4 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

4.1 A Constituio Brasileira e o Direito Internacional dos Direitos Humanos

O Direito Internacional dos Direitos Humanos um ramo autnomo e especfico do Direito Internacional Pblico, sendo, na atualidade, uma das matrias prioritrias nas relaes internacionais, tanto para os Estados e entidades internacionais individualmente considerados, como para a sociedade internacional como um todo. Os direitos humanos passam a integrar do Direito Internacional a partir do momento em que se torna explcita a necessidade da cooperao internacional para garantir a efetividade desses direitos, conforme explica Portela (2010, p. 37):
Ao mesmo tempo, o atual contexto internacional veio a tornar evidente a necessidade de que os entes estatais e os organismos internacionais atuem conjuntamente no tocante a temas que tm impacto direto sobre a vida das pessoas e que, por sua complexidade, magnitude e capacidade de gerar efeitos em mais de uma parte do mundo, exigem a cooperao internacional, como a manuteno da paz, a promoo dos direitos humanos e a proteo do meio ambiente.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos pode ser definido como um conjunto de normas e princpios que visa promover e proteger os direitos e prerrogativas essenciais vida e a dignidade da pessoa humana.
Poder-se-ia definir direitos humanos como um conjunto de prerrogativas e garantias inerentes ao homem, cuja finalidade bsica o respeito sua dignidade, tutelando-o contra os excessos do Estado, estabelecendo um mnimo de condies de vida. So direitos indissociveis da condio humana. (PENTEADO FILHO, 2008, p. 15)

Assim, a proteo que o Direito Internacional dos Direitos Humanos procura garantir , principalmente, contra atos dos prprios Estados, norteando polticas pblicas e privadas a fim de promov-los. Devido a isso, um dos princpios fundamentais que rege o Direito Internacional dos Direitos Humanos o princpio da cooperao internacional, que traz o dever dos Estados e

entidades internacionais se comprometerem com os objetivos desse ramo do Direito Internacional.

4.2 Os Tratados Internacionais e a Constituio Brasileira

A Constituio Federal brasileira traz em seu corpo diversos direitos fundamentais pessoa humana, incluindo garantias para seu respeito e aplicao. Entretanto, a prpria Constituio Federal faz a ressalva, em seu artigo 5 pargrafo 2, de que os direitos e garantias fundamentais por ela expressos no so taxativos, destarte, podem, e tem sido continuamente, acrescidos de outros direitos provenientes principalmente de tratados internacionais.
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (CONSTITUO FEDERAL, art. 5 1 e 2)

A Constituio tambm assegura, expressamente no pargrafo 1 do supracitado artigo, a aplicabilidade imediata, das normas internacionais de direitos humanos no mbito interno, ou seja, desde a sua ratificao. No necessrio que uma norma interna incorpore a norma internacional ao ordenamento jurdico nacional, que, segundo Piovesan, a sistemtica de incorporao automtica.
Em suma, em face da sistemtica da incorporao automtica, o Estado reconhece a plena vigncia do Direito Internacional na ordem interna, mediante uma clusula geral de recepo automtica plena. Com o ato da ratificao, a regra internacional passa a vigorar de imediato tato na ordem jurdica internacional como da interna, sem necessidade de uma norma de direito nacional que a integre ao sistema jurdico. (PIOVESAN, 208, p. 85)

Assim, os tratados internacionais que introduzem no ordenamento interno direitos humanos passam a ser exigveis direta e imediatamente, a partir de sua ratificao, e, ainda segundo Piovesan, em virtude do 2, tais tratados so materialmente constitucionais.

4.3 Processo de Formao dos Tratados Internacionais e o Direito Brasileiro

2

O procedimento para a elaborao dos tratados internacionais diferenciado. Essa celebrao se d pode meio de atos solenes, seguindo diversas formalidades, e inicia-se com a etapa chamada de negociao. Nessa etapa ocorrem as discusses acerca das disposies e clusulas que comporo a essncia do tratado. Na fase da negociao, deve ser observada a licitude, moralidade e possibilidade do objeto do acordo, para que esse acordo seja vlido. Requerse ainda, que o teor do tratado a ser celebrado esteja de acordo com as normas do Direito Internacional chamadas de jus cogens. Encerradas as negociaes, passa-se a fase da assinatura, que expressa a concluso do tratado, de forma que o Estado concede seu consentimento para se obrigar por aquilo que foi acordado. Aps a assinatura, esse tratado submetido aprovao parlamentar, realizada pelo Congresso Nacional, que efetuar o controle de constitucionalidade. Ressalte-se que o Congresso Nacional no tem competncia externa, ento, o controle de constitucionalidade no feito sobre o tratado, e sim no decreto legislativo que torna o tratado parte do ordenamento jurdico interno, podendo inclusive realizar reservas, quando cabveis. Aps a aprovao do legislativo, o acordo submetido a ratificao do Presidente, que o ato internacional pelo qual confirma um tratado e declara que este dever produzir os seus devidos efeitos (TEIXEIRA, 2008, p.21). A ratificao ocorre quando o Estado participa das negociaes. Quando o Estado no participa das negociaes, mas se torna signatrio do tratado aps a sua concluso, o ato de confirmao a adeso. Cabe salientar que alguns tratados impem um numero mnimo de adeses para sua entrada em vigor, portanto, aps sua concluso, aguarde-se atingir esse numero imposto pelo prprio tratado, para, posteriormente, ocorrer a sua entrada em vigor.

4.3.1 As reservas aos tratados internacionais

Na etapa das assinaturas os Estados tm a oportunidade de realizar reservas quanto s disposies do acordo, pois, finda as negociao o teor do tratado no pode ser alterado. Tratando-se de um contrato com a participao de vrios sujeitos internacionais, no raro acontecerem divergncias sobre o acordo a ser celebrado, que implicam na no-aceitao do tratado por parte dos Estados. Para dirimir esses conflitos, a Conveno de Viena criou na letra d, do pargrafo 1, do artigo 2 a figura da reserva, que nada mais do que uma objeo, uma recusa manifestada pelo Estado em aceitar determinado ponto do tratado, de forma que, para si no ter fora vinculante aquele compromisso. O prprio tratado multilateral poder prever a possibilidade de aceitao de reservas entre seus membros signatrios, no sendo incomum a proibio total ou parcial de reservas. Assim, as reservas so a forma do signatrio se abster de algumas clusulas, tendo em vista que aps a assinatura o tratado se torna imutvel. Logicamente, essas reservas tm limites, devendo respeitar as limitaes impostas pelo prprio tratado, bem como, no pode ocorrer reserva incompatvel com o objeto e finalidade do tratado. Assim, conforme prev a Conveno de Viena (1969) em seu art. 19:
Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar, aprovar um tratado ou a ele aderir, formular uma reserva, a no ser que: a) a reserva seja proibida pelo tratado; b) o tratado disponha que s possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais no se inclui a reserva em pauta; ou c) nos casos que sejam previstos nas alneas a e b a reserva seja incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado.

4.3.2 A hierarquia normativa dos tratados internacionais no direito brasileiro

Como visto, os tratados internacionais passam por um procedimento especial para serem concludos e validados. Esse procedimento inicia-se com as "negociaes", ao final das quais ocorre a "assinatura", posteriormente deve

haver a "aprovao parlamentar" e finalmente a "ratificao". Nos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos a fase da aprovao parlamentar ganhou particularidades no ano de 2004 com a Emenda Constitucional n 45. O advento dessa Emenda trouxe Constituio Federal o pargrafo 3 do artigo 5, pelo qual o tratado internacional que verse sobre direitos humanos e passe por aprovao com trs quintos de votos em dois turnos de votao em cada uma das casas do Congresso Nacional, adentram ao ordenamento jurdico brasileiro como Emenda Constitucional, portanto so material e formalmente constitucionais. Apesar de a prpria Constituio trazer a previso de que os tratados internacionais sobre direitos humanos acrescentam direitos e garantias fundamentais aos j expressos por ela, e terem aplicabilidade imediata desde a ratificao, esses tratados adentravam ao ordenamento jurdico como lei ordinria federal, mesmo sendo interpretados como uma garantia constitucional frente a sua previso expressa, sendo apenas materialmente constitucionais. Com a nova forma de aprovao dos tratados sobre direitos humanos, surgiu o questionamento a respeito da hierarquia que teria o tratado que verse sobre direitos humanos ao ser aprovado no Congresso Nacional, porm com quorum inferior ao previsto para as emendas constitucionais. Majoritariamente, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que esses tratados teriam fora de supra-legalidade, ou seja, seriam inferior a Constituio Federal, porm, hierarquicamente superior a todas as outras leis, por serem materialmente constitucionais, pois, mesmo sem o quorum de aprovao do pargrafo 3 do artigo 5, adentrariam ao ordenamento pelo pargrafo 2 do mesmo artigo. Outro questionamento que a alterao da Emenda Constitucional n45/2004 deflagrou, foi quanto possibilidade de denunciar o tratado que adentre o ordenamento como emenda constitucional. Se o tratado passa a fazer parte do ordenamento jurdico como uma Emenda Constitucional, no 5

basta que ocorra a denncia, pois, mesmo que o tratado deixe de ter seu cumprimento exigido perante a comunidade internacional, internamente ainda seria exigvel, considerando que apenas outra Emenda poderia revog-lo. Entretanto, a Constituio prev que no pode ser objeto de Emenda qualquer proposta que vise abolir os direitos e garantias fundamentais. Assim, uma vez que o tratado que verse sobre direitos humanos passa a fazer parte do ordenamento na forma de uma Emenda Constitucional, no poder sofrer alteraes que impliquem na reduo ou supresso de qualquer dos direitos nele previstos. Para Resek, no h a possibilidade de denncia do tratado aprovado na forma de Emenda.
No haver quanto a semelhante tratado a possibilidade de denncia pela s vontade do Executivo, nem a de que o Congresso force a denncia mediante lei ordinria, e provavelmente nem mesmo a de que se volte atrs por meio de uma repetio, s avessas, do rito da emenda carta, visto que ela mesma se declara imutvel no que concerne a direitos dessa natureza. (RESEK, 2010, p. 104)

Nesse mesmo sentido, Mazzouli diferencia os tratados sobre direitos humanos que foram ratificados e entraram no ordenamento pelo pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio, dos que foram ratificados na forma do pargrafo 3 do mesmo artigo, mas reafirma que em ambos os casos os tratados, por serem materialmente constitucionais, portanto, clusulas ptreas constitucionais, so insuscetveis a denncia.
Agora, portanto, ser preciso distinguir se o tratado que se pretende denunciar equivale a uma emenda constitucional (ou seja, se material e formalmente constitucional, nos termos do art.5, 3) ou se apenas detm status de norma constitucional ( dizer, se apenas materialmente constitucional, em virtude do art. 5, 2). Caso o tratado de direitos humanos de enquadre apenas nesta ltima hiptese, com o ato da denncia, o Estado brasileiro passa a no mais ter responsabilidade em responder pelo cumprimento do tratado to-somente no mbito internacional e no no mbito interno. Ou seja, nada impede que, tecnicamente, se denuncie um tratado de direitos humanos que tem apenas status de norma constitucional, pois internamente nada muda, uma vez que eles j se encontram petrificados no nosso sistema de direitos e garantias, importando tal denncia apenas em livrar o Estado brasileiro de responder pelo cumprimento do tratado no mbito internacional. Mas caso o tratado de direitos humanos tenha sido aprovado nos termos do 3 do art. 5, o Brasil no pode mais desengajar-se do tratado quer no plano internacional, quer no plano interno. (MAZZOULI, 2007, p.700/701)

Ressalta-se que a Conveno sobre os Direitos das Pessoas Deficientes elaborada em 2006 e aprovada no Congresso em 2007, pelo 6

quorum de trs quintos das duas votaes de cada uma das casas, foi o primeiro tratado internacional versando sobre direitos humanos a adentrar o ordenamento como Emenda Constitucional, entrando em vigncia em 2008 ao atingir o quorum mnimo requerido.

4.3.3 Aplicao dos tratados internacionais no mbito interno

Considerando que todo tratado deve passar por aprovao legislativa justamente para averiguar e garantir sua constitucionalidade, vislumbra-se lgico que, tendo passado pelo controle de constitucionalidade da aprovao parlamentar, esse estaria, necessariamente, de acordo com a Lei Maior brasileira, de forma que sua aplicao seria um reflexo da prpria Constituio. Diante disso, destaca Accioly (2008, p.223):
[...] no vasto universo dos tratados de direitos humanos j internalizados, apenas a questo da priso civil e do duplo grau de jurisdio foi enfrentado pelos tribunais. Isto porque a maior parte desses tratados compe-se de princpios e normas programticas cujo teor de generalidade, ante a existncia de normas internas similares, faz com que haja poucos conflitos com leis internas, mas situao em que aqueles complementam estas.

De tal modo que as normas provindas de tratados internacionais, por serem amplas e abstratas, em geral, atuam como complemento e reafirmao dos direitos garantidos no ordenamento interno. Contudo, caso haja conflito entre os direitos e garantias previsto no ordenamento interno e nos tratados ratificados, alguns posicionamentos, dentre eles o de Resek, afirmam que entre a Constituio Federal e um tratado, deve prevalecer a Constituio, e entre leis infraconstitucionais e um tratado deve prevalecer a norma mais recente. Entretanto, a posio majoritria tem sido que deve prevalecer a norma mais favorvel ao individuo, segundo Trindade (1992, p. 317), no uma questo de primazia do Direito Interno ou do Direito Internacional, no mbito dos direitos humanos a primazia da pessoa humana, devendo prevalecer a norma que melhor projeta os direitos humanos, como ensina Piovesan (2008, p. 101): 7

No plano de proteo dos direitos humanos interagem a Direito Internacional e o Direito interno movidos pelas mesmas necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional.

Nesse mesmo sentido, Portela (2010, p. 53) explica:

nesse sentido que, em vista do valor incorporado pela norma, o Direito Internacional dos Direitos Humanos vai conceber o princpio da primazia da norma mais favorvel vtima/ao indivduo, pelo qual, em conflito entre normas internacionais e internas, deve prevalecer aquela que melhor promova a dignidade humana. Esse princpio fundamenta-se no no suposto primado da ordem internacional ou nacional, mas sim na prevalncia do imperativo da proteo da pessoa humana, valor atualmente percebido por parte importante da sociedade internacional como superior a qualquer outro no universo jurdico.

Dessa forma, seja decorrente do ordenamento nacional, seja decorrente de tratado internacional, o critrio adotado para a soluo de conflito entre normas de direitos humanos da prevalncia da norma mais benfica, garantindo a melhor proteo dos direitos humanos da vtima.

Fluxograma resumido do processo de formao dos tratados internacionais

Fonte da imagem: BASSO, Marco Antonio. Apostila de Direito Internacional Publico. p.50.

4.4 O Sistema Global de Proteo aos Direitos Humanos

A partir da criao da ONU, com o advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, inicia-se a internacionalizao e multiplicao dos direitos humanos, que se funda na igualdade entre as pessoas. A Declarao Universal, os Pactos Internacionais dos Direitos Humanos, entre outros instrumentos formam o sistema global de proteo, dirigido a toda e qualquer pessoa, considerando o indivduo genrica e abstratamente. Entretanto, diante das peculiaridades e vulnerabilidades de alguns grupos, contempla-se a necessidade de conferir-lhes tratamento especial, justamente para assegurar o exerccio dos direitos em condies igualitrias. Perante essa necessidade forma-se um sistema especial de proteo aos direitos humanos, complementar ao sistema global, que considera o indivduo especificado, sendo voltado a grupos vulnerveis, que merecem tutela especial.

4.4.1 Sistemas Regionais de Proteo aos Direitos Humanos

Com a mesma conscientizao e internacionalizao dos direitos humanos que inicia o sistema global surgem os sistemas regionais de proteo aos direitos humanos na busca de intensificar a proteo e promoo aos direitos humanos no plano regional. So trs os principais sistemas regionais, o Sistema Interamericano, que surgiu antes mesmo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, o Sistema Europeu, criado na dcada de 50 e o Sistema Africano, o mais recente, criado na dcada de 80. Cada sistema regional apresenta estrutura e regras prprias, no se confundem nem se contrape ao sistema global, so sistemas complementares.

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A finalidade dos sistemas regionais reunir Estados que possuem mais afinidade entre suas histrias e culturas, corroborando as peculiaridades daquela determinada parte do mundo. Considerando essas diferenas os sistemas regionais criam normas mais especficas, buscando melhorar sua aplicao naquela regio.
O objetivo dos sistemas regionais reforar a estrutura internacional para proteo dos direitos humanos por meio da associao entre entes estatais que renem maiores afinidades entre si, o que facilitaria o consenso ao redor de interesses comuns e aplicao das normas que os mesmos Estados elaboraram, bem como fortaleceria a tutela de valores importantes apenas em algumas regies do mundo. (PORTELA, 2010, p. 693)

A coexistncia do sistema global e dos sistemas regionais apenas vem a fortalecer a proteo dos direitos humanos. Cada sistema cria diversos instrumentos que podem tutelar direitos idnticos. Porm visto que no conflito de normas deve sempre prevalecer a norma mais favorvel, a existncia de vrios instrumentos acaba apenas por ampliar e fortalecer o mbito de proteo dos direitos humanos.

4.4.2

Sistema

Interamericano

de

Proteo

aos

Direitos

Humanos
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, pelas mesmas

preocupaes com as barbries cometidas pelos sistemas totalitrios que levaram criao do sistema global, os Estados do Continente Americano criam seu prprio sistema de proteo dos direitos humanos. O sistema interamericano surgiu em 1948 com a proclamao da Carta da Organizao dos Estados Americanos, que criou a Organizao dos Estados Americanos - OEA, rgo que administra o sistema interamericano. O Sistema Interamericano tem como seus principais documentos a Carta da OEA, a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem e a Conveno Interamericana de Direitos do Homem. Carta da OEA e a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem foram adotadas em 1948, alguns meses antes da Declarao 11

Universal dos Direitos do Homem, tornando-se o primeiro documento a tratar sobre a proteo dos direitos humanos e inspirando, de certa forma, a prpria Declarao Universal. A Declarao Americana inovou ao trazer no apenas direitos mais tambm deveres do homem, e embora seja apenas uma resoluo no vinculante, a Declarao considerada o marco inicial da construo do Sistema interamericano (PORTELA, 2010, p. 694). A Declarao Americana consagra, de forma geral, os mesmos direitos contemplados na Declarao Universal. Dentre os deveres, contempla deveres compatveis com os direitos que garante, como o dever de conviver com os demais, obedecer s leis, cumprir com as obrigaes civis, polticas, militares, tributrias e trabalhistas.

4.4.3 Organizao dos Estados Americanos

A Organizao dos Estados Americanos (OEA) tem sede em Washington, nos Estados Unidos, e atualmente todos os 35 pases da Amrica so Estados-membros da OEA. Entretanto, em junho de 2009, os Ministros de Relaes Exteriores das Amricas excluram a participao do Estado de Cuba, e, em julho de 2009, o direito de participao do Estado de Honduras foi suspenso, devido ao golpe de estado que sofreu. Dentre os propsitos da OEA, destacam-se os seguintes

objetivos: garantir a paz e a segurana no continente Americano; promover e consolidar a democracia representativa; buscar solues pacficas aos conflitos de seus membros, respeitando sempre o princpio da nointerveno; e promover o desenvolvimento econmico, social e cultural, buscando erradicar a pobreza. A Carta da OEA prev, ainda, direitos e deveres dos Estados Americanos, como direito soberania, sem sofrer intervenes, em contrapartida prev o dever respeitar os outros Estados, no restringir direitos fundamentais de seus cidados, e ainda que cada Estado tem o direito 12

de desenvolver, livre e espontaneamente, a sua vida cultural, poltica e econmica. No seu livre desenvolvimento, o Estado respeitar os direitos da pessoa humana e os princpios da moral universal (Carta da Organizao dos Estados Americanos, 1948, artigo 17).

4.4.4 Conveno Americana dos Direitos do Homem

Outro importante documento do sistema interamericano a Conveno Americana dos Direitos do Homem, conhecido como Pacto de San Jose da Costa Rica. Adotada em 1969, pela conveno da OEA realizada em San Jose, na Costa Rica, entrou em vigor em 1978 com a ratificao do dcimo primeiro Estado. O Pacto contempla direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. Substancialmente, ela reconhece e assegura um catlogo de direitos civis e polticos, similar ao previsto pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIOVESAN, 2008, p. 244), quanto aos direitos econmicos sociais e culturais, traz apenas previses genricas, determinando apenas que os Estados adotem medidas necessrias para, progressivamente, garantir a plena efetividade desses direitos. O Pacto estabelece que os Estados tm no apenas o dever de respeitar os direitos nele estabelecidos, sem viol-los, como tambm, o dever de adotar medidas necessrias para garantir o pleno exerccio desse direito. Em linhas gerais, a Conveno Americana garante os mesmos direitos anteriormente previstos nos Pactos Internacionais de 1966. Entretanto, traz algumas particularidades, dentre as quais, a inovao referente pena de morte, ao proibir que pases que a tenham abolido, restabeleam essa pena, e ainda probe a aplicao dela em mulheres grvidas, por crimes polticos ou crime de qualquer natureza praticados antes dos 18 anos idade ou aps os 70 anos de idade. Outra novidade referente ao direito de liberdade de expresso relativa imprensa, rdio ou televiso, no mesmo sentido que probe a censura prvia, ressalvado os casos em que o objetivo da censura for proteger a moral da infncia e da adolescncia. Inova tambm quanto ao direito de 13

retificao ou respostas diante de informaes inexatas ou ofensivas, emitidas pelos rgos de comunicao de massa (COMPARATO, 2008, p. 370). A Conveno Americana ainda preenche a lacuna deixada pelos Pactos internacionais de 1966, referente ao direito de propriedade. E apresenta um avano quanto ao direito de asilo, e quanto proibio de expulsar ou entregar um individuo um pas onde seu direito vida ou a liberdade pessoal esteja em risco de violao em virtude de sua raa, nacionalidade, religio, condio social ou de suas opinies polticas (Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, 1969, artigo 22). O Pacto de San Jose tambm inovou quanto aos mecanismos de monitoramento com a criao da Comisso Interamericana e, principalmente, da Corte Interamericana. O Brasil incorporou o Pacto de San Jose da Costa Rica integralmente em 1992, e desde 1998 reconhece a jurisdio obrigatria da Corte interamericana. O Protocolo de San Salvador, adotado em 1988, procura reforar e especificar as determinaes genricas que o Pacto de San Jose traz a respeito dos direitos econmicos, sociais e culturais. De forma geral, o Protocolo reproduz os preceitos j trazidos no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966. O Protocolo segue os princpios de que os povos americanos tm direito ao desenvolvimento, autodeterminao, e a dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais, tudo dentro do quadro do regime democrtico representativo e do respeito aos direitos humanos (PORTELA, 2010, p.698). Entre os direitos trabalhistas o Protocolo de San Salvador avana ao estabelecer jornadas de trabalho mais curtas para servios perigosos, insalubres ou noturnos, e garantir que trabalhadores menores de 16 anos tenham acesso educao. Estabelece, ainda, que os Estados devem adotar as medidas cabveis para efetivar os direitos trabalhistas, e implementar 14

polticas de capacitao, principalmente para mulheres e portadores de deficincia. Define, ainda, o direito seguridade social como o direito proteo contra as consequncias da velhice e da incapacitao, que impossibilite a pessoa, fsica ou mentalmente, de obter meios de sobrevivncia digna (PORTELA, 2010, p. 699). Outra importante novidade referente ao direito sade, que o protocolo estabelece como um bem pblico, devendo o Estado garantir a todas as pessoas a assistncia mdica essencial, bem como a vacinao. Afirma, ainda, o direito segurana alimentar, que consiste em uma nutrio adequada, e tambm, o direito ao meio ambiente sadio, como explica Portela (2010, p. 699):
O direito ao meio ambiente sadio, que no mencionado em muitos tratados do Sistema Global, consagrado pelo Protocolo e inclui o direito a contar com os servios pblicos bsicos, bem como a obrigao de os Estados promoverem a proteo, preservao e o melhoramento das condies ambientais.

Quanto educao, trouxe um direito especifico que consiste o dever dos Estados estabelecerem programas de ensino diferenciados para portadores de deficincia. Quanto famlia acrescenta o direito de assistncia mulher grvida por perodos anteriores e posteriores ao parto, bem como a criao de programas de assistncia familiar, que busquem construir um ambiente familiar estvel de forma a possibilitar o pleno desenvolvimento das crianas. Por fim, o Protocolo traz normas de proteo especficas ao idoso e aos deficientes, que devem incluir assistncia mdica especializada, programas para melhorar a qualidade de vida, bem como programas de acessibilidade para os deficientes. Vale destacar que o sistema interamericano tambm possui alguns tratados sobre temas especficos, como a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Penal de Morte, de 1990, a Conveno Interamericana sobre o Trfico Internacional de Menores e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a 15

Violncia contra a Mulher, ambas de 1994 e a Conveno Interamericana para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, de 1999.

4.5 O Tratado de Roma e o Tribunal Penal Internacional1

O Tratado de Roma foi aprovado em 17 de julho de 1998, criando o Tribunal Penal Internacional (TPI), com mais de 160 Estados reunidos na Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas. O Tratado foi assinado pelo governo brasileiro em 7 de fevereiro de 2000, sendo aprovado pelo Parlamento brasileiro por meio do Decreto Legislativo n 112, de 06.06.2002 e promulgado pelo Decreto n 4.388, de 25.09.2002. Embora
o Estatuto do TPI entrou em vigor internacional em 1 de julho de 2002, correspondente ao primeiro dia do ms seguinte ao trmino do perodo de 60 dias aps a data do depsito do 60 instrumento de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de adeso junto ao Secretrio Geral das Naes Unidas, nos termos do seu artigo 126 1.2

O Tribunal Penal Internacional tem sede na cidade da Haia, Holanda e uma instituio permanente, ou seja, no ter atuao restrita a crimes somente cometidos em determinados conflitos e por um perodo determinado, v.g., os tribunais ad hoc criados para processar e julgar os crimes cometidos na ex-Iugoslvia e Ruanda, mas sim, atuao contra as impunidades que assolam o mbito internacional pelo cometimento de grandes violaes aos direitos humanos, sem que haja insuficincia para punio dos criminosos3. Assim, o TPI apresenta-se com poderes de jurisdio sobre pessoas em relao aos crimes de maior gravidade no

Adaptado de RODRIGUES, Larissa Pereira. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Federal: divergncias sobre a existncia de conflito entre normas. Artigo cientfico publicado na Revista Brasileira de Direito Internacional - RBDI, Vol. 1, N 1 Disponvel em: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/dint/article/view/4588. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O Tribunal Penal Internacional: Integrao ao Direito Brasileiro e sua importncia para a justia penal internacional. In: 2 CONGRESSO BARSILEIRO DE DIREITO INTERNACIONAL, 2004, Curitiba. MENEZES, Wagner (Org.) O Direito Internacional e o Direito Brasileiro: Homenagem a Jos Francisco Rezek. Rio Grande do Sul: Uniju, 2004, p. 226. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional de Direitos Humanos. Porto Alegre: Fabris, 1999. v. 2, p. 385.
3 2

16

cenrio internacional, os quais so especificados no Estatuto de Roma4, a saber, conforme estipula o artigo 5:
Art. 5. Crimes sob a jurisdio do Tribunal. 1. A jurisdio do tribunal se limitar aos crimes mais graves que preocupem a comunidade internacional em seu conjunto. O Tribunal ter jurisdio, em conformidade com o presente Estatuto, sobre os seguintes crimes: a) o crime de genocdio b) os crimes contra a humanidade; c) os crimes de guerra; d) o crime de agresso [...].

Acrescenta-se ainda sobre o carter complementar do TPI s jurisdies penais internacionais. Este um dos pontos principais da sua criao, pois somente o Tribunal atuar quando os rgos judicirios locais dos Estados-membros forem insuficientes ou omissos quanto ao processo e julgamento dos acusados. Neste sentido, leciona TRINDADE:
De conformidade com o princpio da complementaridade, invocado no prprio prembulo do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional concebido como complementar das jurisdies penais nacionais; as prprias condies de exerccio de sua competncia (artigos 12-14) do primazia s jurisdies nacionais para investigar e julgar os crimes consignados no Estatuto de Roma, estando o acionamento do Tribunal Penal Internacional circunscrito a circunstncias excepcionais.5

Desta forma, consoante o entendimento acima, o TPI no interferir na soberania dos Estados, uma vez que este um dos princpios basilares das relaes internacionais entre os Estados juntamente com os princpios da Igualdade e a da Autodeterminao dos Povos. A seguir, passa-se anlise de dispositivos do Estatuto bem como da Constituio Federal a fim de se verificar os possveis conflitos existentes no que tange aos direitos humanos uma vez que cada texto legal os trata de maneira diversa.

O Estatuto indica o crime de genocdio no art. 6, o qual revela quais sero os atos considerados como genocdio com a finalidade de destruir total ou parcialmente um grupo nacional, tnico, racial ou religioso; j os crimes contra a humanidade indicado no art. 7, ou seja, h um rol de aes que tenham sido praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra uma populao civil e com o conhecimento de tal ataque; crimes de guerra, estipulado no art. 8 a configurao desta modalidade de crime como parte de um plano ou poltica ou parte da prtica em grande escala de tais crimes expostos; e, por fim, os crimes de agresso, a serem ainda estipulados, desde que em conformidade com os artigos 121 e 123, os quais tratam, respectivamente, de emendas a disposies de carter institucional e da reviso do Estatuto. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional de Direitos Humanos. Porto Alegre: Fabris, 1999, v. 2, p. 398.
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4.5.1 Conflito relativo priso perptua

O termo priso perptua, indica um local fechado em que permanece o indivduo ao longo de sua vida at a morte, uma vez que a priso perptua tem carter ininterrupto. Atravs de nossa Constituio verifica-se, em seu art. 5, XLVII, b, a proibio dessa modalidade de pena, tendo em vista que, no haver penas de carter perptuo. Assim, no h que se falar em implement-la em qualquer ente federado do pas, pois o exposto na Carta Fundamental o que detm pleno vigor em todo o territrio e para com os cidados nacionais. A opo pela vedao s penas de carter perptuo decorre do princpio da natureza temporria, limitada e definida das penas e compatibiliza-se com a garantia constitucional liberdade e dignidade humana.6 Tal artigo um princpio a ser garantido a todo indivduo brasileiro e, como tal, no passvel de reforma atravs de Emenda Constitucional que tenda abolir este direito assegurado, conforme dispe neste sentido o artigo 60, 4, IV CF. Todavia, o Estatuto do TPI adota a pena de priso perptua, inclusa no artigo 77, pargrafo 2, alnea b, que conta com a seguinte redao:
Art. 77. O Tribunal poder, observado o disposto no artigo 110, aplicar uma das seguintes penas ao ru considerado culpado por um dos crimes previstos no artigo 5 do presente Estatuto: a) [...]; b) pena de priso perptua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstncias pessoais do condenado.

Alm disso, necessrio acrescentar o que indica o artigo 80 do mesmo Estatuto, que, primeira vista, afasta a existncia de eventual conflito de normas das penas do Estatuto com o direito interno de cada pas. Porm, em uma anlise mais aprofundada, o que se verifica a permanncia de conflitos no ordenamento jurdico brasileiro.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 239.

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O artigo supracitado determina que: Nada do disposto na presente parte afetar a aplicao, pelos Estados, das penas em seu direito interno, nem a legislao dos Estados em que no existam as penas previstas na presente. Primeiramente, tem-se a impresso que este artigo afasta a aplicao da pena de priso perptua pelo pas cujo direito interno no estipula esta modalidade de pena. Todavia, o que se verifica, na verdade, no somente devido ratificao dos Estados-membros em fazerem parte do TPI que os mesmos devero aplicar a pena para com seus cidados em seu direito interno. Em termos gerais, a pena de priso perptua ser usada aos indivduos julgados pelo TPI, no interferindo para que haja a aplicao obrigatria desta priso aos cidados de pases que no a estipulam em seu direito interno. Neste sentido indica PIOVESAN:
O artigo 80 enuncia explicitamente a no interferncia no regime de aplicao de penas nacionais e nos Direitos internos, ressaltando que nada prejudicar a aplicao, pelos Estados, das penas previstas nos respectivos Direitos internos, ou a aplicao da legislao de Estados que no preveja as penas referidas no Estatuto.7

Entretanto, o conflito entre normas existe, pois apenas h a mudana de julgamento do indivduo em relao ao Tribunal (se ser pelo Tribunal interno ou pelo TPI), mas ainda ele continua cidado de seu pas e, desta forma, possuidor de direitos e garantias fundamentais concernentes a ele. Neste raciocnio, o cidado brasileiro que possa vir a ser julgado pelo TPI, dependendo dos fatos cometidos, pode vir a ser julgado com a cominao de pena de priso perptua. Porm, ressalta-se: ele no deixou de ser brasileiro e, pela Constituio Federal, tem direito assegurado pelo Estado de que no poder vir a ser sancionado com modalidade de priso em questo. Logo, permanece o conflito entre essas duas normas: uma, pela Constituio a qual revela que no haver penas de carter perptuo aos brasileiros; e a outra, pelo Estatuto do TPI, indicando a existncia desta priso ao indivduo do Estado-parte, dependendo da gravidade do crime e das circunstncias pessoais do condenado.

PIOVESAN, F. Temas de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad,

2003, p. 173.

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Apesar da no existncia de julgamentos a respeito do tema em questo, ou seja, no existe ainda um brasileiro julgado pelo TPI com a cominao de priso perptua. Caso isto ocorra, a doutrina j tenta estabelecer um consenso a respeito, embora perdure o entrave entre constitucionalistas e internacionalistas. Vejam-se alguns posicionamentos a respeito, para a compreenso de cada raciocnio. Existe jurisprudncia do STF no sentido em admitir a extradio pelo governo brasileiro de estrangeiro reclamado, mesmo que no pas a que venha a ser julgado exista a possibilidade do extraditado sofrer com a pena de priso perptua.8 Tal medida encontra respaldo no artigo 91 do Estatuto do Estrangeiro cujo contedo no se restringe em nenhuma hiptese a extradio em funo de pena de priso perptua. Mas o caso que, quando h proibio constitucional em aplicar a pena de priso perptua, o entendimento desta vedao apenas dirige-se ao legislador interno brasileiro, no alcanando os legisladores estrangeiros, muito menos os internacionais. Assim, a sua aplicao interna no vivel por ser expressa vedao constitucional, no podendo ser internacionalizada nem por tratados internacionais muito menos por emendas, uma vez que se trata de clusula ptrea - porm, pode ser instituda externamente em um tribunal permanente internacional, a fim de que seja assegurado o bem-estar da humanidade. Ademais, para os que defendem a existncia de um conflito meramente aparente, atentam para o artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o qual revela que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. Isto porque o TPI um tribunal de direitos humanos o qual destaca a dignidade da pessoa

Extradio. Embargos de Declarao. Priso Perptua. A jurisprudncia do tribunal no sentido de admitir, sem qualquer restrio, a possibilidade do Governo Brasileiro extraditar o sdito estrangeiro, mesmo que sujeito a sofrer pena de priso perptua no Estado requerente. Embargos recebidos, em parte, para suprir a omisso, sem modificar a parte dispositiva do acrdo embargado. (STF EDEXT- 703 - IT - TP - Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 17.08.2001, p. 52) apud MENEZES, Wagner (Org.). Estudos de Direito Internacional. Curitiba: Juru, 2004. v.2, p. 468.

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humana sendo a proibio constitucional dirigida apenas ao legislador interno o que, na verdade
[...] o Estatuto de forma alguma afronta a nossa Constituio (como se poderia pensar numa leitura mais descompromissada de seu texto); ao contrrio, contribui para coibir os abusos e as inmeras violaes de direitos que se fazem presentes no mundo, princpio esse que sustenta corretamente a tese de que a dignidade da sociedade internacional no pode ficar margem do universo das regras jurdicas.9

E ainda, atentam para a insero do 4 ao artigo 5 atravs da EC n 45/2005, o qual indica a submisso do Brasil jurisdio do TPI. Para atenuar ainda essa contradio existente entre os textos legais entendem alguns autores pela no existncia de conflito, pois o condenado que se mostrar merecedor dos benefcios estabelecidos no Estatuto poder ter sua pena reduzida, inclusive a de priso perptua, conforme estipula o teor do artigo 110, 3 e 4 do Estatuto. Tal artigo prev que, quando a pessoa j tiver cumprido dois teros da pena, ou seja, 25 anos, o Tribunal ir reexaminar a pena de priso perptua, caso preencha alguns pressupostos da lei a fim de ser reduzida, no configurando conflito com a Constituio. Todavia, outras posies contrrias podem ser verificadas a partir do posicionamento do ministro aposentado do STJ, Luiz Vicente CERNICCHIARO, indicando que em relao hierarquia no ordenamento jurdico, entende-se: ...por norma submissa Constituio, ao aceitar o Estatuto, o Brasil, sem dvida, por via oblqua, estar renunciando prpria soberania. certo que no momento em que a poltica entra na sala, o Direito sai pela janela.10 Mas necessrio acrescentar que o argumento da interferncia na soberania do Estado veemente rebatido pelos internacionalistas, pois, conforme MAZZUOLI11:
No existe restrio ou diminuio da soberania para os pases que j aderiram, ou aos que ainda iro aderir, ao Estatuto de Roma. Ao contrrio: na medida em que um Estado ratifica uma conveno multilateral como
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MENEZES, O direito internacional e..., op.cit., p. 256. MENEZES, Estudos de Direito..., op.cit.v.2, p.469. Idem, O direito internacional e..., op.cit., p. 260.

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esta, que visa trazer um bem-estar que a sociedade internacional reivindica h sculos, ele no est fazendo mais do que, efetivamente, praticando um ato de soberania, e o faz de acordo com sua Constituio, que prev a participao do Executivo e do Legislativo (no caso brasileiro: CF 84, inciso VIII e 49, inciso I, respectivamente) no processo de celebrao de tratados.

Por outro lado, REZEK afirma que, diante de incompatibilidade de normas de direito internacional e interno, que esta ltima deve prevalecer de forma a preservar a lei fundamental do Estado, mesmo que isto implique a prtica de um ilcito no mbito externo.12 E, juntamente a este entendimento, FERREIRA FILHO entende que:
h a possibilidade que suscita graves dificuldades interpretativas de que o regime do direito reconhecido em tratado seja diferente do que a Constituio atribui ao mesmo direito.[...] Na medida em que, no direito ptrio, a norma proveniente de tratado tem hierarquia de lei ordinria e no de regra constitucional, a concluso, a meu ver, o prevalecimento do regime estabelecido pela Carta Magna.13

Este ltimo argumento prevalece ainda que com a edio do 3 ao artigo 5, uma vez que o TPI foi recepcionado internamente com status infraconstitucional. Embora entendimentos verificados acima digam respeito

hierarquia de normas e compatibilizao jurisprudencial tendo como base a extradio a um pas que permite a pena de morte, uma outra questo pertinente ao tema da priso perptua e sua aplicao seja no Brasil seja em outros pases, aquela conforme Alcinto Pinto FALCO ao afirmar que tal pena estaria s testilhas com o princpio de que a pena, entre outros fins, tem o de servir regenerao e readaptao do condenado vida civil14. Celso BASTOS, entende que
a priso perptua priva o homem da sua condio humana. Esta exige sempre um sentido de vida. Aquele que estiver encarcerado sem perspectiva de sada, est destitudo dessa dimenso espiritual, que a condio mnima para que o homem viva dignamente.15

REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso elementar. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p.103. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1. p. 85. FALCO, A. P. et al. Comentrios Constituio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990. v.1, p.241 apud MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002., p. 239.
14 13

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Assim a pena de priso perptua desumana e imprpria para os dias de hoje seja porque contradiz o exposto constitucionalmente como afirmam alguns doutrinadores, seja porque, principalmente, fere o fim que se destina a pena de priso, interferindo negativamente para uma aplicao efetiva dos direitos humanos internacionalmente por um Tribunal Penal Internacional criado, em verdade, para a melhor proteo desses direitos, seja para com as vtimas seja para com seus agressores. Em suma, prevalncia de direitos humanos a todos, sem distines.

4.5.2 Conflito relativo extradio de nacionais

O conceito de extradio pode ser verificado conforme

Hildebrando ACCIOLY:
o ato mediante o qual um Estado entrega a outro indivduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que j se ache condenado por aquele, aps haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando sero garantidos.16

Alexandre de MORAES tambm trata do tema ensinando ser o modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por delito nele praticado.17 Portanto, a extradio a entrega de um indivduo por um Estado a outro com a finalidade da pessoa ser processada e julgada no Estado competente para puni-la. Assim, verifica-se a extradio passiva e a ativa: esta aquela requerida pelo Estado a outro para que possa processar e julgar o criminoso que se encontra no territrio do requerido; e aquela, a requerida ao pas em que se encontra o criminoso.18 A extradio objeto de estudo a passiva. Acrescenta ainda ACCIOLY que o instituto da extradio tem por finalidade evitar que um indivduo no pague pelas conseqncias do crime
BASTOS, C., MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. v.2, p. 241 apud ibidem, p. 239. ACCIOLY, H.; NASCIMENTO E SILVA, G. E. Manual de direito internacional pblico. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002., p. 398.
17 16 15

MORAES, A. Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p.119.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1. p. 64.

18

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cometido, mediante a cooperao internacional, diferenciando do instituto surrender19, e ainda, conforme o artigo XI da Declarao Universal dos Direitos do Homem20, o instituto da extradio tambm visa garantir um julgamento justo ao acusado.21 Na Constituio existe um tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros quanto aplicao da extradio, conforme se observa no artigo 5 , incisos LI e LII. No inciso LI dispe que nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Portanto, verifica-se o direito do nacional em nunca ser extraditado e, no caso do naturalizado, somente em duas hipteses. A extradio, portanto, tem por texto principal em matria de extradio o artigo 5, incisos LI e LII da CF, regulamentados pela Lei n 6.815/80, e o Decreto n 86.715/81. Nota-se que esse artigo, como o anteriormente analisado a respeito da priso perptua, tambm se trata de clusula ptrea, em que no pode este direito ser objeto de Emenda Constitucional que tenha por alvo a sua eliminao do ordenamento constitucional, conforme o art. 60 4, IV.22 Assim, ser verificada a seguir posies contrrias dizendo sobre a existncia de conflito entre o disposto na Constituio e no presente Estatuto do TPI.

Este instituto, cuja traduo a entrega, adotado pelos pases da Comunidade Europia e, como um sistema sumrio e diminui a burocracia, ACCIOLY atenta que os direitos do indivduo possam deixar de ser devidamente protegidos. Enuncia o artigo IX: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenha sido asseguradas todas as garantias necessrias a sua defesa. ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento. Manual de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 398 402. Cf. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p.242.
22 21 20 32

19

24

O Estatuto, em seu artigo 102 revela que, por entrega entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto, e por extradio, a entrega de uma pessoa por um Estado a outro, de acordo com a conveno entre os Estados ou no direito interno. Assim, o termo utilizado para a disposio de um nacional ao TPI para processo e julgamento a entrega, e no extradio, embora tal diferena nominal no diferencie o que ocorre na prtica. Ademais, a cooperao entre Estado e o TPI regida pelo princpio da complementaridade, ou seja, a jurisdio do TPI somente ser exercida quando for constatada a incapacidade ou falta de disposio dos Estados em processar e julgar, a fim de que no haja interferncia nos sistemas judiciais de cada Estado. J para aqueles que entendem existir situao de incompatibilidade entre os dois dispositivos baseiam-se no argumento de que a Carta Magna e a determinao de entrega de nacionais ao tribunal so excludentes, diante de vedao expressa, conforme o exposto no artigo 5, inciso LI da Constituio. Ademais, tal dispositivo no pode ser objeto de emenda, pois, com base no artigo 60, 4, inciso IV CF, o artigo 5, LI CF clusula ptrea em nosso ordenamento. Logo, apenas um poder constituinte originrio seria competente para criar um texto que viesse a permitir a entrega de nacionais.23

4.6 Federalizao dos Crimes Contra os Direitos Humanos

Como bem explana a Prof Marselha Bortolan Caram24 (CARAM. 2007, p. 323) a Carta Poltica de 1988 inaugurou na ordem constitucional um ttulo exclusivo aos princpios fundamentais dentre os quais se destaca, logo

ROCHA, T. G. P. Entrega de nacionais e priso perptua no Tribunal Penal Internacional luz da Constituio Brasileira in: MENEZES, Estudos de... , op.cit., v. 2, p. 467. Adaptado de CARAM, Marselha Bortolan .Federalizao dos crimes contra os direitos humanos. Monografia apresentada ao Curso de Especializao em Direito Constitucional da Escola Superior de Direito Constitucional. Disponvel em: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-10/RBDC-10-007-INDICE.htm.
24

23

25

em seu artigo 1, o princpio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos estados e municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: III. a dignidade da pessoa humana.

Ainda,

nesse

mesmo

Ttulo

I,

reservado

aos

princpios

fundamentais, est previsto que a Repblica Federativa do Brasil reger-se- em suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos.
Art. 4. A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: II. prevalncia dos direitos humanos.

Logo em seguida, contendo o Ttulo II da Carta Constitucional, encontram-se exaustivo. Observa-se que o Constituinte intencionalmente fixou os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, bem como o rol dos direitos e garantias fundamentais logo no incio do diploma constitucional, ou seja, logo aps o prembulo da Carta Poltica, a fim de evidenciar sua importncia vital e singular no corpo da Constituio. Como bem ressaltou Ingo Wolfgang Sarlet, o Constituinte, de forma clara e inequvoca, outorgou aos princpios fundamentais a qualidade de normas responsveis por embasar e informar toda a ordem constitucional, especialmente a das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais que, juntamente com eles, integram o ncleo essencial da nossa Constituio formal e material (SARLET. 2001, p. 62) Dessa forma, a Carta Poltica de 1988 elevou o valor da dignidade ao status de princpio normativo fundamental, conferindo ao Estado a finalidade precpua de proteg-lo e garanti-lo, j que sua existncia se faz em funo da pessoa humana. cinco captulos reservados aos direitos e garantias fundamentais, aos quais o constituinte estabelece um rol detalhado, porm no

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Infere-se desses dispositivos a intensa preocupao da Constituio de 1988 em assegurar a dignidade e o bem-estar da pessoa humana como um imperativo de justia social, essenciais a um Estado que se afirma constitucionalmente como democrtico e social e que eleva a dignidade da pessoa humana a um princpio-corolrio constitucional, protegido pela clusula ptrea garantidora de direitos e garantias fundamentais. No plano internacional, a adoo em 1948 da Declarao Universal de Direitos Humanos pela Assemblia Geral das Naes Unidas constitui o principal marco no desenvolvimento da idia contempornea de direitos humanos. Os direitos inscritos nesta declarao constituem um conjunto indissocivel e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, sem os quais no se alcana o verdadeiro sentido do princpio da dignidade da pessoa humana. Com o passar do tempo, essa Declarao transformou-se em fonte de inspirao para a elaborao de diversas cartas constitucionais e tratados internacionais relacionados com a proteo dos direitos humanos. Com efeito, os direitos humanos deixaram de ser uma questo afeta exclusivamente aos estados nacionais no limite de suas soberanias, passando, pelo contrrio, a ser matria de interesse de toda a comunidade internacional. A prova disso cite-se os mecanismos judiciais internacionais de proteo a esses direitos, como a Corte Interamericana e a Corte Europia de Direitos Humanos. Cumpre esclarecer que a dignidade da pessoa humana, assim como os direitos humanos, no ganharam existncia a partir do reconhecimento e fundamentao pelo ordenamento positivo. Todavia, o grau de reconhecimento conferido aos direitos humanos e sua legitimao pela ordem jurdicoconstitucional e pelo Direito Internacional certamente iro depender de sua efetiva realizao e proteo.

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 certo, contudo, que o primeiro passo efetiva proteo e garantia desses direitos inicia-se internamente, ou seja, dentro da realidade poltico-social de um dado Estado. Conforme afirmou Ingo Wolfgang Sarlet:
Assim, h que se reconhecer que tambm o contedo da noo de dignidade da pessoa humana, na sua condio de conceito jurdiconormativo, a exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e abertos, reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional, tarefa cometida a todos os rgos estatais (SARLET. 2001, p. 40)

O princpio da dignidade da pessoa humana, por ser um princpio fundamental, atua como elemento informador dos direitos e garantias fundamentais, ou seja, serve como critrio para aplicao, interpretao e integrao dos direitos fundamentais. Na linha de Andr de Carvalho Ramos, identificando a existncia do princpio da no tipicidade dos direitos fundamentais, defende-se que
h sempre a possibilidade de uma compreenso aberta do mbito normativo das normas de direitos humanos, o que fixa margens mveis para o conjunto de direitos humanos assegurados em uma determinada sociedade (...) Tais margens mveis do conceito de direitos humanos tambm denomina-se eficcia irradiante dos direitos fundamentais (RAMOS. 2002, p. 13)

Portanto, esse princpio deve ser utilizado no caso concreto, objetivando solucionar as controvrsias existentes sobre o conceito de grave violao aos direitos humanos. Com relao ao termo graves violaes, o prprio constituinte preferiu no predetermin-lo, a fim de no restringir seu campo de incidncia. No entanto, ofereceu uma boa pista: violao coligada com as obrigaes decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte. Portanto, essa gravidade no pode ser aferida tendo em conta somente o fato em si mesmo considerado ou a qualidade do agente ou da vtima. Nesse sentido, importante observar a literal redao do 5, inciso V-A, do artigo 109, da Carta Constitucional, prevendo que nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados 28

internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a justia federal. O prprio Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do Incidente de Deslocamento de Competncia IDC n 1, esclareceu que
2. Dada a amplitude e a magnitude da expresso direitos humanos, verossmil que o constituinte derivado tenha optado por no definir o rol dos crimes que passariam para a competncia da justia federal, sob pena de restringir os casos de incidncia do dispositivo (CF, art. 109, 5), afastando-o de sua finalidade precpua, que assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matria, examinando-se cada situao de fato, suas circunstncias e peculiaridades detidamente, motivo pelo qual no h falar em norma de eficcia limitada. Ademais, no prprio de texto constitucional tais definies.

Entende-se que a escolha pela terminologia direitos humanos e no direitos fundamentais foi intencional, em razo da j prevista normaprincpio inserta no artigo 4, inciso II, da Constituio Federal, estabelecendo que, no plano das relaes internacionais, a Repblica Federativa do Brasil dever zelar pela prevalncia dos direitos humanos. Entenda-se, pelos direitos protegidos internacionalmente, pois no plano interno encontram-se os direitos fundamentais, concretizados e guisados a um grau superior de garantia e segurana, conforme expressamente demonstrado no Ttulo II da Carta Constitucional. Da resulta a ausncia propositada da rotulao dos direitos aptos a invocar o incidente de deslocamento de competncia. A falta de discriminao demonstra sua universalidade, j que os direitos fundamentais propriamente ditos variam conforme a ideologia e modalidade de Estado. Como sempre afirmou o professor Paulo Bonavides, os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-se. Nesse passo, a inovao trazida com a Emenda Constitucional n 45/04 abrange tanto os direitos humanos positivados internacionalmente quanto os direitos fundamentais propriamente ditos, garantidos expressamente na nossa Carta Constitucional. 29

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