do convvio prisional. A criao dos Juizados Criminais Estaduais e Federais tambm trs benefcios no que se refere ao andamento processual, que tende a ser muito mais gil, e, por conseguinte, de maior utilidade na prestao jurisdicional. A celeridade que pode ser obtida pelos Juizados Especiais, de igual modo contribui para a diminuio da crtica social ao sistema judicirio, sempre moroso. Mas preciso considerar que a opo do legislador em adotar os dispositivos despenalizadores levou em conta os ideais humansticos, como tambm buscou dar uma soluo para a desobstruo do judicirio e para a superlotao do sistema penitencirio. Os trabalhos de Lemgruber221 nos ltimos anos tem ressaltado a necessidade do Estado introduzir a racionalidade econmica nas punies. Segundo ela, os gastos nas prises so um desperdcio do dinheiro do contribuinte, dinheiro gasto para subsidiar cursos de formao e treinamento em crimes violentos. Nesse sentido, a introduo das penas alternativas no caso brasileiro no esteve apenas atrelada a um discurso humanitrio e ressocializador, mas tambm representou uma tentativa de esvaziamento do sistema penitencirio e reduo dos gastos estatais. No prximo captulo sero apontadas as causas para a manuteno das altas taxas de encarceramento, que sofreram uma significativa elevao na ltima dcada. A hiptese evidenciada nesse trabalho que continua alto o nmero de indivduos presos, ao contrrio do que imaginavam os defensores das penas alternativas, porque a despenalizao dos crimes com pena prevista em at 4 anos, ocorreu em paralelo com o endurecimento penal em novas leis.222. Alm de alcanar comportamentos insignificantes nas estatsticas criminais do dia-a-dia, a
despenalizao no se converteu em descriminalizao no mbito legal.

221
LEMGRUBER. Julita. Pena Alternativa: Cortando a verba da Ps-graduao no crime. In: Cidadania e Violncia. Org: Velho. Gilberto e Alvito. Marcos. Ed. UFRJ/FGV. RJ.1996. Ver tambm: Alternativas a Pena de Priso. Anais da Conferncia promovida pela Secretaria de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Outubro de 1944. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial. 1994 222 H depoimentos de juizes que afirmam aumentar os anos de punio, nos casos onde a legislao permite, para a pena de determinados crimes no cair na faixa de 4 anos ou menos, onde deve ser aplicada a pena alternativa.
134
A percepo de um juiz criminal entrevistado muito til para pensar o que representou a introduo das penas alternativas: as penas alternativas vieram estrategicamente para reduzir o grau de sofrimento provocado pelo Direito Penal, mas tambm significam uma expanso do Direito Penal, pois alcanam uma srie de condutas absolutamente incuas ou desnecessariamente criminalizveis, mas que hoje podem ser criminalizadas, porque tm o discurso: No estamos criminalizando isso! Pode ficar tranqilo, ningum vai para a cadeia! Vo ficar s vigiados! o mecanismo da eterna vigilncia, bem prprio de um Estado que larga as pessoas sem qualquer tipo de proteo. Importante ressaltar que as penas alternativas so substitutivas da penas privativas de liberdade at 2 anos nos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais. Porm fora dos Juizados, as Varas Criminais tambm podem fazer a substituio das penas privativa de liberdade para os delitos cometidos com previso de pena at 4 anos. Caber ao Juiz verificar se cabe a possibilidade de substituio quando: o crime no foi cometido com violncia ou grave ameaa pessoa; qualquer que seja a pena se o crime for culposo; o ru no for reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade indicarem que a substituio suficiente; e se no for reincidente em virtude da prtica do mesmo crime.223 Estas restries impostas iro significar que, na prtica o juiz ter uma discricionariedade para decidir se houve grave ameaa pessoa e se a conduta e a personalidade do delinqente atestam o merecimento, e o individuo que pela segunda vez for condenado pelo mesmo crime no poder ter sua pena substituda. nesse momento que as caractersticas socialmente adquiridas, os estigmas, iro valer para a definio da conduta social e da personalidade e a sujeio criminal funciona aqui como um impeditivo para o recebimento da substituio da pena. Destaca-se que a deciso do juiz marcada pelo subjetivismo. Segundo Carvalho no momento em que um juiz decide, toda sua histria, sua viso de mundo, consciente ou inconscientemente, explode, vem tona224. A idia de que a
223 224
BRASIL. Cdigo Penal. Artigo 44. Incisos I, II e III. CARVALHO, Amilton Bueno. Magistratura e Direito Alternativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. Pg.33
135
justia neutra leva a crer que o aplicador dessa justia tambm o . Ao contrrio, toda deciso prolatada a partir da ideologia do julgador, logo a justia no neutra nem o seu julgador. Roberto Lyra afirma que a prpria lei representa a ideologia das classes dominantes, e, portanto a justia no neutra, mas sim comprometida, no mediana, mas de extremos. No h justia que paire acima dos conflitos, s h justia comprometida com os conflitos, ou no sentido de manuteno ou no sentido de transformao225 Uma das questes que vale levantar neste trabalho a pergunta: para quem se direciona as penas alternativas? Seguindo a construo terica discutida na introduo deste trabalho com base em Foucault, Elias e Misse, pode-se dizer que os normalizados so aqueles capazes de receber um voto de confiana do sistema, aqueles que souberam internalizar as normas e produzem de forma mais eficaz o seu auto-controle, esses so capazes e conviver em sociedade e pagar sua divida em dentro do convvio social. Por outro lado os desnormalizados, aqueles onde a sujeio criminal atua como um forte indicador de periculosidade, estes no so capazes de viver em sociedade, estes representam um perigo, pois no tem controle dos seus atos, a eles o sistema penal reservou o sofrimento das prises.
225
Apud. CARVALHO. Ibidem. Pg. 42
136
4- O RECRUDESCIMENTO PENAL
No Brasil, a proposta humanitria de substituio das penas privativas de liberdade por penas e medidas alternativas com o objetivo de reduzir os efeitos nocivos do encarceramento e reduzir a superlotao do sistema carcerrio, convive nas ltimas dcadas, com um movimento poltico criminal oposto, de endurecimento das penas. O discurso punitivo concebe a pena como um castigo, e prope alm da supresso de direitos e garantias individuais, punies cada vez mais severas para combater o aumento da criminalidade. A velha ideologia da segurana nacional vem sendo incorporada nos discursos pela segurana urbana, seus interpretes objetivam reforar o controle social sobre as classes perigosas. Com o apoio da mdia e de grande parte da populao foram aprovadas nos ltimos anos pelo Legislativo, diversas leis que visam retirar de circulao delinqentes, pelo maior tempo possvel. O Direito Penal vendido como remdio infalvel para vencer a luta contra o crime. O que ser analisado a seguir a elaborao de uma legislao penal extravagante e punitiva que foi sendo produzida ao sabor das circunstncias com a finalidade de dar uma satisfao opinio pblica que clama por providncias por parte dos homens pblicos para a conteno da criminalidade nos centros urbanos. Sero analisados os discursos e as circunstncias sociais que favoreceram a elaborao de trs leis que foram escolhidas por serem muito significativas/ simblicas no movimento de recrudescimento penal. So elas: a lei de crimes hediondos e suas alteraes, a lei contra o crime organizado e a instituio do regime disciplinar diferenciado.
137
4.1 A pena como castigo na Lei de Crimes Hediondos - Uma anlise dos processos sociais que conduziram a sua elaborao
Nos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte, parlamentares de formao poltica democrtica defenderam a idia de se fazer inserir no texto da Constituio, um dispositivo expresso que assegurasse a punio de todos aqueles que viessem a cometer aes armadas contra a ordem poltico-jurdica vigente ou a praticar atos de tortura por motivos polticos ideolgicos. A proposta fundamentavase na justificativa de que era indispensvel dotar o Estado Democrtico que emergia do desmonte do governo militar no poder desde 1964, de normas jurdicoconstitucionais capazes de assegurar a efetiva estabilidade poltica do processo de democratizao da sociedade brasileira. O objetivo era impedir que eventuais futuros usurpadores do poder poltico pudessem ser beneficiados por leis de anistia ou decretos de indulto de legitimidade duvidosa e, em conseqncia, escapar da justa punio por crimes que viessem a praticar mediante tortura fsica e psicolgica, perseguies polticas e atentados reiterados ordem poltico-jurdica-democrtica. Por outro lado, constituintes de formao poltico conservadora, alm de defenderem a adoo da pena de morte para crimes mais graves, preconizavam tambm uma resposta punitiva acentuadamente mais rigorosa contra os que viessem a cometer atos de terrorismo. O que esta corrente conservadora pretendia era o recrudescimento do sistema punitivo, como mtodo poltico-jurdico de combate a crimes como trfico de entorpecentes, roubo, extorso mediante seqestro, homicdio, estupro.226 Dessa forma, foram inseridos no artigo 5, inc. XLIII da Constituio Brasileira de 1988 os crimes hediondos constitucionais, assim definidos: a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
226
Sobre a incluso dos crimes hediondos na Constituio Federal de 1988 ver: LEAL, Joo Jos. Crimes Hediondos. Curitiba: Juru, 2003.
138
como crimes hediondos, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Verifica-se que o constituinte de 88 tomou a iniciativa de considerar a tortura, o trfico de drogas e o terrorismo como uma espcie maior, imperativa e categrica de crime profundamente repugnante e, portanto merecedora de uma reao punitiva especificadamente mais severa (inafianabilidade, e
insuscetibilidade de graa e anistia). Essas infraes podem ser chamadas de crimes hediondos constitucionais, ao lado dos crimes hediondos ordinrios, assim rotulados na norma infraconstitucional. Ao mesmo tempo, a Carta Magna facultou ao legislador ordinrio a iniciativa de rotular outras infraes penais com a marca jurdica da hediondez presumida. Em decorrncia desse mandamento constitucional o legislador aprovou a Lei 8.072 de 25 de Julho de 1990. importante analisar os fatores imediatos que determinaram a promulgao da Lei 8.072/90, o principal deles foi a onda de extorso mediante seqestro, ocorrida a partir de 1989 em So Paulo e, principalmente no Rio de Janeiro, constituindo a causa imediata e preponderante da aprovao da lei de crimes hediondos. No final dos anos oitenta, quadrilhas com elevado grau de organizao e grande nmero de participantes passaram a operar nessa rea da atividade criminosa. Ocorreu, ento, uma intensificao sem precedentes na prtica de seqestros, como o objetivo de extorquir vultuosas somas em dinheiro da vtima ou de seus familiares. No Rio de Janeiro implantou-se uma verdadeira operao de guerra contra o que se chamou indstria do seqestro. Os meios de comunicao social, divulgando os fatos de forma emocional e sensacionalista, contriburam seguramente para a formao de uma opinio pblica favorvel a uma soluo radicalmente mais severa, tanto do ponto de vista jurdico-penal quanto meramente policial. Foram as extorses mediante seqestro e, principalmente, o seqestro do empresrio Roberto Medina no Rio de Janeiro que se constituiu no fator imediato e determinante da Lei 8.072 de 25 de julho de 1990. Sob o impacto dos meios de comunicao de massa, o grande nmero de seqestros atuou como um mecanismo de presso ao qual o legislador no soube resistir. Dessa forma, a Lei de Crimes Hediondos, que foi aprovada com extrema urgncia, foi uma resposta
139
penal de ocasio, para dar satisfao diante do seqestro do empresrio Roberto Medina entre outros. certo que a Constituio Federal, j previa a possibilidade de se considerarem hediondos certos tipos de crimes. Porm, se no fosse o episdio do grande nmero de seqestros e a manipulao poltico-ideolgica de tal fenmeno, dificilmente as correntes conservadoras teriam conseguido reunir a maioria parlamentar necessria para a aprovao desta lei, que endureceu significativamente o sistema punitivo brasileiro. Sob este aspecto, pode-se afirmar que a Lei de Crimes Hediondos resultado da onda de seqestros ocorrida no Rio de Janeiro, em So Paulo e em outros grandes centros urbanos brasileiros. A Lei 8.072 se originou de um projeto de lei do Senado Federal apresentado em 17 de maio de 1990, com autoria do Senador Odacir Soares (PFLRO). Sob regime de tramitao ordinria o projeto de lei foi a plenrio no dia 27 de junho de 1990, e aprovado pela Comisso de Constituio e Justia e por voto simblico das lideranas dos partidos que compem a Cmara dos Deputados no dia 28 de junho de 1990, a partir do parecer do Deputado Roberto Jefferson. Enviado para o Senado, o Projeto tramitou em regime de urgncia, sendo sancionada pelo Presidente Fernando Collor de Melo no dia 25 de julho de 1990. A lei 8.072 dispe sobre os crimes hediondos da seguinte forma: So considerados crimes hediondos os crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte, extorso mediante seqestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte, todos do Cdigo Penal, e, ainda genocdio, tentados ou consumados. (Art. 1) O artigo segundo da referida lei define ainda, que, os crimes hediondos, a pratica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de anistia, graa, indulto, fiana e liberdade provisria e a pena por crime previsto dever ser cumprida integralmente em regime fechado. Alm de, em seu artigo 6 aumentar a pena cominada para diversos delitos que definiu como hediondos.227
227
Para exemplificar, o latrocnio que tinha pena mnima de 15 anos de recluso, passou ao mnimo de 20 anos; a extorso mediante seqestro, cuja pena mnima era de 6 anos de recluso, passou o ter o mnimo no patamar de 8. O mesmo crime se praticado contra menores de 18 anos, ou por
140
A ausncia do homicdio no elenco dos hediondos, possivelmente considerado pelo senso comum o mais grave dos crimes no elenco das infraes, representava uma grave lacuna da lei, fato que passou a ser apontado pelos juristas como uma gravssima contradio jurdica e uma demonstrao evidente das impropriedades tcnicas jurdicas da Lei de Crimes Hediondos em seu todo. Segundo o pensamento jurdico a vida o bem jurdico maior que deve ser protegido pelo Estado. 228 O editorial do Jornal Folha de So Paulo do dia 29 de julho de 1990 faz um alerta para o efeito psicolgico e pouco eficaz da nova lei, e assim afirma:
A recm-sancionada lei que dispe sobre os crimes hediondos atende, certo, a uma demanda generalizada na sociedade brasileira, (...) o acrscimo de rigor pretendido parece adequar-se, sobretudo, demanda psicolgica de uma sociedade que se sente ameaada pelo incremento da criminalidade (...). duvidoso que penas mais rigorosas venham dissuadir o criminoso em potencial de cometer tais delitos (...) preciso encarar com cuidado uma tendncia para tratar emocionalmente um problema por demais complexo e profundo. 229
Em outro artigo o jurista Saulo Ramos chama ateno para as incoerncias da lei de crimes hediondos e a ausncia de homicdio na mesma lei. Citando um exemplo comenta que:
Se um tarado d um beijo lascivo numa criana de 13 anos, mesmo sob o consentimento dela, comete atentado violento ao pudor, classificado como crime hediondo. Poder ser condenado at nove anos de recluso em regime fechado, com direito a livramento condicional somente depois de cumprir dois teros da condenao. Essa a mesma pena para estupro, o que poder estimular o tarado a no ficar s no beijo. Mas se o tarado resolver matar a criana, ela passar a ser tratado como um bandido bonzinho. A pena ser mesma, at nove anos, mas no est impedido de cumpri-la no regime progressivo semi-aberto, aberto, domiciliar. E ainda, poder ter liberdade condicional depois de um tero de comprimento da
quadrilha, ou ainda se durar mais de 24 horas, que tinha pena mnima de 8 anos, passa a t-la em 12 anos de recluso. Se do seqestro resultar a morte, a mnima que era de 20 passa a 24. O estupro, que tinha pena mnima de 3 anos de recluso e oito como mxima, passou ao mnimo de 6 anos e o mximo de 10; o atentado violento ao pudor de 2 anos na faixa mnima e 7 na mxima, para seis anos e 10 no limite. 228 Hobbes no sculo XVII j falava da proteo vida/ a segurana, como motivo principal do pacto dos indivduos com o Estado. HOBBES. O Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2003. 229 Crimes Hediondos. Editorial. Folha de So Paulo. 29 de julho de 1990
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pena. No sendo proibidos a liberdade provisria, o indulto e a graa. 230
A introduo do homicdio como crime hediondo s veio a ocorrer quatro anos mais tarde, como forma de remediar a omisso do legislador de 1990, que deixou de incluir o homicdio doloso, principalmente qualificado, no rol de crimes hediondos. A lei 8.930/94 que modificou o rol dos crimes hediondos teve sua origem relacionada a um fato notrio e de grande repercusso nacional: o assassinato da atriz da Rede Globo de Televiso, Daniela Peres, por um colega de profisso Guilherme de Pdua. Sua me, Glria Peres, famosa escritora de novelas, com o apoio dos meios de comunicao social, conseguiu articular um forte movimento de manipulao e de motivao da opinio pblica, em favor da incluso do homicdio no rol de crimes hediondos. O sensacionalismo tomou conta da mdia, que passou a exigir uma resposta punitiva mais severa para os assassinos. Isso formou uma intensa e determinante presso poltica sobre o Congresso Nacional que, motivado por uma moo popular com um milho e trezentas mil assinaturas, acabou votando uma lei penal que representou mais uma vez o compromisso com a represso criminal baseada na idia da pena como pura retribuio do mal causado. 231 No entanto, ao incluir no rol de crimes hediondos ordinrios, o homicdio simples praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, o legislador de 1994 pretendeu atingir tambm os autores dos crimes comuns em grandes centros urbanos, praticados por grupos de extermnio. As execues sumrias de bandidos e criminosos perigosos; os ajustes de contas entre traficantes e membros de quadrilhas rivais, a queima de arquivo; o esprito justiceiro, enfim, a banalizao da ao homicida geralmente praticada por quadrilhas, bandos ou grupos de extermnio, que marcam o cotidiano dos grandes centros urbanos brasileiros, e principalmente episdios como os das chacinas da Candelria e da favela de Vigrio Geral, no Rio de Janeiro, contriburam tambm para motivar poltico criminalmente os autores da Lei 8.930/94. O legislador entendeu que essa era a medida repressiva
RAMOS. Saulo. Mata, mas no beija! Caderno Opinio. Coluna Tendncias e Debates. Jornal Folha de So Paulo. Dia 04 de novembro de 1990 pg.A-3. 231 Vrios jornais noticiaram o movimento liderado pela escritora Glria Peres a fim de colher assinaturas para a alterao na LCH. O Jornal do Brasil de 09 de setembro de 1994, logo aps a aprovao da nova lei chamou a alterao da lei de Emenda Glria Peres.
230
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capaz de estancar os crimes urbanos de extermnio, e o fez mais uma vez atravs de medidas puramente repressivas; inserindo uma nova forma de homicdio simples na lista dos crimes hediondos. A alterao assim definiu na Lei 8.930 de 06 de setembro de 1994: so considerados hediondos os seguintes crimes: art. 1 homicdio, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado. Os demais artigos seguiram a lei j existente. 232 O Projeto de Lei n 4.146-B que alterou a Lei de Crimes Hediondos, de autoria do Poder Executivo, foi apresentado Cmara dos Deputados em 09 de setembro de 1993, e levado a plenrio da Cmara dos Deputados pela primeira vez em 07 de outubro de 1993. As diversas emendas propostas pelos deputados foram rejeitadas, segundo a Comisso de Constituio e Justia, cujo relator foi o Deputado Jos Luiz Clerot. A discusso do projeto no plenrio foi polmica e ocorreu em turno nico no dia 24 de maro de 1994, contando com depoimentos de deputados que se mostraram sensveis aos apelos populares, como tambm de deputados preocupados com o sentido puramente simblico da alterao. Seguindo a ordem dos discursos, o Deputado Adilson Motta (PPR-RS), o primeiro a discursar em plenrio ressaltou:
(...) Quero destacar que esta casa recebeu aqui um a comisso de advogados, artistas e familiares de vtimas da violncia, comisso esta liderada pela escritora Glria Peres, que nos entregou um anteprojeto com 1 milho e 300 mil assinaturas (...). Este acrscimo feito no elenco de crimes hediondos atende ao objetivo maior daquela comisso que nos procurou e entregou aquele documento respaldado por assinaturas coletadas nos mais diversos recantos do nosso Pas, numa demonstrao inequvoca da grande preocupao que existe hoje com o crescimento da violncia e a impunidade que impera no Brasil.233
232
As penas mnimas e mximas para esses crimes foram mantidas. Homicdio qualificado 12 a 30 anos de recluso e homicdio simples, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio de 6 a 20 anos de recluso. 233 Dirio do Congresso Nacional. 25 de maro de 1994 pg. 4297.
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Deputado Nelson Trad (PTB-MS) em sua fala demonstrou sua crtica forma repressiva do tratamento da criminalidade e a falta de reflexo sobre a matria:
Sr. Presidente, Sr e Srs. Deputados, todo projeto de lei que diz respeito a matria penal exige reflexo e sobre tudo equilbrio emocional para receber a chancela do Congresso, porque envolve um universo que no est protegido pelos momentos dramticos que nos acometem (...) No podemos emocionar e nos sensibilizar pelo trauma individual daqueles que sofrem no seio a agresso de uma ao criminosa. Entendo que qualquer crime hediondo, mesmo um homicdio culposo cometido por um negligente que avana sobre uma fila de pessoas espera de um nibus. (...) Chamo em socorro os criminalistas vivos, defensores da tese de que a ressocializao no se faz com o aumento das penas, mas comea a implantao das polticas sociais, que impede as crianas de sarem sem os pais pelas ruas, na formao congnita at do seu temperamento violento (...).. 234
O Deputado Amaury Mller (PDT-RS) chamou ateno para os problemas sociais que geram a criminalidade, segundo ele, mais importante do que discutir a tipificao de crimes como hediondos discutir sobre questes cruciais e importantes que afligem a sociedade. E pediu que os deputados dedicassem a mesma ateno com que analisam o projeto para acabar com a fome, com a misria, com o analfabetismo e com a doena, que so as grandes causas da violncia e da criminalidade.235 Deputado Edmundo Galdino (PSDB-TO) se posicionou favorvel aprovao do projeto de lei e criticou a posio do Deputado Nelson Trad:
Srs. Deputados, ofeream-nos os instrumentos para acabar com a impunidade no Brasil (...). Apelo, portanto ao Srs. Deputados para que votem favoravelmente matria, ainda que um dos oradores tenha dado algumas informaes que no so verdadeiras. Esta matria no trata de acidentes de trnsito, como disse um ilustre Deputado. A matria trata de crimes hediondos, levando em conta que a quase totalidade dos assassinos est hoje solta, ganhando dinheiro e praticando novos crimes, transformado o homicdio em profisso.236
234 235
Ibidem. Pg.4297 Ibidem. Pg. 4298 236 Ibidem. Pg. 4299.
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A emoo coletiva no deve interferir na votao de uma matria de tamanha relevncia afirma o Deputado Vital Rego (PDT-PB), que se mostra preocupado com a incluso do homicdio qualificado no projeto de lei.
Sr. Presidente, somos estudiosos do Direito Penal, cientfico. Temos responsabilidade com nossa conscincia jurdica e tambm com nossos deveres cvicos. Mas, Presidente amigo, no podemos, em nenhum instante, fazer desta tribuna uma refugio para respirar, a seu intermdio, aquilo que significa uma emoo coletiva, transitria, fugidia, meterica, que no pode ter a consistncia de uma ordenamento jurdico composto pelo Direito Positivo (...) No posso, no devo e no quero em nenhum instante violentar minha conscincia jurdica para dizer ao nobre Deputado Jos Luiz Clerot que estou vontade para sufragar seu judicioso parecer, quando ele faz um ponto no homicdio qualificado e deixa que todos aqueles que venham a ser denunciados como autores, como agentes desse tipo de crime percam a dignidade da sua primariedade, que um cultivo de vida, uma histria de vida, e dos seus bons antecedentes, a vida comportamental do cidado em sociedade. Assim seria retroceder demais. E eu espero que este retrocesso no acontea em nome de nenhuma emoo, para que a razo prevalea e a ordem jurdica esteja resguardada. (grifo nosso)237
O Deputado Jos Luiz Clerot (PMDB-PB), relator do projeto sai em defesa da incluso do homicdio qualificado;
Sr. Presidente, meditei muito a respeito deste projeto. Quando ele j estava em minhas mos , veio atravs de ofcio de V. Ex, o clamor das ruas, traduzido em 1 milho e 300 mil assinaturas, a pedir coincidentemente aquilo que o Ministrio da Justia j havia recomendado atravs de mensagem do governo (...) Minha primeira preocupao foi a de no ceder emocionalmente ao forte papel da sociedade, porque a diretriz que tracei para o voto que iria proferir neste projeto era a de expressar com segurana se incluiria no rol dos crimes hediondos o homicdio consumado ou tentado, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por uma pessoa. Havia um grande apelo da sociedade para que inclussemos tambm homicdio qualificado previstos no artigo 121 (...). O que a Lei dos Crimes Hediondos faz, nica e exclusivamente, estabelecer uma distino na forma de cumprimento da pena. No podemos aplicar a Lei de Execues Penais, na sua integralidade, a essas figuras, porque sabemos que a correo dessa gente, quando se realiza, a longo prazo, a longo curso. De modo que no podemos devolv-la sociedade com a velocidade com que se devolve aquele que produziu uma leso corporal ou praticou uma simples seduo. E foi isso
237
Ibidem. Pg. 4300
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que me levou a concluir que a poltica criminal compatvel para a correo desse tipo de criminoso exatamente a que o faz cumprir a pena, integralmente, em regime fechado (...). Esse clamor veio para os autos, mas se fosse s o clamor eu no acolheria. Eu acolho porque me convenci de que, em matria de poltica criminal est descrita, indicada e j consagrada a Lei de Crimes Hediondos. (grifo nosso)238
O intenso debate, e a oposio de opinies geram um apelo pelo adiamento da votao, o Deputado Benedito Figueiredo (PDT-SE) apelou para que a matria fosse mais estudada e debatida numa sesso em que outros mais ilustrados membros desta Casa dela participem. Segundo ele: No tenho cultura jurdica, infelizmente, nem os conhecimentos jurdicos, para apontar uma soluo para atender o clamor da sociedade neste momento. 239 O Deputado Vital Rego pede novamente a palavra e prope que se acrescente emenda oferecida pelo relator, aps e homicdio qualificado (art 121 2, incisos I, II,III, IV e V) consumado ou tentado, a expresso com sentena transitada em julgado, a fim de permitir ao ru a segurana da instruo criminal consumada e uma sentena prolatada. O relator do projeto Jos Luiz Clerot solicitou, ento, ao Deputado Vital Rgo que no fizesse emendas para que houvesse celeridade na apreciao do projeto. Garantindo-lhe que o projeto seria emendado no Senado, pois ele pessoalmente levaria a proposta ao Senado, e assim ganharamos uma etapa, afirmou Clerot. Os deputados Jos Abro (PSDB-SP), Nelson Trad e Sarney Filho (Bloco Parlamentar-MA) solicitaram, dada a complexidade da matria e a falta de quorum, uma transferncia da votao. Sarney Filho ressaltou que a Casa demonstrou a responsabilidade de sempre, ao pedir uma reflexo maior sobre o projeto. O Presidente da Cmara dos Deputados, Inocncio de Oliveira, decidiu dar um prazo at o dia seguinte para os deputados que quisessem apresentar emendas de plenrio, retirando assim o projeto de pauta. A votao final na Cmara dos Deputados ocorreu no dia 21 de junho de 1994 em turno nico; foi aprovada a emenda da CCJ incluindo homicdio qualificado
238 239
Ibidem. Pg. 4301 Ibidem. Pg. 4302
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e rejeitada e emenda que inclua como hediondos: Crimes de perda e guarda de alimentos e medicamentos; desvio de verbas; omisso quanto a roubos nas reparties; permisso, espancamentos e assassinatos na remoo de favelas; contribuio para o extermnio de indgenas. Segundo a opinio de alguns especialistas do direito criminal, divulgadas pela imprensa da poca, o legislador atua ao sabor dos acontecimentos, de forma casustica. Revelando um direito penal simblico e demaggico, pelo qual o Estado passa para a sociedade a sensao de que tomou todas as providncias para pr fim a atos criminosos.240 Em entrevistas realizadas com operadores do sistema penal do Rio de Janeiro algumas opinies sobre a Lei de Crimes Hediondos so relevantes, dois Promotores que atuam em varas criminais no Rio de Janeiro revelaram uma percepo contextualizada e crtica; quando indagados sobre a que se atribui essa tendncia de endurecimento das leis penais, como a lei de crimes hediondos as respostas foram as seguintes:
Essa tendncia uma impulso do chamado movimento da lei e da ordem, ou seja, eles querem fazer as pessoas acreditarem que um sistema penal mais duro, mais repressivo, com penas mais altas, com leis mais severas, por si s suficiente para conter a onda de violncia. (...). Isso desviar a ateno para o verdadeiro foco do problema, o problema social, problema de estrutura. Ento voc joga um discurso de que precisa endurecer o regime, de que precisa de leis mais severas etc, quando o problema maior no atacado e muito menos visto por quem quer que seja. Quando eles falam de violncia, a viso deles micro, violncia no sentido de crime, quando violncia algo bem mais amplo do que crime, como, por exemplo, o cara ficar 15 horas na fila do hospital para ser atendido. Mas esse problema s atingido quando existe interesse poltico. (Entrevista com Promotor de Justia (A) do MP-RJ)
Acho que o legislador est preso ainda num binmio, na verdade ele no sabe muito bem o que fazer, ora ele vai para rea da nova defesa social, ou novssima defesa social; ento ele solta leis como a lei 9.099, a lei de penas alternativas. Ora ele resolve recrudescer nesse combate e solta a 8.072, lei de combate as organizaes criminosas. Ento acho que voc tem dois grupos dominantes no Congresso Nacional, um liberal e um mais conservador, ento dependendo da maioria na Comisso de Constituio e Justia, nas Comisses Especficas, um se sobrepe ao outro, ento voc tem
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LIMONGI. Celso Luiz. Simples demais seria se o endurecimento da lei penal tivesse fora para dissuadir algum de praticar um crime. Jornal da Tarde, 21/10/2004. O autor Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo e Presidente da Associao Paulista de Magistrados.
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esse verdadeiro cabo de guerra, que o poder legislativo brasileiro no define qual sua tendncia para desespero nosso. O Congresso ele vive em mora legislativa, e s trabalha correndo atrs do prejuzo, sempre que acontece um caso mais grave as pessoas resolvem ou aumentar a pena ou criar um tipo especfico. (Entrevista com Promotor de Justia (B) do MP-RJ)
Em setembro de 2000, a Folha de So Paulo preparou um caderno Especial sobre a Lei de Crimes Hediondos, a partir de dados estatsticos e depoimentos de operadores do direito penal. O foco da matria chamava a ateno para o fato de que, embora tenha completado 10 anos, a Lei de Crimes Hediondos no conseguiu inibir esse tipo de violncia, que aumentou no pas nos ltimos anos. A matria revelava dados do Ministrio da Justia, recebidos das Secretarias Estaduais de Segurana e relacionando os tipos penais listados nos crimes hediondos e sua elevao nos anos de 1997-1999. O latrocnio foi o crime que mais havia crescido no pas (216%) de 0,85 por 100 mil habitantes em 1997, para 2,69 por 100 mil habitantes em 1999. No trfico tambm houve aumento: o nmero de indiciados cresceu 16% de 1995 at 1999; foram 1,2 por 100 mil em 1995 contra 1,39 por 100 mil em 1999. Os homicdios dolosos subiram 2,5%, aumentaram de 22,57 por 100 mil, em 1997, para 23,13 em 1999. No mesmo perodo, os seqestros caram 9%, e os estupros 3,5%.241 Mesmo com os dados corroborando a afirmao da matria de que a lei no inibiu o aumento dos crimes chamados hediondos, 10 anos aps sua promulgao, o Juiz da 28 vara criminal de SP, Airton Vieira defendeu a lei afirmando que as penas so at brandas e que pelo menos afasta da sociedade, por um longo perodo esses cidados marcados pela alta periculosidade. Mas como nada tem sido feito para atacar os problemas sociais, a violncia tende a crescer, e precisamos de leis severas. Mesmo com todo efeito punitivo, temos esses dados da escalada dos crimes hediondos, imagine ento se a lei no tivesse sido criada.242 Esse tipo de argumento muito comum e deixa clara uma percepo de que o aumento das penas pode ser fator inibidor da criminalidade, a forma preventiva que cobe e refora valores, sem nenhuma discusso dos fatores motivadores da
241
Lei Rgida no inibe crimes hediondos. Folha Cotidiano. Folha de So Paulo. 5 de setembro de 2000.pg. C -1 242 Idem.
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criminalidade, ou seja, aumenta-se as penas esperando que elas gerem a reduo dos crimes, o que ocorreu no caso dos remdios falsificados No ano de 1998 tornou-se pblico uma nova onda de crimes espalhados pelo pas: a falsificao e adulterao de remdios. O ento ministro Jos Serra torna pblica a promessa de intensificao das punies contra empresas que cometeram este crime. Foram apreendidos em hospitais e farmcias de toda rede pblica e privada, milhares de remdios falsos, sendo os principais os antibiticos, remdios para AIDS, cncer e anticoncepcionais. Em junho de 1998 foi aprovado na Cmara e no Senado um projeto de lei tornando as penas mais severas para falsificao de remdios, porm o Senado no incluiu o crime na categoria de hediondos, como vinha sendo divulgado, tornado o crime inafianvel. O projeto foi sancionado pelo Presidente da Repblica na forma da lei 9.677 de 2 de julho de 1998. Contudo, muitos parlamentares no ficaram satisfeitos em no tornar a falsificao um crime hediondo. Um artigo da Folha de So Paulo do dia 2 de julho de 1998 afirma que foi um erro interno do Congresso e do Senado no incluir a falsificao como crime hediondo e para contornar a situao seria proposto um novo projeto de lei.243 Em 12 e 13 de agosto de 1998 a Cmara do Deputados e o Senado respectivamente, aprovaram por votao simblica, a incluso da falsificao de remdios e adulterao de alimentos na lei de crimes hediondos. A incluso foi duramente criticada por alguns senadores como Jos Eduardo Dutra (PT-SE) que afirmou "Com a pressa, a lei saiu com imperfeies. Ela no estabelece gradao. Algum que colocar gua com sal em um xampu anti-caspa ser julgado pela mesma lei usada para aquele que falsifica remdio contra cncer"244 O ministro da sade Jos Serra rebateu dizendo: " difcil fazer exceo. As punies tm que ser iguais, tanto para quem falsifica uma aspirina quanto para quem diz vender produtos dietticos e coloca acar. No d para dizer qual mais ou menos perigoso". O presidente da Associao dos Magistrados do Brasil, Luiz Fernando de Carvalho, disse em artigo que a lei tornando crime hediondo a falsificao de
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Erro faz falsificar remdio no ser crime hediondo. Folha de So Paulo, 2 de julho de 1998. Senado aprova crime hediondo para remdio. Folha de So Paulo, 14 de agosto de 1998.
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remdios e alimentos pode levar a injustias, devido abrangncia do texto.245 Alguns dias depois o Ministro Jos Serra deu uma entrevista concordando com a supresso do termo hediondo dos crimes de falsificao, e afirmou que o governo federal deveria vetar artigos do projeto de lei que classifica a falsificao e a adulterao de medicamentos e de alimentos como crimes hediondos. Segundo Serra, "tem de haver uma gradao" da pena para cada caso de falsificao. Como exemplo, ele disse que fazer anncio de um shampoo com ovo que, na verdade, no tem esse ingrediente no um delito to grave como adulterar um medicamento para tratamento de cncer. "Quando no adulterao letal, no h motivo para ser crime hediondo", disse o ministro246. No entanto, a lei foi sancionada pelo presidente um dia depois de seu depoimento, e alterou a lei de crimes hediondos incluindo em seu artigo VII-B: falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais - Lei 9.695 de 20 de agosto de 1998. Na opinio do juiz George Lopes, a lei que torna os crimes hediondos ineficaz, pois "hediondizar crimes no reduz a criminalidade. Esse problema da falsificao de remdios pode ser resolvido satisfatriamente com uma boa fiscalizao sanitria e com penas pecunirias que assegurem o confisco dos bens dos empresrios e a indenizao ampla s vtimas". Leite critica a lei de crimes hediondos e afirma que "O resultado mais palpvel dessa lei a superlotao carcerria. Para o juiz, no adianta agravar as penas se a polcia no pode investigar, a Justia no julga com rapidez e no h espao para os presos.247 De opinio contrria, Barjas Negri, secretrio-executivo do Ministrio as Sade na poca, relatou que a ao emergencial do governo demonstra que a questo deixou de ser tratada como crime de colarinho branco, e assim o governo est devolvendo sociedade a confiana outrora perdida nas autoridades de sade.248 A partir do ano de 2003, com a posse do Governo de Lula, o novo Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos se posicionou contra a Lei de Crimes Hediondos. J na primeira semana como ministro, revelou que iria sugerir ao Congresso
Para juiz, abrangncia de lei de remdio causa injustia. Folha de So Paulo. 15 de agosto de 1998 246 .Serra pretende mudar o projeto de falsificao. Folha de So Paulo, 19 de agosto de 1998. 247 Lei que torna os crimes hediondos ineficaz. Folha de So Paulo, 17 de agosto de 1998. 248 A melhor forma de punir a falsificao de remdios torn-la crime hediondo. Folha de So Paulo, 22 de agosto de 1998.
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mudanas na lei de crimes hediondos, lavagem de dinheiro e crime organizado; pois considera ter havido excesso na elaborao dessas legislaes. Para o ministro, so leis que endureceram as punies e no contriburam para reduzir ndices de criminalidade, leis feitas para atender aos momentos de impulso do pnico. Segundo Bastos, foi uma forma de dar justificativas sociedade em momentos de crise de segurana pblica. Para ela no necessrio ter leis duras, mas decises jurdicas que coloquem um criminoso na cadeia e o faam cumprir a pena imediatamente. Mais do que mexer em leis, o mais importante seria mexer na estrutura que aplica as leis.249 E afirmou: Eu acho que ns temos que rever essa lei. Ela uma lei que foi sendo modificada ao sabor das circunstncias, aquilo que se chama legislao de pnico. O fundamental que se avalie o que essa lei fez de bom e o que ela fez de mal.250 Para o Ministro do STF, Marco Aurlio de Mello a Constituio assegura aos presos o direito individualizao da pena, e a Lei dos Crimes Hediondos viola esse princpio, porque fixa uma proibio genrica de progresso de regime, aplicvel a todos os enquadrados nela.251. Favorvel tambm a alterao, o Ministro Nilmrio Miranda, da secretaria especial dos direitos humanos, disse: Eu sou favorvel, por que essa lei encheu as prises e no inibiu a criminalidade. Por ano esto entrando 40 mil pessoas no sistema penitencirio e saindo de 7.000 a 8.000. Isso significa que o Brasil, daqui a uns anos pode ter um milho de presos.252 A proposta de reviso da lei dividiu a opinio dos secretrios de segurana dos estados da federao. O ento Secretrio de Segurana Pblica do Estado do Rio de Janeiro, Anthony Garotinho afirmou ser contra atenuar penas para presos que cometeram crimes considerados hediondos. Os crimes hediondos deveriam ter pena maior. Devemos atenuar pena somente para os crimes simples, para no levar para dentro do estabelecimento prisional pessoas por penso alimentcia ou cheque
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Ministro da justia quer mudar legislao criminal. Jornal do Brasil, 8 de janeiro de 2003. PG A-2. Estados sero ouvidos sobre a reviso da Lei de Crimes Hediondos. Folha de So Paulo 12 de agosto de 2004 251 STF deve alterar Lei de Crimes Hediondos. Folha de So Paulo 11 de agosto de 2004 252 Ministro defende reviso da Lei de Crimes Hediondos. Folha de So Paulo 16 de agosto de 2004. A fim de garantir argumentos para propor a revogao da LCH o ministro Marcio Thomaz Bastos afirmou em 13/08/2004 que iria pedir um pesquisa ao Instituto Latino Americano da Naes Unidas para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente (Ilanud) sobre a eficcia da lei. Governo encomenda pesquisa sobre pena integral em regime fechado. Jornal do Brasil. 13 de agosto de 2004.
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sem fundo. Com ele, concordou o secretrio de segurana pblica do Rio Grande do Sul, Fabio Medina Rosrio. A secretria de administrao Penitenciria de Pernambuco Olga Cmara. Afirmou: que a falta de vagas nas penitencirias, argumento usado pelo ministro para propor a reviso, no ser resolvida com mudanas na lei. Em outra posio, o secretrio de defesa social de Minas Gerais, Lcio Urbano, disse que a lei afronta o princpio constitucional de individualizao da pena por impedir a progresso do regime.253 Um debate de idias promovido por um jornal paulista sobre a revogao da lei permitiu a confrontao de discursos. A favor da revogao da lei o advogado Hlio Bicudo denuncia que a lei fere o Art. 5 da Constituio Brasileira que trata da dignidade da pessoa humana e no admite a progresso do regime prisional para o ru, matria tambm constitucional. De outro lado, Luis Flvio Borges DUrso, presidente da OAB SP, afirma que a revogao da lei deixaria um vcuo na legislao brasileira, com conseqncias imprevisveis, porm concorda que h uma questo constitucional envolvida, com a proibio da liberdade provisria, por isso prope no lugar da revogao a sua adequao Constituio vigente.254 Segundo a avaliao da maioria entrevistados da pesquisa a Lei de Crimes Hediondos no surtiu nenhum efeito positivo na reduo dos crimes elencados como hediondos, sendo seu nico efeito o aumento da populao carcerria.
No gerou nenhuma inibio da criminalidade, porque a lei penal, por si s, no inibe criminalidade. Muito pelo contrrio, ela acaba propiciando que esses indivduos que ingressaram no sistema em decorrncia dessa lei se tornem mais perigosos, porque se retira deles toda a dignidade enquanto pessoa humana.(...) A Lei de crimes hediondos no teve nenhum fator inibitrio da onda de criminalidade, muito pelo contrrio, a criminalidade aumentou porque o problema no a lei, o problema estrutural, problema social, problema de polticas pblicas srias de combate a violncia como um todo. (Entrevista com Promotor de Justia (A) do MP-RJ)
Proposta de reviso da Lei de Crimes Hediondos divide Estados. Folha de So Paulo 12 de agosto de 2004. 254 A Lei de Crimes Hediondos deve ser revogada? Caderno Tendncias e Debates. Folha de So Paulo. 21 de agosto de 2004.
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Ela tende s a fazer com que as pessoas permaneam mais tempo no crcere. A finalidade dela, real, essa. Ela no desestimula quem quer cometer crimes hediondos, no tem isso, nem a lei tem potencial de desestimular as pessoas a fazerem o que elas querem fazer. (...) Ento, a lei dos crimes hediondos, alm de ter sido um grande equvoco de natureza tcnica, de natureza poltica, criminal, foi algo muito ruim em todos os aspectos. Surgiu por conta do seqestro de uma pessoal de um estrato social mais elevado, que tem direito proteo da sua vida, que tem direito a no ser seqestrado, que tem direito de no ser humilhado, sua dignidade humana. (Juiz Criminal do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)
Desde a Promulgao da Constituio Federal de 1988 at 2005, j foram apresentados 205 projetos de lei tratando de crimes hediondos (ver listagem geral no Anexo C). Atualmente so 102
255
projetos tramitando no Congresso Nacional
que visam incluir outros crimes na categoria de hediondos. Como essa pesquisa vem revelando, o legislativo brasileiro acredita ser o endurecimento penal a panacia para todos os males sociais. O grfico abaixo expressa o nmero de projetos de lei apresentados por ano, desde 1989, para classificar novos crimes como hediondos. Interessante notar que os perodos de maior demanda, onde so apresentados o maior nmero de projeto de lei, so justamente os anos que ingressam novos legisladores, 1991, 1995, 1999, 2003 foram anos onde novos deputados foram empossados na Cmara dos Deputados; ao que parece eles j ingressam munidos de novos projetos a serem apreciados pelo Congresso Nacional. Em seguida, pode-se observar na tabela uma listagem simplificada de alguns dos projetos e crimes a serem includos como hediondos.
255
Neste ano de 2006, at o ms de Abril, j haviam sidos apresentados mais cinco projetos de lei sobre crimes hediondos, como pode ser visto na tabela em anexo.
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Nmero de Projetos de Lei apresentados na Cmara dos Deputados de 1989 a 2005

35 32 30 26 25 20 15 10 5 5 1 0 0 5 5 6 14 16 12 8 14 9 21 15 16
1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Projetos de Lei
Fonte: Cmara dos Deputados. Mdulo Tramitao de Proposies. 2006
Exemplos de projetos de lei em tramitao para tornar Crime Hediondo Projetos de Lei para tornar crime hediondo Nmero do Projeto de Lei
Transmisso deliberada do vrus da AIDS Prostituio e trfico de menores Prostituio e trafico de pessoas Retirada de rgos ou tecidos de pessoa viva Crime Organizado Corrupo passiva, peculato, emprego irregular de verbas ou rendas pblicas, concusso, prevaricao e corrupo ativa. Trfico de menor, mulheres e rgo humanos
PL n 130/1999 PL n 438/1999 e PL n 1.080/1999 PL n 2.388/2000 PL n 831/1999 e PL n 565/2003 PL n 2.751/2000 e PL n 679/2003 PL n 2.826/1992
PL n 3.917/2000 e PL n 1.962/2003
Aborto
PL n 4.703/1998 e PL n 4.917/2001
Explorao sexual e pornografia com menores Falsa percia e falso testemunho
PL n 4.483/2001 e PL n 138/2003
PL n 5.531/2001
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Genocdios de menores e pedofilia
PL n 6.599/2002 e PL n 6.894/2002
Incndio em transporte coletivo Rapto de menores Receptao Formao de quadrilha Roubo de carga e ocultao Utilizao de menores em delitos Trabalho Escravo Seqestro Relmpago
PL n 302/2003 PL n 307/2003 PL n 831/2003 PL n 854/2003 PL n 1.019/2003 PL n 1.920/2003 PL n 2.667/2003 PL n 3.166/2004 e PL n 4.129/2004
Crimes contra homossexuais Crimes contra administrao pblica
PL n 3.817/2004 PL n 3.760/2004
Fonte: Boletim para divulgao de informao e pesquisa legislativa. Informe Legislao, n. 2, agosto de2004.Disponvel em:<http://www.camara.gov.br/internet/infdoc/conteudo/colecoes/informes> Acesso em, 6/10/2004
Em fevereiro de 2006 uma deciso indita do Supremo Tribunal Federal permitiu a um condenado por crime hediondo a progresso do regime, isto , cumprir o restante da pena em priso semi-aberta ou aberta. Por seis votos a cinco os ministros concederam o habeas-corpus ao pastor evanglico Osas Campos, condenado a 18 anos de priso por molestar quatro crianas em Campos do Jordo. O habeas-corpus n 82.959-7 foi escrito pelo prprio Osas argumentando que ele deveria ter o mesmo tratamento dos presos comuns. Os seis ministros que votaram a favor consideraram que a lei de crimes hediondo fere o princpio constitucional da individualizao da pena, pelo qual cada caso deve ser analisado individualmente. O relator do processo Marco Aurlio de Mello, que vrias vezes j havia se mostrado contrrio a lei, disse que a deciso pe em cheque a Lei dos Crimes Hediondos e que ela no aumentar a sensao de impunidade, e continuou a sociedade pode ficar tranqila. S vo progredir (as penas de) presos que merecerem, por bom comportamento. As penas para os crimes hediondos
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continuam as mesmas. O Ministrio da Justia e a OAB Nacional tambm aprovaram deciso do STF 256 Na prtica a deciso representa um avano na discusso sobre a inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos, mas sem a sua revogao ela continuar representando um duro regime de penas, pois continua a cargo do juiz a deciso de permitir a progresso do regime prisional nos casos considerados hediondos, o que significa que este habeas-corpus no representar uma reduo da superpopulao carcerria do pas.
4.2 Lei contra o Crime Organizado: A Permanente Emergncia Penal
Em seis de Abril de 1989 o Deputado Estadual Miro Teixeira (PDT-RJ) fez um discurso na Cmara dos Deputados a favor do combate ao crime organizado e requerendo Casa que criasse uma Subcomisso de Combate ao Crime Organizado que tivesse a funo de elaborar oferecer Cmara um projeto de lei que tratasse dessa matria. Segundo o Deputado, o crime organizado corrompe, mata, submete populaes ao medo, produz irrecuperveis prejuzos s instituies e economia do Pas, por isso atualizar a legislao um imperativo (...)257. A solicitao requerida foi ento aceita e a subcomisso foi organizada. Em agosto de 1989 o Deputado Michel Temer (PMDB-SP) apresentou o Projeto de Lei 3516 dispondo sobre a represso e preveno do crime organizado. Aps a aprovao da Comisso de Constituio e Justia e do Plenrio da Cmara o projeto de Lei foi despachado ao Senado Federal em junho de 1990. Aps quatro anos de tramitao no Senado, o PL voltou para a Cmara com o substitutivo. O deputado Miro Teixeira reclamou da demora do Senado para analisar o projeto e afirmou: somente o clamor pblico conseguiu tirar de l esse projeto. Na opinio do deputado, a sociedade brasileira vem reclamando velocidade
GRIPP. Alan. Hediondo, mas com benefcio. Jornal o Globo. 24 de fevereiro de 2006. Dirio do Congresso Nacional. 23 de Novembro de 1994. Pg. 14083 (Reproduo do Discurso proferido pelo Deputado Miro Teixeira em 1989)
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na utilizao de instrumentos para combater a criminalidade sem limites, uma criminalidade que tolhe o cidado no seu direito de ir e vir enquanto o Estado fica a merc de uma legislao processual arcaica e superada258. O Projeto de Lei foi aprovado na Cmara em Abril de 1995 e sancionado pelo Presidente da Repblica em trs de maio do mesmo ano, sob a forma da lei n 9.034. Seu artigo primeiro proclama que a lei define e regula meios de provas e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Todavia, no faz ela diferenciao entre as grandes organizaes criminosas e as chamadas quadrilhas de bagatela, que devem merecer tratamento diferenciado. A fim de permitir maior apurao das operaes criminosas a lei determina que em qualquer fase da persecuo criminal sero permitidos, mediante a autorizao judicial, procedimentos como: acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras, captao de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise. Uma permisso que viola o princpio constitucional da inviolabilidade (art. 5, inciso XII) a partir do momento que admite o acesso a todas as informaes sigilosas de individuo, sem exigncia de indcios mnimos de autoria e materialidade. J o artigo 3 da mesma lei prev que, ocorrendo a possibilidade de violao do sigilo no acesso aos dados, a diligencia ser realizada pelo Juiz. Este dever pessoalmente lavrar o auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando as copias dos documentos que tiverem relevncia. Como ressalta Chouk259 o legislador na sua vocao impar de abalar os preceitos da normalidade, subverteu mais uma vez os princpios bsicos contidos na Magna Carta, no que se refere ao modelo acusatrio, como a separao das funes entre investigao e julgamento, incumbindo ao juiz o poder de investigar. O sistema acusatrio traduz-se na separao entre o juiz e o rgo acusador, com funes especificas e definidas, e esta alterao pode abalar a imparcialidade do julgador.
258 259
Dirio do Congresso Nacional. 06 de Abril de 1995. Pg. 5632. CHOUKR. Fauzi Hassan. Processo Pena de Emergncia. Rio de Janeiro: Lmen Jris. .2002
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Para os agentes envolvidos em organizaes criminosas que tenham tido intensa e efetiva participao, a lei determina que no ser concedida liberdade provisria. Entretanto, em crimes de quadrilha ou bando difcil constatar a participao, ou mesmo diferenciar o que seria a intensa e efetiva participao, o que se conclui que todas as pessoas que tenham indcios contra si na participao da organizao no tero direito liberdade provisria. Dispem ainda, os artigos 9 e 10 que o ru no poder apelar em liberdade e que o cumprimento da pena ser inicialmente em regime fechado. Neste sentido, a Lei de Crime Organizado, como ficou conhecida, representa mais uma forma emergncial que o legislador encontrou para solucionar os apelos por endurecimento penal, a fim de castigar criminosos de forma mais severa, sem contudo reduzir ndices de criminalidade.
4.3 O Regime Disciplinar Diferenciado: O Recrudescimento Penal Dentro dos Crceres.
Nos anos noventa os noticirios anunciavam as rebelies em presdios organizadas por faces criminosas atuando nos complexos penitencirios dos Estados de So Paulo e Rio de Janeiro. A primeira organizao criminosa atuando em presdios que se teve notcia no Estado de So Paulo ficou conhecida como Serpentes Negras e objetivava exclusivamente a melhoria das condies de vida dos sentenciados da Penitenciria do Estado. Com o tempo, a faco passou a monopolizar o trfico de drogas e a praticar outros crimes. Aps, surgiram outras organizaes fundamentadas em pactos de cooperao e ajuda mutua dentro dos presdios, agindo de forma violenta contra aqueles que no cooperam ou que traem o grupo. So tambm organizaes criminosas o Primeiro Comando da Capital (PCC), o Comando Revolucionrio Brasileiro da Criminalidade (CRBC), a Comisso Democrtica de Liberdade (CDL), a Seita Satnica (SS) e o Comando Jovem Vermelho da Criminalidade (CJVC).
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O PCC260, que surgiu a partir da faco Serpentes Negras a organizao criminosa que mais tem gerado conflitos nos presdios, inclusive foi a responsvel pela maior rebelio da histria do pas, no dia 18 de fevereiro de 2001, que sublevou simultaneamente 29 presdios e contou com o apoio de aproximadamente 29 mil detentos. Esta organizao rene hoje aproximadamente 9 mil detentos, que representam 10% de todos os presos do Estado, e estima-se que tenha R$ 50 milhes no caixa que utilizado para pagar despesas com advogados, financiar crimes e fugas e subornar policiais. Nesse contexto, especialistas em segurana pblica do Estado de So Paulo atentavam para a necessidade de criar um regime prisional adequado para coibir a ao dos lderes das faces criminosas dentro dos presdios. Foi ento que a Secretaria de Administrao Penitenciria de So Paulo baixou em 2001 uma Resoluo de nmero 026 que criava o Regime Disciplinar Diferenciado. A finalidade do RDD, segundo a resoluo segregar presos provisrios ou condenados, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade ou sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Contudo, esse novo sistema, que poca j era chamado de RDD, no tinha amparo legal. A fim de regularizar a situaes dos presos em RDD, o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional em 13 de agosto de 2001, um Projeto de Lei de n 5073 propondo a alterao da Lei de Execues Penais para permitir que os presos de alto risco para a sociedade ficassem em regime diferenciado dos presos comuns. Em meados de 2002, Fernandinho Beira Mar, lder do trfico no Rio de Janeiro, foi capturado e encaminhado para o Presdio de Bangu I. Em 11 de setembro de 2002 comandou uma briga de faces dentro do presdio tendo sido o motim liderado por membros do Comando Vermelho. O lder do grupo Fernandinho Beira-Mar, condenado por trfico, formao de quadrilha e homicdio mandou matar traficantes rivais que tambm estavam presos. Nesse dia foram assassinados
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Reportagem da Revista Isto . Edio 145 de 26 de fevereiro de 2001.
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Ernaldo Pinto de Medeiros, o U, Wanderley Soares, o Orelha, e Carlos Roberto da Silva, o Robertinho do Adeus, cunhado de U. A partir de ento a Secretaria de Segurana Pblica do Rio de Janeiro e o Ministrio de Justia planejaram a transferncia de Fernandinho Beira-Mar do Rio de Janeiro para outro Estado da Federao. Receosos em arcar com o nus poltico de provveis rebelies, que certamente ocorreriam em seus presdios com a presena do lder do trfico, os governadores passaram a travar um verdadeiro jogo de empurra para decidir quem deveria custodi-lo durante o cumprimento da pena. Depois de uma pesquisa por presdios em todo o territrio brasileiro, descobriu-se no interior de So Paulo, em Presidente Prudente, o que parecia ser a soluo para a celeuma; o presdio de segurana mxima de Presidente Bernardes. Recm-inaugurado, com celas individuais, vidros que isolavam o preso do contato com visitantes e sistemas de cmera em todos os ambientes, o presdio fora criado para viabilizar um regime de cumprimento de pena mais severo. Ficou decidida ento a transferncia de Fernandinho Beira-Mar para o presdio de Presidente Bernardes, a princpio, cumprindo a pena em Regime Disciplinar Diferenciado. Todavia, o Regime Disciplinar Diferenciado continuava a ser duramente criticado por alguns constitucionalistas por ferir o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (Art. 1, inciso III da CRFB) e a Lei de Execuo Penal que determina no haver falta nem sano disciplinar sem expressa e anterior previso legal (Art. 45 da Lei 7.210/84). A regulamentao do regime ainda dependia da tramitao do Projeto de Lei que havia sido apresentado em 2001 modificando a Lei de Execuo Penal. A discusso da matria foi levada ao plenrio da Cmara dos Deputados no dia 01 de abril de 2003 provocando um intenso debate entre os parlamentares. O Deputado Fernando Gabeira (PV-RJ) foi um dos primeiros a se posicionar contra o projeto, segundo ele o projeto representa um grande retrocesso, pois a violncia dos presdios no nasce porque no h disciplina rgida, mas pela falta de condies adequadas para manter os presos que vivem amontoados, comem mal e so permanentemente violentados. E continuou:
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Esse projeto ideal para os campees de voto. Todos os campees de voto podem sorrir porque a opinio pblica quer isso. A populao brasileira quer que mate e esfole (...) A vontade de ganhar votos, de seduzir a populao pelo imediatismo, uma irresponsabilidade poltica longo prazo!261
O Deputado Inaldo Leito (PSDB- PB) lembrou que o projeto de lei sobre o Regime Disciplinar Diferenciado j tramitava h algum tempo e somente aps o assassinato de um juiz no Esprito Santo262 que ele foi colocado em votao. Para o deputado, estamos mudando o eixo da poltica criminal e penitenciria mediante o endurecimento das penas em razo da falncia do sistema penitencirio. No precisamos de novas leis nem penas mais duras, porque j temos, mas de reestruturao do sistema.263 Para o Deputado Coronel Alves (PL-AP) nos momentos de emoo que a Cmara cobrada pela sociedade brasileira, e esta precisa ter coragem para dar a resposta que a sociedade espera aprovando esta lei que pode ser mais uma ferramenta de proteo264. Fica evidente nos discurso dos deputados a preocupao em dar um resposta sociedade quando ocorrem alguns fatos graves, a atuao de modo sempre reativo, revela a falta de um debate interno sobre poltica criminal e de segurana publica no Brasil. Grande parte dos discursos proferidos no plenrio na ocasio da votao do projeto de lei ressaltaram a questo do aumento da criminalidade e das formas de coibi-la, segundo alguns deputados a sociedade espera que eles produzam uma legislao de endurecimento penal que se associa ao movimento da Lei e da Ordem. O Deputado Eduardo Paes (PFL-RJ) afirmou que tem ouvido os reclamos da populao e as cobranas da imprensa para que os parlamentares tomem medidas contundentes em relao criminalidade que se alastra em nosso pas.265 Pois preciso endurecer o jogo, temos que saber diferenciar os direitos humanos
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Dirio da Cmara dos Deputados. 2 de Abril de 2003. Pg. 11622. O Deputado se refere ao assassinato do juiz Alexandre Martins, crime ocorrido em 23 de maro de 2003, no municpio de Vila Velha, Esprito Santo. 263 Dirio da Cmara dos Deputados. 2 de Abril de 2003. Pg. 11623. 264 Ibidem. Pg. 11624. 265 Ibidem. Pg. 11624.
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dos humanos direitos266, no permitindo que as cadeias se transformem em hotis de cinco estrelas, onde o criminoso compra pizza, telefone celular e receba mulheres267, complementaram outros deputados. O Deputado Orlando Fantazzini (PT-SP) lembrou que:
Ao longo de vrios anos, e a cada momento que ocorre uma ao de natureza violenta, a sociedade procura pressionar para que haja leis mais duras. H dez anos estamos discutindo o agravamento de penas e as agravando, como se o mero agravamento fosse trazer resultados e reduzir a violncia. Ns agravamos vrias penas, e a violncia continua no meio da sociedade (...) Temos que levar em considerao o tratamento desumano oferecido pelo nosso sistema penitencirio falido, que s contribui para que as pessoas que saem das prises voltem a cometer crimes brbaros. Ento, no acredito que esta proposta v solucionar o problema que estamos vivendo. (grifo nosso) 268
Contudo, sob o argumento de que os presdios nacionais so comandados por patres do crime organizado, e de que a sociedade vive em total insegurana, o projeto de lei foi aprovado em 18 de novembro de 2003, aps algumas modificaes, e sancionado em 01 de dezembro de 2003 sob a forma da lei 10. 792. A lei 10.792 altera alguns artigos da Lei de Execues Penais e define que o preso provisrio ou condenado est sujeito ao Regime Disciplinar Diferenciado com as seguintes caractersticas: a) durao mxima de 360 dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianas, com durao de duas horas; d) direito de sada da cela para banho de sol por duas horas dirias (art. 52, incisos I a IV, LEP). A esse regime sero encaminhados os presos que praticarem fato previsto como crime doloso constituindo falta grave e, quando ocasione a subverso da ordem ou disciplina interna. Podem ser includos no mesmo regime, presos, nacionais ou estrangeiros, provisrios ou condenados, que apresentem alto risco
Deputado Cabo Jlio (PSB- MG) Dirio da Cmara dos Deputados. 2 de Abril de 2003. Pg. 11626. Deputado Gilberto Nascimento (PSB-SP) Dirio da Cmara dos Deputados. 2 de Abril de 2003. Pg. 11626 268 Dirio da Cmara dos Deputados. 2 de Abril de 2003. Pg. 11627.
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para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, 1.), bem como aqueles que (provisrios ou condenados) estiverem envolvidos ou participarem, com fundadas suspeitas, a qualquer ttulo, de organizaes criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, 2). Percebe-se que, ao eleger o termo alto risco para a ordem e a segurana (...) da sociedade, o legislador atribui a tarefa de mensurao do cabimento ou no do RDD apreciao casustica do juiz, ensejando a concepo de um verdadeiro conceito jurdico indeterminado. Este nada mais do que a permisso legal, baseada num conceito vago, de que o juiz utilize o seu critrio de experincia pessoal e conhecimento jurdico para aferir, no caso concreto analisado, eventual existncia do alto risco a que a norma se refere. Para aqueles que j se encontram presos, o regime diferenciado somente poder ser decretado pelo juiz da execuo penal, desde que proposto, em requerimento pormenorizado, pelo diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade administrativa (por exemplo, o Secretrio da Administrao
Penitenciria), e dever ter a manifestao do Ministrio Pblico e da defesa. Embora o juiz tenha o prazo mximo de 15 dias para decidir a respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgncia, pode isolar o preso preventivamente, por at dez dias, aguardando a deciso judicial. Observa-se a severidade inconteste deste regime criado sob o argumento de atender s necessidades de combate ao crime organizado e aos lderes de faces que, de dentro dos presdios brasileiros atuam na conduo dos negcios criminosos fora do crcere. Mas a permanncia desses lderes do trfico na conduo dos negcios ilcitos dentro dos presdios se d pela falta de fiscalizao e controle, ou mesmo pela corrupo dos agentes penitencirios, e no pela ausncia de um regime de isolamento completo.269
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A priso americana conhecida como Pelican Bay inteiramente automatizada e planejada de modo que cada interno praticamente no tem qualquer contato direto com os guardas ou outros internos. A maior parte do tempo os internos ficam em celas sem janelas, feitas de slidos blocos de concreto e ao inoxidvel, sem direito a trabalho, recreao e sem se misturar com outros internos. O que os internos do Pelican Bay fazem em suas celas solitrias no importa. O que importa que fiquem ali, e foi planejada como fbrica de excluso e de pessoas habituadas a sua condio de excludas.. BAUMAN. Zigmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor, 1999. Pg.116 e121
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A mesma lei provocou uma modificao do sistema de progresso de regime prisional. Antes era necessrio, para que o preso pudesse progredir de regime, o preenchimento dos requisitos: objetivo (cumprimento de 1/6 da pena imposta) e subjetivo (parecer da Comisso Tcnica de Classificao dando conta de que o preso possua mrito para efetuar a progresso). O parecer da Comisso Tcnica de Classificao, composta por assistentes sociais (avaliavam reintegrao do preso em cotejo com o mundo exterior), diretor do presdio (verificava conduta do preso durante o cumprimento da pena), psiclogos (estabeleciam o grau de maturidade que o preso adquirira durante o tempo de crcere) e psiquiatras (faziam um prognstico analisando uma eventual periculosidade do preso se posto em liberdade) norteava a deciso do juiz da execuo com mais segurana para reconhecer ou no o mrito e determinar a progresso pretendida. Com a alterao do artigo 112 da Lei de Execues Penais, promovida pela Lei n 10.792/2003, essa lgica progressional da pena se alterou. A nova redao do dispositivo exige apenas um atestado de bom comportamento carcerrio, a ser emitido pelo diretor do estabelecimento em favor do preso, para viabilizar a progresso de regime. Em verdade, a ausncia de faltas graves ou mdias no pronturio do preso j possibilita a emisso do dito atestado. Todavia, parece temerrio atribuir esta responsabilidade aos diretores de presdios, pois sua proximidade com os condenados pode permitir decises eivadas de vcios.270 O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia produziu em agosto de 2004 um parecer271 sobre o RDD com o objetivo de perscrutar eventuais incongruncias entre os dispositivos da lei 10.792/2003 e os direitos e garantias individuais previstos na Constituio Federal. 272
Segundo matria publicada foram os deputados da base do governo que conseguiram derrubar alguns pontos do projeto como a rejeio do artigo que dava total autonomia apara os diretores de presdio. Pelo projeto original, eles poderiam transferir presos sem ordem judicial, e decidir quem deveria ser mantido em regime especial e por quanto tempo. Pelas modificaes feitas o diretor poder pedir a incluso do preso no RDD, mas a palavra final ser a do juiz. Outro ponto importante vetado foi o banho de sol por apenas uma hora diria. Mais Rigor no Crcere. Jornal O Globo. 28 de maro de 2003. 271 Fonte: Ministrio da Justia. Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria http://www.mj.gov.br/cnpcp/legislacao/pareceres/Parecer%20RDD%20_final_.pdf Acesso em 02 de Janeiro de 2006. 272 As incompatibilidades do RDD com a Constituio Federal tambm foram analisadas no Parecer luz do que dizem os tratados internacionais de direitos humanos, notadamente a Declarao
270
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O parecer ressalta que no artigo 10, incisos 1 e 3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos273, esto definidos: Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana; (..) E de forma anloga dispe o artigo 5 da Conveno Americana de Direitos Humanos274: Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral (...). Para complementar, a Constituio Federal Brasileira determina que: Ningum deve ser submetido tortura nem tratamento desumano ou degradante (artigo 5, inciso III). A concluso do parecer a partir do confronto das regras institudas pela Lei 10.792/03 com a Constituio Federal e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ressalta a incompatibilidade da nova sistemtica em diversos aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado com a durao excessiva do regime, implicando violao proibio do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, previstas nos instrumentos citados. Alm:
da falta de tipificao clara das condutas e a ausncia de correspondncia entre a suposta falta disciplinar praticada e a punio decorrente, revelam que o RDD no possui natureza jurdica de sano administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da populao carcerria, em condies no permitidas pela legislao. (grifo nosso) 275
A Lei de Execuo Penal define que os presos devem ser classificados, conforme seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal, o que ento, no impede o Estado de separ-los. Dessa forma, separao de lderes de faces criminosas do restante da populao carcerria e
Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes, no mbito das Naes Unidas, assim como a Conveno Americana de Direitos Humanos e a Conveno Interamericana para Prevenir a Punir Tortura da Organizao dos Estados Americanos. Alm destes, tambm serviu de referncia as Regras Mnimas para o tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas, que embora no possam ser denominadas de Tratado Internacional vm sendo reconhecidas como meio de interpretao daqueles. 273 Aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966. 274 Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22.11.1969 ratificada pelo Brasil em 25.09.1992. 275 Concluso do Parecer do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria sobre o Regime Disciplinar Diferenciado. Ob. Cit. Pg.23.
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sua colocao em estabelecimentos de segurana uma responsabilidade estatal, porm esta forma de recluso viola a finalidade primordial do cumprimento de pena, qual seja, a reintegrao social harmnica do condenado sociedade. Revela ainda um endurecimento no regime de execuo da pena condizente com as polticas de recrudescimento penal dos ltimos anos, que atendem ao clamor social, mas comprovam-se sem eficcia e violadoras de princpios de direitos humanos recentemente conquistados na histria brasileira. 276
4.4 O encarceramento como soluo
O que este captulo buscou demonstrar que nos anos 90, a legislao penal no Brasil foi marcada por caractersticas muito conhecidas: simbolismo e punitivismo. Uma legislao simblica porque no aprovada para resolver os verdadeiros problemas e punitiva porque, no resolvidos os reais problemas sociais, isola os excludos e indesejveis nos crceres por cada vez mais e mais tempo. A preocupao central acalmar a populao alarmada com a violncia. Legisla-se para contentar as elites, a mdia e a parcela insatisfeita da sociedade. O punitivismo (que atende o inconsciente coletivo) revela-se patente na criao de novos crimes, aumento de penas, endurecimento da execuo penal, corte de direitos e garantias fundamentais. A irracionalidade de tais medidas de combate criminalidade, previstas nas novas leis penais, especialmente a Lei de Crimes Hediondos, pode ser constatada na potencializao dos problemas carcerrios acarretada pela vedao dos benefcios prisionais, tendo havido um retrocesso significativo na legislao brasileira, em comparao com as medidas liberais institudas pela reforma de 1984. As medidas previstas na Lei 8.072/90 causaram o agravamento da superlotao em geral, especialmente das delegacias, ao aumentar o prazo da
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Um Projeto de Lei de autoria do Deputado Severino Cavalcanti foi encaminhado ao Congresso Nacional propondo submeter todos os condenados por crimes hediondos ao Regime Disciplinar Diferenciado - PL n 3.110/2004.
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priso temporria at sessenta dias, vedar a fiana e a liberdade provisria, e determinar que a pena seja cumprida integralmente em regime fechado, impedindo a progresso de regime. O encarceramento em massa de presos provisrios, a vedao da progresso de regime e o aumento no tempo para obter o livramento condicional, contriburam para um aumento do dficit carcerrio, tendo em vista que dilatou-se o tempo de efetivo encarceramento. De igual modo a Lei 9.034/1995 impede a liberdade provisria (dos agentes com intensa e efetiva participao na organizao criminosa); veta a apelao em liberdade e determina que os condenados por crimes decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado. Tm ocorrido diversas discusses doutrinrias e jurisprudenciais quanto extenso dos dispositivos da lei 9.714/98 (Penas alternativas) aos crimes definidos como hediondos. Principalmente no delito de trfico de drogas (pequeno trfico) com condenao de at 4 anos de recluso, que representa um considervel nmero de presos no pas. O que ocorre que condenados por minidelitos de txicos (minitraficantes condenados com base no artigo 12 da Lei 6368/76) com pena de at 4 anos de recluso no podem ter suas penas substitudas por penas alternativas com base na Lei 9.714/98, pois esta lei no revogou os dispositivos da Lei 8.072/90 onde o trfico ilcito de entorpecentes e drogas considerado crime hediondo devendo ser a pena cumprida integralmente em regime fechado. Alguns entendimentos isolados de juizes identificam a possibilidade de concesso da substituio, o que poder trazer reflexos significativos no contingente carcerrio, tendo em vista a alta porcentagem de condenados por trfico de drogas. As estatsticas produzidas pelo Departamento Penitencirio - Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria/ Ministrio da Justia comprovam o aumento crescente no nmero de detentos nas prises brasileiras nos ltimos anos. Em 1990, ano de promulgao da Lei de Crimes Hediondos, o total de presos no Brasil era em mdia, 90 mil277 e quatorze anos mais tarde, esse nmero chegou a 336.358 representando um aumento de 373%.
277
Dado publicado por GOMES, Luiz Flvio. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 155
167
Aumento da populao carcerria nos ltimos anos

Ano Numero total de presos nas penitencirias e nas delegacias e cadeia publicas 1990 2000 2001 2002 2003 2004
Fonte: DEPEN/MJ. 2004
90.000 232.755 233.859 239.345 308.304 336.358
Como se pode observar na tabela em apenas quatro anos, de 2000-2004, houve um aumento de mais de cem mil presos, o que revela certamente a nova opo das polticas publicas brasileiras pelo encarceramento em substituio s polticas sociais. Mas, por outro lado, as estatsticas que demonstram o aumento da criminalidade nos ltimos anos, representam um forte argumento para aqueles que defendem um endurecimento penal. Dados do Ministrio da Justia revelam um aumento considervel na evoluo da incidncia de homicdios, que passou de 11 para 27 ocorrncias por 100 mil hab. entre 1980 e 2000.278 No entanto, o que estes dados revelam, ao contrrio do que pensa o argumento popular mais crime, mais cadeia, que a opo por uma poltica de represso penal para o problema da criminalidade urbana no tem se revelado eficaz, o encarceramento no a mais adequada soluo para o aumento de alguns crimes no Brasil. A lei de crimes hediondos no foi fator inibidor para o aumento do nmero de homicdios nos ltimos anos. O agravamento penal um recurso retrico que apenas serve para acalmar uma populao alarmada com a violncia que constantemente reificada pela mdia, sem produzir efeitos positivos no combate ao crime.
278
Diagnstico da Criminalidade no Brasil. MJ/ http://www.unodc.org/pdf/brazil/pp_1_diagn_introd_pt.pps.
SENASP/
2003.
Disponvel
em
168
Percebe-se que as medidas despenalizadoras estudadas no captulo anterior se aplicam apenas a uma parcela mnima de condenados, sendo mantido o encarceramento como regra. A introduo do conceito de justia penal alternativa pouco significou em termos de realidade carcerria, pois alcanou em sua ampla maioria acusados que j no cumpriam pena privativa de liberdade, alm de no ter havido nenhuma alterao no sistema repressivo dos crimes hediondos. As leis brasileiras, cada vez mais repressivas revelam a opo das polticas pblicas pelo encarceramento daqueles que cometerem delitos, mas que se espera que cometam outros, ou seja, mant-los presos para que no reincidam. J h um pr-julgamento de que eles podero reincidir e, portanto melhor deixa-los presos. A sujeio criminal representa o julgamento em cima de certos tipos sociais que devem ser permanentemente isolados. A forma preventiva dessas leis no est baseada apenas no aumento da pena com base na coao moral, no clculo racional que o indivduo ir fazer ao cometer um crime, mais do que isso, a preveno que se espera que, presos mais criminosos, muitos crimes deixaro de ser cometidos. Essa lgica, sem nenhuma comprovao cientfica, parece sustentar a manuteno do aprisionamento como principal meio coercitivo, se agravando com a situao desumana encontrada nos crceres brasileiros. A nova onda de encarceramento identificada no Brasil como tambm na Europa e EUA, segundo Bauman e Wacquant279 representa uma caracterstica da nova fase da modernidade. A promessa da construo da ordem e do progresso econmico tambm produziram refugo humano (seres humanos excessivos e dispensveis). Os no consumidores, ou consumidores falhos, esto excludos do nico jogo disponvel, no so mais jogadores e, portanto no so mais necessrios. Desse modo, as pessoas suprfluas so tratadas pela sociedade organizadas como parasitas, intrusas, marginais, acusadas de viver a beira da criminalidade e se alimentarem parasitamente do corpo social. Sua incapacidade de participar do mercado tende a ser cada vez mais criminalizada, atravs do aumento das penas, do endurecimento da execuo penal e da tipificao de novos crimes. A pesquisa de Wacquant revela que o inchamento explosivo da populao carcerria, o recurso macio s formas mais variadas de pr e ps deteno, a
279
BAUMAN. Zigmunt. Vidas Desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 2005. Pg. 22
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eliminao dos programas de trabalho e de educao no interior das penitencirias, a multiplicao de instrumentos de vigilncia, modelos da nova penalogia norte americana que vem se espalhando pelo globo, no tem por objetivo reabilitar os criminosos, mas sim gerenciar custos e controlar populaes perigosas e, na falta disso estoc-los em separado para remediar a incria dos servios socais. Segundo ele, a ascenso do Estado penal americano responde assim no a ascenso da criminalidade, mas ao deslocamento social provocado pelo desengajamento do Estado caritativo. Nesse sentido, o desdobramento desta poltica de criminalizao das conseqncias da misria de Estado opera segundo duas modalidades principais. A primeira menos visvel consiste em transformar os servios sociais em instrumento de vigilncia e de controle das novas classes perigosas. O segundo componente da poltica de conteno repressiva dos pobres o recurso macio e sistemtico ao encarceramento. Depois de ter diminudo em 12% durante a dcada de 60, a populao carcerria americana explodiu, com um aumento de 314% em 20 anos, um crescimento muito considervel em uma sociedade democrtica. O
encarceramento atinge prioritariamente os negros, o nmero de detentos afroamericanos multiplicou-se por 5 desde 1970. Em 1994 os negros eram 12% da populao do pas, mas forneciam 53% de seus presos.280 Bauman correlaciona a criminalizao da sociedade contempornea com as expectativas da sociedade do mercado, do consumo. Segundo ele, quanto mais elevada a procura do consumidor (quanto mais eficaz a seduo do mercado) mais a sociedade de consumidores segura e prspera. Todavia simultaneamente, mais amplo e mais profundo o hiato entre os que desejam e os que podem satisfazer os seus desejos. Aqueles que aprenderam que possuir e consumir determinados objetos, adotar certos estilos de vida, a condio necessria para a felicidade, talvez at para a dignidade humana, mas no podem agir em conformidade com os desejos induzidos, so considerados os jogadores incapazes e indolentes e devem
Aos efeitos do encarceramento sobre as populaes e os lugares mais diretamente colocados sob tutela penal, somam-se, a estigmatizao, interrupo das estratgias escolares, matrimoniais e profissionais , desestabilizao das famlias, supresso das redes sociais, enraizamento, nos bairros deserdados onde a priso se banaliza, de uma cultura de resistncia, ate mesmo de desafio, autoridade, e todo o cortejo das patologias, dos sofrimentos e das violncias (inter) pessoais comumente associadas passagem pela instituio carcerria. WACQUANT. Punir os pobres. Pg. 29 e 143
280
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ser mantidos fora do jogo - so o refugo do jogo. As classes perigosas so assim redefinidas como classes de criminosos. E, desse modo, as prises agora, completa e verdadeiramente fazem as vezes das definhantes instituies do bem estar.281 Desse modo o aumento da prisionizao nas sociedades contemporneas se relaciona incapacidade dos excludos de participarem do jogo do mercado, aqueles cujos meios no esto altura dos desejos e aqueles que recusaram a oportunidade de vencer enquanto participavam do jogo de acordo com as regras oficiais.282 Bauman salienta que o sistema hoje se resume a separar de modo estrito o refugo humano do restante da sociedade, exclu-los e neutraliz-los. Pois o refugo humano precisa ser lacrado em contineres fechados com rigor e o sistema penal fornece esses contineres. As prises que teoricamente funcionavam como mecanismos de correo e ressocializao, hoje so concebidas como um mecanismo de excluso e controle. O principal e talvez o nico propsito das prises no ser apenas um deposito de lixo qualquer, mas o deposito final, definitivo. Uma vez rejeitado sempre rejeitado. 283
Em suma, as prises, como tantas outras instituies sociais, passaram a tarefa de reciclagem para o deposito de lixo.(...) Construir novas prises, aumentar o numero de delitos punveis com a perda de liberdade, a poltica de tolerncia zero e o estabelecimento de sentenas mais duras e mais longas podem ser medidas mais bem compreendidas como esforos para construir a deficiente e vacilante indstria de remoo do lixo - sobre uma nova base, mais antenada com as novas condies do mundo globalizado. 284
Ao contrario da sociedade panptica, tal como identificada por Foucault285, que tinha a inteno de controlar e dominar com o intuito de tornar os anormais funcionais para a sociedade, o que Bauman ressalta na mesma linha de Wacquant, o fim dessa preocupao ou responsabilidade coletiva, e, por conseguinte, a transformao do controle em pura e simples excluso da convivncia social. O exemplo mais evidente dessa tendncia, nos paises centrais, o aumento crescente
281 282
BAUMAN. Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. Pg.57 Idem. Ibidem. Pg. 57 283 BAUMAN. Zygmunt . Vidas Desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 2005. Pg.107 284 Idem. Ibidem. Pg. 109 285 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrpolis: Vozes, 2002
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das taxas de encarceramento e a exploso dos gastos com o sistema de justia penal (polcia e prises) ao mesmo tempo em que as despesas com as instituies de bem-estar so cortadas drasticamente. 286
Construir novas prises, aumentar o numero de delitos punveis com a perda de liberdade, a poltica de tolerncia zero e o estabelecimento de sentenas mais duras e mais longas podem ser medidas mais bem compreendidas como esforos para construir a deficiente e vacilante indstria de remoo do lixo - sobre uma nova base, mais antenada com as novas condies do mundo 287 globalizado. (grifo nosso)
E, se esse criminosos so inteis ao sistema, porque no torn-los teis de alguma forma. Esta a proposta do projeto de lei 1321 de 2003 do ex- Deputado Valdemar Costa Neto (PL-SP) que prope no artigo 1: O presidirio que se inscrever no Programa Nacional de Doao Voluntria de rgos por Presidirios, para transplante alognico inter vivos poder requerer ao rgo competente do Poder Judicirio a reduo de at 50% (cinqenta por cento de sua pena restante. E ainda, artigo 7: Os presidirios doadores de sangue em carter continuado por pelo menos 1 ano podero requerer diminuio de 10% (dez por cento de sua pena). Segundo a Justificativa do Deputado no projeto de lei
de se supor que, dentre milhares de presos, haja dezenas e dezenas de doadores espontneos, os quais podero salvar muitas vidas, no mesmo ato de demonstrar o seu desejo de reparar erros cometidos no passado. Se cometeram crimes, por outro lado, hoje salvam vidas. Este gesto humano e de nobreza merece o reconhecimento da sociedade e o beneplcito da lei penal288 (grifo nosso)
Dessa forma o criminoso pode reparar seus erros doando seu rim, sua crnea, seu tecido, pois se ele no vale mais para a sociedade, pode ter uma
O Big Brother mais antigo, aquele criado por George Orwell (...) estava preocupado em incluir, integrar, colocar as pessoas na linha e mant-las assim. A preocupao do novo Big Brother (reality show) a excluso identificar as pessoas desajustadas e bani-las de l (...) Uma vez fora, eternamente fora. BAUMAN, Zygmunt . Vidas desperdiadas. Ob. Cit. Pg. 162 Ver tambm BAUMAN, Zygmunt.Globalizao: as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 1999. 287 Idem Ibidem. Pg 109 288 Justificativa do Projeto de Lei 1321/2003 . Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/142822.htm> Acesso em 31 de janeiro de 2006.
286
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utilidade pblica. Se entre os sculos XVI a XVIII as Casas de Correo visavam utilizar trabalho dos presos a fim de ampliar a mo-de-obra do sistema capitalista emergente. No sculo XIX a mo-de-obra j no importa, j no h mais emprego, ento o que fazer com milhares de presos? Pode-se aproveitar seus rgos?
173
5- LEGISLAO NEO-CRIMINALIZANTE: A EXPANSO DO ESTADO PENAL
Este
captulo
pretende
comentar
algumas
leis
especiais
que
criminalizaram uma srie de novas condutas sociais. Sero aqui chamadas de neocriminalizantes devido ao excessivo nmero de novos crimes que a partir delas foram definidos. Importante destacar que a maioria das leis que aqui sero tratadas representam um avano na garantia dos direitos constituicionais individuais como tambm dos direitos difusos e coletivos, e algumas delas so leis que vieram com o intuito de permitir maior controle estatal e jurdico em reas, ou questes sociais onde havia uma antiga demanda por fiscalizao e regulao. No entanto essa pesquisa busca chamar ateno para uma srie de condutas que poderiam ter sido tratadas como ilcitos civis289 ou infraes administrativas, mas ao contrrio, foram classificadas como criminosas, aumentando significativamente nos ltimos anos o rol de crimes no Brasil e estigmatizando ainda mais os indivduos que nelas so enquadrados. 290 O ilcito civil visa o ressarcimento e a indenizao do dano sofrido, enquanto o ilcito penal visa penalizar o agente causador, em razo disso exige-se que ao agente sofra com a pena imposta. Esta forma punitiva comum na sociedade brasileira revela que no h no Brasil a crena na possibilidade de composio civil dos conflitos, no se cr na possibilidade de restaurao ou da mediao do conflito, mas ao contrrio deseja a supresso dos conflitos.
O ilcito civil no Cdigo Civil assim definido. Artigo 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Artigo 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 290 Ver no Anexo D listagem geral de todos os novos crimes e infraes produzidas pelas leis analisadas neste trabalho.
289
174
Interessante destacar que, no caso de algumas leis que sero abordadas, no h divergncia dos legisladores a respeito do amplo processo de criminalizao. Deputados da direita e da esquerda foram amplamente favorveis a esta ampliao. Karam chama ateno para a adeso de amplos setores da esquerda ideologia da represso, da lei e da ordem, com o interesse de combate criminalidade, no crescimento da demanda por maior represso e rigor punitivo, voltando-se para objetivos mais imediatos, abandonam a perspectiva de construo de uma nova sociedade, se entregam a um pragmatismo poltico-eleitoral sem ideais e princpios e favorecedor da ampliao poder punitivo do Estado291. O estudo dessas leis revela ainda o crescimento da judicializao dos conflitos brasileiros e de problemas sociais identificados no Brasil a partir da redemocratizao, questes como cuidados com o menor, com o meio ambiente, a proibio da tortura, a defesa do consumidor so preocupaes que se tornaram mais evidentes no Brasil com a consolidao do processo democrtico e com a Constituio Federal de 1988.
5. 1- O Estatuto da Criana e do Adolescente
A situao crtica vivida pelas crianas no incio do sculo XX, agravada pelo flagelo que representou a Primeira Guerra Mundial, levou a Sociedade de Naes, precursora da atual ONU, a adotar a primeira declarao em que se reconheciam os direitos da criana, no ano de 1924, conhecida como Declarao de Genebra. Tal declarao assentava as bases para o reconhecimento e proteo dos direitos da infncia. Aps a Segunda Guerra Mundial, com a fundao das Naes Unidas, foi criado em seu mbito, em 1947, o UNICEF Fundo das Naes Unidas
291
KARAM, Maria Lucia. A esquerda punitiva. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Ano I, N 1. Rio de Janeiro; Relume Dumar, 1996.
175
para Infncia, rgo cuja misso principal a defesa e a promoo dos direitos da criana. 292 Em novembro de 1989, a Assemblia das Naes Unidas adotou por unanimidade a Conveno sobre os Direitos da Criana, um marco no reconhecimento da criana como sujeito de direitos. 293 No Brasil, o processo de democratizao vivido nos anos oitenta permitiu a organizao de movimentos sociais de proteo aos grupos minoritrios da sociedade civil. A Constituio Federal de 1988, chamada Constituio Cidad, incluiu as demandas da sociedade civil, garantindo o principio da dignidade da pessoa humana para diferentes setores sociais. Quanto proteo a criana e ao adolescente o artigo 227 da CF assegura seus direitos contra qualquer tipo de violao. Entretanto, naquele momento, muitas organizaes de proteo menores e adolescentes ainda reclamavam uma legislao mais adequada para tratar dos direitos da infncia. Seguindo as diretrizes internacionais que tratam da proteo infncia, em junho de 1989 o Senador Ronan Tito (PMDB-MG) apresentou ao Senado Federal. Projeto de Lei (PLS 00193) dispondo sobre a criao do Estatuto da Criana e do Adolescente. O projeto andou rapidamente pela Cmara dos Deputados e pelo Senado sendo sancionado na forma da Lei 8.069 em julho de 1990. A Deputada Rita Camata (PMDB-ES) que foi relatora do projeto afirmou em seu discurso de aprovao:
Este projeto representa um importante exemplo de legislao com prvia discusso na sociedade, apoiado por cerca de 140 entidades ligadas criana e ao adolescente. Foi discutido em todo o Pas, atravs de sucessivas verses e incorporao de contribuies, no apenas de juristas, juzes e procuradores, mas tambm de movimentos e entidades ligados aos direitos da criana e do adolescente, que desde a Constituinte vm lutando por uma legislao moderna e justa. (...) Sensibilizados pela urgncia de dar
292
No ano seguinte foi aprovada a Declarao Universal dos Direitos do Homem, cujo pargrafo 2 do art. 25 trata da proteo infncia. E em novembro de 1959, a Assemblia Geral das Naes Unidas adotou uma nova declarao dos direitos da criana. 293 O Decreto Legislativo n. 28 de setembro de 1990 ratificou o texto da Conveno sobre os Direitos da Criana da ONU no Brasil
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novo tratamento jurdico grave questo social de nossas crianas e adolescentes, ambas as Casas do Congresso Nacional vm se esforando no sentido de oferecer sociedade brasileira uma legislao altura de suas aspiraes, no mais breve espao de tempo. (...) A base doutrinria sobre a qual se assenta o novo Estatuto o reconhecimento da criana e do adolescente como sujeitos de direitos e a sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Nesta perspectiva prope sua proteo integral pelo Estado, pela Sociedade e pela Famlia, sem qualquer tipo de discriminao, em consonncia com os preceitos constitucionais. 294
Como o prprio relatrio da Deputada ressalta, o Estatuto da Criana e do Adolescente foi saudado por muitas organizaes como um marco jurdico para a proteo e conscientizao sobre a infncia no Brasil. No obstante sua relevncia, o legislador no se olvidou em definir novos crimes praticados contra crianas e adolescentes, dispostos no Ttulo VII - artigos 225 a 244 do ECA. Segundo a lei so quase 30 atos proibidos de serem realizados contra crianas e adolescentes, passveis de deteno ou recluso295 que variam de 6 meses a 10 anos. As infraes administrativas esto dispostas em 13 artigos (245 a 258) e prevem, em todos os casos, a multa como punio. Uma anlise mais detalhada das infraes administrativas leva indagao dos critrios que nortearam os legisladores na distino dos crimes e das infraes penais. Algumas incoerncias so vistas, como por exemplo: descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio poder, deveres estes previstos constitucionalmente uma infrao administrativa, a multa ser de 3 a 20 salrios mnimos; porm deixar a autoridade policial, que fez uma apreenso de criana, de fazer imediata comunicao296 autoridade judiciria e famlia um crime com previso de priso at 2 anos. Pode-se argumentar que em ambos os casos haver a punio. No entanto, a definio de infrao administrativa ou crime, o rotulo de criminoso ou infrator, faz toda a diferena no momento da incriminao do sujeito.
Dirio do Congresso Nacional 29 de Junho de 1990. Pg. 8195. A deteno distingui-se da recluso. A pena de recluso dever ser cumprida em regime fechado (estabelecimento de segurana mxima ou mdia), semi-aberto (colnia agrcola ou industrial) ou aberto (casa de albergado); a deteno em regime aberto ou semi-aberto. Artigo 33 do Cdigo Penal 296 A lei no define o que seria a imediata comunicao.
295
294
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Importante destacar que, quando se trata de atendimento menores e a identificao do relapso e da desateno dos os genitores e familiares, o mais importante seria a previso de imediato encaminhamento para tratamento psicolgico, atendimento mdico e psiquitrico. Alguns dos comportamentos tipificados como crimes merecem maior ateno ou tratamento mdico do que penal. Por exemplo: privar a criana ou o adolescente da sua liberdade, pena de deteno de seis meses a dois anos; submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a vexame ou constrangimento, pena de deteno de seis meses a dois anos; prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo terceiro, mediante paga ou recompensa, pena de recluso de 1 a 4 anos e multa. So comportamentos que estaro atrelados tambm a algum problema familiar ou econmico que deve receber outro tipo de encaminhamento e no apenas ser definido como crime. Enfim, a questo dos cuidados com as crianas e adolescentes devem ser amplamente discutidos como uma questo de sade pblica e de atendimento social e psicolgico. Transpor essa responsabilidade para o mbito das relaes jurdicas, definindo sanes penais para as infraes, em nada soluciona as causas geradoras dos problemas relacionados s crianas ou s suas famlias.
5.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor
As transformaes econmicas no sculo XX determinaram um novo padro para as relaes de produo e consumo. As novas tecnologias e a expanso do capitalismo produziram a sociedade do consumo. Segundo Bauman falar em uma sociedade de consumo no o mesmo que a observao trivial de que todos os seres humanos consomem, mas sim o que temos que a nossa uma sociedade do consumo. A sociedade moderna engajava seus membros como produtores, a sociedade ps-moderna tem pouca necessidade de mo-de-obra
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industrial em massa e de exrcitos recrutados; em vez disso precisa engajar seus membros pela condio de consumidores. 297 na segunda metade do sculo XX que as demandas impostas por consumidores levaram exigncia de regulamentos e diretrizes para as relaes de consumo; estes aspectos marcaram o nascimento e desenvolvimento do chamado Direito do Consumidor e, mais detidamente, o aparecimento da tutela consumerista propriamente dita, surgindo da a necessidade de se criar institutos que visassem tutelar o consumidor que passou a ser a parte mais fraca da relao de consumo. Assim, a nova realidade social, incontestavelmente industrializada e massificada em suas relaes, vem provocar as exigncias de normas de tutela especficas do consumidor. No Brasil, somente com a Constituio Federal de 1988 que se incluiu a defesa do consumidor no plano da poltica constitucional, aparecendo no texto maior, entre os direitos e garantias fundamentais no seu art. 5, XXXII: o Estado promover, na forma da lei a defesa do consumidor. Este inciso determinou a necessidade de uma lei especfica que regulasse a matria. O Projeto da lei de proteo ao consumidor foi apresentado pelo Deputado Jutahy Magalhes (PMDBBA) em maio de 1989 (PL 3683) e teve como relator o Deputado Joaci Ges (PSDBBA), que afirmou: esta lei tem por objetivo, em ltima instncia, corrigir os desequilbrios existentes entre consumidores e fornecedores, permitindo que o Brasil possa ostentar, no que tange aos direitos do consumidor, a mesma qualidade de proteo conferida ao cidado com a promulgao da nova Constituio.298 Segundo os deputados, a proteo ao consumidor decorre da constatao de ser o consumidor, o elemento mais fraco da relao de consumo, por no dispor do controle sobre a produo dos produtos, sendo submetido ao poder dos detentores destes, surgindo, assim, a necessidade da criao de uma poltica jurdica que busque o equilbrio entre os sujeitos envolvidos na relao consumerista.
297
BAUMAN. Zigmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Rio de Janeiro; Jorge Zahar Editor, 1999.Pg.88 298 Dirio do Congresso Nacional. 27 de Junho de 1990. Pg. 7931
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Um ano e poucos meses aps apresentado, o projeto do Cdigo de Defesa do Consumidor foi promulgado na forma da Lei 8.078 de setembro de 1990 e saudado por diferentes setores da sociedade como um grande avano na legislao brasileira. O Cdigo considerado como uma das leis mais democrticas editadas at os dias atuais no ordenamento jurdico brasileiro. Suas normas tm por escopo proteger o consumidor, erradicando o desequilbrio em que se encontra no mercado de consumo, na tentativa de alcanar uma realidade social mais justa e leal, em conformidade com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma das vigas mestras do Cdigo de Defesa do Consumidor. No entanto o legislador no tardou em colocar no captulo VII, ttulo II, infraes penais que definem crimes contra as relaes de consumo. Embora as legislaes de outros pases tenham optado, em sua expressiva maioria, por considerar o aspecto administrativo das infraes de consumo em detrimento das sanes de natureza penal, no Brasil o CDC reservou um capitulo especial para as sanes administrativas (arts. 55/60), sem abrir mo, todavia de normas de carter repressivo. Para alguns doutrinadores, a insero de normas penais no mbito do CDC originou-se da necessidade de punir determinados comportamentos, considerados de tal forma graves e que a mera indenizao civil ou as punies administrativas seriam incuas. E por isso foram previstos 16 novos tipos penais no Cdigo de Defesa do Consumidor que podem sofrer pena de deteno ou multa, sendo em todos os casos possvel a substituio por penas alternativas. Alguns crimes, assim definidos pelo CDC, esto mais relacionados a questes de regulao e fiscalizao Estatal por rgos competentes, do que propriamente ao sistema penal. Por exemplo: Omitir sinais sobre a nocividade ou periculosidade de produtos; deixar de comunicar autoridade competente a periculosidade de produtos; fazer afirmao falsa ou enganosa ou omitir informao relevante sobre o produto; promover publicidade enganosa ou abusiva. Sob o argumento do carter preventivo, ou didtico pedaggico da norma penal foram dispostas no CDC alm das sanes administrativas, sanes penais, quando j consenso entre estudiosos do fenmeno do crime que a tipificao penal de condutas no inibidora de novos delitos.
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O captulo que trata das sanes administrativas permite uma srie de sanes, sem prejuzo das de natureza civil e penal. So elas: multa; apreenso do produto; inutilizao do produto; cassao do registro do produto junto ao rgo competente; proibio de fabricao do produto; suspenso de fornecimento de produto e servio; suspenso temporria de atividades; revogao de concesso ou permisso de uso; cassao de licena do estabelecimento ou de atividade; interdio total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; interveno administrativa; imposio de contrapropaganda. (artigo 56 do CDC) No se pode negar que o Cdigo de Defesa do Consumidor representa um Cdigo especial, para tutelar relaes desiguais entre o consumidor e o fornecedor; na busca de um reequilbrio na relao consumerista, seja reforando a posio do consumidor, seja limitando certas prticas abusivas impostas pelo fornecedor. Entretanto, as sanes administrativas e civis bastavam na punio e na preveno de infraes descritas na lei, sem a necessidade da mo punitiva do Estado.
5.3 O Cdigo de Trnsito
Outro Cdigo promulgado no Brasil que foi bastante discutido pela sociedade e pelos meios de comunicao foi o chamado Cdigo de Trnsito. O Projeto de Lei do Cdigo foi apresentado pelo Poder Executivo em Maio de 1993 e apontado como uma grande inovao no sentido do aumento da educao no transito. O Dep. Jovair Arantes (PSDB- GO) lembrou que a lei dever ser cumprida, porque visa no s a punio, mas tambm ao processo educativo no trnsito. Ela visa, acima de tudo ao respeito aos motoristas e aos cidados.299 a forma punitiva da lei que, para alguns legisladores, pode inibir aes ilegais no trnsito e gerar uma nova conscincia nos condutores. Para o Deputado Jos Carlos Vieira:
299
Dirio da Cmara dos Deputados. 13 de Agosto de 1997. Pg. 23225
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As mudanas implantadas atendem aos anseios da sociedade brasileira (...). Aos condutores de veculos caber maior responsabilidade, uma vez que as punies sero mais rigorosas. Determinadas infraes cometidas no trnsito, at ento tipificadas apenas como contravenes, sero transformadas em crime (...). Com o novo Cdigo, aumentam as esperanas de que haja maior conscincia por parte de todos, diminuindo-se, conseqentemente, o maior nmero de infraes e acidentes e das vtimas de um verdadeiro exrcito de mutilados e mortos em nossa estrada.300
O Dep. Gonzaga Patriota (PSB-PE) diz que no Brasil nunca houve cuidado de qualquer Governo no sentido de tratar essa matria de forma sria, e por isso tantos morrem a cada ano nas estradas, nesse sentido preciso rigidez na transformao de um contraventor em criminoso301. A criminalizao de certas atitudes no trnsito, que antes estavam previstas nos artigos 32 e 34 Lei de Contravenes Penais n 3.688 de 1941, na opinio de especialistas ouvidos pelo Congresso Nacional, seria um grande avano para a reduo de acidentes de trnsito no Brasil. Durante alguns dias na Cmara dos Deputados vrios especialistas em diferentes matrias palestraram sobre questes como: acidentes de trnsito, preveno de acidentes, recuperao de acidentados, condies das estradas, tens de segurana e proteo nos veculos, entre outros. Prevendo duras multas e penalidades rgidas para as infraes de trnsito, o Cdigo de Trnsito Brasileiro foi promulgado em 24 de setembro de 1997 na forma da Lei n 9.503. Segunda matria publicada em jornal O resultado o que a opinio pblica cobrava: exigncias rigorosas e penalidades altas.302 Em outra matria so feitas duras crticas as altas multas previstas, como previso de at 147% de aumento com o Cdigo. Para Jos Roberto Souza Dias, na poca da votao do projeto, secretrio-executivo do Grupo para Reduo de Acidentes de Transito, multas altas podem inviabilizar a cobrana e gerar inadimplncia, segundo ele as multas devem ter carter educativo, e no arrecadatrio303. A Lei n 9.503/1997 criou um captulo para tratar das penalidades definindo para as infraes a possibilidade de: advertncia por escrito; multa;
300 301
Dirio da Cmara dos Deputados. 13 de Agosto de 1997. Pg. 23222 Dirio da Cmara dos Deputados. 24 de julho de 1997. Pg. 21332. 302 O Cdigo. Jornal o Globo. 5 de setembro de 1997 303 Multas do novo Cdigo sobre at 147%. Jornal O Globo. 24 de setembro de 1997.
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suspenso do direito de dirigir; apreenso do veculo; cassao da Carteira Nacional de Habilitao; Cassao da Permisso para Dirigir; freqncia obrigatria em cursos de reciclagem (Art. 256). As medidas administrativas so: reteno ou remoo do veculo; recolhimento da Carteira Nacional de Habilitao ou da Permisso para Dirigir; recolhimento do Certificado de Registro ou do Certificado de Licenciamento Anual. (Art. 269) Quanto aos crimes em espcie, a lei prev 20 possibilidades de delitos (listagem em anexo) com penas que variam de 6 meses a 4 anos (no caso de homicdio culposo em que h agravantes previstos a pena aumentada em 1/3). Em todos os crimes previstos, excetuando o homicdio culposo com agravantes, o ru poder ter sua pena substituda por penas restritivas de direitos (alternativas).
5.4 Lei de tortura
No dia 31 de maro de 1997, a edio do Jornal Nacional da Rede Globo mostrou cenas de violncia policial gravadas no mesmo ms na Favela Naval, localizada no municpio de Diadema, em So Paulo. A divulgao no noticirio em horrio nobre da TV, de uma fita de vdeo mostrando cenas de abuso de autoridade, tortura, humilhao e de um homicdio cometido por agentes da Policia Militar de So Paulo gerou uma srie de repercusses nos dias subsequentes. No dia 01 de abril, todo o pas estava impactado pelas cenas vistas no dia anterior e os jornais do dia seguinte no poderiam deixar de comentar o vdeo revelado pela TV Globo. O Estado de So Paulo noticiou: Vdeo mostra PMs espancando e matando e ainda Nelson Jobim (ento Ministro da Justia) disse que ao de PMs foi monstruosa, e se mobilizou para providenciar medidas punitivas para qualquer tipo de crime no pas. A Revista Veja publicou uma matria em 09 de abril de 1997, com o ttulo Olhar escondido, dedicada exclusivamente ao vdeo e ao cinegrafista. A primeira conseqncia direta do caso Diadema, fora todas as medidas de apurao, afastamento dos envolvidos de suas atividades e posterior priso, foi a
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aprovao imediata pelo Congresso, do projeto de lei que tipifica o crime de tortura. A lei 9.455 foi sancionada no dia 07 de abril de 1997, exatamente seis dias aps a denncia de torturas em Diadema pelo Jornal Nacional. A condenao da tortura aparece na Constituio Federal de 1988 no ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais. No Art. 5, inciso III um dos direitos fundamentais a garantia de que ningum ser submetido tortura. J no mesmo artigo, inciso XLIII, a Constituio considera a tortura um crime hediondo e portanto inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. Em 1995 o Brasil ratificou a
Conveno contra a Tortura da ONU e no mesmo ano foi lanado o Programa Nacional de Direitos Humanos, condenando em seu prembulo a prtica de tortura. Em 1994 o Executivo Federal props um Projeto de Lei n 4716 definindo os crimes de tortura. Em maio de 1996 a Presidncia d Republica encaminhou um pedido de urgncia para a votao do projeto. No entanto, foi somente aps o episdio de Favela Naval que o projeto foi aprovado em regime de urgncia, pela necessidade de dar uma resposta rpida aos fatos ocorridos. Os debates no Congresso Nacional em torno da matria foram muito divergentes. De um lado, deputados que acreditaram que a Lei de Tortura representaria um grande avano para a democracia brasileira, pois seria uma forma de reduzir as diferentes espcies de tortura e violaes de direitos humanos que ocorrem no pas. De outro lado, aqueles que se posicionaram contra a lei argumentaram em dois sentidos. Alguns afirmaram que no h tortura no Brasil e o esprito da lei seria o de evitar a tortura poltica como ocorreu na ditadura militar; outros deputados ressaltaram que esta lei impediria a ao enrgica da polcia contra os criminosos, que se valeriam de alguns dispositivos da lei para condenar a ao policial e conseguir absolvio. Os discursos aqui reproduzidos dimensionam o embate que se travou na ltima votao do projeto de lei.
Esse um dos projetos (...) de maior alcance do ponto de vista social, da liberdade, da democracia e dos direitos humanos, principalmente por ter adotado um posicionamento de tipificar os crimes envolvendo no apenas aquelas situaes de tortura contra
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os prisioneiros polticos, ou por razo poltica, mas o crime de tortura contra o cidado comum. (Dep. Humberto Costa PT-PE) 304 O projeto ser um grande avano para o Direito Penal do nosso pas. Muito mais do que isso, este projeto um avano no direito humano, um avano na prpria cidadania. (...) Mostra ao mundo que o Brasil no aquele pas que apia a tortura sob qualquer (Dep. Inocncio de Oliveira PFL-PE) 305 Gostaria de tecer um paralelo com Cuba, que tortura e mata e eles batem palmas e botam tapete vermelho. Aqui no h tortura. De vez em quando ocorrem uns tapinhas.... Estamos muito preocupados em defender os bandidos... eles torturam, estupram, botam fogo.... E depois esse vagabundo deve receber rosas na cadeia? Uma pessoa que mata uma criana de sete anos, e pe fogo no corpo depois de estupr-la, tem que entrar na porrada.... No podemos negar polcia o direito de agir com energia. Ningum quer a tortura. Ela s praticada em Cuba (...) e outros lugares do mundo comunista (....). Mas aqui no Brasil, no. (grifo nosso) (Dep. Agnaldo Timteo PPB-RJ) 306
Na
opinio
do
Dep.
Jair
Bolsonaro
(PPB-RJ),
expresso
constrangimento com grave ameaa, causando sofrimento mental, presente no texto, muito subjetiva. Estamos sepultando os princpios da autoridade nesse pas, comentou referindo-se expresso, e ressalta:
No meu entender, esse projeto nasceu do esprito de algum que viveu no passado a tal chamada poca da ditadura. Parece que eles querem um projeto para se preservar de um possvel futuro regime de exceo. (...) No atual regime que vivemos, ningum torturado. (...) S vo se valer dessa lei os infratores.(grifo nosso) 307
Afirmou o deputado Arnaldo Faria de S (PPB-SP), que havia um erro na forma em que se estava elaborado o texto, pois qualquer vagabundo, na suas palavras, sair da delegacia depois de preso e dir ao juiz que sofreu grave ameaa. Segundo ele, esse dispositivo ser utilizado por qualquer vagabundo quando sair do distrito policial. Esse vagabundo quando est preso um anjinho,
304 305
Dirios da Cmara dos Deputados 4 de Julho de 1996. Pg. 19137 Ibidem. Pg. 19138 306 Dirios da Cmara dos Deputados 4 de Julho de 1996. Pg. 19128 307 Ibidem. . Pg. 19139
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mas na rua quando subjuga a sua vtima e coloca um 38 na sua cara, ele violento308. O deputado prope suprimir expresses como: grave ameaa e mental. O projeto de lei, para ele, acabar com a autoridade policial, ao relegar o policial condio de torturador s por pegar mais duro no coitado do bandido; naquele que minutos antes subjugou a vtima. Em seu discurso ressalta que o importante defender a sociedade, e no o criminoso, e qualquer presso que se faa contra um bandido pouco diante do que ele faz com um cidado. A maneira com que esses deputados discursaram reflete uma concepo comum no Brasil, de que a tortura uma pratica reconhecidamente aceita como estratgia de controle social e obteno de provas, vigilncia, etc. H na verdade, um descompasso enorme entre a letra da lei e a realidade. As pesquisas revelam certa complacncia em torturar aqueles que obviamente j se presume a culpa.309 Com intuito de dirimir a discusso em plenrio, alguns deputados fizeram longos discursos em favor das garantias fundamentais dos cidados. O deputado Jos Genono (PT-SP) lembrou que o projeto de lei acompanha a Conveno Internacional contra a Tortura da ONU, como um direito universal que garante a plena cidadania. Neste sentido, prosseguiu o deputado Almino Afonso (PSDB-SP) todos sabem no de hoje a violncia da tortura entre ns (..) a lei que vamos votar, em sua abrangncia, castiga o torturador que agride o homem pblico e o mais annimo dos presos colhidos nas malhas policiais310 O deputado chamou ateno para uma reportagem da Revista Veja revelando a prtica da tortura empregada como principal mtodo de investigao, e cobrando uma resposta, com urgncia, do governo. Para ele, o projeto de lei consagra que todos somos iguais como seres humanos e, como tais, devemos ser respeitados na nossa integridade fsica e moral. Para o deputado Gilney Viana (PT-MT), a aprovao da lei representa o pagamento de uma dvida com a Nao brasileira. Porque a histria da tortura no
308 309
Ibidem.. Pg. 19127 KANT de LIMA. Cultura Jurdica e prticas policiais. Ob Cit. 310 Dirios da Cmara dos Deputados 4 de Julho de 1996. Pg. 19129
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Brasil fundamentalmente dos crimes dos agentes do Estado contra o cidado brasileiro. Todo esse debate legislativo ocorreu 10 meses antes caso filmado na Favela Naval. Despachado ao Senado Federal no dia 10 de julho de 1996 pela Cmara dos Deputados, o projeto ficou parado at ser votado no dia 3 de abril de 1997, trs dias aps a apresentao da filmagem na TV. Sendo sancionada em 07 de abril do mesmo ano. O Senador Ramez Tebet (PMDB-MS), disse aos jornais que a partir dessa lei os torturadores pensaro duas vezes antes de cometer o crime (...) o que contribuir para levar paz e desenvolver os direitos humanos na nossa sociedade..311 A aprovao da Lei de Tortura n 9.455 de 7 de Abril de 1997, transferiu para a justia comum todos os crimes cometidos por policiais militares. Visando impedir que os espancamentos e violncias, como os praticados pelos policiais militares de Diadema, fossem qualificados como leses corporais e julgados pela Justia Militar. O texto da lei manteve a expresso grave ameaa e estabelecendo que: Constitui crime de tortura (art. 1I) constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental; (art. 1II) submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Como se v, o constrangimento ou a grave ameaa, termo que tanta celeuma causou no momento do debate do projeto de lei no Congresso, permaneceu como mais um instrumento que visa impedir as diversas formas de torturas que ocorrem no Brasil, mas que infelizmente so apenas tratadas quando alguns casos especficos chegam mdia.
311
Lei que Pune a tortura s depende de sano do FH.Jornal O Globo. 04 de abril de 1997.
187
5.5 A Lei de Crimes Ambientais
A chamada lei de crimes ambientais foi proposta pelo Poder Executivo em 1991 atravs do projeto de Lei 1.164. Segundo a exposio de motivos feita pelo Secretrio do Meio Ambiente da poca, Eduardo de Souza Martins, o projeto dispe sobre a criao e aplicao de penalidades, bem como a fixao do valor de multas referentes s agresses flora e fauna com vistas a tornar mais eficaz o desempenho e as atribuies do IBAMA312 Na sua origem o projeto de lei contava apenas com 9 artigos que definiam as sanes penais e administrativas para punir condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Aps sete anos de tramitao no Congresso Nacional e muitas modificaes, o PL foi aprovado na Cmara em 28 de janeiro de 1998 e transformado na Lei 9.605, sendo sancionada em fevereiro do mesmo ano. Muitos deputados manifestaram seu apoio nova lei. Pois, segundo o Dep. Jos Carlos Aleluia (PFL-BA) representa seguramente um grande avano na legislao brasileira, no que se refere defesa do meio ambiente e ainda permite que o pas possa apresentar s comunidades nacional e internacional um projeto atualizado que corresponda grande agresso que estamos sofrendo na nossa Floresta Amaznica.313 Para o deputado Aldo Rebelo (PC do B-SP) a lei deve ser destacada como uma conquista social. Em suas palavras, o resultado da presso e da luta do povo brasileiro, ao longo dos sculos, em defesa do seu patrimnio natural314 A questo ambiental entrou na pauta dos debates internacionais desde o final da dcada de 70, mas foi nos anos 80 com os Novos Movimentos Sociais que recebeu maior ateno dos governos e das polticas pblicas. Segundo Santos315 de todos os problemas enfrentados pelo sistema mundial, a degradao ambiental o
312 313
Dirio do Congresso Nacional. 15 de Junho de 1991. Pg. 9674. Dirio do Congresso Nacional. 29 de Janeiro de 1998. Pg. 02277 314 Dirio do Congresso Nacional. 29 de Janeiro de 1998. Pg. 02297 315 Boaventura trata do surgimento dos Novos Movimentos Sociais, incluindo neles os movimentos ambientalistas em: SANTOS. Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 2001.
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mais intrinsecamente transnacional. Dessa forma, as denncias das organizaes no governamentais foram fundamentais para pressionar governos de diferentes pases a assumirem responsabilidade ambiental. Grandes partes dos deputados ressaltaram em seus discursos que a lei representa alguns avanos na legislao ambiental, pois diferencia as infraes a serem tratadas como sanes administrativas das sanes penais. Os jornais tambm destacaram a importncia do carter educativo da lei, alm de aprimorar o sistema de controle do meio ambiente. 316 No Brasil a Constituio Federal dedica o captulo VI questo ambiental e determina que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida (art. 225)317 Alm de outras normas que regulamentam a proteo ambiental e os danos causados, a lei 9.605/98 teve com objetivo principal criar um instrumento legal capaz de tornar mais efetiva a fiscalizao da legislao ambiental pelos rgos competentes e escolheu faz-lo de forma punitiva. Neste sentido o jurista Miguel Reale Jnior chamou a Lei de Crimes Ambientais de lei penal ditatorial, pois contm, em sua opinio, incongruncias e erros, transformando comportamentos irrelevantes em crimes, seja porque faz uma descrio ininteligvel de condutas, seja considerando crime infraes nitidamente de carter administrativo, o que gera a mais profunda insegurana.318 O que chama ateno na Lei de Crimes Ambientais a excessiva criminalizao das infraes de pouca importncia319 A proliferao indiscriminada dos ilcitos administrativos com a etiqueta de ilcitos penais ou, em outras palavras, a criminalizao de condutas de escassa, ou nenhuma, ofensividade reflete uma opo dos legisladores pela expanso do direito penal como soluo para todos os
316 317
O meio ambiente agradece. Folha de So Paulo, 6 de abril de 1998. H ainda outras leis que tratam da questo ambiental. So elas: Danos ao meio ambiente Lei 7.802/1989 e seu regulamento Decreto 4.074/2002; Ministrio do Meio Ambiente Lei 9.649/1998; Preservao e conservao do meio ambiente lei 9.790/1999; Diretrizes para a Poltica Nacional de Biodiversidade Decreto 4.339/2002 318 REALE JNIOR, Miguel. A Lei hedionda dos crimes ambientais. Folha de So Paulo 06 de abril de 1998. 319 Fenmeno conhecido como bagatelizao do direito penal. GOMES, Luiz Flvio. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 40.
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tipos de questes poltico-sociais. So mais de sessenta novos tipos penais enunciados na Lei 9.605. O captulo V que trata dos crimes contra o meio ambiente tem 36 artigos, alm dos seus incisos, que definem novos tipos penais. Somente o artigo 29 tem 16 aes proibidas e tipificadas como criminosas e passveis de deteno, recluso e/ou multa. Vale ressaltar quer as penas previstas vo de 6 meses a 5 anos podendo serem aumentadas quando o crime praticado em determinadas circunstncias que a lei tipifica ( ver tabela em anexo). Mas, dos 36 artigos penais em 100% dos casos possvel receber a substituio da pena de recluso por penas restritivas de direitos320. Somente 4 artigos tem previso de penas at 5 anos, ou aumentadas em at o dobro321. Nota-se que a inteno do legislador, ao elaborar esta lei, no foi de direcionar as infraes ambientais para as prises, mas, no entanto, no deixou de trat-los como crime. As infraes administrativas descritas no capitulo VI, artigo 72 da lei ambiental tem previso de punio com as seguintes sanes: advertncia; multa simples; multa diria; apreenso de animais ou objetos utilizados na infrao; destruio ou inutilizao do produto; suspenso da venda e fabricao do produto; embargo de obra ou atividade; demolio de obras; suspenso parcial ou total das atividades; sanes restritivas de direitos. As sanes restritivas de direitos so: suspenso de registro, licena ou autorizao; cancelamento de registro, licena ou autorizao; perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais; perda ou suspenso da participao em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de credito; proibio de contratar com a Administrao Pblica (artigo 72 8). As sanes administrativas e restritivas, ao que parece, so mais eficientes, e permitem uma reparao do dano de forma mais imediata. Grande parte das agresses ambientais, definidas como crimes, deveriam ter uma sano administrativa e no penal. A opo pela grande tipificao de novos crimes que
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Artigo 8 da Lei 9.605. As penas restritivas de direitos so: prestao de servios comunidade; interdio temporria de direitos; suspenso parcial ou total das atividades; prestao pecuniria; recolhimento domiciliar. Importante lembrar que a lei 9.714/98 ampliou no Cdigo Penal (art. 43 e 44) a substituio da pena de privao de liberdade por penas restritivas de direitos (alternativas) em casos de sentena at 4 anos. 321 A produo e uso de substancias txicas ou nucleares que produzir dados irreversveis ao meio ambiente, leso corporal grave ou morte permite o aumento a pena de 5 anos de 1/6 ate o dobro. Artigo 58.
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esta lei gerou atende aos interesses de um Estado policial, sem, contudo permitir formas de reparao e soluo para os problemas gerados, o que reduz a credibilidade da punio estatal.
5.6 Assdio Sexual
A discusso sobre assdio sexual se disseminou quando em janeiro de 1998 uma ex-estagiria da Casa Branca deps sobre o caso de assdio sexual ocorrido entre o ento governador do Estado de Arkansas nos Estados Unidos, Bill Clinton, e a ex-funcionria Paula Jones. A Suprema corte dos EUA legitimou a discusso em 1996, quando decidiu que Clinton poderia, no exerccio de seu mandato de Presidente ser alvo do processo de assdio sexual ocorrido em 1991. Mnica Lewinsky, ex- estagiria admitiu no depoimento ter se relacionado com o presidente durante 18 meses. E entregou promotoria, um vestido sujo com esperma do presidente, como tambm bilhetes, presentes e fitas gravadas que comprovaram o relacionamento entre eles. O escndalo, que ficou conhecido como sexgate se espalhou pelo pas atravs da mdia e ganhou repercusso internacional, pondo em risco o mandato do presidente dos Estados Unidos da Amrica. No Brasil, no ano de 1998 tramitavam no Congresso Nacional dois projetos de lei criminalizando o assdio sexual, de autoria de Benedita da Silva e Marta Suplicy. Foi considerado assdio sexual, para efeitos da lei, constranger algum, com sinais, palavras ou gestos, objetivando ou sugerindo a prtica de ato libidinoso ou conjuno carnal, se a conduta no constitui crime mais grave322. No mesmo ano do escndalo de assdio americano, duas outras comisses tambm chamaram a ateno para a necessidade de tipificao do assdio sexual como crime no Cdigo Penal, a Comisso de Constituio e Justia do Senado e a Comisso do Ministrio da Justia para modernizao do Cdigo Penal.
ULHA. Raquel. Projeto de lei deve agora ser votado na Cmara e prev deteno de seis meses a dois anos e multa para o infrator Folha de So Paulo, 11 de setembro de 1997.
322
191
Entretanto, foi o Projeto de Lei 61/1999 de autoria da Deputada Iara Bernardes (PT-SP) que foi transformado na lei 10.224 de 2001. Em sua justificativa ao projeto, a deputada lembrou a importncia do projeto da ex-deputada Marta Suplicy que permitiu uma ampliao do debate e ressaltou: este sculo marcado pela construo de consensos sobre os direitos inerentes dignidade da pessoa humana e igualdade entre os sexos. E para a vigncia desses direitos so necessrias mudanas culturais e adequao da legislao.323 No projeto da deputada, o assdio sexual constitui: importunar algum com o objetivo de obter favores de natureza sexual, abusando da relao de autoridade ou de ascendncia inerentes ao exerccio de cargo ou funo, com previso de pena de deteno de trs meses a um ano e/ou multa. Na opinio do Dep. Jos Roberto (PDT-SP), o mais importante nesse projeto que ele foi muito bem redigido na parte em que no direciona a tutela penal apenas para a mulher. (...) Precisamos suprimir a ao desses galanteadores de quintal ou galanteadoras de arrabalde que utilizam seu cargo ou poder para constranger pessoas sexualmente.324 Durante os debates o deputado Marcos Rolim (PT-RS) pediu a Mesa que considerasse sua objeo ao projeto. Segundo ele, a criao de um novo tipo penal, do assdio sexual com constrangimento motivado por relaes internas de trabalho prevendo a punio com deteno de um a dois anos, no seria vivel. No Brasil existem 220 mil presos e, segundo o Ministrio da Justia, temos um dficit de 96 mil vagas no sistema penitencirio e mais de 300 mil mandatos judiciais de priso serem cumpridos. Nesse sentido, o projeto no deveria prever a pena deteno, mas sim uma pena alternativa, reservando as prises para os crimes que atentam contra a vida. E continua;
A medida absolutamente equivocada e desproporcional. Se esta matria deve contar da legislao penal, no h que se falar em pena de deteno. Temos que propor uma pena alternativa priso (...) Ns deveramos fixar a idia de que a pena de privao deve ser cada vez mais reduzida, reservada queles que atentam contra vida (...) Punir crimes sem violncia, a
323 324
Dirio da Cmara dos Deputados, 16 de maro de 1999. Pg. 09534. Dirio da Cmara dos Deputados, 16 de maro de 2001. Pg. 05448- 05456
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exemplo do furto, ainda hoje previsto no Cdigo Penal, com priso rigorosamente uma postura da direita mais conservadora e reacionria. Essa a nossa idia e que h muitos anos anima os que lutam pelo Direito Penal Mnimo neste Pas, que se antepem idia de novos tipos penais e que se antepem a essa avalanche do senso comum que v na expresso pena como sinnimo de priso, no h que se falar em deteno na tipificao da conduta do assdio sexual. (grifo nosso) 325
Discursando favor de um Direito Mnimo, o deputado pediu Casa cuidado ao votar a matria, evitando produzir injustias e conduzir s grades aqueles que no precisam estar l por no constiturem ameaa a integridade fsica de ningum. E reafirmou vrias vezes que a punio de crimes sem violncia com priso representa uma postura conservadora e punitiva. No decorrer da votao em plenrio para aprovao do Projeto de Lei, o deputado Marcos Rolim pediu mesa, declarao de voto em separado, se posicionando contra a apreciao de uma matria penal atravs de uma votao simblica. E considerou que a conduta descrita como assdio sexual deveria estar sendo tratada como matria de natureza civil e no penal, como realizado em outros pases que encontram medidas de natureza no penal para coibir o assdio. Dessa forma o legislativo estaria evitando criminalizar o assdio sexual e a punio com pena de deteno, e como conseqncia, estaria diminuindo a demanda por encarceramento no Brasil, criando assim, uma nova cultura de despenalizao de condutas. Em 15 de maio de 2001 a lei 10.224 foi sancionada pelo Presidente e transformou em crime o assdio sexual, incluindo um caput no artigo 216 do Cdigo Penal. O constrangimento sexual, segundo lei, ocorre quando o agente se prevalece da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerente ao exerccio de emprego, cargo ou funo. A pena prevista de deteno de 1 a 2 anos.
325
Dirio da Cmara dos Deputados. 16 de Maro de 2001. Pg. 05451
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5.7 Sistema Nacional de Armas
Em junho de 1986 o poder Executivo apresentou ao Congresso Nacional um projeto de lei tratando do controle de armas no pas, estabelecendo condies para o registro e para o porte de armas de fogo, bem como definindo os crimes relacionados matria. O Projeto de Lei 7865/1986 tramitou lentamente na Cmara dos Deputados e somente dez anos mais tarde entrou em discusso no plenrio da Cmara. O relator do Projeto de Lei, Deputado Roberto Jefferson (PTB-RJ) lembrou que atitude de acelerar a votao do projeto foi do ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso, que em 1995 constituiu um grupo de trabalho dos Poderes Executivo e Legislativo para levar adiante projetos que criminalizam o porte de armas. Segundo o relator: o objetivo uma legislao moderna, que atenda os reclames da sociedade brasileira na criminalizao do porte de armas. 326 Muitos deputados apresentaram seu voto favor do PL, argumentando a necessidade de aumentar o controle sobre as armas que esto nas mos de bandidos. Na opinio do Deputado Enton Rohnelt (PSC-RR) a proliferao de armas de fogo em mos de pessoas no autorizadas conseqncia das facilidades de acesso, bem como da limitao dos sistemas de fiscalizao. Para ele, urge que se busque o aperfeioamento da legislao vigente para maior controle da produo, transporte e comrcio, em especial da posse de armas de fogo, medida que interpreta (...) as aspiraes da sociedade brasileira no combate a violncia, uma das suas principais preocupaes327. Os deputados ressaltam em seus discursos que a sociedade civil vem cobrando medidas mais duras e eficazes no combate ao trfico e porte ilegal de armas. Marcelo Deda (PT-RJ) confirma essa percepo, assim dizendo: o aperfeioamento do projeto pelos deputados oferecer uma soluo, que est sendo cobrada pela sociedade para esse drama do aumento da violncia pela posse
326 327
Dirio da Cmara dos Deputados. 11 de Setembro de 1996. Pg. 25141. Dirio da Cmara dos Deputados. 11 de Setembro de 1996. Pg. 25141
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indiscriminada de armas de fogo que ns testemunhamos no Brasil.328 O Dep. Nilson Gibson (PSB-PE) concorda pois a preocupao da sociedade com o crescente problema da violncia, especialmente nas grandes reas urbanas329. O drama da violncia, das balas perdidas, conduz as discusses para o endurecimento penal. O mais importante nesse projeto, segundo o relator, tornar crime o porte de armas, at ento considerado contraveno, para atender aos reclamos da sociedade brasileira. Este o argumento central do Parecer apresentado pelo Relator Roberto Jefferson no plenrio da Cmara. Seu parecer afirma:
As grandes cidades temem hoje o fenmeno da bala perdida. H um pnico geral. As pessoas temem que um disparo de arma de fogo possa ferir um filho seu ou a si prprio dentro do seu carro, da sua casa. Nesse grupo de trabalho que elaborou este substitutivo(..) estabelecemos que passa a ser crime com punio de deteno de um a dois anos, o cidado fazer uso de arma de fogo em via publica. Queremos, desta forma, impedir que vidas continuem sendo ceifadas por balas perdidas. (grifo nosso) 330
O Deputado lembra que h dois tipos de pessoas que possuem armas, os cidados de bem e os bandidos, segundo ele preciso que o projeto saiba diferenciar esses sujeitos. O porte de armas passar a ser crime e no mais contraveno, mas a punio ser diferenciada. O cidado chefe de famlia, honrado, honesto, ordeiro, apanhado com arma de fogo sem registro ou sem o devido porte ser condenado pena de deteno de um a dois anos (...). No entanto, quando se trata de pequenos delitos cometidos por rus primrios e com bons antecedentes, a lei no leva o cidado cadeia. O sujeito detido (...) prestar trabalhos sociais. Essa a tendncia da legislao de diferentes paises, diz o relator: trata-se de uma legislao dura e moderna, como a da Frana e a da Inglaterra.(...) Fizemos uma durssima legislao para os medos que a sociedade vive hoje.331
328 329
Idem. Idem. Pg. 25147 330 Idem. Pg. 25142 331 Idem. Pg 25 142.
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Alguns deputados chamaram a ateno para o problema da violncia no Pas como uma questo estrutural e que no ser resolvida com a simples criminalizao do uso de armas, pois medidas sociais seriam mais eficazes. O Dep. Eduardo Jorge (PT-SP) destaca:
No ser uma legislao como essa que resolver o problema da violncia (...). Seria demagogia falar isso, porque a violncia tem razes muito mais profundas, ligadas ao desemprego, fome, m distribuio de renda, desintegrao e o desprestgio da instituio familiar, deseducao via meios de comunicao que propagam a ideologia do sacar primeiro, a lei do mais forte, a lei da barbrie. (...)332
No mesmo sentido a declarao do Dep. Silvio de Abreu (PDT-MG):

Sabemos que o projeto no representar a soluo final e cabal para a conteno da violncia. O que gera violncia (...) so as questes graves, srias e estruturais desse Pas.(...) providncias estruturais que deveriam ser adotadas com cunho social por um governo que quisesse, efetivamente, conter o clima de violncia existente no nosso pas.333
Para o deputado Eduardo Jorge, os parlamentares deveriam tomar medidas mais severas. Segundo ele, a sociedade exige uma mudana cultural. Defende, sobretudo, o modelo do Japo e da Austrlia, no qual quase ningum tem porte de armas. Fernando Gabeira, deputado pelo Rio de Janeiro da mesma opinio. H um equvoco fundamental que considera o controle de armas um caminho para reduzir a violncia, quando, na verdade, o caminho para isso a total proibio do uso de armas no Brasil.334 Ainda assim, mesmo criticado em diferentes pontos, o PL foi aprovado e sancionado pelo Presidente da Republica em 20 de fevereiro de 1997 sob a forma da Lei 9.437. Os aspectos principais da Lei foram: instituir o Sistema Nacional de Armas, que estabelece condies para o registro e para o porte de armas, alm de definir crimes e penas para o uso indevido de armas. Quanto aos novos tipos
332 333
Dirio da Cmara dos Deputados. 12 de Setembro de 1996. Pg. 25148. Idem. Pg. 25265 334 Idem . Pg. 25270
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penais335 a lei definiu que o porte ilegal deixou de ser tratado como contraveno penal passando definio de crime, com pena de um a dois anos de deteno e multa; e na mesma pena incorre quem disparar arma em lugar habitado, utilizar arma de brinquedo para cometer crimes alm de outros delitos. Para o caso de contrabando ou descaminho de arma de fogo de uso proibido o 2 determina a pena de 2 a 4 anos de recluso. Em 1999 o Senador Gerson Camata ( PMDB-ES) apresentou ao Senado um Projeto de Lei propondo um controle maior sobre o registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio, prevendo inclusive o recolhimento pela Polcia Federal de armas atravs da entrega espontnea pela populao, com previso de indenizao. Com a chegada do Presidente Lus Incio Lula da Silva ao poder em 2003, os Deputados e Senadores agora governistas, que defendiam, na poca da discusso da lei 9.437/97, a proibio total da comercializao de armas no Brasil aceleraram o PL j em tramitao, que passou a ser chamado de Estatuto do Desarmamento, Projeto de Lei na Cmara n 1555/2003. O projeto de lei do Estatuto do Desarmamento mantinha as funes de controle do Sistema Nacional de Armas aprovados na lei 9.437/97 s que de forma mais detalhada, prevendo o cadastro de armeiros, produtores, atacadistas, varejistas, apreenses feitas pela polcia, alm dos cadastros j previstos, como de armas vendidas, transferncia de propriedade, modificaes realizadas e a integrao dos cadastros de acervos policiais. O Estatuto de igual modo, previa a obrigao de registro e o porte de armas de fogo de forma detalhada e com muitas exigncias, tornando a autorizao para posse, muito restrita. O captulo IV que trata dos crimes e das penas torna mais severas as penas para o porte ilegal de armas, dobrando as penas previstas na Lei 9.437/97. A pena para o porte ilegal passa de 1 a 2 anos para de 2 a 4 anos e multa, sendo ainda inafianvel. E se a arma for de uso restrito passa de 2 a 4 anos para de 3 a 6
335
Artigo 10 da Lei 9.437/1997 determina que ser considerado crime: possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor venda ou fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Pena de 1 a 2 anos e multa.
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anos. O Estatuto trata ainda do comrcio e do trfico internacional ilegal de arma de fogo prevendo recluso de 4 a 8 anos, e se o comrcio ou o trfico forem de armas de uso restrito ou proibido a pena aumentada em metade. Em todos os casos previstos os crimes so insuscetveis de liberdade provisria. O projeto do Estatuto causou grande celeuma na Cmara dos Deputados provocando acirrados debates. Alguns deputados a favor do projeto declararam que mesmo to radical ele no seria eficiente no combate criminalidade:
Quero fique bem claro para o plenrio que perteno bancada da bala, como a Rede Globo fez questo de noticiar. (...) Foram esses adjetivos que deram aos Parlamentares que acreditam que o projeto pode contribuir para a diminuio da violncia, mas, em hiptese alguma, vai resolver a criminalidade. (...) Votamos um texto que construmos e no um texto que a Rede Globo e o movimento Viva Rio querem impor. (...) Os pases desenvolvidos tentaram esta soluo, mas chegaram a concluso que desarmaram o cidado e deixaram o bandido armado.336
O Dep. Walter Feldman (PSDB-SP) discursou a favor do projeto Estatuto do Desarmamento, que por sinal, quase consenso nacional: 82% segundo pesquisa divulgada pela Rede Globo de Televiso. Segundo ele o problema da violncia gera uma neurose coletiva e:
Seguramente, por conta dessa sensao e, claro, da criminalidade de fato, a populao armou-se, por acreditar que o nico mecanismo afetivo para a sua segurana era exatamente ter porte de arma, o que garantiria a si, como cidado, a proteo da sua famlia, ou de si prprio. Acreditamos que essa sensao precisa ser revertida (...) Nesse sentido, somos pela cultura de paz, pela educao de paz .337
A relatora da Comisso de Segurana Pblica e combate ao Crime Organizado, Violncia e Narcotrfico, Deputada Laura Carneiro destacou que:
(...) ficou demonstrada a inadequao e a prematura obsolescncia do texto da Lei n 9.737/1997, como instrumento capas de contribuir com eficcia para a reduo dos atuais ndices de violncia, (...) ficou bem demonstrado o quanto significa o crescimento da
336 337
Deputado Alberto Fraga. Dirio da Cmara dos Deputados. 23 de outubro de 2003. Pg. 56683. Idem Pg. 56688.
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quantidade de armas de fogo em poder da populao como fator de agravamento e de potencializao da violncia e da criminalidade.338
Esse o primeiro passo, afirmou o Dep. Rubinelli (PT-SP): obvio que continuaremos tendo armas ilegais nas ruas e at mesmo legais. Mas esse o primeiro passo (...) para mostrarmos que o Congresso Brasileiro est efetivamente preocupado com a segurana do cidado. 339 O discurso de que haver reduo da criminalidade com a proibio da comercializao de armas temeroso para o Dep. Mendes de Ribeiro Filho (PMDBRS). Segundo ele, o Congresso no deve passar para a populao a expectativa de que o estatuto diminuir a criminalidade e a sensao de insegurana, o que venhamos e convenhamos no vai acontecer. 340 O ponto mais polmico do Estatuto do Desarmamento foi o artigo que probe a comercializao de arma de fogo e munio em todo territrio nacional. Segundo o projeto, a comercializao de arma de fogo e munio estaria proibida, mas o dispositivo para entrar em vigor ficava submetido realizao de um referendo popular. A polmica central foi se a comercializao de armas seria uma deciso do legislativo ou da vontade popular, ou seja, estaria proibida j na promulgao da lei, ou se estaria submetida ao referendo popular. O Deputado Jos Carlos Aleluia (PFL-BA) a favor da proibio da comercializao imediata declarou:
preciso ficar claro para a populao que essa proibio no se dar a partir da sano desta lei, porque a base do governo no quer. Ela quer transformar o plebiscito em bandeira eleitoral. Ns no. Queremos a proibio j! Por isso o PFL e o PSDB votam no, porque querem suprimir a necessidade de consulta popular, j que a maioria da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e da populao, atravs de consulta, j externou claramente seu desejo pelo fim da comercializao. (grifo nosso) 341
338 339
Idem. Pg. 56743. Idem. Pg. 56685. 340 Dirio da Cmara dos Deputados. 24 de Outubro de 2003. Pg. 56950 341 Idem. Pg. 57075.
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O Dep. Renildo Calheiros ( PCdoB-PE) contra argumentou: O referendo importante, porque no basta apenas proibir a comercializao de armas, necessrio mudar a cultura da sociedade brasileira. O referendo ser um momento de debate, de esclarecimento e de conscientizao342. A proibio da comercializao de armas para o Dep. Popeo Mattos (PDTRS) pode criar um mercado paralelo de armas, e no vai desarmar o ladro, o narcotraficante, seu voto a favor do Estatuto mas quando desarmarem o cidado e deixarem armado o ladro levantarei minha voz para protestar343. Aprovado na Cmara dos Deputados no dia 23 de outubro de 2003, com o dispositivo que condicionava a proibio da comercializao ao referendo popular, o Estatuto foi saudado por muitos, como o Dep. Antnio Carlos Biscaia (PT-RJ) que destacou:
No tenho dvida de que a sociedade brasileira est hoje tranqila porque a Cmara dos Deputados atendeu ao seu apelo e deu importantssimo passo rumo ao desarmamento da populao. Tal iniciativa tem especial significado, pois contribuir decisivamente para a reduo dos ndices de violncia e criminalidade, e o nosso Pas deixar de ocupar o primeiro lugar no mundo em homicdios cometidos com a utilizao de armas de fogo (grifo nosso) 344.
Aps aprovado no Congresso Nacional, o Estatuto do Desarmamento foi sancionado sem vetos pelo Presidente Lus Incio da Silva em 22 de dezembro de 2003, Lei n 10.826. (Anexo tabela de crimes) A nova Lei passou a vigorar carecendo ainda de um regulamento complementar que disciplinasse questes como a devoluo de armas e o referendo popular. O Regulamento foi realizado pelo decreto 5123 de 1o de julho de 2004, em seguida foi iniciada uma campanha nacional pelo recolhimento de armas de fogo. Seguindo os artigos 31 e 32 da Lei que tem por objetivo reduzir o numero de armas circulando no Pas, os possuidores
342 343
Idem. Pg. 57076 Dirio da Cmara dos Deputados. 23 de Outubro de 2003. Pg. 56689 344 Dirio da Cmara dos Deputados. 23 de Outubro de 2003. Pg. 56690
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e proprietrios e armas, registradas ou no, puderam entregar suas armas Policia Federal num prazo determinado com recebimento de indenizao.345 Matria publicada em dezembro de 2004 pelo Jornal do Brasil chamou ateno para a liberao de presos por porte de armas. Segundo o autor346 da matria, a lei foi criada para reduzir a criminalidade, mas permite que advogados aproveitem as suas brechas para garantir a liberdade de quem preso por porte de armas. Uma pesquisa feita pelo Ministrio Pblico do Rio de Janeiro na Baixada Fluminense revela que entre janeiro e setembro de 2004, em 140 processos sobre porte de armas, 118 pessoas foram colocadas em liberdade, o que representa 85% dos casos. Para alguns juizes a lei inconstitucional, pois, para o acusado que no traz ameaa a ordem pblica, cabe a liberdade provisria. Esta impunidade est emperrando o Estatuto do Desarmamento, alerta o artigo. Para o professor Antonio Rangel Bandeira, coordenador do programa de controle de armas da ONG Viva Rio,, h uma resistncia de juzes nova legislao (...) h pessoas que mantm a mentalidade armamentista. a idia de que a arma d segurana347 Por fim, o que se pode concluir que o Estatuto do Desarmamento mesmo no tendo sido aprovado seu artigo que proibia a venda de armas no territrio nacional, tornou significativamente mais rgido o registro, a posse e a comercializao de armas de fogo e munio no pas. A lei tambm definiu novas funes a serem a efetuadas pelo Sistema Nacional de Armas. Quanto aos crimes, a lei se direcionou a coibir: a posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a omisso de cautela (cuidados com a arma), o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, o disparo de arma de fogo, a posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, o comrcio ilegal de arma de fogo e o trfico internacional de arma de fogo. A lei representou uma criminalizao rgida que teve como objetivo principal a reduo da
O Referendo sobre a proibio do comrcio de armas e munio no Brasil foi realizado no dia 23 de outubro de 2005 e desaprovou o artigo 35 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10826 de 23 de dezembro de 2003) que dizia: "art. 35 - proibida a comercializao de arma de fogo e munio em todo o territrio nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6 desta Lei". 346 MARTINS. Marco Antonio. Impunidade emperra desarmamento. Jornal do Brasil. 12 de Dezembro de 2004. 347 MARTINS. Marco Antonio. Juzes resistem legislao. Jornal do Brasil. 12 de Dezembro de 2004.
345
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criminalidade violenta, principalmente as mortes por armas de fogo, porm sendo vendida como nica soluo para a reduo deste tipo de violncia.348
5.8 Poltica de Drogas
No Brasil, a Lei que primeiro tratou a questo do uso de substancias psicoativas foi a Lei 6.368 de outubro de 1976. Uma lei severa refletindo as duras polticas da ditadura militar, que previa a deteno de seis meses a dois anos para usurios de substncias entorpecentes que determine dependncia fsica ou psquica; e a pena de recluso de trs a quinze anos para a produo, venda e fornecimento das mesmas substncias. Em 1991 foi proposto pelo deputado Elias Murad (PSDB-MG) um projeto de Lei 1873 que atenuava a situao do viciado e do usurio em drogas, criando uma figura intermediria entre o usurio e o traficante (o dependente), e dando maior rigor ao tratamento legal a ser aplicado ao traficante, inclusive fixando sanes para os indivduos que cultivam plantas psicotrpicas. O Deputado Elias Murad, em discurso a favor do seu projeto de lei afirmou a necessidade da atualizao da lei de 1976, permitindo ao usurio um tratamento diferenciado do traficante e dessa forma no o direcionando para uma carreira criminal dentro das prises. Contudo, afirma que no se deveria avanar no sentido da legalizao das drogas, mas na modificao das penas a serem aplicadas aos usurios. Ao invs da penalizao com priso, aplicar ao usurio de drogas a chamada pena restritiva de direitos, pagamento de multas e prestao de servios comunidade349 Este projeto recebeu o apoio de muitos deputados, que se posicionaram favor de um tratamento diferenciado para o usurio de drogas, possibilitando o
Sobre as mortes por armas de fogo ver: MISSE, Michel .Desarmamento e ndices de Criminalidade Envolvendo Armas de Fogo: Um exame sistemtico dos dados oficiais Relatrio de Pesquisa com o apoio da ALERJ (Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro) Rio de Janeiro, 2006. 349 Dirio da Cmara dos Deputados. 11 de dezembro de 1996. Pg 32700.
348
202
resgate da dignidade dos jovens que, quando presos com drogas, so submetidos ao constrangimento dentro das delegacias policiais. Afirmou o Deputado Eduardo Jorge (PT-SP) este um momento importante, porque estamos alterando a lei (...) que vem da poca da ditadura militar, traduzindo uma viso repressiva da questo das drogas no Brasil. Segundo o deputado, devido ao contexto mundial de trfico de drogas, se impe a necessidade de uma legislao moderna para enfrentar a questo. O avano est no sentido de possibilitar um trabalho mais preventivo e de apoio ao usurio. As penas em relao oferta e ao traficante so bem mais rigorosas e geis, mas a relao com o usurio avanou. preciso reconhecer esse aspecto.350 O ponto mais ressaltado nos debates entre os deputados a favor do projeto, foram as formas de tratamento dados aos usurios que so constantemente submetidos aos achaques e a todo tipo de violncia. Entretanto o projeto tambm foi criticado como inacabado; o deputado Ibrahim Abi-Ackel ressaltou as falhas, principalmente relativas fixao de uma quantidade de drogas; pois segundo o projeto a competncia para fixar a quantidade caberia autoridade sanitria e, dessa forma a norma penal se tornaria intil, pois estaria incompleta.351 O parecer da Deputada Telma de Souza (PT-SP) tambm fez algumas crticas pois, segundo ela, o avano seria no sentido da descriminalizao maior do usurio. No possvel continuar tratando o dependente de drogas com o mesmo rigor com que se trata o traficante, principalmente porque essa incidncia se d sobre a populao de baixa renda e sobre aqueles que so excludos da sociedade.352 O Deputado Fernando Gabeira, muito reconhecido pela sua luta favor da descriminalizao das drogas, acompanhou todos os debates e afirmou que, apesar dos defeitos do projeto, havia um avano no debate sobre o uso de drogas gerando o consenso numa questo fundamental. No entanto, no dia 14 de dezembro de 2001 o projeto foi levado votao em plenrio atravs de um acordo de
Ibidem. Texto do Projeto de Lei : Captulo III Dos Crimes e das Penas : Art 20 Adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, em pequena quantidade, a ser definida pelo perito, produto, substancia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; 352 Dirio da Cmara dos Deputados. 14 de dezembro de 1996. Pg 66098.
351 350
203
lideranas, o que aborreceu o deputado Gabeira, que chegou ao final da votao e manifestou seu repdio pela forma como foram encaminhadas as questes, desconsiderando as apreciaes e contribuies feitas pelo Senado Federal. O projeto de lei no previa a descriminalizao do uso de drogas, pois o porte continuava sendo considerado crime, apenas no estaria sujeito flagrante nem priso imediata. O portador seria conduzido delegacia, mas no seria autuado ou fichado. O criminalista Lus Francisco Carvalho Filho afirmou que a lei ruim, mal redigida. Ela confunde, dependentes e usurios, e entrega ao juiz a possibilidade de internao. Usurio no igual a dependente e no precisa de tratamento ou internao E quanto definio de pequena quantidade, continuou: O que pequena quantidade? deixar tal definio entregue a um perito uma barbaridade. Permite corrupo. J, segundo Alberto Toron, h um avano real, no ideal, mas real, sobretudo pelo fim da marca de flagrante.353 O projeto de lei aprovado pelo Congresso tambm sofreu crticas dos especialistas da rea de sade e psicologia. Para o psiquiatra Dartiu Xavier da Silveira, diretor do Proad (Programa de tratamento ao dependente da Unifesp), a lei d impresso de ser mais justa com o usurio e com o dependente, mas apenas uma maquiagem, que pune com rigor ainda maior, pois mesmo aceitando a internao, e caso haja vaga, o dependente poder ser preso se tiver uma recada. E a recada faz parte do processo de tratamento, chega a ocorrer em 80% dos casos.354 A utilizao do tratamento para penalizar o dependente tambm foi objeto de crticas do Conselho Estadual de Entorpecentes. Em 11 de janeiro de 2002 o projeto de lei foi sancionado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso na forma da Lei 10.409. O Executivo vetou 35 artigos da Lei Antitxicos. Os crimes relacionados ao trfico de drogas continuaram tendo tratamento equiparado aos considerados hediondos. Os artigos que previam aplicao de penas alternativas para usurios foram vetados. Segundo justificativa do Presidente o veto ocorreu porque o texto no previa prazos para essas penas. Para o deputado Elias Murad (PSDB-MG), autor do projeto, no poderia ser excludo
353 354
Usurios ainda podero ser presos. Folha de So Paulo 29 de dezembro de 2001. Para especialistas, lei enquadra dependentes como criminosos. Folha de So Paulo, 30 de dezembro de 2001.
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a espinha dorsal da lei (o artigo 21)355, que estabelecia penas alternativas priso para os usurios. A fim de corrigir as imperfeies contidas nos artigos vetados, o governo elaborou um novo projeto de lei para ser enviado ao Congresso Nacional. Em agosto de 2002 foi apresentado um projeto de lei elaborado pela Comisso Mista de Segurana Pblica do Senado. O projeto de lei 7134 de 2002 de autoria do Senado Federal prev a criao do Sistema Nacional Antidrogas (SINAD) e uma nova poltica para a preveno, represso e tratamento do trfico e do uso de drogas. O projeto de lei 7134 comeou a tramitar na Cmara dos Deputados em 21 de agosto de 2002, sendo encaminhado Comisso de Constituio e Justia e Cidadania e tendo como relator o Deputado Paulo Pimenta (PT-RS). Em fevereiro de 2004, o parecer do relator foi favorvel a aprovao, e encaminhando votao em plenrio. O projeto foi votado pela Cmara em turno nico no dia 12 de fevereiro de 2004, gerando uma grande celeuma. A Casa esteve bastante dividida na votao desta matria. O principal questionamento foi uma dvida que surgiu em torno da descriminalizao do uso de drogas. O projeto prev que o uso de drogas continua sendo criminalizado, porm o usurio e o dependente que estiver portando drogas para uso pessoal ser penalizado com: advertncia sobre os efeitos da droga; prestao de servios comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.356 Segundo o Deputado Cabo Jlio (PSC-MG):
No estamos dizendo que usar droga deixar de ser crime. Ao contrrio. Estamos estabelecendo ao usurio 3 penalidades: advertncia verbal, internao em unidade teraputica e prestao de servio comunidade. Se o usurio de drogas se negar a
As medias aplicveis aos usurios: prestao de servios comunidade; internao e tratamentos para usurios e dependentes; comparecimento a programas de reeducao e cursos ou atendimentos psicolgicos; suspenso/ ou cassao da habilitao para dirigir; cassao do porte de armas; multa; interdio judicial; suspenso da licena para exercer funo ou profisso. 356 O Cap III do Projeto de Lei prev no art 28 essas penalidades para: quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar..; Cmara dos Deputados. Projeto e Lei 7134/2002
355
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cumprir algumas dessas penalidades incorrer no crime de desobedincia357.
Mas para o Deputado Severino Cavalcanti no se justifica a advertncia ou a prestao de servios para aquele que est sendo instrumento dos traficantes , criminosos comuns que vivem as custas dos consumidores.358 Para muitos deputados, a ameaa da pena de priso serve como um freio aos delitos e as novas penalidades propostas no so suficientemente coercitivas.E ser complacente e tolerante em relao ao consumo vai permitir o aumento do uso de entorpecentes no pas (...) porque a certeza da punio por parte do Estado no ser to forte como era. (Dep. Rubinelli PT-SP) O mesmo deputado afirma ainda, que o projeto na verdade encobre uma descriminalizao do uso de drogas e atende aos interesses dos traficantes e no da sociedade como um todo.359 Para o deputado Gilberto do Nascimento (PMDB-SP) isso criar um total descrdito nas instituies, porque se dir que crime, mas tambm que no , e nunca haver condenao. O projeto prev o encaminhamento do indivduo flagrado com drogas ao juzo competente para a lavratura do Termo Circunstanciado, conforme a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95) e no ato da transao penal ele tomar conhecimento da sua pena.360 O que evitar, segundo o deputado Fernando Gabeira ( sem partido RJ), que se coloque na cadeia muitos usurios de drogas. Mas o importante na percepo do deputado Joo Campos (PSDB-GO) que o consumo de drogas continuar criminalizado, mas com medidas adequadas a essa natureza criminal, permitindo um tratamento mais ameno e diferenciado ao usurio, e no caso do no cumprimento das medidas, a deteno por desobedincia. O Deputado Moroni Torgan (PFL-CE) lembrou que o no
encaminhamento dos usurios para as prises j pratica comum na justia: o

357 358
Dirio da Cmara do Deputados. 13 de fevereiro de 2004. Pg. 05841 Ibidem. PG. 05842 359 Dirio da Cmara dos Deputados. 13 de fevereiro de 2004. Pg. 05889 360 Prev o projeto Art 28 2 O juiz poder, na homologao da transao penal a que se refere a Lei 9.099/95, encaminhar o agente para tratamento, com base em avaliao que ateste a necessidade, em funo do risco a integridade fsica e emocional da prpria pessoa. E quanto definio da quantidade de drogas diz o projeto: 3 que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substancia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes.
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judicirio no manda usurios e dependestes para a cadeia, mas, sim, os condena prestao de servio e os priva de certos direitos. No sei por que todo esse clamor, pois mesmo com a lei defasada se est fazendo justia361. Contudo alguns deputados acreditam que o projeto descriminaliza a droga e o usurio vai perder o freio que a pena representa. Assim pensa o Deputado Rubinelli ( PT-SP) que afirmou:
Qualquer estudioso sabe que a certeza da punio por parte do Estado funciona como um freio a uma srie de irregularidades e de delitos. A partir do momento em que nos colocamos de forma tolerante em relao ao consumo de drogas o uso de entorpecentes vai aumentar nesse pas (...) Hoje um dia muito especial para os traficantes, eles tem muito que comemorar! Afinal o consumo de 362 drogas vai aumentar! .
Em relao ao trfico de drogas o projeto de lei aumenta as penas para traficantes, sem, contudo diferenciar o pequeno do grande traficante. O artigo 32 define como crime: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Pena: recluso de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 diasmulta. O que significa que mantm a redao da lei 6.368 de outubro de 1976 e ainda aumenta a penalidade que antes era de 3 a 15 anos. Retirando a possibilidade do pequeno traficante que hoje condenado pena mnima, de pleitear a substituio por penas restritivas de direitos (alternativas), sendo aprovada esta lei a pena mnima ser de 5 anos, o que impossibilita a substituio. O projeto de lei foi aprovado pelo Cmara dos Deputados em 12 de fevereiro de 2004 e encaminhado ao Senado Federal de onde ainda no retornou.
361 362
Dirio do Congresso Nacional. 13 de fevereiro de2004. Pg. 05859 Ibidem. Pg. 05889
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6- CONSIDERAES FINAIS
O que este trabalho buscou revelar so as formas ambguas com que so construdos os discursos e representaes sociais que resultaram na legislao penal brasileira nas ltimas duas dcadas. A dualidade discursiva que foi estudada revela lgicas conflitantes presentes na ordem social brasileira, produzindo um sistema penal diferenciado para acomodar essas duas lgicas. So os estudos de DaMatta e Kant de Lima que ajudam a pensar esta dualidade entre os ideais de igualdade e a estrutura hierrquica que caracterizam a sociedade brasileira. Esses dois modelos compartimentalizados funcionam com distintos princpios de justia e ordem pblica produzindo diferentes justias e punies para situaes e indivduos desiguais. So lgicas conflitantes, cada uma delas pautadas numa determinada viso de mundo, ora universalista, ora excludente, ora igualitria, ora hierrquica, ora retributiva, ora preventiva, e que se chocam no momento de resolues legislativas. Interessante observar que so os mesmos atores/ legisladores que clamam por uma justia com equidade e humanidade, que so capazes de votar e propor projetos de lei extremamente rigorosos e seletivos em seu alcance. Essa dualidade discursiva reveladora de dois modos distintos de pensar o Brasil e sua cultura jurdica. Modos que so caracterizados por lgicas conflitantes, mas que tambm se complementam, produzindo uma esquizofrenia legislativa ou um hibridismo jurdico, que atente aos diferentes interesses e modelos. Pensar o processo de normalizao e a consolidao do individualismo moral como processo pacificador das sociedades ocidentais fundamental para a compreenso dessa ambigidade jurdica brasileira. A internalizao das normas no processo civilizador foi produtora do auto-controle racional e de indivduos normalizados, capazes de controlar seus desejos e impulsos emocionais e submeter-se sociedade disciplinar. No caso brasileiro, como destacado por Luiz
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Antnio Machado da Silva, Jos Murilo de Carvalho e Wanderley Guilherme dos Santos, a promessa de incluso do Brasil na modernidade e a construo de uma ordem burguesa e liberal foi parcial e excludente, gerando uma incluso seletiva e um controle sobre as camadas populares, excludente e repressivo. Nesse sentido, a produo legislativa foi, durante a histria brasileira, produtora de instrumentos legais capazes de atender s demandas para o controle social dos normalizados e dos desnormalizados. Dessa forma, produz-se medidas despenalizadoras para indivduos que so representados como auto-controlados (normalizados) e que, sendo eventuais criminosos, espera-se que no cometam outros crimes. Em outro sentido, os criminosos reincidentes (os desnormalizados), incapazes de se auto-controlar segundo as expectativas sociais do processo disciplinador, aqueles onde h a marca da sujeio criminal (os suspeitos e sempre), devem ser privados da sua liberdade, como forma de exclu-los, neutraliz-los do convvio social e evitar que cometam outros crimes. Seguindo a perspectiva de Bauman, a criminalizao da sociedade contempornea deve ser compreendida a partir das expectativas da sociedade do mercado, do consumo. Isto , faz-se uma distino entre os delitos dos consumidores ativos (medidas despenalizadoras) e dos delitos grosseiros para os consumidores falhos (privao de liberdade). Assim, o aumento da prisionizao se relaciona incapacidade dos excludos de participarem do jogo do mercado; estes devem ser neutralizados e removidos da sociedade atual. Desse modo, a elaborao e a aplicao das penas leva em considerao argumentos liberais, sem deixar de identificar aqueles com a marca da sujeio criminal. Segundo os princpios liberais e utilitrios de Beccaria e da Escola Clssica, que orientam o Direito Penal Brasileiro, os indivduos calculam racionalmente as vantagens e desvantagens do ato criminoso; um calculo de risco que se espera dos indivduos que internalizaram as normas e esto sujeitos disciplina moderna. Para estes indivduos a pena deve ser um freio, uma forma de dissuad-lo do ato, uma coao que os leva a racionalizar que no vale a pena praticar o delito. Entretanto, aqueles indivduos que esto dispostos ao noassujeitamento s normas, onde seu clculo de riscos leva em considerao outros cdigos de condutas, baseados em traos da pluralidade social e cultural brasileira,
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esto sujeitos a estigmatizao, com base em certos tipos sociais (malandros, valentes, marginais, vadios, vagabundos, traficantes, etc) que definem a sujeio criminal, direcionando-os uma incriminao preventiva e neutralizadora. Foi possvel identificar essas argumentaes nos discursos jurdicos dos entrevistados e dos deputados, a lgica humanista e liberal defendendo a imposio de medidas de dissuaso apelando para a lgica de indivduos auto-controlados e normalizados. Por outro lado, quando a lei est sendo elaborada para atingir queles que cometem crimes hediondos, os traficantes, os perigosos,etc., a ento, o discurso repressivo se direciona para um criminoso que deve ser castigado e um crime que deve ser vingado, a pena torna-se retributiva, um dever de eliminar da sociedade elementos tomados pelo esprito criminoso. Uma percepo inquisitorial do criminoso pecador, tomado pelo diabo que deve ter seu corpo castigado para expulsar seus demnios363. Uma percepo quase lombrosiana do indivduo que nasce criminoso, um monstro portador de degenerescncia gentica que o leva a transgresso. O quadro, apresentado na introduo deste trabalho, sobre a construo social dos discursos deve ser compreendido a partir da anlise das leis despenalizantes e penalizantes que foram aqui estudadas. O legislativo influenciado por um discurso humanitrio e ressocializador e pela defesa de um direito penal mnimo, foi capaz de votar leis despenalizadoras ou desencarceradoras, como a introduo das penas restritivas de direitos (alternativas) no Cdigo Penal e a Lei dos Juizados Especiais Criminais. Todavia, tambm foi possvel observar que conjunturas especficas levaram o legislador a elaborar uma srie de leis de endurecimento penal. A demanda por formas mais repressivas produzidas por determinadas circunstncias sociais como: a onda de seqestros nos anos noventa, o assassinato da atriz Daniela Peres, a falsificao de remdios, o aumento do crime organizado, e as rebelies nos presdios foram responsveis por novas leis que atenderam ao clamor pblico por punio e penas mais duras, que no produziram nenhum efeito redutor da criminalidade, mas foram responsveis pelo aumento vertiginoso do numero de presos nos crceres brasileiros.
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A sementinha do mal o termo que Wagner Monte, apresentador de programa de televiso sobre violncia e criminalidade, usa para definir jovens infratores.
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A legislao despenalizadora se aplica apenas a uma parcela mnima de condenados, sendo mantido o encarceramento como regra. A introduo do conceito de justia penal alternativa pouco significou em termos de realidade carcerria, pois alcanou, em sua ampla maioria, acusados que j no cumpriam pena privativa de liberdade, alcanando comportamentos insignificantes nas estatsticas criminais do dia-a-dia. A despenalizao no se converteu em descriminalizao no mbito legal. Dessa forma continua alto o nmero de indivduos presos, ao contrrio do que imaginavam os defensores das penas alternativas, porque a despenalizao dos crimes com pena prevista de at 4 anos, ocorreu em paralelo com o endurecimento penal em novas leis. Alm disso, a substituio da pena de recluso por penas restritivas de direitos est condicionada discricionariedade do juiz, que dever analisar possibilidade de substituio, quando o crime no foi cometido com violncia ou grave ameaa, quando o criminoso no reincidente no mesmo delito e a conduta social, os antecedentes e a personalidade indicarem que a substituio suficiente. Essa determinao da lei definidora do perfil de delinqente que ser beneficiado; a sujeio criminal atuar no instante desta anlise como impeditivo da substituio. Por outro lado, a legislao de recrudescimento penal produzida nos ltimos anos foi altamente rigorosa e punitiva. A vedao da progresso do regime prisional de fechado para semi-aberto e aberto, proibida pela Lei de Crimes Hediondos, que determinada o cumprimento integral da pena em regime fechado, aumentou significativamente o numero de encarcerados e no serviu como elemento inibidor. Observa-se no discurso que defende o agravamento da penas, um recurso retrico para gerar uma expectativa de reduo e controle da criminalidade, sem, contudo produzir efeitos reais. O aumento da criminalidade nas ultimas dcadas e a produo do medo e da insegurana, gerada pela representao da violncia urbana atravs da mdia e do imaginrio social, somado incapacidade do Estado em administrar os reais problemas que afetam a sociedade brasileira, como a desigualdade e excluso social; permitem que a soluo penal seja vista como inibidora dos problemas sociais. O Estado brasileiro usa ento, o recurso do direto penal de emergncia, que se expressa atravs de polticas criminais repressivas e criminalizantes, baseando-
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se no discurso da lei e da ordem; um fundamentalismo penal criminalizador dos conflitos sociais. Dessa forma, a legislao penal no Brasil fica marcada por caractersticas muito conhecidas: simbolismo e punitivismo (que atende o inconsciente coletivo); uma legislao simblica porque no aprovada para resolver os verdadeiros problemas e punitiva porque, no resolvidos os reais problemas sociais, isola os excludos e indesejveis nos crceres por cada vez mais e mais tempo, como tambm identificado nos EUA e na Europa por Wacquant. Em outro sentido, mas no menos punitiva, a denominada legislao neocriminalizante atua como uma incriminao preventiva, aumentando
consideravelmente o nmero de comportamentos criminalizados em diferentes mbitos da vida social, evitando, no entanto a pena de recluso em algumas leis. A opo do legislador pelo excesso de criminalizao simboliza a crena comum de que a tipificao de crime e o estabelecimento de uma sano penal podem dissuadir os comportamentos transgressores. Nesse caso, como diagnosticado, essas leis atenderam a demanda de diferentes partidos e movimentos sociais que tambm vem o direito penal como instrumento para eliminao/supresso dos conflitos, via criminalizao. A legislao neo-criminalizante revela, na verdade, um aumento da judicializao dos conflitos sociais que vem sendo nos ltimos anos introduzidos na legislao penal especial. Destaca-se a no opo pelo tratamento no mbito civil ou administrativo, mas a opo pela soluo criminal, de igual modo, a descrena na possibilidade de composio civil dos conflitos visando atravs do ilcito civil o ressarcimento e a indenizao dos danos. Por fim, importante destacar o esforo deste trabalho em dialogar com outros campos do conhecimento, permitindo um olhar sociolgico sobre a construo da legislao penal brasileira, que bastante reveladora da estrutura punitiva e das formas de controle social que operam a cultura jurdica brasileira. O que esta pesquisa buscou compreender so as contradies presentes nos discursos que produziram uma nova legislao penal, capaz de atender a demandas e interesses diferenciados, um campo de foras opostas, fundamentados em representaes sociais distintas e dicotmicas, onde o saldo final excludente e seletivo, direcionando para os crceres um amplo contingente da populao desprovida de mecanismos de incluso social.
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Nesse sentido a pena em uma sociedade deve ser compreendida como um produto de um processo histrico e cultural definido em conjunturas especficas e, em alguns casos estudados, muito particularmente atrelada a ocorrncias conjunturais. De igual modo, a estrutura punitiva tambm no deixa estar relacionada ao sistema econmico excludente e desigual da sociedade brasileira.
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GRIPP. Alan. Hediondo, mas com benefcio. O Globo, Rio de Janeiro, 24 de fevereiro de 2006. Hediondo mas com benefcio. O Globo, Rio de Janeiro, 24 de fevereiro de 2006. Informe Legislao. Boletim para divulgao e informao e pesquisa legislativa. Cmara dos Deputados. Braslia, 2 de agosto de 2004. Disponvel em http://WWW.camara.gov.br/internet/InfDoc/conteudo/colecoes/informes/informe.asp? ... Acesso em 6 de outubro de 2004 Itamar sanciona lei que amplia crimes hediondos. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 09 de setembro de 1994 Lei de Execuo Penal custar caro ao Estado. O Estado de So Paulo, So Paulo, 14 de setembro de 1984. Lei que Pune a tortura s depende de sano do FH. O Globo, Rio de Janeiro, 04 de abril de 1997. Lei que torna os crimes hediondos ineficaz. Folha de So Paulo, So Paulo, 17 de agosto de 1998. Lei Rgida no inibe crimes hediondos. Folha Cotidiano. Folha de So Paulo, So Paulo, 5 de setembro de 2000.pg. C -1 LIMONGI. Celso Luiz. Simples demais seria se o endurecimento da lei penal tivesse fora para dissuadir algum de praticar um crime. Jornal da Tarde, So Paulo, 21 de outubro de 2004. Mais Rigor no Crcere. O Globo. Rio de Janeiro, 28 de maro de 2003. MARTINS. Marco Antonio. Impunidade emperra desarmamento. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 12 de Dezembro de 2004. MARTINS. Marco Antonio. Juzes resistem legislao. Jornal do Brasil. Rio de Janeiro, 12 de Dezembro de 2004. Ministro da justia quer mudar legislao criminal. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 8 de janeiro de 2003. PG A-2. Ministro defende reviso da Lei de Crimes Hediondos. Folha de So Paulo, So Paulo, 16 de agosto de 2004. Multas do novo Cdigo sobre at 147%. O Globo, Rio de Janeiro, 24 de setembro de 1997. No lugar errado, na hora errada. O Globo, Rio de Janeiro, 20 de junho de 2004. Nova Lei de Execuo Penal j comea a criar polmica. O Globo, Rio de Janeiro, 17 de setembro de 1984.
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O Cdigo. O Globo, Rio de Janeiro, 5 de setembro de 1997 O meio ambiente agradece. Folha de So Paulo, So Paulo, 6 de abril de 1998. O Objetivo desafogar a justia. O Globo, Rio de Janeiro,. 27 de setembro de 1995. Pach quer pena alternativa contra rebelies. O Globo, Rio de Janeiro, 21 de julho de 2004. Para especialistas, lei enquadra dependentes como criminosos. Folha de So Paulo, So Paulo, 30 de dezembro de 2001. Para juiz, abrangncia de lei de remdio causa injustia. Folha de So Paulo, So Paulo, 15 de agosto de 1998 Parecer do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia sobre o Regime Disciplinar Diferenciado. Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Ministrio da Justia <http://www.mj.gov.br/cnpcp/legislacao/pareceres/Parecer%20RDD%20_final_.pdf>. Acesso em 02 de Janeiro de 2006. Presos sem alternativa. O Globo, Rio de Janeiro, 12 de junho de 2004. Proposta de reviso da Lei de Crimes Hediondos divide Estados. Folha de So Paulo, So Paulo, 12 de agosto de 2004. RAMOS. Saulo. Mata, mas no beija! Caderno Opinio. Coluna Tendncias e Debates. Folha de So Paulo, So Paulo, Dia 04 de novembro de 1990 pg.A-3. REALE JNIOR, Miguel. A Lei hedionda dos crimes ambientais. Folha de So Paulo, So Paulo, 06 de abril de 1998. REALE, Miguel. A lei penal do Mnimo Esforo. Folha de So Paulo, So Paulo, 30 de novembro de 1998. REALE, Miguel. Entrevista Folha de So Paulo, So Paulo, em 03 de agosto de 1984. Ribeiro Preto tem doao de cestas bsicas. Folha de So Paulo, So Paulo, 14 de novembro de 1998. Senado aprova crime hediondo para remdio. Folha de So Paulo, So Paulo,14 de agosto de 1998. Serra pretende mudar o projeto de falsificao. Folha de So Paulo, So Paulo, 19 de agosto de 1998. S 1,3% dos presos tem pena alternativa. Folha de So Paulo, So Paulo , 03 de outubro de 1999.
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STF deve alterar Lei de Crimes Hediondos. Folha de So Paulo, So Paulo, 11 de agosto de 2004. Supremo abranda legislao sobre crime hediondo. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 24 de fevereiro de 2006. ULHA. Raquel. Projeto de lei deve agora ser votado na Cmara e prev deteno de seis meses a dois anos e multa para o infrator. Folha de So Paulo, So Paulo, 11 de setembro de 1997. Uso de penas alternativas pode esvaziar prises. Folha de So Paulo, So Paulo, 1 de julho de 1995. Usurios ainda podero ser presos. Folha de So Paulo, So Paulo, 29 de dezembro de 2001.
LEGISLAO PENAL
BRASIL. Lei 6.368. Dispem sobre as medidas de preveno e represso ao trfico ilcito de e uso indevido de substncias entorpecentes. 21 de outubro de 1976. BRASIL. Lei 7.209 Altera o Cdigo Penal. 11 de julho de 1984. BRASIL. Lei 7.210. Institui a Lei de Execuo Penal. 11 de julho de 1984. BRASIL. Lei 8.069. Dispem sobre o Estatuto da Criana e do adolescente. 13 de julho de 1990. BRASIL. Lei 8.072. Dispem sobre os Crimes Hediondos. 25 de julho de 1990. BRASIL. Lei 8.078. Cdigo de Defesa do Consumidor. 11 de setembro de 1990. BRASIL. Lei 9.034. Dispem sobre a preveno e a represso de aes praticadas por organizaes criminosas. 3 de maio de 1995. BRASIL. Lei 9.099. Institui o Sistema Nacional de Armas. 20 de fevereiro de 1997. BRASIL. Lei 9.437. Dispem sobre a Criao dos Juizados Especiais Civis e Criminais. 26 de setembro de 1995. BRASIL. Lei 9.455. Dispem sobre os Crimes de Tortura. 7 de abril de 1997. BRASIL. Lei 9.503. Institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro. 23 de setembro de 1997. BRASIL. Lei 9.605. Lei de Crimes Ambientais. 12 de fevereiro de 1998.
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BRASIL. Lei 10.259. Dispem a Criao dos Juizados Especiais Civis e Criminais no mbito da Justia Federal. 12 de Julho de 2001. BRASIL. Lei 10.409. Dispem sobre a preveno, o tratamento, a fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcito de produtos, substncias ou drogas ilcitas. 11 de Janeiro de 2002. BRASIL. Lei 10.792. Dispem sobre Regime Disciplinar Diferenciado. 1 de dezembro de 2003. BRASIL. Lei 10.826. Estatuto do Desarmamento. 22 de dezembro de 2003.
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GLOSSRIO364
Anistia: ato de clemncia, perdo emanado pelo poder pblico aos culpados por delitos Atentado violento ao pudor: ato libidinoso ou impudico, praticado com violncia ou fraude, contra outra pessoa. Contraveno: toda transgresso a preceito de lei, de regulamento; a contraveno se mostra ato direto de desprezo ou de desrespeito ao que est institudo regularmente, com a inteno de no ser acatada. Crime Culposo: oriundo de imprudncia, negligncia ou impercia - no caracteriza inteno do agente. Crime Doloso: voluntrio, oriundo de inteno maldosa do agente em produzir por conta e risco. Deteno: privao de um indivduo de sua liberdade, porm a pena deve ser cumprida em regime semi-aberto, ou aberto. Estupro: conjuno carnal contra a vontade de uma das partes Extorso mediante seqestro: ato de obter dinheiro ou vantagens de outrem mediante seqestro, o que agrava o crime de seqestro. Extorso qualificada pela morte: ato de obter dinheiro ou vantagens de outrem mediante crime de morte. Fiana: garantia a ser presta por algum em favor de uma pessoa que est sendo acusada ou processada criminalmente para que livre, quando o crime afianvel. Graa: o perdo, o que se compreende no somente revelao da pena imposta pessoa, como a comutao para pena mais benigna. Habeas corpus: instituto jurdico que tem a precpua finalidade de proteger a liberdade de locomoo ou o direito de ir e vir; defender todo direito certo e incontestvel contra as violncias ou coaes de autoridades. (CRFB/1988) Homicdio qualificado: designao dada figura delituosa do homicdio com elementos qualificativos, que o modificam em relao ao que se diz, simples. A qualificao do homicdio, assim, apresenta o crime agravado ou de maior
Fonte: SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 22 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
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gravidade, em vista da intensidade do dolo, nele adotada, da natureza dos meios postos em ao para execut-lo, do modo de ao, ou o desejo de fugir punio. Revela o grau de perversidade do agente ou a visvel maldade de sua prtica. Homicdio simples: toda ao que possa causar morte algum. Ato voluntrio, pelo qual se destri a vida de um ente humano, sem qualquer agravao ou qualificao que venha alterar a natureza comum ou ordinria do crime. Ilcito civil: toda ao ou omisso que resulte de que resulte ou se gere prejuzo a direitos alheios ou ofensa a legtimos interesses de outrem. Indulto: perdo concedido ao condenado para que se lhe diminua a pena ou para que se isente, totalmente, dela. Infrao administrativa: violao ou infringncia de disposio de lei, onde h cominao de pena pecuniria. Latrocnio: o roubo com violncia vtima; roubo em que h assalto ou ataque pessoas; pois o roubo em que se registra crime mais grave, visto que, simultaneamente, h inteno de afastar as pessoas a que ele se ope, mesmo ela eliminao. Liberdade provisria: liberdade concedida ao preso podendo ser revogada a qualquer momento em caso de infringncia das condies previstas na Lei Penal; pressupe que o acusado esteja preso e se diz provisrio porque pode a qualquer momento ser revogada. Livramento condicional: benefcio ou concesso ao condenado para que fique livre da priso antes do trmino da pena, sem carter definitivo, impondo-se a liberdade vigiada em caso de reincidncia. Pena de multa: a que impe pagamento de importncia determinada, dando-se por cumprida, quando da quitao. Pena privativa de liberdade: pena corporal de perda de liberdade, envolvendo recluso ou deteno. Pena pecuniria: Quando paga o condenado certa importncia em que se fixou, propriamente a multa, que tanto se impe pela lei civil, comercial, fiscal ou criminal. Pena restritiva de direitos: so as que substituem as penas privativas de liberdade elencadas no artigo 43 do CP. (tambm chamada de alternativas pena de priso) Priso preventiva: a que se efetiva ou se impe como medida de cautela ou de preveno, no interesse da justia, mesmo sem haver ainda, condenao. Priso temporria: a que se efetua quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial
228
Progresso do regime: A pena privativa ser executada em forma progressiva, com a transferncia para o regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mrito indicar a progresso. Art. 112. LEP Recluso: encarceramento, fechamento, encerramento em crcere; a pena deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Regime aberto: regime penitencirio no qual o condenado cumpre a pena em casa de albergado ou outro estabelecimento similar, podendo trabalhar ou freqentar curso sem vigilncia. Regime fechado: aquele no qual o condenado cumpre a pena em presido de segurana mdia ou mxima, conforme o grau de periculosidade. Regime semi-aberto: aquele no qual o condenado cumpre pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar.
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ANEXOS A) Infraes penais de menor potencial ofensivo na Lei 9.099/95 B) Infraes penais de menor potencial ofensivo aps a Lei 10.259/01 C) Projetos de Lei apresentados no Congresso Nacional sobre Crimes Hediondos Desde 1989 D) Tabelas com a legislao neo-criminalizante Estatuto da Criana e do Adolescente Cdigo de Defesa do Consumidor Cdigo de Trnsito Lei de Crimes Ambientais Estatuto do Desarmamento
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ANEXO A
INFRAES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO NA LEI 9.099/95
Artigo 129 130 132 135 136 137 139 140 140 2 146 147 150 151 153 154 161 163 164 166 169 176 180 3 184 197 198 199 200 204 209 233 237 240
Descrio Leso corporal Leso corporal culposa Perigo de contgio venreo Perigo para a vida ou a sade de outrem Omisso de socorro Maus tratos Rixa Difamao Injria Injria: se a mesma consiste em violncia ou vias de fato (...) Constrangimento ilegal Ameaa Violao de domiclio Violao de correspondncia Divulgao de segredo Violao de segredo profissional Alterao de limites Dano Introduo ou abandono de animais em propriedade Alterao de local especialmente protegido Apropriao de coisa havida por erro, caso fortuito ou fora da natureza Outras fraudes: tomar refeio em restaurante(...) Receptao qualificada: adquirir ou receber coisa que por sua natureza ou pela desproporo (...) Violar direito autoral Atentado contra a liberdade de trabalho, inciso I Atentado contra a liberdade de trabalho, inciso II Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta Atentado contra a liberdade de associao Paralisao de trabalho, seguida de violncia ou perturbao da ordem Frustrao de lei sobre a nacionalizao do trabalho Impedimento ou perturbao de cerimnia funerria Ato obsceno Conhecimento prvio de impedimento Adultrio
Pena (deteno ou recluso) 03 meses a 1 ano 02 meses a 1 ano 03 meses a 1 ano 03 meses a 1 ano 1 ano a 06 meses ou multa 02 meses a 1 ano ou multa 15 dias a 02 meses ou multa 03 meses a 1 ano e multa 01 ms a 06 meses ou multa 03 meses a 1 ano e multa 03 meses a 1 ano ou multa 01 ms a 06 meses ou multa 01 ms a 03 meses ou multa 01 ms a 06 meses ou multa 01 ms a 06 meses ou multa 03 meses a 1 ano ou multa 01 ms a 06 meses ou multa 01 ms a 06 meses ou multa 15 dias a 06 meses ou multa 01 ms a 1 ano ou multa 01 ms a 1 ano ou multa 15 dias a 02 meses ou multa 01 ms a 1 ano ou multa 03 meses a 1 ano ou multa 01 ms a 1 ano e multa 03 meses a 1 ano e multa 01 ms a 1 ano e multa 01 ms a 1 ano e multa 01 ms a 1 ano e multa 01 ms a 1 ano e multa 01 ms a 1 ano ou multa 03 meses a 1 ano ou multa 03 meses a 1 ano 15 dias a 06 meses
231
246 248 251 3 252 nico 256 nico 259 nico 262 2 264 268 271 nico 278 nico 280 nico 283 286 287 292 301 302 307 312 2 315 317 2 319 320 321 323 324 326 330 336 340 345 348 349 350
Abandono intelectual Induzimento a fuga, entrega arbitrria ou sonegao de incapazes Exploso: modalidade culposa Uso de gs txico ou asfixiante:modalidade culposa Desabamento ou desmoronamento: modalidade culposa Difuso de doena ou praga: modalidade culposa Atentado contra a segurana de outro meio de transporte (culposo) Arremesso de projetil Infrao de medida sanitria preventiva Corrupo ou poluio de gua potvel; modalidade culposa Outras substncias nocivas sade pblica: modalidade culposa Medicamento em desacordo com receita mdica Charlatanismo Incitao ao crime Apologia de crime ou criminoso Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal nico: quem recebe ou utiliza(...) Certido ou atestado ideologicamente falso Falsidade de atestado mdico Falsa identidade Peculato culposo Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas Corrupo passiva Prevaricao Condescendncia criminosa Advocacia administrativa nico: se o interesse legtimo Abandono de funo 1: se o fato resulta em prejuzo pblico Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Violao do sigilo de proposta de concorrncia Desobedincia Inutilizao de edital ou de sinal Comunicao falsa de crime ou de contraveno Exerccio arbitrrio das prprias razes Favorecimento pessoal 1: se ao crime no cominada pena de recluso Favorecimento real Exerccio arbitrrio ou abuso de poder
15 dias a 01 ms ou multa 01 ms a 1 ano ou multa 03 meses a 1 ano 03 meses a 1 ano 06 meses a 1 ano 01 ms a 06 meses ou multa 03 meses a 1 ano 01 ms a 06 meses 01 ms a 1 ano e multa 02 meses a 1 ano 02 meses a 1 ano 02 meses a 1 ano 03 meses a 1 ano e multa 03 meses a 06 meses ou multa 03 meses a 06 meses ou multa 01 a 06 meses ou multa 15 dias a 03 meses ou multa 02 meses a 1 ano 01 ms a 1 ano 03 meses a 1 ano ou multa 03 meses a 1 ano 01 ms a 03 meses ou multa 03 meses a 1 ano ou multa 03 meses a 1 ano e multa 15 dias a 1 ms ou multa 01 ms a 03 meses ou multa 03 meses a 1 ano e multa 15 dias a 1 ms ou multa 03 meses a 1 ano e multa 15 dias a 01 ms ou multa 03 meses a 1 ano e multa 15 dias a 06 meses e multa 01 ms a 1 ano ou multa 01 ms a 06 meses ou multa 15 dias a 01 ms ou multa 01 ms a 06 meses e multa 15 dias a 03 meses emulta 01 a 06 meses e multa 01 ms a 1 ano
232
351 4 352 358 359 - E
Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurana (culposa) Evaso mediante violncia contra pessoa Violncia ou fraude em arrematao judicial Prestao de garantia graciosa
03 meses a 1 ano ou multa 03 meses a 1 ano 02 meses a 1 ano ou multa 03 meses a 1 ano
233
ANEXO B
INFRAES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO APS DO ADVENTO DA LEI 10.259/01
Artigo 134 137 nico 138 150 1 152 156 165 177 2 175 179 185 201 205 216 216 A 234 236 242 nico 245 249 250 2 251 3 253 254 260 2 261 2 262 264 nico 267 2 269 270 2
Descrio Exposio ou abandono de recm nascido Rixa: se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave Calnia Violao de domiclio: se o crime cometido durante a noite; ou em lugar ermo, ou com emprego de violncia. Correspondncia comercial Furto de coisa comum Dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou histrico Fraudes e abusos na fundao ou administrao de sociedade por aes Fraude no comrcio Fraude execuo Usurpao de nome ou pseudnimo alheio Paralisao de trabalho de interesse coletivo Exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa Atentado ao pudor mediante fraude Assdio sexual Escrito ou objeto obsceno Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento Parto suposto. Supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de recm nascido Entrega de filho menor a pessoa inidnea Subtrao de incapazes Incndio culposo Exploso: modalidade culposa (dinamite ou substncia de efeitos anlogos) Fabrico, fornecimento, aquisio, posse ou transporte de explosivos ou gs txico, ou asfixiante Inundao (culposa) Desastre ferrovirio (culposo) Atentado contra a segurana de transporte martimo, fluvial ou areo: modalidade culposa Atentado contra a segurana de outro meio de transporte Arremesso de projtil: se do fato resulta leso corporal Epidemia (culposa) Omisso de notificao de doena Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal:
Pena - deteno ou recluso 05 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos 03 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos ou multa 06 meses a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos ou multa 06 meses a 2 anos ou multa 06 meses a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos e multa 03 meses a 2 anos ou multa 1 ano a 2 anos 1 ano a 2 anos 06 meses a 2 anos ou multa 06 meses a 2 anos 1 ano a 2 anos 1 ano a 2 anos 02 meses a 2 anos ou multa 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos 1 ano a 2 anos 06 meses a 2 anos 1 ano a 2 anos 06 meses a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos e multa
234
272 2 282 284 289 2 293 4 301 1 308 313 - B 325 328 329 331 335 341 346 347 351 354 359 359 - A 359 - B 359 - F
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios: Modalidade culposa Exerccio ilegal: medicina, arte dentria ou farmacutica Curandeirismo Moeda falsa: quem, tento recebido de boa f (...) a restitui circulao, depois de conhecer a falsidade Falsificao de papis pblicos: quem usa ou restitui circulao, embora recebido de boa f (...) Falsidade material de atestado ou certido Falsa identidade Modificaes ou alterao no autorizada de sistema de informaes Violao de sigilo funcional Usurpao de funo pblica Resistncia Desacato Impedimento, perturbao ou fraude de concorrncia Auto acusao falsa Exerccio arbitrrio das prprias razes Fraude processual Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurana Motim de presos Desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direitos Contratao de operao de crdito Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar No cancelamento de restos a pagar
1 ano a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos e multa 6 meses a 2 anos ou multa 03 meses a 2 anos 04 meses a 2 anos e multa 03 meses a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos ou multa 03 meses a 2 anos e multa 02 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos ou multa 06 meses a 2 anos ou multa 03 meses a 2 anos ou multa 06 meses a 2 anos e multa 03 meses a 2 anos e multa 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos 03 meses a 2 anos 1 ano a 2 anos 06 meses a 2 anos 06 meses a 2 anos

Nalayne Mendonca Pinto

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Universidade Federal do Rio de Janeiro Instituto de Filosofia e Cincias Sociais Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Antropologia

NALAYNE MENDONA PINTO

Orientador: Professor Doutor Michel Misse

Rio de Janeiro Maio de 2006

NALAYNE MENDONA PINTO

Orientador: Doutor Michel Misse

_________________________ Presidente Prof Michel Misse Professor Orientador

_________________________ Prof Luis Antonio Machado da Silva

_________________________ Prof Roberto Kant de Lima

__________________________ Prof Jos Ribas Vieira

__________________________ Prof Elina Pessanha

Rio de Janeiro Maio de 2006

Rio de Janeiro Maio de 2006

NALAYNE MENDONA PINTO Orientador: Doutor Michel Misse

Penalties; Criminal Sociology; Penalization; Depenalization.

Rio de Janeiro Maio de 2006

INTRODUO...........................................................................................................1 1-A PENA COMO UM PROCESSO SOCIAL E HISTRICO..................................22

3-LEGISLAO PENAL BRASILEIRA: RETRIBUIO DO CRIME OU REFORMA DO CRIMINOSO?..............................................................................80

5- LEGISLAO NEO-CRIMINALIZANTE: A EXPANSO DO ESTADO PENAL....................................................................................................165

de justia criminal, juzes e promotores

Jurdicos especializados e operacionais

Discurso miditico e opinio pblica

1- A PENA COMO UM PROCESSO SOCIAL E HISTRICO

1.1 A Questo da Lei e Ordem nas chamadas Sociedades Primitivas

1.2 Consideraes da Pena atravs do tempo e o processo disciplinador

FOUCAULT. Vigiar e Punir. Ob. Cit. Pg. 18 Idem. Ibidem. Pg. 74

RUCHE E KIRCHHEIMER. Ob. Cit. pg. 147.

1.3- O crime como objeto cientfico

1.4 - A busca por uma racionalidade da pena

FERNANDES E FERNANDES. Criminologia Integrada. Ob. Cit. Pg. 93-100

BITENCOURT, Ob. Cit. Pg. 110

eliminao/segregao ou pela aplicao de mtodos curativos/educativos

ANCEL, Mark. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

2.2 A expanso do sistema penal como uma nova ideologia de controle.

delinqentes, sem-teto, mendigos, e outros marginais.

2.3 Tolerncia Zero no Brasil

Sobre a relao violncia e expanso penal analisa um procurador de justia entrevistado:

3- LEGISLAO PENAL BRASILEIRA: RETRIBUIO DO CRIME OU REFORMA DO CRIMINOSO?

3.1-Breve Histrico da Legislao Penal Brasileira

3.2- A Reforma Penal de 1984: a percepo da pena como reabilitao

Em resposta o relator do projeto Deputado Celso Barros afirmou que:

constitucionais. A agenda da igualdade, para se realizar, pressionava no apenas

BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2003.

Infraes de Menor Potencial Ofensivo no Cdigo Penal

Infraes de menor potencial ofensivo da Lei 9.099/95 30%

Fonte: Cdigo Penal, Autoria Prpria

3.3.1 Ampliao das Penas Alternativas

Resoluo 45-110 da ONU. (N17.1)

MEDIDAS 2002 % 1 1 2 1,01 1,01 2,02

% 0,00 1,20 0,90

% 0,97 0,69 0,69

Fonte: Vara de Execues Penais. TJ/RJ/ CPMA, 2006

22,37 4,91 2,91 2,91 3,01 2,31 2,61

12,58 6,06 5,28 4,66 3,03 3,88 1,86

9,46 6,93 5,75 5,67 5,20 3,31 2,52

PENAS 2002 % 17 20 22 1,71 2,01 2,21

% 2,64 2,02 4,74

% 2,36 1,81 1,65

1,50 0,70 0,70 0,90 0,40

0,78 1,01 1,55 0,78 1,01

1,26 1,10 0,79 0,79 0,71

0,40 0,50 0,40 0,00 4,04 66,67

0,62 0,78 0,54 0,62 0,39 6,99