LA ENUNCIACION DEL ARTCULO TERCERO ES TAXATIVA O MERAMENTE ENUNCIATIVA?

Pues bien, luego de la revisin del artculo tercero, cabe preguntarse por la naturaleza de ste. Primero que todo, debemos sealar que el legislador comercial a la hora de determinar aquellos actos que han de pertenecer al mundo de la mercantilidad, posee dos caminos a seguir: a) formular una definicin de lo que se ha de entender por actos de comercio (dejando el encasillamiento a los intrpretes de las normas), b) elaborar una lista comprensiva de los que han de entenderse como estos. Como ya sabemos, no es fcil dar un concepto comprensivo de todos los actos de comercio, por sus distintas caractersticas, por eso se prefiere (y el caso chileno no fue la excepcin) hacer una enunciacin de ellos, la que lgicamente tambin, difcilmente comprender todo lo que hemos de entender como actos de comercio. El hecho concreto, es que existen actos de comercio que no estn enunciados en el artculo tercero del Cdigo de Comercio, por ejemplo: el contrato de mutuo, las sociedades mercantiles, entre otros. En definitiva, la tesis de la taxatividad de la enunciacin debe objetarse, no obstante sta ser la idea inicial del legislador comercial al establecer el artculo 3 del Cdigo de Comercio. Refuerza esta idea, el hecho de que el artculo 1 del mismo cuerpo legal, en el proyecto original de Ocampo, estaba ubicado tras el actual artculo 3, cosa que finalmente la Comisin Revisora del proyecto modific. Tambin como ya vimos, debemos aadir lo que establece la parte final del artculo 3 N5: Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Al hablar de otros establecimientos semejantes est abriendo una puerta para que se incluyan actos de comercio no regulados expresamente por el artculo 3.

LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARCTER La propia enunciacin del Art. 3, nos da a entender que algunos actos pueden revertir el carcter de civil para una de las partes y mercantil respeto de la otra. Son estos los llamados actos mixtos o de doble carcter. Ello nos lleva necesariamente a tener que determinar respecto a ciertas materias cuando nos encontramos frente a un acto mixto. Lo grave de ello es la existencia de una doble legislacin susceptible de regir el acto. Antes que todo parece que lo correcto es aplicar la ley especial, es decir, la comercial, con preferencia al Derecho Comn. Sin embargo ello no es as. La solucin correcta es aplicar la ley del demandado, o del obligado, de tal modo que, por ejemplo, frente a una compraventa en que el vendedor es comerciante y el comprador un consumidor civil, si lo que se demanda es el pago del precio por el comprador, debe regir la ley civil. En cambio, si lo demandado es la entrega de la cosa, la ley aplicable es la comercial. Ello es as por un Principio de Equidad o Justicia, ya que en materia comercial existen disposiciones en materia probatoria que daran una ventaja indebida al comerciante, por el hecho de poder disponer de medios probatorios de los cuales normalmente no dispone la contraparte (como los libros de contabilidad) SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL. Son en general quienes ejecuten de manera habitual actos de comercio, o sea, el comerciante individual y la sociedad mercantil. Pese a ser el derecho Mercantil de carcter real y objetivo el legislador trata en forma especial al comerciante, por realizar ste de manera habitual actos de comercio, y por imponerle el cdigo ciertas obligaciones especiales. En determinadas ocasiones es importante determinar tal calidad, como en el Derecho Concursal.

La legislacin lo define como aquella persona que teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesin habitual (Art. 7 C.C1) Elementos: a. Capacidad. Se refiere a quienes pueden ser comerciantes. Se aplican las reglas del Derecho Civil, siendo la incapacidad la excepcin. El Cdigo tiene algunas reglas especiales: b. Realizacin de Actos de Comercio Elemento de carcter material, idea que integra el concepto de comerciante. Se entiende que lo hace cuando realiza los actos del art. 3 C.C. Debe ser habitual, en forma frecuente, reiterada (en oposicin a la actividad que se realiza en forma ocasional o excepcional). Hay que tener presente que el art. 8 C.C seala que no es comerciante quien realiza en forma ocasional actos de comercio. A la reiteracin se suma el espritu profesional, con la voluntad de hacer de la actividad mercantil la fuente de sus ingresos, utilizando una estructura organizativa destinada a tal efecto, el establecimiento de comercio. En parte alguna se exige que desarrolle en forma exclusiva esta actividad, ello no es necesario. c. Actos Realizados por Cuenta Propia. No est en la ley. Tiene importancia en situaciones como la de los mandatarios, factores o gerentes, que administran, tienen capacidad para contratar y realizan actos de comercio de manera habitual y en forma profesional. La diferencia se da en que los resultados de tales actos no se radican en sus patrimonios, si no en el patrimonio de la persona en nombre de quin obran.
Art. 7 C.C. Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
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OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES Bsicamente son dos:2 1) Obligacin de inscribir determinados documentos. 2) Obligacin de llevar contabilidad. 1) Obligacin de inscribir ciertos documentos. Los artculos 22 y siguientes sealan qu documentos deben ser inscritos (sin perjuicio de otras normas que sealan la misma obligacin, para materias determinadas, como el artculo 871, que se refiere a la hipoteca naval) Principalmente se busca la proteccin de terceros que contratan con comerciantes, a travs de la publicidad. La inscripcin se realiza en el Registro de Comercio (artculo 20), que es uno de los varios registros que lleva el Conservador de Bienes Races. De conformidad con el art. 22: En el registro de comercio se tomar razn en extracto y por orden de nmeros y fechas de los siguientes documentos: 1) a) Los que dicen relacin con ciertas obligaciones que tiene el marido Documentos autnticos que impongan al marido alguna respecto de su mujer: responsabilidad a favor de la mujer, tales como capitulaciones matrimoniales, testamentos, escrituras publicas de donacin, venta, permuta, etc. (N1 artculo 22) El fundamento de esta exigencia es que los actos que contienen, limitan la capacidad de endeudamiento. b) Sentencias de divorcio o separacin de bienes, y las liquidaciones que deriven de ellas (N2 artculo 22) 2) Los que dicen relacin con ciertas obligaciones del comerciante respecto de su hijo o pupilo. En particular, (...) los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo la potestad del padre, madre o guardador (N3 artculo 22)
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El profesor Ricardo Sandoval agrega dos obligaciones de carcter parcial (es decir, que no afectan a todos): la de inscribirse en determinados registros y la de pagar patente municipal.

El motivo de esta obligacin est dado por que estas personas administran bienes que deben restituir, lo que puede provocar que terceros yerren en cuanto a su solvencia. En los casos sealados, el plazo para efectuar la inscripcin respectiva es de 15 das contados desde el da de otorgamiento del documento sujeto a inscripcin, si la calidad de comerciante fuere anterior a l, o desde la fecha en que el marido, padre, madre o guardador principie a ejercer el comercio, si el documento fuere precedente a la calidad de comerciante (artculo 23) La sancin prescrita para la omisin de las antedichas inscripciones consiste en que la quiebra de las personas que han debido practicarlas se presume fraudulenta. 3) Escrituras de sociedades mercantiles, colectivas, en comandita o annima y aquellas en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin (N4 artculo 22) La doctrina comercial estima que este nmero es intil, pues las escrituras que ordena inscribir constituyen una solemnidad de los respectivos contratos de sociedad. Toda sociedad mercantil requiere necesariamente la inscripcin del extracto de escritura social o su modificacin en el registro de comercio, segn lo ordenan los artculos 349 y siguientes. Ms que de publicidad, entonces, su rol es de solemnidad. 4) Poderes otorgados por el comerciante a sus dependientes o factores para la administracin de sus negocios (N5 artculo 22) y, aunque la ley no lo exprese, tambin las escrituras que los revoquen, pues la necesidad de publicidad es la misma. Se refiere sobre todo a sociedades mercantiles: son requisito de la esencia en ellas la persona encargada de la administracin (que puede ser un rgano) y la del uso de la razn social. En estos dos ltimos casos, el plazo para efectuar las respectivas inscripciones es de 60 das contados desde la escritura social (artculo 354) La sancin que genera la falta de inscripcin de los documentos expresados est contenida en el artculo 24, segn el cual: Las escrituras sociales y los poderes

de que no se hubiere tomado razn, no producirn efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtir pleno efecto respecto de terceros. 5) De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios. La doctrina considera que el artculo 24 slo se aplica al N5 del artculo 22. En particular, entonces, la sancin es que mandante y mandatario no pueden exigirse recprocamente las prestaciones correlativas que se deben. Sin embargo, como la ley ha querido proteger al tercero, los actos ejecutados o celebrados son plenamente vlidos respecto de ste. La duda se plantea en relacin con la persona que debe soportar los efectos de esos actos. Hay doctrina en sentido de que sta debe ser el mandatario, como asimismo, de que debe ser el mandante. La doctrina mayoritaria adhiere a esta ltima, por dos razones: 1) Si el contrato es vlido respecto de terceros, los efectos deben recaer en la persona en que legalmente se radican, esto es, el mandante. 2) Es el mandante el que tiene la obligacin de inscribir esos documentos. B) Obligacin de llevar contabilidad Los libros de contabilidad son los registros de activos y deudas y, en general, de los negocios del comerciante; en ellos se asientan todas las operaciones que realiza dentro de su giro. Contienen las cuentas de inventario, crditos y pasivos. Deben llevarse cuatro libros (artculo 25): 1) Libro diario. Al libro diario se refiere el artculo 27, del cual se extrae que en l se asientan (...) por orden cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas (se llevan los ingresos y egresos). Paralelamente se pueden llevar los libros auxiliares, que son dos (artculo 28): a) Libro de caja, que registra los movimientos de dinero. b) Libro de facturas, que consigna los movimientos de mercaderas.

Dispone el artculo 28 que: Llevndose libro de caja y de facturas, podr omitirse en el diario el asiento detallado, tanto de las cantidades que entraren, como de las compras, ventas y remesas de mercaderas que el comerciante hiciere. 2) Libro mayor o de cuentas corrientes. La ley no seala su finalidad. La doctrina dice que es un ndice del libro diario, donde se anotan las operaciones realizadas respecto de un determinado cliente o mercadera. As, se distinguen: a) Las cuentas corrientes personales, que dicen relacin con los movimientos de un determinado cliente. b) las cuentas corrientes reales, que conciernen a los movimientos de una determinada mercadera. c) Cuentas de orden, cuyo objetivo es asentar los valores recibidos transitoria o permanentemente en calidad de depsitos, garantas, esto es, dineros que no son parte del negocio; por ejemplo, garanta para suscribir un contrato. 3) Libro de balance. El artculo 29 se refiere al libro de balance, en el cual el comerciante debe, al abrir su giro, hacer una enunciacin estimativa de todos sus haberes y deudas. Adems, al final de cada ao, debe realizar un balance general de todos sus negocios. 4) Libro copiador de cartas. Es un libro de correspondencia donde se asientan en orden las cartas enviadas o recibidas, y que tiene una finalidad eminentemente probatoria. No es propiamente un libro de contabilidad. De la correspondencia hablan los artculos 45 a 47. Copia ntegra de ella debe dejarse en el libro copiador destinado para tal efecto, en el orden de sus fechas. Lo ms importante es que los tribunales pueden, de oficio o a peticin de parte, solicitar la exhibicin de alguna carta que diga relacin con la controversia (artculo 47) FORMA DE LLEVARSE LOS LIBROS Deben ser llevados en castellano (artculo 26) Adems, segn lo precepta el artculo 31: Se prohbe a los comerciantes: 1) Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas. 2) Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuacin de ellos.

3) Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos. 4) Borrar los asientos o parte de ellos. 5) Arrancar hojas, alterar la encuadernacin y foliatura y mutilar alguna parte de los libros. Algunas de estas prohibiciones pueden llegar a ser, incluso, infracciones o delitos tributarios. Los errores u omisiones se enmiendan a travs de otro asiento contable en la fecha en que se note el error (artculo 32) Nunca puede borrarse un registro, hacerle enmienda alguna, arrancar una hoja. LA PRUEBA Y LOS LIBROS DE CONTABILIDAD (1) Preconstitucin de Prueba a Travs de los Libros. Ya se ha dicho que la prueba a travs de libros de contabilidad, que son instrumentos privados, reviste la particularidad de que opera (como plena prueba) tanto a favor cuanto en contra del comerciante que los lleva, segn el principio consagrado en el artculo 35. Esta singularidad hace excepcin al principio civil de que nadie puede preconstituir prueba a su favor, que se desprende del artculo 1704: Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. Para que opere esta excepcin que establece el Derecho Comercial es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que se trate de una causa mercantil. 2) Que las partes sean comerciantes. 3) Que los libros estn arreglados, esto es, conformes con lo dispuesto en el transcrito artculo 31. (2) Exhibicin de los Libros de Contabilidad. La exhibicin de documentos es un medio probatorio consagrado en el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Civil. En materia mercantil se encuentra

tratada en los artculos 41 a 43, de los cuales se obtienen algunas caractersticas de ella cuando versa sobre libros de contabilidad: 1) Puede ser solicitada a peticin de parte, que es lo ms frecuente, o de oficio por el tribunal (artculo 43 inciso 1) En este ltimo caso, segn lo previene el artculo 42, la exhibicin no puede ser decretada con el objeto de determinar si el comerciante tiene o no libros, o si, tenindolos, han o no sido llevados con arreglo a las disposiciones legales pertinentes. 2) Debe ser parcial, esto es, no relativa al total de libros de contabilidad (artculos 43 inciso 1 y 42), salvo en los siguientes casos indicados en el art. 42: a) Sucesin universal. b) Comunidad de bienes. c) Liquidacin de las sociedades legales o convencionales. d) Quiebras. 3) Concedida, el reconocimiento y las compulsas han de ajustarse a los siguientes alcances (artculo 43 incisos 2 y 3): a) Ejecutarse en el lugar donde los libros se llevan y en presencia del dueo o de alguien comisionado por ste. b) Limitarse a los asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agite. c) Limitarse a la inspeccin precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. d) Slo puede verificarla el juez. El tenor de estos tres alcances descritos responde al principio de que la contabilidad mercantil es secreta. Este principio toca fundamentalmente al juez, como se desprende de los artculos 41 y 42: a) Artculo 41: Se prohbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si estn o no arreglados a las prescripciones de este Cdigo. b) Art. 42: Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general de los libros (...), salvas las excepciones sealadas.

4) La prueba que emana de estos libros es indivisible. Por lo tanto, el comerciante se beneficia o perjudica de ella por igual; es decir, si la toma en lo beneficioso, debe tambin hacerlo en lo desfavorable (artculo 39) 5) Los libros auxiliares hacen prueba en juicio slo complementando a los principales, pero constituyen prueba por s mismos si estos han sido extraviados sin culpa por su dueo y con tal que hayan sido llevados en regla (artculo 40) Decretada la exhibicin parcial de los libros de contabilidad, puede suceder una de estas tres alternativas: 1) La parte no exhibe el libro y lo oculta: hacen plena prueba los libros del comerciante que solicit la exhibicin con tal que estn arreglados, sin admitirse prueba en contrario (artculo 33) 2) Se exhibe el libro que es llevado con regularidad (en conformidad con la ley): si sus asientos contradicen a los de la contraparte, llevados en igual forma, ambos se anulan y no hay prueba. 3) Se exhibe el libro, pero hay irregularidades en l: no tiene valor en juicio a favor del comerciante al que pertenezca. Si hay diferencias mercantiles con los libros del otro, ellas se solucionan con arreglo a estos, siempre que hayan sido llevados regularmente. Se admite, con todo, prueba en contrario de parte del comerciante cuyos libros presentan irregularidades (artculo 34)

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