A AO MONITRIA E SUAS LIMITAES

Amlcar Douglas Packer Advogado e professor de Direito no CESUMAR SUMRIO: 1. Introduo 2. Natureza jurdica da ao monitria 3. Finalidade do processo monitrio 4. Requisitos da ao monitria 5. Limitao da ao monitria 6. Elementos do crdito 7. Ttulos de legitimao e comprovantes de legilimao 8. Requisitos dos ttulos de crdito 9. Cobrana judicial 10. Ao de locupletamento 11. Pontos bases 12. Concluso.

1 - Introduo Monitria, vem do latim monitoriu, que em sentido amplo quer dizer o aviso em que se convida o pblico a ir declarar o que souber acerca de um crime. Designa tambm conselho ou repreenso1. Em nosso direito atualmente instituda na lei n 9.079/95 a ao monitria, no instituto indito no direito brasileiro, j existia na antiga ao executiva do CPC de 1939 (artigo 298). L o processo se iniciava com citao do ru para pagar em 24 horas e aps contestada prosseguia com rito ordinrio. Era processo que iniciava-se por mandado, sendo sinnimo de monitrio e de preceito. Mas o procedimento da antiga ao

executiva diverso da atual ao monitria. A nova ao monitria estrutura-se em partes, sendo a primeira de conhecimento, a segunda a de execuo, e a terceira de cautela, motivo que a faz to peculiar. Entre os objetos alcanveis pela ao monitria esto, apenas as obrigaes de pagar soma em dinheiro, entregar coisa fungvel ou determinado bem mvel. Caracteriza-se ainda por dois pontos de destaque: a) de que a ordem da pretenso expedida inaudita altera parte, e sem cognio completa; b) preparatrio para a execuo.

_________________ 1 Dicionrio Prtico Ilustrado - Lello & Irmo Editora - Porto - 1958 - pgina 823.

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Entre os elementos presentes o que tem chamado mais a ateno a falta do contraditrio, pois, o juiz expede a ordem, sem dar ao ru a oportunidade de ser ouvido, e portanto, de influir na convico do juiz. 2 - Natureza Jurdica da Ao Monitria Discute-se ainda sobre a natureza jurdica do procedimento monitrio. A natureza jurdica elemento bsico para a formao de um instituto jurdico, se determina pela funo desempenhada por aquele instituto. Pergunta-se ento qual o objetivo da ao monitria. Segundo Humberto Theodoro Jnior, "Trata-se de um expediente para eliminar, praticamente, o processo de conhecimento, permitindo ao credor substituir a comum ao de cobrana por um expediente que atraia o devedor a preferir o pagamento, ao debate judicial."2 Para alguns procedimento provisrio, para outros definitivo.

Contudo o temor pela busca da natureza jurdica ainda persiste donde se chega pr-concluso de ser a ao monitria de natureza injuncional. Teria assim, funo diversa do processo de conhecimento e do processo de execuo. Note-se que o processo de execuo utilizado na maioria dos ttulos executivos no serve composio da lide de pretenso contestada, possibilita to somente a execuo forada, para a satisfao de uma pretenso insatisfeita. Assim, a injuno seria o intermdio entre a cognio ea execuo, o que possibilitaria ao final a antecipao da execuo forada atravs da limitao da cognio do juiz e pela sumariedade da cognio com carter provisrio. Em menor monta, outras correntes doutrinrias, definem a natureza do processo monitrio como de jurisdio voluntria, e outros como processo de execuo.

_______________ 2 Cdigo de Processo Civil Anotado - Humberto Theodor Jnior - pgina 430 - Rio de Janeiro Forense - 1995.

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3 - Finalidade do Processo Monitrio Caracteriza-se o procedimento monitrio pela sumariedade, pela qual se busca de forma mais rpida a constituio de ttulo executivo, fato que dar inevitavelmente origem execuo forada. Para tanto deve-se levar em conta no caso a provvel existncia do direito, seja por sua natureza, seja por seu objeto, ou ainda pela atendibilidade da prova que serve de fundamento dele. Destina-se o processo monitrio a simplificar o processo de cognio e de condenao, buscando-se o atendimento direto da providncia jurisdicional, com base em juzo de probabilidade ou de possibilidade, pois, se baseia s e somente s no conhecimento dos fatos constitutivos da pretenso proposta, ignorando-se os fatos impeditivos, modificativos, ou extintivos do direito. Relega-se as excees e defesas do ru, e que em verdade deveriam ser includos para formar o decisum e dar vida ao ttulo executivo. Justificam alguns autores que, a finalidade evitar perda de tempo

e dinheiro, na formao de um ttulo executivo que o devedor, muitas vezes no tem interesse em obstaculiza3. 4 - Requisitos Monitria da Ao

O artigo 1.102a do Cdigo de Processo Civil fala em prova escrita. Todavia a atividade probatrio ocorrer somente se for instaurado o contraditrio, com a oposio de embargos pelo devedor. A prova de que fala o referido artigo a prova escrita do direito do autor, e que pretende ver satisfeita. Para fins monitrios, e nos termos da lei, exige-se que se trate de prova escrita pouco importando a sua natureza ou momento de sua formao. A hiptese do artigo 1102A compreende tanto as provas prconstitudas como as casuais. Sendo a primeira aquela preparada com anterioridade,

_______________ 3 Reforma do Cdigo de Processo Civil - coordenao Slvio de Figueiredo Teixeira - So Paulo Saraiva- 1996 - Pgina 443.

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com vistas a demonstrao do fato a ser provado, e pode ser um documento pblico ou particular. Pode existir prova literal, que no seja pr-constituda, quando por exemplo, uma carta escrita sem a inteno de que pudesse servir como prova, mas que por circunstncias, vem depois ser exibida em juzo4. Essa prova chamada de casual. Em resumo, a prova escrita, que exige o CPC todo o escrito surgido da pessoa contra a qual se formula o pedido, que lhe d verossimilhana, permitindo ao Juiz formar convencimento com base em juzo de probabilidade ou possibilidade. Exige-se ainda que a parte r tenha participado da formao da prova escrita, e se no participou que ao menos reconhea como suas as declaraes nele contidas (arts. 371, 376). 5 - Limitao da Ao Monitria Note-se que o processo monitrio no se aplica a toda e qualquer ao. Exclui-se da figura do artigo 1102a as prestaes relativas a obrigaes de fazer e

no fazer, de entregar coisa infungvel, de entregar coisa imvel, relativas a ttulos de crdito validamente criados, e nas aes em que o devedor for pessoa jurdica de direito pblico interno. Prestar ento o processo monitrio somente s aes que tenham por objeto mediato o pagamento de soma em dinheiro a entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. N o direito processual alemo moderno os casos mais usuais tem sido os de compras a varejo, cobrana de servios, posse de bens, contratos de fornecimento e semelhantes.5 Por tudo isso que a limitao do uso da ao monitria deveria ser especfico, porque o procedimento monitrio documental adotado pelo Cdigo de Processo Civil, no abrange todo e qualquer litgio decorrente da prova escrita, apenas porque o ajuste observou o instrumento escrito.

_______________ 4 Procedimento Monitrio - J.E.Carreira Alvim - Curitiba - Juru - 1997 - 2i edio - 4i Tiragem pgina 64. 5 idem 4, pgina 459.

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Mais que o contrato escrito, a lei exige que a obrigao objeto do procedimento encontre prova em documento sem eficcia de ttulo executivo. de se lembrar que nos termos em que a ao monitria foi instituda entre ns pelo legislador processual, pretendeu ele criar remdio jurdico limitadssimo, principalmente em sistemas jurdicos como o nosso em que o rol de ttulos executivos extrajudiciais extenso. Criado como foi, o procedimento monitrio exige que a obrigao especfica objeto do pedido seja inserida em documento. E mais, este documento no pode ser um ttulo executivo nem poderia em algum momento ter executividade que se perdeu, visto que em sendo ou tendo tido, faltaria interesse ao proponente, porquanto o objetivo do procedimento monitrio justamente criar (formar) o ttulo executivo. Quem j o tem ou j o teve ttulo com essa qualidade carece dor de interesse para usar o malfadado remdio.

Confira-se no art. 1.102, a: "A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel". Note-se que, o que oportuniza a ao monitria um documento que deve sempre se referir obrigao no cumprida. Por bvio que sem sentido seria promover ao monitria com base em sentena judicial, em ttulo de crdito prescrito, para o pagamento de indenizao por danos morais, tendo-se a prova documental do dano praticado, ou ainda e como tem ocorrido no direito do trabalho promover reclamatria trabalhista aps o prazo de dois anos da demisso. Ressalte-se que o documento deve manter nexo com a obrigao que se requer o cumprimento. Pensar de outra forma subverter os princpios e reduzir todas as demais aes ao procedimento monitrio que tem vocao excepcional, e no Brasil, devido forma pela qual

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foi criada, de inutilidade extrema. Por tudo isso merece ateno especial dois temas o das aes contra o Estado e ttulos de crdito que analisamos a seguir. Em relao s aes em que o Estado ru no se justifica a ao monitria, por que nesta prevalece a soluo negociada. Cuida-se em verdade da derradeira oportunidade para que o devedor, chamado pelo credor, cumpra de modo voluntrio a obrigao, e se assim o fizer ser dispensado dos nus normais da sucumbncia. Caso venha o devedor no venha a juzo e tambm no oponha embargos, constitui-se imediatamente o ttulo executivo, por que o silncio do devedor importa na concordncia com os termos da inicial e seu desinteresse em demandar. Contudo, sria limitao se impe ao procedimento monitrio, pois, o ru deve Ter poderes para transigir, para reconhecer a procedncia do pedido e a disponibilidade do bem litigioso. Se assim no for, no h como presumir-se que houve a concordncia pelo ru

com os termos da inicial, fato que impede de plano a constituio do ttulo executivo que se pretende. A pergunta que se faz Como convocar algum a cumprir voluntariamente determinada obrigao, se aquele algum no pode reconhecer a procedncia do pedido?. A resposta simples, inadequada a ao monitrio em face do Estado. Isto assim, porque as pessoa jurdicas de direito pblico so representadas judicialmente por agentes desprovidos de poderes para transigir e reconhecer. Pode at ser que a situao gere a possibilidade do reconhecimento do pedido, mas ainda que os agentes o desejem, no podem faz-la para cumprir o mandado de pagamento. A organizao do Estado e de seus agentes passam pela necessria distribuio de funes onde jamais se concentra num nico servidor a possibilidade de cumprir administrativamente determinada obrigao e a incumbncia de discutir-lhe judicialmente a existncia. E se

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administrao entendeu de resistir determinada pretenso manifestada por outrem, tem seu procurador judicial o dever funcional de manter o litgio. Outro ponto que merece destaque a respeito da confisso do Estado. A aceitao do procedimento monitrio contra o Estado gera o entendimento de que a ausncia de embargos determinar em conseqncia a constituio do ttulo executivo. Entretanto admitir este efeito para a ausncia dos embargos provoca divergncia com o princpio de Direito Processual de que a contumcia do Estado no induz confisso. Notese que se o Estado, em ao ordinria, deixar de responder, nem por isso o Juiz estar autorizado a decidir sem instruir o feito e sem apreciar a procedncia da postulao. No se admite portanto que, a no interposio de embargos pelo Estado em procedimento monitrio, gere o direito criao de ttulo executivo contra o Estado. Em relao ao ttulos de crdito as solues so mais intrincadas, por que a matria

envolve vrios ttulos, motivo pelo qual se faz necessria uma rpida reflexo sobre a teoria geral dos ttulos de crdito. Em se tratando de ttulos de crdito, primeiramente deve-se dizer que o crdito significa ato de f, de confiana, do credor, no configurando-se como -agente de produo, eis que o crdito no cria capital, mas sim a obrigatria circulao do capital que cria a possibilidade de que o crdito exista. Note-se que o crdito a permisso para usar capital alheio e se concretiza na transferncia de capital, da porque no ser agente criador de riqueza. O ato de se criar um ttulo de crdito cria a iluso de que o capital se multiplica, justamente pelo ato de se criar TTULOS DE CRDITO. No se pode esquecer que se de um lado o crdito aumenta a quantidade de capital quele que o tomou, de outro lado aquele que emprestou teve sua quantidade de capital diminuda. CRDITO na acepo jurdica, significa ento o direito que a pessoa tem de exigir de outra o cumprimento da

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obrigao assumida. Em direito comercial, Ttulos de Crdito significam o prprio ttulo dessa dvida. E assim se entende porque tais ttulos, em verdade representam o prprio valor da obrigao a exigir, mostrando-se por isso, o instrumento do prprio crdito ou o ttulo de crdito. 6 - Elementos do Crdito Os dois elementos bsicos do crdito so a CONFIANA e o TEMPO. A confiana, porque, o credor ao entregar seu bem (capital) ao devedor, confia que nas condies e termo estabelecidos o devedor lhe pagar a quantia devida. O tempo, a medida do limite em que o crdito fica disponvel ao devedor, ele que estabelece o perodo em que o crdito pode ser usado pelo devedor e quando dever ser devolvido. 7 - Ttulos de Legitimao e Comprovantes de Legitimao Os ttulos de crdito identificam-se como ttulos de legitimao, pois os direitos

neles insertos derivam deles prprios, por serem autnomos. SO BASTANTE-EM-SI. importante esta distino em relao aos documentos a que se refere como comprovantes de legitimao, em que o direito do titular no deriva do documento mas sim, do contrato que lhe deu causa (passagem de nibus, recibos de depsitos bancrios, compra e venda, etc.). . Esses comprovantes de legitimao so simples quirografos, que so documentos meramente probatrios, desprovidos que so de um direito distinto de sua causa. Contrariamente os ttulos de crdito so constitutivos de direitos distintos de sua causa (devido autonomia). Explica-se esta caracterstica na necessidade de se dar o mximo de segurana e certeza na circulao do crdito inserto no ttulo, que necessariamente deve ser sempre gil e fcil. Entende-se melhor se se comparar os ttulos de legitimao com os comprovantes de

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legitimao. Os comprovantes de legitimao no tem a capacidade de fazer circular os crditos neles ocorrentes (contratos personalssimos, de prestao de servios). Isto se d porque existe insegurana no modo pelo qual se transfere os direitos, a cesso de direitos. Existe, pois, a possibilidade de o devedor pleitear contra os cessionrios defesas pessoais e decorrentes do prprio negcio em relao ao credor originrio. Os ttulos de legitimao so documentos bastante-em-si, que apresentam caractersticas particulares, pois, existem sem o documento que lhe deu origem, pode transmitir-se sem o documento original, pode ser exigido sem a exibio do documento original, valendo a quitao dada pelo credor como prova erga omnes do pagamento e da extino do direito. Na transferncia o direito do cessionrio o mesmo do cedente, pelo que pode o devedor alegar contra aquele as mesmas excees que poderia alegar contra este. Quando se fala que os ttulos de legitimao so bastante em

si porque o direito adere ao ttulo de tal forma que o direito no existe sem o documento, no se transmite sem a transferncia do documento, o direito no pode ser exigido sem a exibio do documento, e o adquirente do ttulo passa a ser o credor originrio. Entretanto, as defesas pessoais do devedor so inoponveis ao novo proprietrio do ttulo e seus sucessores. 8 - Requisitos dos Ttulos de Crdito So elementos para a constituio dos ttulos de crdito a documental idade, cartularidade, autonomia, abstrao, independncia, literalidade, legalidade. A documentalidade essencial ao crdito, pois atravs deles que se registra este evento jurdico. A cartularidade quer dizer que a crtula, o documento necessrio ao cumprimento existncia do ttulo em si. O ttulo de crdito se concretiza, quando inserto em um papel ou documento. essencial que para o exerccio resultante do crdito

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haja a exibio do documento. Somente com o documento que poder o credor exercer o direito decorrente da concesso do crdito. A exibio material do ttulo essencial, sem sua apresentao no lquido, certo e por conseqncia inexigvel. A independncia quer dizer que o ttulo de desvincula da causa da relao fundamental, podendo decorrer de lei ou da vontade das partes. Pode tambm decorrer da prpria substncia e conformao do negcio e do ttulo, como ocorre com as aes de emisso das sociedades por aes, em que os ttulos de participao so complementados pelo estatuto da sociedade emissora. J a autonomia, diz respeito somente obrigao contida na crtula, que aps a criao do ttulo, a obrigao tornou-se autnoma, sem vnculos com a causa de relao fundamental ou com a causa de emisso do ttulo. Segundo VIVANTE6, necessria a autonomia porque o possuidor de boa-f pode exercitar os direitos decorrentes do ttulo, sem que seja obstado pela relao

corrente entre os anteriores possuidores e o devedor. Literalidade, em sentido jurdico quer que o ttulo literal, porque representa rigorosamente aquilo que est inserto. O ttulo de crdito se representa em uma escrita, e somente o que for escrito que vale juridicamente. Se houver obrigao que nele no conste, mas em documento separado, ao ttulo de crdito no se integra. ASCARELLI7, assinala que a literalidade atua tanto em favor do credor, que pode exigir o que nele est mencionado, insuscetvel de discusso, assim, o valor, o prazo, etc., como tambm m favor do devedor, pois, o credor no poder pedir mais do que est estabelecido no ttulo. Da dizer-se que o que no est no ttulo no est no mundo. A abstrao em sentido amplo o ato de separar mentalmente um ou mais

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elementos de uma totalidade complexa (coisa, representao, fato), os quais s mentalmente podem subsistir fora dessa totalidade. O resultado de abstraes acontece quando se fixa um termo, conceito, idia, ou quando se concebe, as representaes puramente mentais, como equivalentes a realidades concretas. As obrigaes que se inserem em ttulos de crdito tornam-se abstratas, assim que cria-se o ttulo, ou seja o ato de se transportar as obrigaes do mundo contratual para o mundo cambial. o caso do contrato de compra e venda mercantil. Primeiramente a obrigao est contida na relao contratual existente. Aps a criao do ttulo, a obrigao est presente no corpo do ttulo. No pode mais a exigncia da obrigao ser feita com base na relao contratual que pr-existiu ao ttulo. Funda-se a abstrao na necessidade de segurana que se procura proporcionar ao terceiro de boa-f que no foi parte na relao original e que no tem

obrigao de Ter conhecimento dos vcios da causa de relao fundamental. N este pleito, causa de relao fundamental quer dizer a qualidade do negcio jurdico entre as partes, mtuo, compra e venda, doao, etc. Causa da emisso ou criao do ttulo, se reveste no motivo pelo qual se criou ou emitiu o ttulo, que pode ser para pagamento, garantia ou crdito. Na abstrao que se funda toda a discusso sobre a inadmissibilidade da ao monitria em ttulos de crdito. neste momento (abstrao) que a obrigao se cambiariza e passa a fazer parte do ttulo de crdito. Pela ao monitria somente poderia ser exercido tal direito quando a obrigao se descambiarizasse. A legalidade ou tipicidade que dizer ser impossvel emitir-se ttulos de crdito que no estejam previamente definidos e disciplinados por lei. Para a validade do contedo da obrigao exige-se que o ttulo de crdito tenha rigor cambirio. Exige-se que o ttulo

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atenda ao rigor formal estabelecido na lei respectiva, fato que garante ao possuidor o exerccio do direito literal e autnomo inscrito na crtula. Juridicamente falando portanto o requisito previsto em lei para que um ato jurdico seja vlido, oponvel contra terceiros, e sirva de prova. O atendimento do rigor cambirio surge da necessidade de se dar garantia de circulao e veracidade sobre o crdito a quem possua a crtula, motivo pelo qual se justifica o excessivo formalismo dos ttulos de crdito. Desta feita, a validade do ttulo ligada sua forma, sem o qual no pode ser ttulo de crdito cambial ou cambiariforme. Direito de regresso em sentido jurdico amplo toda ao que cabe pessoa prejudicada no ato de outrem, em ir contra ela para haver o que seu de direito, isto , a importncia relativa ao dispndio ou desembolso que teve, com a prestao de algum fato, ou ao prejuzo, que o mesmo lhe ocasionou.

Cambiariamente se trata do direito de ir contra quem lhe causou prejuzo e contra os coobrigados cambirios que lhe antecederam, contra o sacado e contra o aceitante. Cuide-se que no se trata de direito de ao, mas de direito material existente em razo do prejuzo causado. 9 - Cobrana Judicial Todos os ttulos de crdito tem ao cambial (executiva). A natureza da ao de cobrana judicial, ou ao cambial est diretamente ligada aos requisitos dos ttulo de crdito, em especial a autonomia, abstrao e literalidade, amparados pela lei cambial (art. 49, D. 2044) e lei processual civil (art. 585, inciso I do Cdigo de Processo Civil). Dessa forma, se constata que a natureza executiva do ttulo de crdito se dimensiona primeiramente de sua natureza cambiria e em segundo lugar pelos preceitos de lei que a regram. No exigido no caso dos ttulos de crdito ao ordinria para se alcanar a executoriedade, ele prprio - o ttulo - mantm

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em si o crdito devido, alm de somente iniciar-se com a garantia de instncia, por meio da penhora. Segundo nossos tribunais ptrios a abstratividade, autonomia e literalidade so dogmas do direito cambirio, pois, " o simples fato de achar-se a nota promissria ligada a contrato no a desnatura como ttulo executivo extrajudicial". (STJ, RT 654/195). Devido natureza cambiria que se reveste esta ao (autonomia das obrigaes cambirias), permitido que a ao seja movida contra um, alguns, ou todos coobrigados, sem estar o credor adstrito observncia de endossos. fundamental e requisito essencial a apresentao da letra, e em caso de exerccio de direito de regresso, indispensvel tambm o instrumento de protesto, quando for requisito da ao. 10 - Ao de Locupletamento

Em matria cambial encontramos em vrias leis especiais a chamada ao de locupletamento (art. 48, Lei

Cambial; art. 61 Lei de Cheque) que a ao ordinria para o portador que no acautelou-se de garantir e preservar as condies do ttulo de crdito quais sejam a liquidez, certeza e exigibilidade. portanto a ao no cambial que tem o portador da letra, para ressarcir-se do prejuzo ocasionado pelo no recebimento da soma cambial, quando no mais estiver disposio do prejudicado ao cambiria. Note-se que os dispositivos da lei cambial so aplicveis s outras espcies de ttulos de crdito naquilo que no contrariar. Em letra de cmbio de nota promissria devem ocorrer trs requisitos para nascer o direito ao de locupletamento, a desonerao da responsabilidade cambial (pode ocorrer pela no apresentao para aceite da letra, pela falta do protesto no prazo de lei, pela propositura da ao cambial em tempo e a conseqente prescrio), o prejuzo para o portador, enriquecimento ilcito do sacador ou aceitante.

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A ao de locupletamento funda-se na existncia da causa de relao fundamental que ensejou a criao da crtula eis que no mais reside o direito no ttulo, houve portanto a descambiarizao da obrigao. Se o ttulo for duplicata o assunto resolve-se mais facilmente, por se tratar de ttulo de crdito causal. A duplicata (lei n 5.474/68) ttulo de crdito formal, nominativo, emitido por negociante com a mesma data, valor global e vencimento da fatura, e representativo e comprobatrio de crdito preexistente (venda de mercadoria a prazo), destinado a aceite e pagamento por parte do comprador, circulvel por meio de endosso, e sujeito disciplina do direito cambirio. Tem funo comercial e substitui a letra de cmbio e a nota promissria como documento representativo do saque aplicado s e somente s entrega efetiva de mercadorias ou prestao de servios. A prescrio na duplicata se d contra o sacado e respectivos

avalistas em trs anos, contados da data do protesto, contra o endossante e seus avalistas, em um ano, contado da data do protesto, de qualquer dos coobrigados contra os demais em um ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do ttulo. A ao para cobrana ser sempre a execuo. Eis que se classifica como ttulo executivo extrajudicial, quer pela sua natureza (art. 15 da Lei de Duplicatas), quer pela ordem emanada do Cdigo de Processo Civil (art. 585, I). Todavia, se a duplicata no estiver aceita e no protestada, se protestada por indicao em que no constem documento que comprove a entrega da mercadoria e se estiver prescrita caber ao ordinria, por ter havido a descambiarizao da obrigao. Neste tipo de ao o credor/ autor dever provar o cumprimento do contrato de compra e venda para haver o que devido pela sentena final e sua execuo, entretanto o fundamento da ao ser com base na relao de causa

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fundamental e no mais no prprio ttulo. Cuide-se que no cheque a situao peculiar. Se trata de ordem de pagamento vista sobre certa quantia pessoa determinada Assim como nos demais ttulos de crdito, a ao para cobrana. a. executiva. o que dispe o art. 47 e incisos: pode o portador promover a execuo do cheque apresentado em tempo hbil com a prova da recusa do pagamento escrita e datada sobre o cheque, ou ainda por declarao escrita e datada de cmara de compensao. Note-se que em duas especficas hipteses, pode-se discutir a causa de relao fundamental ou de emisso, quando houver prova de novao e provar-se que o pagamento no foi feito (art. 62, Lei de Cheque), ou ento quando o cheque indicar a nota, fatura, conta cambial, a cujo pagamento se destina ou outra causa da sua emisso (art. 28 Lei de Cheque). Mas nos prazos do artigo 59 da lei de Cheque e seguinte que comea o problema.

Contados do final do prazo de apresentao seis meses, tem o portador ao executiva para a cobrana do ttulo. Terminados os seis meses, inICia-se a contagem de dois anos quando ter o portador a ao de locupletamento, que tem rito ordinrio, onde a ao funda-se ainda na existncia do cheque, e da obrigao contida em seu bojo. Mas a pergunta . No houve a descambiarizao da obrigao em relao ao ttulo com a ocorrncia da prescrio? Parece que no. O legislador no artigo art. 61 da lei de Cheque criou a ao de enriquecimento injusto, contra emitente e coobrigados que se locupletaram Injustamente com o no pagamento do cheque. Isto quer dizer que a ao ainda fundada no cheque. Se decorridos os dois anos ocorre ento decadncia e o direito contido na crtula de vez deixa de existir no mundo jurdico, no podendo ento ser promovida nenhuma ao que se funde na existncia do cheque. A soluo aqui vem da duplicata (lei n 5.474/68) que aps a descambiarizao da

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obrigao admite a ao ordinria de cobrana, mas agora com base na causa de relao fundamental. Por tudo isto parece-me evidente, "data maxima venia" de eventuais opinies em sentido contrrio, o descabimento da ao monitria nas hipteses vertentes, por absoluta desnecessidade. 11 - Pontos Bases A relao entre os ttulos de crdito e a ao monitria enfrentam srios problemas. O primeiro deles justamente a j existncia de institutos prprios em leis especiais que regem o assunto. Todas as leis especiais sobre ttulos de crdito j prevem aes ordinrias de cobrana, de locupletamento ilcito, de enriquecimento injusto, que substituem a ao monitria. Em segundo lugar a ao monitria de natureza meramente instrumental, o que quer dizer que no se presta a criar direito. Tarefa reservada ao direito material. Ademais a promulgao e entrada em vigncia da lei n 9.079/95, alterou o Cdigo de Processo Civil e

criou a ao monitria no revogou ou modificou os dispositivos cambiais. que a primeira se trata de lei geral, motivo pelo qual, ainda que mais nova, no tem o condo de modificar lei especial mais velha (artigo 2,1 do Dec. Lei n 4.657/42). 12 - Concluso Resta ento concluir que a ao monitria, na forma em que foi criada padecer com certeza, devido s suas inexatides. O legislador quando a criou no acautelou-se das vicissitudes existentes, no obedeceu ao sistema jurdico existente. As ressalvas deveriam ser buscadas com exatido, afim de que o jurista no acresa mais problemas. A lei cuida de dar solues a problemas j existentes, ou seja, cria regras para a organizao do meio jurdico e no regras para a desorganizao. A criao da ao monitria, foi descuidada, negligente e desmotivada. Deveria sim obedecer a toda uma sistemtica, com regras de competncia especiais em razo

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da matria, facultatividade de escolha pelo interessado, no processamento pelo juiz, utilizao de impresso para notificao e contra-notificao, somente ir ao judicirio se houver contranotificao, ou se no houver contra-notificao prosseguir com a execuo pelas vias judiciais e a total informatizao.8 Note-se que o legislador brasileiro, no utilizou-se da larga experincia alem a respeito do

assunto. L a ao monitria inicia-se longe do judicirio, cumprindo seu objetivo, caso o devedor reconhea o pedido. Aqui, nasceu vinculada ao judicirio e com a inteno de atravancar ainda mais os servios daquele poder. Melhor seria revogar logo os artigos 1102 a e seguintes do Cdigo de Processo Civil, devido grande balbrdia jurdica que vem desencadeando.

_____________ 8 Reforma do Cdigo de Processo Civil - coordenao Slvio de Figueiredo Teixeira - So Paulo Saraiva 1996 . Pgina 459.

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