N. 03783/2011REG.PROV.COLL.

N. 10935/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10935 del 2004, proposto da: Comune di Stra (Ve), rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Ceruti, Alessio Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni 268;

contro

Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Albertini, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

nei confronti di

Coppo Sonia, Roberta Brugnolo, Michele Perini, rappresentati e difesi dall'avv. Alessio Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni 268;

e con l'intervento di

ad adiuvandum: Wind Telecomunicazioni S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Beniamino Caravita Di Toritto, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE II n. 03295/2004, resa tra le parti, concernente PROVVEDIMENTO DI RIMOZIONE STAZIONE RADIO BASE PER TELEFONIA CELLULARE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Alessio Petretti, Andrea Manzi, Sara Fiorucci in sostituzione di Beniamino Caravita Di Toritto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame il Comune di Stra impugna la sentenza con cui il TAR VenetoVenezia, previa la dichiarazione dellinammissibilit dellintervento ad adiuvandum della Societ Wind Telecomunicazioni S.p.A., ha accolto il ricorso e di conseguenza -sulla ritenuta fondatezza del primo motivo del ricorso -- ha annullato il provvedimento comunale 7.6.2004 n. 45/04 di rimozione della stazione radio base per telefonia cellulare Wind VE 169, respingendo tuttavia la richiesta risarcitoria.

Si sono costituiti in giudizio, con i rispettivi scritti difensivi lappellata Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. e, ad resistendum, la Wind Telecomunicazioni.

Si sono costituiti in giudizio ad adiuvandum dellappello del Comune, i controinteressati proprietari.

Con ordinanza n. 594/2005 la Sezione ha respinto listanza cautelare di sospensione della sentenza sia per lassenza di elementi di pregiudizio ambientale.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa stata ritenuta in decisione.

Lappello fondato.

Lappellante Comune di Stra lamenta lerroneit della sentenza della Tar Venezia che ha annullato lordine di demolizione, perch ormai priva di titolo legittimante, di una stazione radio base di telefonia cellulare di potenza superiore a 20 Watt posta su di un carrello, in relazione alla ritenuta valenza edilizia ed urbanistica dellautorizzazione rilasciata ai sensi del decreto legislativo n. 259/2003 Codice delle Comunicazioni.

Per ragioni di economia espositiva possono essere esaminati congiuntamente tutti i motivi del presente gravame.

___ 1. Il primo motivo articolato in diversi profili.

___ 1.1. Con il primo profilo dappello (rubricato tuttavia 1.3) si contesta le infrastrutture telefoniche possano essere realizzate esclusivamente con le procedure del codice delle comunicazioni elettroniche di cui al d.lg n.259/2003, quanto in tale T.U. non stata riprodotta la disposizione del precedente articolo 3,1 co del decreto n. 198/2001, con levidente intento di non considerare pi esclusiva la disciplina autorizzatoria del decreto.

___ 1.2. Con il secondo profilo (rubricato a sua volta come 1.4) si assume che:

-- larticolo 3, comma primo lett. e.4) del d.p.r. n. 380/2001 di T.U. delledilizia ricomprende espressamente linstallazione di torri e tralicci per gli impianti radiotrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione nellambito degli interventi di nuova costruzioneche, come tali, sono subordinati al permesso di costruire ai sensi dellarticolo 10, 1 comma, lettera a);

-- tale disposizione non essendo stata abrogata dal decreto n. 259/2003 dunque ancora in vigore;

-- il Codice delle Comunicazioni, quando ha inteso esplicitamente modificare il testo unico delledilizia, lo ha fatto esplicitamente, come prova lassimilazione della reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria di cui allarticolo 16 del T.U. n. 380;

-- aderendo allimpostazione del Tar Veneto non si avrebbe una deroga alle norme del testo unico delledilizia, ma una vera e propria abrogazione implicita delle stesse sul punto.

___ 1.3. Con un ulteriore mezzo (rubricato 1.5) si rileva che larticolo 86, 3 co., del Codice delle Comunicazioni consente la collocazione di detti impianti sullintero territorio nazionale, senza che possano assumere carattere ostativo le singole

destinazioni di zona ma nei limiti della disciplina approvata dai comuni ai sensi dellarticolo 8, comma 6 della legge quadro.

Essendo assimilati ad ogni effetto agli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune, agli impianti in questione si applicherebbe la norma dellarticolo 3, comma 1, lettera e.2 del richiamato d.p.r. 380 che impone il permesso di costruire per tutte le opere di urbanizzazione.

___1.4. In tal senso si sarebbe orientato il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 26 agosto 2004 n. 48407 e 18 maggio 2004 n.3193 (profilo 1.6);

___1.5. Erroneamente il TAR avrebbe ritenuto che la valenza edilizia dellautorizzazione del Codice delle Comunicazioni, implicherebbe lonere, e non la mera facolt, del Comune di svolgere nellambito dello stesso procedimento anche la fase istruttoria sulla conformit del progetto.

___ 2. . Con il secondo motivo si deduce che:

-- anche volendo aderire alla tesi dellassorbimento del permesso di costruire nellunico titolo dellarticolo 87, non per questo verrebbero meno i poteri doveri sanzionatori del Comune previsti dal testo unico delledilizia nel caso di impianti telefonia mobile del tutto abusivi, perch privi proprio del titolo previsto dal codice delle comunicazioni elettroniche come, nella specie, limpianto.

Nel caso in esame infatti erroneamente stata ritenuta illegittima lordinanza di rimozione di un traliccio per le comunicazioni telefoniche, che per effetto dellannullamento giurisdizionale, risultava comunque privo di titolo, sia ai sensi del Codice delle Comunicazioni e sia del T.U. dellEdilizia. Di qui la legittimit della sanzione demolitoria erogata in base al Testo Unico n. 380 cit. .

Erroneamente la sentenza di primo grado ha omesso di pronunciarsi su tale profilo.

Infine lunificazione procedimentale e conseguente assorbimento del titolo edilizio nellunico provvedimento autoritativo finale non possono comunque comportare la soppressione o la variazione della natura giuridica del medesimo titolo edilizio assorbito. Le conseguenze della tesi dellappellata relativa allassenza di sanzione per gli impianti totalmente abusivi, ossia mancanti anche del titolo autorizzatorio del

Codice delle Comunicazioni elettroniche sarebbe paradossale in quanto il predetto Testo Unico non prevede alcuna sanzione per i gestori che realizzano infrastrutture di comunicazione elettroniche prive dellautorizzazione di cui allarticolo 87.

Ci si risolverebbe nella vanificazione della pianificazione comunale del settore.

___ 3.. In subordine, lappellante lamenta lincostituzionalit della norma di cui agli articolo 86 e seguenti del decreto legislativo 259/2003 per violazione dellarticolo 76 della Costituzione rispetto alla legeg di delega, che, allarticolo 41, indicava lobbligo per il governo di procedere alla abrogazione espressa di tutte le disposizioni incompatibili, e per violazione degli articoli 117 e 118 Cost., in quanto le predette norme di dettaglio statali avrebbero violato la competenza concorrente delle Regioni in materia di governo del territorio, tutela della salute e ordinamento delle comunicazioni.

___ 4. Lassunto comunale fondato nei sensi e nei limiti che seguono.

In linea generale, con riferimento ai diversi profili di censura, non tutti esatti, concernenti i rapporti tra disciplina urbanistica e quelle delle comunicazioni elettroniche, si deve puntualizzare che:

-- in base alla L. 22 febbraio 2001 n. 36 i Comuni possono -- in un'ottica di ottimale disciplina d'uso del territorio -- adottare misure programmatorie integrative per la localizzazione delle stazioni radio base, in modo tale da minimizzare l'esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici, senza tuttavia per questo potersi spingere fino ad impedire - o a rendere eccessivamente onerosa - la possibilit di installare impianti di telefonia sul territorio comunale (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 27 dicembre 2010 , n. 9414; idem 23 luglio 2009 , n. 4631);

-- ai sensi dell'art. 87 comma 9, codice delle Comunicazioni di cui al d. lg. 1 ottobre 2003, n. 259, il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si costituisce in forza di una d.i.a. ovvero di un silenzio - assenso, nel senso che le istanze e denunce di inizio di attivit si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego in conformit ai principi di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241.

-- nellambito del procedimento per silentium delineato dall'art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche vi un assorbimento anche dei profili di valutazioni urbanistico - edilizie (cfr. Consiglio Stato, sez. I, 08 giugno 2010, n. 3412), nel senso

che onere dellamministrazione comunale, nel perseguimento dellesigenza di semplificazione amministrativa indicata dallo stesso art. 87, comma 9, svolgere allinterno dello stesso procedimento anche la necessaria fase istruttoria inerente al giudizio di conformit urbanistica del progetto presentato, con conseguente assorbimento del permesso di costruire nel predetto titolo;

-- come esattamente ricordato dallappellante con il primo motivo, il Testo unico dell'edilizia di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, all'art. 3, lett. e), ricomprende espressamente, tra gli interventi di nuova costruzione, come tali assoggettati a permesso di costruire, gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal Comune, ed in particolare proprio l'installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione

-- pertanto anche dopo l'introduzione delle nuove procedure autorizzatorie previste dagli artt. 86, 87 e 88 del Codice delle comunicazioni, in base alla previsione dell'art. 3, comma 1, lett. e.2) ed e.4), del ridetto d.P.R., tralicci ed antenne restano comunque strutture edilizie pienamente soggette del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 13 aprile 2010, n. 2055), per tutti i profili tra cui proprio quelli di carattere sanzionatorio -- non disciplinati dallart,. 86-87 del Codice delle Comunicazioni.

Ci premesso in linea generale, il caso di specie tuttavia particolare.

Ai fini della decisione sul presente caso infatti fondamentale sottolineare il fatto che la demolizione dellimpianto ordinata con il provvedimento impugnato in primo grado stata emanata in puntuale esecuzione di unordinanza di questa Quarta Sezione del 6 aprile 2004 n.1612, con cui era stata sospesa la sentenza del TAR VENETO VENEZIA, Sezione II 144/2004, resa tra le stesse parti, con la quale in accoglimento del ricorso dellEricson, si era disposto lannullamento del provvedimento di autotutela con cui era stata annullata lautorizzazione rilasciata dallo stesso Comune di Stra n. 03.44-2003 del 9 luglio 2003 per la realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile per cui causa.

Tale provvedimento peraltro era stato, a sua volta, adottato in seguito alla dichiarazione di improcedibilit del Tar Veneto di un precedente ricorso diretto verso latto di avvio del procedimento di verifica della natura di infrastruttura strategicaai sensi dellarticolo 1, comma uno della legge n. 44 3/2002 e del D. Lgs. n. 198/2002 dellimpianto in questione.

Con la ricordata ordinanza di questa Sezione n. 1612 del 06 aprile 2004 -- che si condivide integralmente -- si era ritenuto che, nella fattispecie allesame, anche a voler considerare la disposizione dellart. 36 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Stra non preclusiva dellinstallazione delle infrastrutture de quibus nelle cc.dd. zone residenziali perequate, le infrastrutture stesse sono comunque da considerarsi urbanisticamente come servizi per cui le aree da destinarsi . dovranno tuttavia essere definite nello strumento attuativo allinterno dellambito perequato (lett. g) del comma 10 dellart. 5 delle N.T.A.) s che gli stessi non possono essere indiscriminatamente collocati allinterno delle zone in questione.

In sostanza dunque evidente che limpianto stato istallato in base ad unautorizzazione, poi annullata in autotutela in quanto contrastante con la programmazione comunale (come confermato da questa Sezione).

In relazione alla specificit del caso in esame del tutto inconferente era dunque il richiamo operato nella sentenza appellata, allindirizzo espresso dalla medesima Sezione del T.A.R. (cfr. Veneto, II, n. 2555/04), perch qui -- a prescindere da ogni questione circa la sua pretesa valenza edilizia -- lautorizzazione rilasciata ex art. 87 del D.lgs. n.259/03 era comunque stata annullata con un provvedimento, assolutamente valido ed efficace (in conseguenza della ricordata sospensione da parte di questa Sezione della sentenza che laveva annullato).

Lunificazione procedimentale ed il conseguente assorbimento dei profili edilizi nellunico titolo autoritativo ex art. 87 cit. non possono comunque comportare la variazione della natura giuridica del medesimo titolo edilizio assorbito n possono implicare assolutamente il venir meno dei poteri di governo del territorio da parte del Comune.

In conclusione, in presenza di un impianto base per la telefonia cellulare comunque privo di un titolo giuridico valido ed efficace ai sensi dellart. 87 del T.U. n. 259 cit., lamministrazione preposta alla vigilanza deve, nellambito dei propri poteri di vigilanza, adottare i poteri sanzionatori e ripristinatori di cui al T.U. delledilizia n. 380/2001, proprio perch in tali casi manca del tutto la verifica anche dei profili di conformit urbanistico-edilizia.

In tale prospettiva deve perci condividersi anche il secondo motivo di ricorso perch lassorbimento del profilo urbanistico-edilizio nellunico titolo di cui allarticolo 87 non fa comunque venir meno il potere-dovere sanzionatorio del comune, previsto dal testo unico delledilizia n. 380/2001.

In conseguenza, erroneamente il primo giudice ha disposto lannullamento di un atto meramente consequenziale, quale lordine di rimozione dellantenna cellulare, senza darsi alcun carico della presupposta, e risolvente, mancanza di una valida autorizzazione dellimpianto in questione ed in relazione ad un principio di diritto, astrattamente esatto, ma del tutto inconferente nella specie.

Di qui lerroneit della decisione appellata e la legittimit della sanzione demolitoria impugnata in primo grado, perch, nel caso di specie, limpianto di telefonia mobile in questione era privo dellautorizzazione prevista dal codice delle comunicazioni elettroniche ai sensi dellart. 87 T.U. n.259 , siccome in contrasto con la programmazione comunale del territorio di cui alla L. 22 febbraio 2001 n. 36; quindi come qualsiasi altra struttura edilizia abusiva, doveva essere rimosso.

Le spese possono essere compensate integralmente tra le parti in relazione alla novit della specifica questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___ 1. accoglie l'appello, e per leffetto annulla la decisione del Tar Veneto Sez. II n. 03295/2004 di cui in epigrafe;

___ 2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa.

Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)