FRANCESCO MANGANARO EVOLUZIONE ED INVOLUZIONE DELLE DISCIPLINE NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI, INFORMAZIONI ED ATT! DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI 743 Sommatio: 1. Il segreto nelle attivita delle amministrazioni pubbliche. — 2, La riservatezza: un concetto in negativo. — 3. La pubblicita dell’azione delle pubbliche amministrazioni. — 4, IL principio di trasparenza. — 5. L’evoluzione della disciplina normativa: I’accesso nella legge sul procedimento, — 6, L’accesso civico. — 7. L’introduzione dell accesso civieo generalizzato. — 8. Le line guida ANAC sull’accesso. — 9. L'ampliamento dell accesso nel Codice de!l’am- ine digitale. — 10. La tutela dei dati personali nellattuazione del Regolamento, comunitarie 679/2016, — 11. La tutela dei dati personali nei differenti tipi di accesso, — 12. La stratificazione delle forme di tutela dei dati personali nelle diverse forme di accesso. 1. I segreto nelle attiviti delle amministrazioni pubbliche. — Per ragionare compiutamente sull’accesso agli atti ed ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni pud essere utile seguire una sistematica che esponga inizialmente quali siano gli argomenti utilizzati per limitare Paccesso in nome della tutela di interessi pubblici ¢ privati, ostacolan- done Vefiettiva realizzazione. Il primo profilo attiene alla rilevanza del segrefo amministrativo, un istituto considerato come il necessario fondamento delle moderne buro- crazie, custodi esclusive dell’interesse pubblico in forza della loro com- petenza tecnica. E infatti proprio sul versante del segreto amministrativo che si fonda la legittimazione delle amministrazioni pubbliche nelle teorie sulla bu- Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO rocrazia !. Risale a Max Weber l’idea che la formazione della burocrazia, cio’ un insieme organizzato di persone che lavorano a titolo professio- nale per le pubbliche amministrazioni, abbia costituito il nucleo essen- ziale per la nascita dei moderni Stati costituzionali in Europa 2. II potere di carattere razionale, che poggia sulla “credenza nella legalita di ordi- namenti statuiti, e nel diritto di comando di coloro che sono chiamati ad esercitare il potere (potere legale) in base ad essi” 3, trova realizzazione concreta nell’esercizio di un’attivita amministrativa svolta a livello pro- fessionale dalla burocrazia, che fonda la sua capacita di curare gli interessi pubblici sulla propria competenza tecnica specializzata, costi- tuita sia dal sapere tecnico in senso stretto4 che dalla competenza acquisita negli anni di servizio 5. E in questo contesto che va letta correttamente la questione del segreto amministrativo. Weber, infatti, ammette e giustifica la necessita del segreto “per certi campi amministrativi dalla loro natura oggettiva”, come nel caso di attivita militari o diplomatiche o finanche nel caso di 744 11 dibattito sul ruolo della burocrazia negli Stati moderni & assai ampio e coinvolge studiosi di diverse discipline. Tra molti lavori, si vedano: G. W. F. Heart, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin 1821, ed. it. Lineamenui di filosofia del diritio, Bari, 1987; L. Vox Misis, Bureaucracy, Yale University Press, 1944, ed. it. Burocrazia, Soveria Mannelli, 2011; H. A. Simon, Administrative Behavior: a Study of Decision-Making Processes in Administrative Organization, New York, 1945, ed. it. Comportamento amministrativo, Bologna, 1979; F. Newnan, The Democratic and the Authoritarian State, New York, 1957, ed. it. Lo Stato democratico ¢ lo Stato auioritario, Bologna, 1973; M. Croan, Le phénomene bureaucratique, Paris, 1963, ed. it. Il fenomeno burocratico, Milano, 1973; M. Aunow, Bureaucracy, London, 1970 ed. it. La burocrazia, Bologna, 1974; J. Hasixewas, Legitimationsprobleme in Spiitkapita~ lismus, Frankfurt, 1973, ed. it. La crisi della razionalita nel eapitalismo maturo, Bari, 1975. 2'M. Winer, Wirtschaft und Gesellschaft, Vubinga, 1922, ed. it. Economia e societa. 1 Teoria delle categorie sociologiche, Torino, 1999, 217, secondo cui “lo sviluppo delle “moderne” forme di aggruppamento in tutti i campi (stato, chiesa, esercito, partito, impresa economi gruppo di interesse, unione, fondazione e cosi via) & semplicemente un tutto unico con lo sviluppo ¢ Paccrescimento continuo dell’amministrazione burocratica: la sua nascita &, per esempio, il nucleo dello Stato occidentale moderno”. Per un ragionamento sulle teorie weberiane: E. C. Pacr, Burocrazia, amministrazione, politica, ed. it., Bologna, 1990. 2M, Wink, op. ult cit, 210. “Nota M. Was, op. ult cit, 218 che negli Stati evoluti “c’? soltanto la seelta tra “buroeratizzazione” ¢ “dilettantismo” dell’'amministrazione; ¢ il grande strumento di superio- rita dell’amministrazione burocratica 2 il sapere specializzato, che ® reso del tutto indispen- sabile dalla moderna tecnica ed economia della produrione dei beni, tanto se questa organizzata in modo capitalistico quanto se & organizzata su base socialistica — il che quando si debba raggiungere una prestazione tecnica eguale, implica soltanto uno straordinario aumento di importanza della burocrazia specializzata”. 5 La burocrazia tende ad accrescere il suo potere mediante “la competenza acquisita nel servizio, cio’ mediante le cognizioni di fatti appresi nel corso del servizio o “messe agli atti” op. ult, cit, 219. Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA DISCIPLI E NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI imprese pubbliche che gestiscono segreti commerciali. Ma, nello stesso tempo, annota che & “il puro interesse di potenza della burocrazia” ad ampliare oltre misura tale idea, con la creazione del “segreto d’ulficio”, istituto immotivato al di fuori dei settori indicati® La forza della buro- crazia, attraverso la custodia del segreto, incide anche sul potere politico, tanto che anche “il monarca assoluto, e in un certo senso proprio lui soprattutto, ® impotente di fronte alla superiorita della specializzazione burocratica” 7. Ecco perché gli studi sulla sociologia dell’amministrazione pubblica considerano fattori determinanti dei rapporti tra cittadini ed amministra- Zioni le posizioni di potere ed il grado di conoscenza e d’informazione delle parti del rapporto amministrativo, sia riguardo all’ oggetto specifico della questione trattata che alla struttura organizzativa e procedimentale dell’amministrazione 8, rilevando peraltro, quanto all’informazione, il carattere asimmetrico a vantaggio della burocrazia °. Le analisi scientifiche sulla burocrazia nel nostro ordinamento "° confermano [a necessitt di un’amministrazione che gestisca interessi pubblici in maniera palese. In questa ottica, il segreto viene considerato 745 un evento eccezionale "!, che deve essere esplicitamente previsto dalla legge, poiché & il sistema democratico a richiedere che il potere vada esercitato in maniera pubblica ", Si afferma cosi esplicitamente che “Papparato della democrazia ha per regola la trasparenza, ed il segreto © Sccondo M. Wine, Wirtschaft und Gesellschaft, ed. it. Economia e societa. IV. Socio logia politica, ‘Torino. 1999, 92 “la tendenza a conservare il segreto deriva per certi campi amministrativi dalla loro natura oggcttiva”, ma & il puro potere di comando ad estendere il concetto con la creazione del segreto d’ufficio e “niente ® difeso da essa [Ia buroerazia] con tanto fanatismo come questa aititudine che non pud essere motivata, al di fuori di questi campi specificamente qualificati, in modo oggettivo”. 7M, Wane, op. ult. cit, 92 8 R. Marnr7, Sociologia dell'amministrazione publica, Heidelberg, 1978, ed. it., Bolo- gna, 1982, 266. 9M. Wenn, op. ult. cit, 272 1G, Mus, Storia dellamministrazione italiana, 1861-1993, Bologna, 1996; Ip.. La burocrazia, Bologna, 2003; L. MANNont, B. Sot, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, 2001; M. Camis, La publica amministrazione, Bologna, 2004; L. ‘Torcata, It sistema ‘amministrativo italiano, Bologna, 2009: S. Cassese, If dirito amministrativo: storia e prospettive, Milano, 2010; G. Caruano, E. Guatmint (a cura di), Le pubbliche arministrazioni in Italia, I ed. Bologna, 2011. 1G, Arena, Hl segreto amministrativo, Profil storici e sistematici, Milano, 1983. ® N. Bonnio, La democrazia e il potere invisibile, in Riv. it. se. pol., 2, 1980, 181 ss., secondo cui, in democrazia, il governo si esprime attraverso un potere visible © pertanto, nello Stato costituzionale, per quanto concerne i poteri pubblici, “la pubblicita & la regola, il segreto & Peccezione”, Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO costituisce una eccezione” !3 e che “uno dei criteri per distinguere il regime democratico dal regime autocratico ® proprio il diverso rapporto, il diferente dosaggio tra pubblicita e trasparenza” ™. Tenuto conto che il segreto di Stato ha una sua peculiare regola- zione 5, va segnalata — per la sua portata generale — la disciplina normativa del segreto d’ufficio ', previsto dall’art. 15 del T.U. sul pub- blico impiego 10 gennaio 1957, n. 3, che imponeva ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di non dare “a chi non ne abbia diritto, anche se non si tratti di atti segreti”, informazioni o comunicazioni relative a provvedimenti od operazioni amministrative di qualsiasi natura o notizie delle quali sia venuto a conoscenza a causa del suo ufficio, quando possa derivarne danno per I’Amministrazione o per i terzi. L’avvento della legge sul procedimento amministrativo e le nuove esigenze di partecipazione e trasparenza hanno necessariamente richie- sto una sostanziale modifica del segreto d"ufficio, tanto che l'art, 28 della 1. 241/1990 modifica l'art. 15 T.U. pubblico impiego, stabilendo che non si possono trasmettere “a chi non ne abbia diritto” informazioni su 746 | provvedimenti od operazioni amministrative nonché notizie apprese a causa delle sue funzioni, “sempre che tali informazioni e notizie non siano consentite dalla disciplina sull’accesso”. Si ha percid conferma che Paccesso ® Ia regola e il segreto lecce- zione. La violazione del segreto d’ufficio pud rilevare anche sotto il profilo ' P Barn, Democrazia e segreto, in Quad. cost. 1, 1987, 29 ss., sccondo cui “valgono regole opposte circa il segreto nel pubblico ed il scgreto nel privato. Lapparato della democrazia ha per regola la trasparenza, ed il segreto costituisce una eccezione. 1 diritti costituzionalmente garantiti al soggetto privato in democrazia (la liberta nella comunit) hanno per regola la privacy, ¢ per eccezione la pubblicita”. ¥°G. Conso, Potere politico e segreto, in F. Merloni (a cura di), La trasparenza ammini- Strativa, Milano, 2008, 268. '5 Sitratta di una disciplina assolutamente speciale, oggi regolata dalla la I. 3 agosto 2007, 1, 124, che attribuisce al governo, in casi del tutto eccezionali, di porre un vincolo di segretezza su determinati atti che riguardano la sicurezza nazionale, Sul punto: M. Catonate, Segreto di Stato, segreto amministrativo e sistema di classifieazione delle informazioni, Bologna, 2013; M. Carnicat, Segreto e riservatezza nel diritto pubblico, Napoli, 2017; N. Manta, Le convergenze parallele: alla ricerca di un difficile equilibrio ira it“diriuo di sapere” e la “ragion di stato” ~ considerazioni in ordine sparso sul segreto di stato nella recente elaborazione legislativa ¢ giurisprudenziale parallel convergence: in search of a difficult balance between the “right to know” and “reason of state” - in considerations shed on state secrets in the recent legislative and case processing, in Cass. pen., 4, 2016, 1309 ss. © C. Marzvon, Diritto d’accesso e segreto di ufficio, in M. Cammelli, M.P. Guerra (a cura di), Informazione € funzione amministrativa, Rimini, 1997, 257 ss. Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA DISCIPLI E NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI penale ai sensi dell’art. 326 del Codice penale. Ma, anche in questo caso, a giurisprudenza, applicando tale disposizione, ritiene che incorra in tale reato solo chi comunica notizie sottratte all’accesso o chi fornisca notizie accessibili a chi non abbia i requisiti per accedere "7, ritenendo percio prevalente la disciplina sull’accesso ai sensi dell’art. 15 del ‘T.U. sul pubblico impiego come modificato dalla legge sul procedimento. Oltre il segreto d’ufficio sussistono alcune ipotesi di segreto esplici- tamente previste da specifiche norme di settore come il segreto in materia bancaria, finanziaria, borsistica, su cui si sviluppata un’interes- sante giurisprudenza ™. Anche in questi casi, il bilanciamento effettuato dalla giurisprudenza tra singole ipotesi di segreto e diritto di accesso configura il segreto come un’eccezione, benché la segretezza sia dovuta ad una puntuale previsione normativa, La questione si ® posta innanzitutto per le informazioni che la CONSOB acquisisce per svolgere Ia sua attivita di vigilanza, escluse dall’accesso ai sensi dell?art. 4, c. 10 del dlgs. 24 febbraio 1998, n. 58 T. U. sulla finanza . Si ® sviluppato sul punto uninteressante giurispru- 747 denza che ha coinvolto la Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 460 del 2000, pur dichiarando infondata la questione di legittimita costitu- zionale del citato art. 4, ha tuttavia ritenuto che siano accessibili atti, notizie e dati in possesso della Commissione relativi alla sua attivita di vigilanza, se posti a fondamento di un procedimento disciplinare. L’ac- cesso & percid consentito sia nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare come anche nello speciale procedimento di accesso previsto dalla legge sul procedimento. A rafforzare la preminenza dell’accesso rispetto alla segretezza, la Corte riconosce che il diritto di accesso 17 Secondo Cass. pen., sez. VI. 26 febbraio 2019, n. 26228, in Dir & Giust., 9 luglio 2019, Ja nuova disciptina sul segreto «'ufficio introdotta dall‘art, 28 della legge sul procedimento vieta la divulgazione di notizie sottratte all’ accesso nonché nell’ambito delle notizie accessibili quelle informazioni che non possono essere date a coloro che non hanno i requisiti per Faceesso. WP. Atuen, I cast di esclusione dal diritto di accesso, in M. A. Sandulli (a cura di), Codice deltazione amministrativa, 11 ed., Milano, 2017, 1294 ss, 4 In tal senso Cons. St., sez. VI, 6 luglio 2016, n. 3003, in Foro it, 2016, III, $43 con nota di A. Trav. In tal senso, anche Cons, St., sez. VI, 13 aprile 2006, n. 2068, in wwwegiustizia- ‘amministrativait, Cons. St., se. VI, 16 maggio 2019, n. 4175, in www giustizia-amministrati- wait Cons, St., ser. VI, 16 maggio 2019, n. 4215, in www. giustizia-amministrativa.i 2% In Foro amm.,2001, 1881, con nota di R. Laxnorra ed in Foro it, 2001, 1, 3055, con nota iG. Narotitano, Diritio di accesso e segreto d'ufficio nell'ambito della vigilanza finanziaria. Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO attinente ad informazioni o ad atti relativi a procedimenti sanzionatori prevale rispetto alla tutela della segretezza, se ’istante ne facia richiesta al fine di difendere suoi diritti. Sulla scia di questa giurisprudenza, l’accesso per motivi difensionali viene riconosciuto anche per gli atti di vigilanza della Banca d'Italia, nonostante gli obblighi di segretezza previsti dall’art. 7 del dilgs. 1 settembre 1993, n. 385, Testo unico bancario 1. 2. La riservatezza: un concetto in negative. — Un secondo ostacolo alla piena attuazione del diritto di accesso pud derivare dalla configura- zione del diritto alla riservatezza. La questione si presenta molto com- plessa perché sotto un unico termine lessicale si prospettano situazioni differenziate quanto ai soggetti nei cui confronti la riservatezza produr- rebbe effetti e quanto alle situazioni giuridiche tutelate 2, E assai significativo che la dottrina non individui un preciso fonda- mento costituzionale e normativo della riservatezza cosi da definirne un contenuto specifico, cosicché la sua natura giuridica viene configurata 74g | per contrasto con tutto cid che con essa possa interferire o limitarla 2, Le indicazioni normative, anche di livello sovranazionale, sulla tutela della riservatezza nonché la giurisprudenza che ne riconosce la rilevanza finiscono per rinviare alla disciplina dei dati che non possono essere oggetto di divulgazione da parte delle amministrazioni, cosicché “i con- fini sostanziali della riservatezza sono venuti definendosi, attraverso la speculare identificazione della spettanza dell’accesso agli atti” 4. Una 21 Cons. St, sez. VI, 15 novembre 2018, n. 644 in Koro amm., I, 2018, 1953. La sentenza ricorda che il principio di trasparenza & riconosciuto dalla Corte di giustizia ai sensi degli artt. 1e 10 del TUE nonché dall’art, 15 del FUE. Pit in particolare spiega che, proprio in materia di atti di vigilanza della Banca d'Italia, la stessa Sezione aveva sollevato presso la Corte di giustizia una questione sulla compatibilita tra normativa interna ed curopea. Con decisione del 1B settembre 2018, la Corte di giustizia LIE aveva ampliato le possibilith di accesso alle notizie riservate in materia di vigilanza bancaria e creditizia, ammettendola anche nelle ipotesi in cui il richiedente non si trovasse git nell’ambito di un gia avviato giudizio civile e commerciale, come letteralmente previsto dall'art. 53, par. 1, comma 3, della direttiva n, 2013/36/UE, Si ha, anche in questo caso, conferma che T’accesso difensionale prevale in via interpretativa sulla lettera della logge 2 D, Piccions, Riservatezza (disciplina amministrativa), in Enc. Dir, Annali VIII, Mi- lano, 2015, 722 ss. % Secondo D. Picctone: op. ult. cit, “conviene subito anticipare che questo della indiretta qualificazione della riservatezza per contrasto con i suoi valori antagonisti ¢ uno snodo cruciale sul piano metodologico, se non altro al fine di evitare confusione tra quello in esame ¢ il tema dei segreti pubblici”. 2D, Prccions, op. ull. cit, 731. Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA DISCIPLI E NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI chiara dimostrazione di questo assunto si ha, ad esempio, nell’art. 24 della legge sul procedimento (su cui si tornera pit avanti) che, indivi- duando specifici limiti all”accesso agli atti delle amministrazioni, pone un invasivo controlimite che consente comunque [accesso a chi debba curare o difendere i propri interessi giuridici Non sussiste percid un interesse pubblico generale alla riservatezza dell’attivita delle pubbliche amministrazioni, se non nei casi specifica- mente previsti 2, La questione anzi si porrebbe al contrario, in quanto la riservatezza non sarebbe limite all’accesso agli atti delle pubbliche am- ministrazioni, ma un divieto posto a queste ultime di intromettersi nella sfera privata delle persone %°, ‘Tralasciando questo ultimo profilo, civ che si deve qui esaminare 2 la declinazione della riservatezza come un limite all’accesso agli atti in quanto lesivo degli interessi dei controinteressati, non potendosi confi- gurare un principio generale di riservatezza a tutela degli interessi delle amministrazioni. Se ne ha conferma nelle disposizioni sul procedimento amministra- tivo, che pongono un limite all’accesso in nome della tutela dei dati dei 749 soggetti terzi detenuti dalle amministrazioni. Tali norme dimostrano, al tempo stesso, la tenuita della tutela della riservatezza nel bilanciamento con il diritto di accesso, quando esso sia necessario per difendere diritti giuridicamente protetti 2”. Il diritto all’accesso agli atti, esercitato per fini difensionali 8, prevale anche rispetto alle eventuali esigenze di riservatezza delle informazioni di rilievo industriale 0 commerciale delle imprese opposte dai controin- teressati, esigenze che comunque possono essere tutelate mediante il differimento o il parziale oscuramento dei dati richiesti (Consiglio di 2 A. Lotonice, Informazione (diritio alla), in Enc Dir, XX1, 1971, 477; A. Bevin, A. (Corrs, H diritto di informazione e i diritti della persona, Milano, 1995. Secondo 1D, Piccione, op. ult. cit, 736, si possono avere tre diverse configurazioni della riservatezza nei confronti delle amministrazioni pubbliche: limiti alle pubbliche amministra~ zioni a tutela della sfera individuale; regolazione di soggetti pubblici su attivita di privati che detengono dati di terzi; contemperamento con il principio di pubblicita e trasparenza. 7” Secondo il comma 7 dell‘art. 22 della legge sul procedimento “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. 28 F, Francarto, Il dirito di accesso deve essere na garanzia effettiva enon una mera dectamazione retorica, in www. federalism: it, 22 maggio 2019, individua la differenza tra tipi di accesso proprio nel fatto che [accesso difensionale ex art. 24, c. 7 della I. n, 241/1990 prevale comungue sulle esigenze di riservatezza, mentre nell’accesso civico generale il bilanciamento degli interessi € lasciato alla discrezionalita del’'amministrazione. Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO Stato, sez. III, 16 luglio 2018, n. 4312; T.A.R. Lazio, sez. I, 13 giugno 2018, n, 6614), Alla stessa conclusione si perviene nel caso di accesso agli atti relativi alle domande di registrazione dei farmaci generici da parte della societa che commercializza il farmaco di riferimento (Consiglio di Stato, sez. ITT, 14 giugno 2018, n. 3688) Il contemperamento tra accesso e riservatezza si coneretizza, percib, nell’awvisare i terzi controinteressati dell’istanza di accesso, dando ad essi la possibilita di presentare una motivata opposizione, alla quale consegue una valutazione dell’amministrazione in ordine all’accogli- mento, 0 meno, della domanda di accesso (T.A.R. Sardegna, sez. I, 7 febbraio 2018, n. 81). Allla stessa conclusione giunge la giurisprudenza anche dopo rema- nazione del d.lgs. n. 196/2003 (Codice di protezione dei dati personali), considerando recessive le esigenze di riservatezza quando l’accesso sia esercitato per esigenze di difesa di un interesse giuridicamente rilevante (LAR. Lombardia, sez. III, 26 settembre 2018, n. 2151; T.A.R. Veneto, sez. I, 23 luglio 2018, n. 802). Sul punto si tornera piu oltre, ma per ora? sufficiente rilevare che la riservatezza non ha i contorni definiti di una situazione giuridica soggettiva limitativa dell’accesso (come invece avviene negli specifici casi | disegreto normativamente determinati), quanto piuttosto configura una modalita dell’accesso stesso *. 750 3. La pubblicita dell’azione delle pubbliche amministrazioni. — L’accesso agli atti amministrativi, ai dati ed alle informazioni detenute dalle amministrazioni presuppone che essi non siano gia acquisibili attraverso gli obblighi di pubblicitd previsti dall’ordinamento +1, Anche alla pubblicita sono stati attribuiti contenuti differenti, che attengono sia alle modalita di attuazione che agli effetti prodotti *, La pubblicita potrebbe avere, infatti, finalita — e di conseguenza ® Per una pitt approfondita analisi, si veda il par. 10. © Lo definisce bene D. Piceiow, op. ult. cit, 742, secondo cui “lo scolorare della struttura della riservatezza ne elide i contorni come situazione giuridica soggettiva, cost che ossa viene ulteriormente confinata alla natura di mero limite modale del diritto di accesso”. 31M. G, Duta ScaLa, Gli obblight di pubblicazione delle P.A., in A. Romano (a cura di), L'azione amministrativa, Torino, 2016, 994 ss.; E. Carton, L’obbligo di pubblicazione, cit. 1398 ss, © A. Mrtoncrit1, Pubblicita (dir pubbl.), in Enc. Dir., Milano, XXXVI, 1988, 1034 ss.; M. Oceana, Pubblicia¢ trasparenza, in M. Renna, B. Sarvta (a cura di), Studi sué principi det diritto amministrativo, Milano, 2012, 141 ss. Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA DISCIPLINE NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI strumenti — diverse ove intenda essere misura di conoscenza, di infor- mazione, di propaganda. In questa sede si preferisce accogliere la no- zione pit ristretta che la configura come pubblicazione (sui siti delle amministrazioni, sulla Gazzetta Ufficiale ecc.) di atti, divenuti in tal modo conoscibili da parte di tutti ed in particolare di coloro che ne hanno interesse. In questo senso la pubblicita avrebbe multiple finalita: una generale conoscibilita erga omnes del modo in cui Pamministrazione esercita il potere ed una finalita di garanzia per coloro che hanno maggiormente interesse a conoscere il contenuto dell’atto. La pubblicita, pertanto, troverebbe attuazione (quasi identifican- dosi) negli obblighi di pubblicazione, che le piu recenti norme anticor- ruzione hanno ampliato sia per quanto concerne lo stato patrimoniale ed il curriculum di dirigenti politic ed amministrativi che per quanto con- ceme gli atti adottati. Il catalogo degli atti oggetto di pubblicazione & assai vasto. L’art. 1, c. 15 della 1. 190/2012, gia prevedeva che dovessero essere pubblicate sui siti web dell’amministrazione “le informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilita, completezza e sem- 751 plicita di consultazione”, i bilanci, i conti consuntivi, i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini, le informazioni sulla situazione patrimoniale dei dirigenti ®. Il digs. 33/2013, dando estensiva attuazione alla 1. 190/2012 in mate- ria di anticorruzione, amplia consistentemente la categoria degli atti soggetti ad obbligo di pubblicazione. Innanzitutto, rientrano tra gli atti ogeetto di pubblicazione quelli di carattere normativo ¢ amministrativo generale, eli atti di organizzazione, i curricula ed i redditi dei componenti degli organi di indirizzo politico, dei titolari di inearichi dirigenziali e di collaborazione 0 consulenza. Invero, la Corte costituzionale, con la recente sentenza n. 20/2019 segnala alcuni inutili eccessi in materia di pubblicazione degli atti proprio in materia di incarichi dirigenziali. Viene percio dichiarata Villegittimita costituzionale dell’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. 33/2013, nella parte in cui prevedeva l'obbligo di pubblicazione per tutti i dirigenti di una dichiarazione contenente V'indicazione dei redditi soggetti all" IRPEF nonché dei diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in 3 E, D’Atiunio, Pubbliche amminisirazioni in crisi ai tempi della trasparenza, nota a TAR. Lazio, Sez. I, 14 febbraio 2018, n, 1734, in Giorn, dir. amm., 4, 2018, 311. Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO pubblici registri, delle azioni di societa, delle quote di partecipazione a societa e dell’esercizio di funzioni di amministratore 0 di sindaco di societa (con obblighi estesi al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano ¢ fatta salva la necessita di dare evidenza, in ogni caso, al mancato consenso), anziché limitare tale disposizione ai soli titolari di incarichi dirigenziali previsti dall’art. 19, commi 3 e 4, del d.lgs. 165/2001, cio’ ai titolari di incarico di Segretario generale di ministeri e di direzione delle strutture dirigenziali generali interne (comma 3) ed ai titolari di funzioni dirigenziali di ivello generale (comma 4). Tornando all’elencazione degli atti oggetto di pubblicazione, vi rien- trano la dotazione organica ed il costo del personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, i dati relativi al personale non a tempo indeterminato, gli incarichi conferiti ai propri dipendenti, la valutazione della performance e la distribuzione dei premi al personale, gli atti della contrattazione collettiva. Quanto alle risorse economiche, oltre al bilancio preventivo ¢ con- 752 | suntivo, sono pubblici il Piano degli indicatori ¢ dei risultati attesi di bilancio, nonché i dati concernenti il monitoraggio degli obiettivi ed i tempi di pagamento dell’amministrazione. Devono essere pubblicati Pelenco dei beni immobili, gli atti di gestione del patrimonio, i dati relativi ai controlli sull’organizzazione e sull’attivita del’amministrazione e dei servizi erogati. E altresi previsto Pobbligo di pubblicare i dati relativi agli enti pubblici vigilati, agli enti di diritto privato in controllo pubblico, nonché alle partecipazioni in societa di diritto privato, i dati aggregati sull’attivita amministrativa, i controlli sulle imprese, gli atti di concessione di sowenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati Particolare attenzione ® dedicata alla disciplina delle opere pubbli- che, con il conseguente obbligo di pubblicazione dei processi di pianifi- cazione, realizzazione ¢ valutazione delle opere pubbliche, delle proce- dure sui contratti di lavori, servizi e forniture, sull’accesso alle informa- zioni ambientali, sugli interventi straordinari e di emergenza che com- portano deroghe alla legislazione vigente. Il dirigente responsabile dell’anticorruzione, individuato in ogni ente, & responsabile dell’adempimento di tali obblighi. L’eventuale ina- dempimento costituisce elemento di valutazione della responsabilita Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione risDOTTRINA DISCIPLINE NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI dirigenziale e causa di responsabilita per danno all’immagine dell’ammi- nistrazione; costituisce, inoltre, elemento di valutazione ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accesso- rio collegato alla performance individuale (art. 46, d.lgs. 33/2013). Piu di recente, gli obblighi di pubblicazione di qualunque sovven- zione, contributo o sussidio come previsto dall’art, 26 del dalgs. 33/2013, vengono estesi agli enti e alle societa controllati di diritto 0 di fatto, direttamente © indirettamente, dalle amministrazioni dello Stato per somme superiori a diecimila euro, privi di natura corrispettiva, retributiva o risarcitoria (I. 4 agosto, n. 124, commi 126-127, come modificati dall’art. 34 del dl. 30 aprile 2019, n. 34, convertito in |. 28 giugno 2019, n. 58). E stato opportunamente osservato, anche nelle relazioni dell’ Auto- rita nazionale anticorruzione, che la Iunga lista di atti oggetto di pubbli- cazione impone eccessivi obblighi senza differenziare — come sarebbe stato necessario — tra categorie e dimensioni di enti pubblici. Un primo segnale quanto all’inutile eccesso di obblighi di pubblicazione viene ora dalla citata sentenza n. 20/2019 della Corte costituzionale. Tuttavia gli obblighi di pubblicazione si comprendono meglio alla 753 luce dell’accesso civico, introdotto dall’art. 5 del d.les. 33/2013 che, nella sua formula originaria, considera oggetto di accesso tutti gli atti oggetto di pubblicazione obbligatoria nel caso in cui l'amministrazione abbia disatteso tale obbligo. Visto che sarebbe contraddittorio prevedere l'ac- cesso per atti git oggetto di un obbligo normative di pubblicazione, Punica spiegazione possibile della norma consiste, infatti, nel considerare Vaccessibilita dell’atto come una “sanzione” per l’amministrazione ina- dempiente agli obblighi di pubblicazione. E tale disposizione permane — come si vedra meglio nel prosieguo — anche quando il d.lgs. 97/2016, modificando Vart. 5, introduce l'accesso civico generalizzato anche per gli atti non soggetti ad obbligo di pubblicazione. Dal contesto normativo vigente, si pud percid trarre la conclusione che Vorganizzazione ¢ le attivita di tutte le autorita pubbliche sono soggette, in linea di principio, ad un regime giuridico di pubblicita, i cui eventuali limiti sono da considerare eccezionali ™, rovesciando cosi il rapporto tra regola ed eccezione. 4. Il principio di trasparenza. — Se il segreto e la riservatezza non 4 In tal senso: A. Mutovcuss, op. ull. it, 1035, Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO sono principi generali dell’azione amministrativa lo ® invece la traspa- renza, esplicitamente prevista come tale dall’art. 1 della legge sul proce- dimento ®. Invero, la trasparenza & stata spesso identificata con la pubblicita e Paccesso o meglio si ® ritenuto che essa sia l’espressione complessiva di questi due principi. Pit: opportunamente, in altro senso, tenendo conto del dettato normativo, alla trasparenza si & attribuito un significato specifico, identificato nella comprensibilita delle informazioni > E innegabile che il principio della trasparenza si rafforzi sia attra- verso l'ampliamento del catalogo degli obblighi di pubblicazione che attraverso le disposizioni sull’accesso civico *”, ma esso ha avuto una complessa gestazione, che ne giustifica la phuralita di significati ®. La trasparenza ® principio generale dell’attivita amministrativa ai sensi dell’art. 1 della legge sul procedimento; regola specifica dell’orga- nizzazione ai sensi del digs. c.d. Brunetta n. 150/2009, che la configura come accessibilita totale ai dati ed alle informazioni; infine, con Pentrata in vigore delle leggi anticorruzione estende la sua efficacia, configuran- dosi sotto forma di accesso civico generalizzato, come meglio si vedra in seguito. Ne ® scaturita una trasparenza prevalentemente considerata per pli effetti anticorruttivi ®, presupposto di un controllo sociale sull’azione amministrativa, che ha oscurato gli ulteriori effetti positivi della traspa- renza, quale la funzione partecipativa di tipo propositivo e collaborative 754, 8 A. Naraunt- G, Visrsniat (a cura di), If Big Bang delta trasparenza, Napoli, 2015; M.C. Cwvattaro, Garanzie della trasparenza amministrativa e tutela dei privati, in Dir. amm., 2015, 121 ss; M. D’Arnusen (a cura di), Combatiere ta corruzione. Analisi e proposte, Soveria Mannelli, 2016; S. Fos, La nuova trasparenza amminisirativa, in Dir. aram, 1, 2017, 65 984; F. Leonanpis, ! principi generali del'azione amministrativa, in A. Romano (a cura di), L/azione amministrativa, cit. 1 $83 G. M. Racca, Corrazione (dit. amm.), in Dig. disc. pubbl., Agg. 2017, 208 ss; A. Conrano, La “trasparenza” della legislazione italiana, in M. A. SaNpuLt (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, cit., 1408 ss. La questione della trasparenza si pone anche negli altri ordinamenti europei, vedi ad esempio: 8. F. Rawos, La transparencia piblica: pasado, presente y futuro, in Revista aragonesa de administracion pablica, 2018, 213. 86 F, MaNcANAko, L'evoluzione del principio di trasparenza, in AAW¥., Scrtti in memoria di Roberto Marrama, Napoli, 2012. 7 Nicomra (a cura di), L’autoritd nazionale anticorruzione: tra prevenzione e attivitt regolaioria, ‘Vorino, 2016. 8 A. Simonan, La ricerca in materia di trasparenza amministrativa: stato dellarte € prospettive future, in Dir. amm., 2018, 311. M. Bomnarprais, Tra sospetto e partecipazione: la duplice dectinazione del principio di trasparenza, in Istiuzioni del federalismo, 2013, 657 s8.; G. Garni, La nuova trasparenza amministrativa: un bilancio a due anni dat “FOIA Italia”, in www.federalismi.it, 10 ottobre 2018. Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA DISCIPLI E NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI pitt che ispettivo del corpo sociale, nonché Peffetto positivo che essa svolge sul versante dell’efficienza. E stato percid rilevato che la trasparenza ha una “virtualita multi- pla” 1, non solo perché consente di migliorare efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa attraverso la trasformazione di un’ammini- strazione analogico/cartacea in un’amministrazione digitale 42, ma anche perché attraverso la digitalizzazione si possono meglio garantire i diritti sociali nei settori pit rilevanti quali sanita, istruzione, welfare. E un punto poco esplorato o dato per scontato dalla dottrina giuridica, ma in effetti la trasparenza attraverso la digitalizzazione rende fruibili servizi ad un maggior numero di persone, superando le barriere fisiche territo- riali. 5. L’evoluzione della disciplina normativa: Vaccesso nella legge sul procedimento. — Si ® dimostrato, nei paragrafi precedenti, che la cono- scenza degli atti delle amministrazioni pubbliche non trova ostacolo normativo in un principio generale di segretezza o di riservatezza, in quanto i casi di segreto devono essere normativamente determinati in 755 maniera specifica e quelli di riservatezza costituiscono un limite, ma non un motivo di esclusione, dell’accesso. E tuttavia il percorso normativo del diritto di accesso & stato lungo e tortuoso#, soprattutto per la primigenia opinione che attribuiva al Secondo F, Cacersront:, P, Di Mascio, A. Naru, La trasparenza proattiva in Italia: ‘meccanismi causali e dinamiche di contesto, in Riv. it. di polit. pubbl., 1, 2017, 49 ss. Vintegra- zione tra trasparcnza proattiva ¢ prevenzione della corruzione ha minato l'efficacia delle riforme nel contesto italiano caratterizzato dal logalismo della tradizione amministrativa. 4 L, Cautrano, Trasparenza e privacy nellevoluzione dell'ordinamento costituzionale, in Giorn, st, cost, 2016, 77 8. ® FE, Manoanano, Trasparenza € digitalizzazione, in Dirtto e process amministraivo, 2019, 72 ss. 8 Nella sterminata bibliografia sull’accesso si vedano in particolare: M. A. Sannutt, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Enc. Dir, agg. IV, Milano 2000; C. BE. Gaiio, S. Fon, Accesso agli atti amminisirativi, con agg. di F. Pavoni, in Dig. Disc. Publ, ‘Torino, 2011. Pit di recente: E. Caxtox1, Il nuovo diritto di accesso generalizzato e la persistente centralita degli obblighi di pubblicazione, in Dir. amm, 2016, 579 ss; S. ViLLAMENA, Il ed. FOIA (0 accesso civico 2016) ed il suo coordinamento con istituti consimili, in www:federalismi.it, 23, 2016; V. Parisio, La tutela det diriti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospeitiva giurisdizionale, in www.federalismi.it, 2018, 11 ss., A. Cavouno, Il dirtio di ‘accesso a dati e documenti amministrativi come promozione della partecipazione: un'innova- zione limitata, in Dir. amm., 2017, 601 ss.; A. Siaonar, I principt in materia di accesso, in M. A Sandulli (a cura di), Codice del’azione amministrativa, cit., 1208 ss. G. Gaoint, M. Maat (a cura di), I! FOIA italiano: vincitori e vinti. Un bilancio a tre anni dail introduzione, gelo di Romagna, 2019, Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO segreto la forza di tutela dell’interesse pubblico, nonché per gli ostacoli posti dalla burocrazia (vedi par. 1). Le prime esili forme di accesso si trovano nella |. 765/1967, che consentiva la visione degli atti procedimentali relativi alle licenze edilizie. Molto pitt significative accesso alle informazioni ambientali previ- sto nella 1. 349/1986, istitutiva del Ministero dell’ambiente, che prefigura una prima forma di accesso civico, seppure limitato ad un ambito specifico +, La vera novita arriva con la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedi- mento amministrativo, che introduce la possibilita di prendere visione degli atti per coloro che partecipano al procedimento (art. 10), sia a titolo di interventore necessario (art. 7) che eventuale (art. 9), in entrambi i casi titolari di una situazione soggettiva che li legittima alla partecipazione procedimentale. Inoltre, la stessa legge introduce il diritto di accesso per tutti coloro che, pur non avendo partecipato al procedimento, intendano conoscere un atto che potrebbe ledere le loro situazioni giuridiche soggettive (art. 22 ss.). 86 Tali disposizioni normative, peraltro, intersecano un’altra specifica disciplina di quello stesso anno, contenuta nella legge 8 giugno 1990, n. 142 di riforma degli enti locali, dove, per la prima volta, si configura un acceso civico generalizzato agli atti ed alle informazioni, E. tuttavia Vinterpretazione della giurisprudenza prevalente riporta questo tipo di accesso a quello previsto dalla legge sul procedimento, con tutti i suoi limiti. Della legge di riforma degli enti locali rimane tuttora la disciplina speciale dell’accesso agli atti ed alle informazioni garantita ai consiglieri degli enti locali in forza della loro peculiare rappresentativita (art. 7, 1. 142/190, ora art. 10 del T:U. n. 267/200) #8, La riforma della legge sul procedimento, realizzata con la I. 15/2005, influisce notevolmente sulla disciplina dell’accesso. L’intento di limi- tarne il perimetro di operativita & testimoniato dal fatto che ’interesse legittimante I’accesso non & pit una “situazione giuridicamente rile- vante”, come originariamente previsto in maniera molto ampia dall’art. 22 della 1. 241/90, bensi “una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale & chiesto Vaccesso”. Per di pitt, Pinteresse legitti- 4 A. Coxmmt, G. Di Fiore, L'accesso alle informazioni ambientali (DJ. 19 agosto 2005 1, 195) in M. A. Sandulli, Codice del!’azione amministrativa, cit., 1250 ss. © Sul punto: F. Mancanano, Laccesso agtt atti ed alle informazioné degli enti tacali, in M. A. Sandulli (a cura di), Codice dell'azione amminisirativa, cit., 1250 9s. Diritto am istrative -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA DISCIPL| E NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI mante deve ora essere “diretto, concreto e attuale”, traslando cosi a livello legislativo quanto era gia previsto a livello regolamentare dal d.P.R. 352/1992, che dava originaria attuazione alla legge sul procedimento *. La giurisprudenza, dopo un periodo di decisioni ondivaghe, apre la strada all’ampliamento del diritto di accesso, pacificamente ritenuto, sulla scorta della dottrina, come un vero e proprio diritto soggettivo, precipuamente volto a rendere effettivi e concreti i principi di pubblicita e trasparenza dell’azione amministrativa, pur mantenendo Ia sua stru- mentalita (T.A.R. Lazio, sez. I, 6 novembre 2017, n. 11029). La situa- zione legittimante I’accesso & del tutto distinta dalle situazioni legitti- manti il ricorso giurisdizionale, a conferma della natura strumentale dell’accesso. Anzi ® proprio la natura strumentale — che non garantisce Vacquisizione 0 la conservazione di beni della vita e, dunque, non assicura al suo titolare il conseguimento di utilita finali (T.A.R. Lombar- dia, sez. I, 15 ottobre 2018, n. 2292) — che ne fa una situazione autonoma rispetto a quella legittimante all’impugnativa dell’atto (I.A.R. Lazio, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 10210; T.A.R. Lazio, sez. IIL, 1 agosto 2018, n. 8584). Per la giurisprudenza, il _legittimo esercizio del diritto di accesso 187 richiede, innanzitutto, la sussistenza di un interesse qualificato, specifi- camente inerente alla situazione da tutelare, che sia immediatamente feribile al soggetto che pretende di conoscere i documenti e, in secondo luogo, di un collegamento attuale tra situazione giuridica da tutelare e la documentazione di cui si richiede l’accesso, tale da poter incidere, anche solo potenzialmente, sull’interesse di cui il soggetto istante ® portatore (Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1578). La casistica favorevole all’accesso & quanto mai vasta. Sono consi- derati accessibili i pareri legali con funzione endoprocedimentale (Con- lio di Stato, sez. III, 15 maggio 2018, n. 2890) “”; gli atti propedeutici a procedure di riscossione (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22 marzo 2018, n. 136); l'istanza di conversione del permesso di soggiorno (T.A.R. Campania, sez. VI, 10 novembre 2017, n. 5311). Non costituisce limite all’accesso la complessit2 tecnica di un accertamento (in questo senso, % Sulla complessa individuazione dei soggetti legittimati all’accesso, si veda di recente: F. Lommarp1, La problematica definizione del ambito soggettivo di applicazione degli obblighi di pubblicita, trasparenza e diffusione di dati, informazioni e documenti previsti dal cigs. 33/2013, in wwwfederalismi.it, 1 luglio 2019. 7 Con nota di S. INavanarn, Pareri legaltrichiesti dalla p.a.: quando & possibile it diritto di accesso, in Giur. it, 2018, 10, 2230. Diritto am istrative -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2017, n. 4217, secondo cui sono accessibili i dati della complessa attivita di accertamento della cd. ‘saturazione virtuale’ degli impianti di produzione elettrica, pur se com- porti conoscenze speciallistiche). Le limitazioni attengono a casi del tutto peculiari, come quando si esclude l’accesso ad un esposto presentato alla pubblica amministrazione, da cui hanno avuto origine procedimenti per Vaccertamento di illeciti (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Il, 17 ottobre 2018, n. 772). Un limite generale si rinviene nel comma 3 dell’art. 24 della legge sul procedimento, inserito dalla |. 15/2005, secondo cui “non sono ammissi- bili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’ope- rato delle pubbliche amministrazioni”. In questo senso, ® necessario che Pistanza di accesso individui gli atti in modo sufficientemente preciso e circoscritto in modo da evitare che lamministrazione sia costretta a compiere un’attivita di ricerca e di elaborazione dei dati (T.A.R. Lom- bardia, sez. IIT, 26 settembre 2018, n. 2151; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 28 settembre 2018, n. 715). 758 Infine, le modifiche alla legge sul procedimento, introdotte dalla 1. 69/2009 attribuiscono all’accesso natura di principio generale dell’or- dinamento a rilievo costituzionale. La natura di principio generale del- Vazione amministrativa viene sancita nel comma 2 dell’art. 22 della 1. 241/90, secondo cui “accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalita di pubblico interesse, costituisce principio generale del- Vattivite amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicu- rarne Vimparzialita ¢ la trasparenza”. Ed inoltre Vart. 29, ¢. 2-bis della |. 241/1990 inserisce accesso tra i livelli essenziali delle prestazioni, ai sensi dell’art. 117, c. 2, lett. 7) della Costituzione “8, 6. L'accesso civico. — L’evoluzione normativa che si 8 tratteggiata dimostra che l’accesso, pur con le modifiche intervenute, & considerato come una situazione strumentale posta a tutela di situazioni giuridiche, soprattutto di natura individuale. %® Aisensi dell’art. 29, c.2-bis della legge sul procedimento, “atlengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all‘articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione delVinteressato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato di assicurare Vaccesso alla docuntentazione ammini- strativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti”. Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA DISCIPL| E NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI Tale prospettiva muta radicalmente con Virrompere nell’ordina- mento della legistazione anticorruzione, introdotta con la legge delega 190/2012 ¢ seguita, per quanto qui interessa, dal d.lgs. 33/2013. L’accesso diventa una strumento di una trasparenza intesa come “accessibilittt totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni”, integrando Vinteresse individual all’accesso_ con forme di controllo diffuso sull’attivita delle amministrazioni. Tale disci- plina, peraltro, richiama e completa quanto gia previsto dal digs. 150/ 2009 (c.d. decreto Brunetta), che prevedeva accessibilita totale alle informazioni attinenti ai profili relativi all’ organizzazione delle pubbliche amministrazioni *. La diversita tra accesso procedimentale ed accesso civico 2 evidente nei suoi diversi principi ispiratori quanto allo scopo perseguito: il primo 2 destinato a soddisfare interessi giuridici particolari di soggetti portatori diun interesse diretto, attuale e concreto corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata (art. 22, 1. 241/1990), il secondo ad un controllo diffuso sulle attivita delle amministrazioni da parte di chiunque (art. digs. 33/2013). 159 Anche le modalita con cui il legislatore attua l’accesso civico sono diverse da quelle relative all’accesso procedimentale. L’ampliamento degli obblighi di pubblicazione 2 il presupposto per accedere a tutti gli atti eventualmente non pubblicati per linerzia dell’amministrazione (art. 5, digs. 33/2013). Ed inoltre diventano oggetto di accesso anche le informazioni, come era previsto nella legge 142/1990 sugli enti locali, che legittimava laccesso a titolo di cittadinanza ¢ non in quanto titolari di situazioni giuridiche soggettive protette. La differenza giustifica quella giurisprudenza che ritiene convivere le due discipline sull’accesso, cosicché l'ampiezza del diritto di accesso civico, ispirato a un nuovo modo di concepire il rapporto tra cittadini e potere pubblico, non esclude accesso procedimentale a garanzia dei diritti individuali (Consiglio di Stato, sez. VI, 31 gennaio 2018, n. 651). ® Secondo l'art. 11 del dilgs. 150/2009, “a trasparenza 2 intesa come accessibilit totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istiuzionali delle amministrazioné pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetio dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionalie all'utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell'attivita’ di misurazione ¢ valutazione svolta dagli organi compe- tenti allo scopo di favorire forme diffuse di controllo det rispenio dei principi di buon andamento ¢ imparzialita. Essa costituisce livelto essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai sensi delarticolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione”. Diritto am istrative -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO 7. L’introduzione dell’accesso civico generalizzato. — L’accesso civico ha avuto un’ulteriore significativa evoluzione. La critica posta puntualmente dalla dottrina in ordine all’originario art. 5 del d.lgs. 33/2013 rilevava che l’accesso civico era limitato a quegli atti per i quali Fobbligo di pubblicazione era stato eluso dall’amministrazione, ma non consentiva un vero accesso generalizzato a titolo di cittadinanza. E su questo punto che interviene il d.lgs. 97/2016, emanato in attuazione della piu generale riforma amministrativa voluta dalla 1. 124/2015 (c.d. legge Madia). Prima di ragionare sul contenuto delle norme, @ interessante notare come il parere del Consiglio di Stato e quello del Garante per la protezione dei dati personal sullo schema di parere, siano di gno opposto, a dimostrazione di quanto sia delicato il bilanciamento tra lampliamento del diritto di accesso e la tutela dei dati personali Il Consiglio di Stato opportunamente sposta lo scopo dell’accesso dalla corruzione all’efficienza, nel senso che tutti gli istituti che consen- tono la trasparenza, come & I’accesso, servono a “coniugare garanzie ed 76 | efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa”, dando effettiva consistenza alla visibilita del potere pubblico, pur se non bisogna trascu- rare le posizioni soggettive giuridicamente tutelate, dovendo trovare un giusto bilanciamento con la protezione dei dati persona Molto critico appare, invece, il parere del Garante per la protezione dei dati personali nei confronti delle nuove disposizioni che comporte- rebbero una notevole compressione della protezione dei dati personali, senza il corretto equilibrio tra l'interesse pubblico alla conoscenza e Vinteresse individuale alla riservatezza dei dati personali. Il digs. 97/2016 incide significativamente sull’accesso civico: lascia inalterato il comma 1 dell’art. 5 del digs. 33/2013, che prevede l’accesso per gli atti oggetto di obbligo di pubblicazione (accesso civico semplice), ma introduce, al comma 2, un accesso anche per quegli atti non oggetto di pubblicazione (acceso civico generalizzato). Si aggiunge cosi alla trasparenza proattiva, che gia obbligava le amministrazioni alla pubbli- cazione di atti e dati, anche una trasparenza reattiva, che da risposte pubbliche alle richieste dei privati L’ampliamento @ tale da richiedere l’enucleazione di limiti. Ai sensi del nuovo art. 5-his accesso puo essere escluso tutte le volte che si debba evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici con- nessi a sicurezza ¢ ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa e que- Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione risDOTTRINA DISCIPLINE NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI stioni militari, relazioni internazionali %, politica e stabilita finanziaria ed economica dello Stato, conduzione di indagini sui reati e loro persegui- mento, regolare svolgimento di attivita ispettive. La stessa limitazione opera per evitare un pregiudizio concreto a interessi privati quali la protezione dei dati personali conformemente alla vigente normativa, la liberta e la segretezza della corrispondenza e gli interessi economici e commerciali (tra questi la propriet’ intellettuale, il diritto d’autore ¢ i segreti commerciali) delle persone fisiche e giuridiche. Si prevede comunque, nei casi citati, che le restrizioni all’accesso siano temporanee, fin quando la protezione dei dati sia giustificata in relazione alla loro natura, nonché limitate ai dati e documenti stretta- mente necessari, restando libero l’accesso per quelli non rientranti in tale ambito. Inoltre, Pesclusione ® ovviamente prevista ove vi sia un segreto di Stato e ogni qualvolta esista un divieto normativo di accesso o divulga- zione. Assai criticabile &, invece, ulteriore limite, secondo il quale tale accesso ® subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di “specifiche 6, condizioni, modalita o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1 della legge n, 241 del 1990”. In questo modo, infatti, tradendo le specifi- che finalita di un accesso generalizzato, vengono riportati all’accesso civico i limiti posti all’accesso dalla legge sul procedimento, consentendo un’interpretazione restrittiva che potrebbe porre limiti all’accesso civico generalizzato con regolamenti delle amministrazioni *'. La differenza tra accesso civico e procedimentale non si limita alle situazioni legittimanti, ma attiene anche alle diverse modalita procedurali ed ai modi di tutela, secondo quanto si esporra in seguito (vedi par. 12). Nell’accesso civico, Pequilibrio tra diritto di accesso e tutela dei controinteressati @ garantita dall’obbligo per l'amministrazione di dare comunicazione ad essi della richiesta di accesso eventualmente pregiu- ievole dei loro interessi, con un termine di dieci giorni per produrre le loro osservazioni. © Per un caso di relazioni internazionali a livello europeo: M. Fiuce, L’applicazione estensiva delle presunzioni generali di riservatezza: il lato oscuro del FOIA europeo, nota Tribunale UE, Sez. I, 7 febbraio 2018, in Giorn. dir. amum., 4, 2018, 493 ss. St Sul punto, le opportune eritiche di B. G. Martaritia, M. Savino, L'Vtalia e gli altri sistemi FOIA: convergence at last?, in B. G. Martariti.a, M. Savtso (a cura di), L’accesso det citadini. Esperienze di informazione amminisirativa a confronto, Napoli, 2018, 19; nello stesso senso, A. Mouse, Italia, op. ult cit, 56. Diritto am trativo -n. 4- 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA FRANCESCO MANGANARO La giurisprudenza riconosce che l’accesso introdotto dalla legge sul procedimento e quello civico (semplice o generalizzato) convivono avendo presupposti ed oggetto differenziati (LLA.R. Lazio, sez. II, 21 marzo 2017, n, 3742; T.A.R. Campania, sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5901). Lo scopo dell’accesso civico ® infatti palesemente quello di un controllo sul perseguimento delle funzioni pubbliche (T.A.R. Lazio, sez. IL, 2 luglio 2018, n. 7326), un controllo diffuso (T.A.R. Liguria, sez. I, 29 dicembre 2017, n. 1002), anche al fine di verificare Porganizzazione dell’'amministrazione, favorendo 1a partecipazione civica dei cittadini (LA.R. Campania, sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5901). Nel contemperamento degli interessi si pud giungere a pronunce giurisprudenziali apparentemente paradossali, che ammettono un ac- cesso procedimentale piu approfondito a tutela di interessi personali ed tun accesso civico che, per le esigenze di controllo diffuso, pud essere pit esteso ma meno approfondito (T.A.R. Lazio, sez. I, 31 gennaio 2018, n. 1126) >. Una particolare questione attiene alla possibilita di esperire l'accesso civico nei confronti degli atti di gara dei contratti pubblici. La tesi negativa ® (per tutte: T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 18 luglio 2018, n, 197) ® ora contraddetta da un diverso orientamento giurispru- ' denziale 5, che rileva che tale esclusione non prevista né tra i casi indicati dall’art. 5 bis, né tra quelli specificamente previsti dal Codice dei contratti pubblici *. 762 8. Le linee guida ANAC sull'accesso. — L’art. 5 bis, comma 6 del digs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016, prevede che I’ Autorit’ Nazionale Anticorruzione (ANAC) stabilisca linee guida per regolare modalita € limiti dell’accesso civico. L’ANAC ha emanato un primo regolamento il 31 maggio 2016 ed un nuovo regolamento il 24 ottobre 2018. © B, Carton, HI nuovo diritto di accesso generalizzato ¢ la persistente centralitt: degli obblighi di pubblicazione, cit,, 608. 5. Menon, Lapplicabilita dell’accesso civico generalizzato agli atti di gara nei contratti pubblici, in'L’amministrativista, 19 novembre 2018. TAR Lombardia, Sez. LV, 11 gennaio 2019, n. 45, con nota di G. Sreacza, L'accesso civico generalizzato si applica anche agli atti delle procedure di evidenza pubblica, in Lammi- nistrativista, 21 gennaio 2019, SS Come confermato dall'art. 25 del Regolamento ANAC 2018, che affida al RUP le funzioni di responsabile del procedimento per gli accessi agli atti delle procedure di affida- mento ¢ di esecuzione dei contratti pubblici. Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione riservataDOTTRINA DISCIPL| E NORMATIVE SULL’ACCESSO A DATI Modificando l'art. 2 del primo regolamento, ' ANAC specifica ora che la nuova disciplina non attiene solo al diritto di accesso procedimen- tale, bensi anche alle ulteriori categorie di accesso introdotte dal legisla- tore: l’accesso civico inteso quale diritto di chiunque di richiedere docu- menti, informazioni ¢ dati oggetto di obbligo di pubblicazione da parte delle amministrazioni, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblica- zione, ai sensi dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. 33/2013 e accesso civico generalizzato regolato dall’art. 5, comma 2, di accedere a dati e docu- menti detenuti dalle amministrazioni. Per I’accesso civico semplice, ’istanza al Responsabile per la pre- venzione della corruzione e la trasparenza va proposta utilizzando, preferibilmente, la casella istituzionale di posta elettronica certificata indicata sul sito dellANAC, mentre per l’accesso civico Vistanza va presentata all’Ufficio unico per I’accesso civico generalizzato istituito presso l’Autorita nazionale anticorruzione. Vengono introdotte misure per una maggiore tutela degli istanti e dei controinteressati, prevedendo che possano presentare richiesta di rie- same al Responsabile per la prevenzione della corruzione dell’ ANAC sia 763 il richiedente, nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine previsto, sia i controinteressati nei casi di accoglimento della richiesta di accesso nonostante la loro motivata opposizione. Quanto alla disciplina attinente l’accesso ai sensi della 1, 241/90, le modifiche apportate rispetto al precedente regolamento, non sono par- ticolarmente rilevanti. Degno di nota I’art. 18, comma 3, che ammette l’'accesso ai documenti contenenti categorie particolari di dati personali anche telativi a condanne penali per reati o a connesse misure di icurezza, ma solo nei casi in cui sia strettamente indispensabile ¢ nei termini previsti dal Regolamento (UE) 2016/679 e dal digs. 30 giugno 2003, n. 196. 9. L’ampliamento dell’accesso nel Codice dell’amministrazione di- gitale. — La disciplina dell’accesso trova ulteriore evoluzione nelle nuove forme di digitalizzazione delle amministrazioni. Le amministrazioni pubbliche detengono e gestiscono dati ed infor- mazioni personali che per quantita e qualita non hanno eguali, Tali dati non solo attengono alla dignit della persona, rivelandone profili riser- vati, ma costituiscono anche un patrimonio di grande interesse a fini Diritto am istrativo -n. 4 - 2019 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo.it Riproduzione ris