Resumen Completo Derecho Penal

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Resumen Completo Derecho Penal
Derecho Penal. Parte General (Universidad de Alicante)
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Descargado por Manuela Galindo (manug26121@gmail.com)
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1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
TEMA 1. El Derecho Penal

1. Concepto de Derecho Penal.
El DP tiene dos partes diferenciadas:
⁃ La llamada parte general, que analiza de forma sistemática los principios generales
existentes para la aplicación de los diferentes tipos delictivos. Se habla de los temas
relativos a la introducción al DP, el estudio de la teoría jurídica del delito, como de
las consecuencias jurídicas que derivan del mismo.
⁃ La parte especial trata del estudio individualizado de los delitos y faltas en particular.
También existe la llamada legislación penal especial, que regulan específicos
delitos. El reconocimiento de estas leyes se halla en el art. 9 del texto punitivo.
Toda sociedad necesita sistemas de control que aseguren su estabilidad y supervivencia,
pues de lo contrario, la vida en comunidad no sería posible; de ahí la necesidad de crear
normas reguladoras de la convivencia y prever sanciones para los que las infrinjan. El DP
representa un sistema de control social, pero existen también otros de carácter informal o
formales.
Características del DP:

⁃ El objeto a que va referido: la infracción penal.
⁃ Los fines que persigue: de prevención y de represión o retribución.
⁃ Los medios de que se sirve: la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias
accesorias.
⁃ La rigurosa formalización en su forma de operar.
El DP es competencia exclusiva del Estado, como se establece en el art. 149.6 de la

Constitución. Esta rama del Derecho debe reservarse para los conflictos más graves y que
otros sectores resuelvan los de menor importancia.
El concepto de DP: Conjunto de normas jurídico-positivas, reguladoras del poder punitivo
del Estado, que definen como delitos o estados peligrosos determinados presupuestos,
asociando a los mismos penas, medidas de seguridad y otras consecuencias.
El delito(art.10) es una conducta que infringe una norma penal. El CP efectúa una
diferenciación entre delitos (graves o menos graves) y faltas en atención a la pena que
lleve asignada la correspondiente infracción.
La pena es la principal consecuencia de una conducta delictiva y supone una privación o
restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional
competente.
Las medidas de seguridad(art.6) se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al
que se impongan; solo se admiten medidas de seguridad postdelictuales. La finalidad de
toda medida de seguridad es la prevención especial, tratar de evitar que ese sujeto
peligroso vuelva a cometer un delito. Junto a esa función, cabe señalar otras funciones
específicas; terapéuticas, educadoras, etc.

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Las normas, por último, con el vehículo mediante el cual se expresan los mandatos legales.
En su estructura se distinguen dos partes:
⁃ El presupuesto (supuesto de hecho), mediante el que se describe la conducta que la ley
prohíbe.
⁃ La consecuencia jurídica o sanción, a través de la que se establece la sanción que la ley
asocia a aquélla.
Hay algunas normas que no responden a esta estructura: son las llamadas normas penales
incompletas o leyes penales en blanco.
2. Naturaleza
Acerca de la naturaleza:
⁃ El DP es Derecho y , por tanto hay que diferenciarlo de las normas morales o éticas. Lo
que pretende es hacer posible la convivencia humana, interviniendo solamente
cuando el orden social se vea perturbado a través de una conducta humana que
pueda afectar a intereses de terceros.
⁃ El DP es una parte del ordenamiento jurídico positivo, entendido éste como el conjunto
de normas creadas o reconocidas por una comunidad políticamente organizada y
que garantiza su efectividad mediante la fuerza pública.
⁃ El DP tiene naturaleza pública, lo que significa:
⁃ 1. Regula las relaciones entre los particulares y el Estado.
⁃ 2. El ius puniendi es la manifestación más significativa de la soberanía del Estado.
⁃ 3. Cuando el DP protege bienes individuales lo hace en interés de la colectividad.
⁃ La mayor parte de los delitos son perseguibles, lo que significa que su persecución o
castigo no depende de la voluntad del afectado. Existen, sin embargo, algunos
delitos, cuya persecución depende del afectado (los llamados delitos semipúblicos
o privados). Se trata de supuestos en los que el Estado considera más conveniente
que sea el agraviado el que impulse el procedimiento.
⁃ El DP es plenamente autónomo tanto a la hora de establecer sus presupuestos como a
la hora de fijar sus consecuencias jurídicas.
3. Función del Derecho Penal. Función y fines de la pena: teorías retributivas y teorías
preventivas
Actualmente la función principal del DP es la protección de bienes jurídicos para hacer
posible la convivencia. Los bienes jurídicos son bienes fundamentales para el individuo y la
comunidad que, al ser tutelados por el Derecho, se convierten en bienes jurídicos.
Algunos autores asignan al DP otras discutibles funciones:
⁃ Función ético-social: DP incidiría en la esfera interna del individuo de forma que podría
modificar sus esquemas de valores. Puede conducir a la confusión;la sociedad
puede malinterpretar que lo que no está castigado por esta rama es correcto
(mentir, ser infiel).
⁃ Función simbólica o retórica: utilización del Derecho sin posibilidades de aplicación útil;
trata de dar la sensación ante la opinión pública de que el mismo está bajo control.
Supone una manipulación del miedo al delito y de la idea de seguridad.
⁃ Función promocional: algunos consideran que el DP debe actuar como un instrumento
de transformación de la sociedad, de modo que la prohibición penal iría por

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delante del cambio de actitud de la comunidad. Esto conduce al fracaso del DP, el
cambio social debe ser previo para que esta rama pueda cumplir su cometido.
Función y fines de la pena

Es un tema muy complejo y confluyen diversas concepciones. Distinguiremos 3 aspectos
de la pena: su justificación, su esencia y los fines que persigue. El primero se entiende que
la pena está justificada porque es necesaria. Se trata de un medio de represión
indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia
de personas en una comunidad. Es, un instrumento insustituible del control social.
En torno a la esencia de la pena, es un mal que implica una retribución por el hecho
delictivo, en la que deberá estar presente siempre una relación de proporción entre al
gravedad del acto cometido y la gravedad del castigo.
Y en cuanto a los fines de la pena, vamos a analizar las diversas teorías que existen:
⁃ Teorías absolutas ( retributivas ): entienden la pena como un fin en sí mismo. La pena se
justifica por el delito cometido; se castiga porque se ha delinquido. Su sentido es
retributivo. Es un castigo y, por lo tanto, mera compensación de un mal por otro
mal. Estas teorías han tenido más bien carácter teórico. Se les reconoce algún
aspecto positivo, como la exigencia de la proporcionalidad entre la pena y la
gravedad del hecho y la culpabilidad del autor.
⁃ Teorías relativas ( preventivas ): Se castiga para que no se delinca, con el objetivo de
evitar la comisión de futuros delitos. Dentro de la prevención suele diferenciarse
entre la prevención general y la prevención especial, orientándose la primera a la
colectividad y la segunda al autor concreto. La prevención general se lleva a cabo a
través de un efecto disuasorio, sobre la colectividad; mientras que la prevención
especial incide en el autor concreto a fin de evitar que cometa futuros delitos.
⁃ La teoría de la prevención general ( negativa ) asigna como fin de la pena la intimidación
de los ciudadanos para que se abstengan de la comisión de delitos. Es objeto de
rechazo por varias razones:
1. Implica una instrumentalización del delincuente; no se le castiga por lo que ha hecho,
sino para que los demás no delincan.
2. Responde a una imagen demasiado simple y poco realista de la psicología del infractor
potencial, pues en la decisión final de delinquir influyen numerosos factores. Por
ejemplo, en EEUU donde la pena de muerte está vigente no se consigue reducir el
número de crímenes. Hay delincuentes no susceptibles de ser intimidados.
3. Puede servir como coartada para imponer sanciones extremadamente severas con el fin
de lograr una mayor eficacia disuasoria del castigo.
4. La prevención general positiva o integradora. Esta nueva formulación de la prevención
general mantiene que la evitación de delitos no debe buscarse sólo a través de la
intimidación negativa, sino también mediante la afirmación del Derecho,
positivamente. Se reafirma la vigencia de las normas iniciando así la confianza del
ciudadanos.
5. La prevención especial legitima la pena también en la idea de evitar futuros delitos,
actuando sobre quien ya delinquió y no sobre la comunidad. El destinatario del
mensaje es el propio penado, sobre el que se actuará para evitar que vuelva a

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delinquir en el futuro. El pensamiento de la prevención en algunos aspectos resulta

atractivo por su afán resocializador y humaitario, al prestar ayuda y asistencia al
delincuente, tratando de reconciliarlo con la comunidad. Art. 25.2 de la
Constitución establece que las penas privativas de libertas estarán orientadas hacia
la reeducación y reinserción social, y la legislación penitenciaria señala ese mismo
objetivo como fin primordial.
⁃ Teorías unitarias: estar teoría reconocen que la pena es retribución proporcionada al
mal del delito, pero también se orienta a la realización de fines de prevención
general y especial. Se busca una fórmula que intente armonizar lo positivo que
tienen las teorías absolutas y relativas. Son las teorías totalmente dominantes en la
actualidad y tienen en común la idea de que la pena se legitima en la medida en
que sea justa y útil. La pena nunca podrá rebasar la medida de la culpabilidad,
pues, de lo contrario, sería injusta. Sin embargo, admiten una reducción de la pena
o incluso su no aplicación si los fines de prevención especial así lo aconsejan.
La prevención general predominará en la fase de conminación legal abstracta, en el
momento en que el legislador crea una conducta delictiva y le asigna una determinada
pena. En la fase de aplicación de la pena, cuando el juez lleva a cabo la medición de la
misma, estarán presentes la idea de la retribución, así como la prevención general y
especial. Y, en el momento de cumplimiento o ejecución de la pena, predominará la
prevención especial.
4. Relaciones del DP con otras ramas del ordenamiento jurídico

El or. Jurídico está formado por ramas que se relacionan entre sí. Haremos referencia a
alguna de las que mantiene el DP con otros sectores.
⁃ Derecho Constitucional: La vinculación entre el DP y el D.Constitucional es muy íntima,
dado que en la Constitución se recoge una serie de principios (legalidad, igualdad,
irretroactividad,etc.) dentro de los que se tiene que situar el ejercicio del poder
punitivo del Estado. Esta estrecha relación explica que los cambios en las leyes
constitucionales determinen modificaciones esenciales en la legislación penal.
⁃ Derecho Internacional: aunque el marco de aplicación de la ley penal se circunscribe al
territorio sobre el que el Estado tiene soberanía, este principio general presenta
excepciones. La relación entre ambas ramas jurídicas se ha incrementado por el
aumento de delitos de trascendencia internacional, como por ejemplo el tráfico de
estupefacientes o el terrorismo.
⁃ Derecho Procesal: La vinculación entre el DP y el D.Procesal es estrechísima en cuanto
que el primero no se puede aplicar sino a través del segundo.
⁃ Derecho Administrativo: Las relaciones entre el DP y el D.Administrativo son
controvertidas. Deberemos tener en cuenta las siguientes diferencias entre el ilícito
penal y el ilícito administrativo. El primero, el presupuesto es la comisión de un
delito, la sanción será un apena y el órgano competente para conocer del mismo
será un juez o tribunal. El segundo, el presupuesto es la infracción administrativa,
la sanción tendrá ese mismo carácter, ocupándose de la misma el órgano
administrativo. El ilícito penal está fundamentado en el desvalor social, el ilícito
administrativo radica en la desobediencia al Estado.

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⁃ En ocasiones sobre una misma conducta pueden confluir el D.Administrativo y el DP, lo

que genera problemas en orden a si son acumulables o no.
El término sanción no es siempre equivalente al de pena, ya que este último es más
restringido. Toda pena es una sanción pero no toda sanción es una pena.
TEMA 2. El Ius Puiendi

1. Concepto
El ius puniendi es el derecho que tiene el Estado a establecer normas penales y a
aplicarlas. Se deduce que el titular de dicho derecho es el propio Estado. Se trata de un
derecho intransmisible, indelegable, que no puede ser compartido con otras instancias ni
tiene carácter ilimitado, debe quedar enmarcado dentro de unos confines, dado que el
poder de un Estado social y democrático de Derecho no es absoluto, sino que está
presidido por principios que funcionan como límites del mismo.
2. Principios informadores del DP

Los principios informadores del DP significan limitaciones del ius puniendi.
⁃ El principio de intervención mínima: se concreta en dos postulados básicos. 1. El
carácter secundario o subsidiario del DP, último recurso al que hay que acudir. Las
penas, las medidas de seguridad y las consecuencias del delito no son los únicos
medios de protección de los intereses sociales de que dispone el ordenamiento
jurídico, sino que existen mecanismos o sanciones menos traumáticos que están en
condiciones de ofrecer una protección más rápida y eficaz. Hay que dejar de lado la
idea de que le DP es la solución idónea para los múltiples y variados conflictos que
se plantean en la vida en común y asumir que sólo en última instrancia, cuando
fracasan otros controladores, estará legitimado recurrir a esta rama jurídica.
⁃ 2. El carácter fragmentario del SP significa que éste no puede sancionar todas las
conductas que supongan lesión de bienes jurídicos, sino que tiene que ocuparse de
las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Dicho en otras palabras,
protege los más fundamentales valores del orden social frente a los ataques que
resultan más intolerable. No cualquier atentado contra el honor necesita la
protección penal, dado que existen preceptos de naturaleza civil que dan cumplida
respuesta a las agresiones más livianas.
⁃ Principio de legalidad: Este es el principal límite del ius puniendo. Implica una serie de
garantías para los ciudadanos que pueden resumirse en una idea: la imposibilidad
de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permita la ley; no se
puede castigar si no está establecido en la ley. La vigencia del principio de legalidad
determina una serie de consecuencias:
⁃ A) En lo que respecta a las fuenes del DP, supone la exclusión de fuentes distintas a la
ley, la prohibición de la analogía perjudicial para el reo o analogía in malam partem
y la irretroacitividad de las leyes desfavorables para el reo.
⁃ B) En relación con las garantías se distinguen:
⁃ 1. Garantía criminal: ningún hecho puede ser delito si una ley anterior a su comisión no
lo ha calificado como tal.
⁃ 2. Garantía penal: la imposibilidad de aplicar pena alguna sin previo establecimiento de

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la misma por la ley.

⁃ 3. Garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado sino en virtud de sentencia firme
por el Tribunal competente.
⁃ 4. Garantía de ejecución: no podrá ejecutarse pena alguna de forma distinta de la
prescrita previamente por la ley.
⁃ C) Respecto a la técnica de elaboración de las leyes penales, la vigencia del principio de
legalidad determina la obligación del legislador de redactar las leyes con precisión y
claridad. La idea de taxatividad implica que las leyes tienen que estar formuladas
con precisión, huyendo de ambigüedades o excesivas generalidades.
⁃ Principio de culpabilidad: La culpabilidad es un elemento del delito. Podemos decir que
supone el juicio de reproche que le hacemos al autor de un hecho típico y
antijurídico, siempre que estén presentes los siguientes presupuestos: la
imputabilidad, una actuación por su parte dolosa o imprudente y que le sea
exigible un comportamiento diferente al que ha tenido.
⁃ El principio de culpabilidad podría concretarse en dos postulados: no hay pena sin
culpabilidad y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, lo que
significa que nadie puede ser condenado si no es culpable y que la pena que
imponer debe ser proporcionada al grado de culpabilidad. Un DP basado en la
culpabilidad es incompatible con:
⁃ A) un DP de resultado o que castigue en función del resultado que se haya originado, sin
atender a si el sujeto tenía intención o al dato de si ha actuado imprudentemente.
⁃ B) Un DP basad en la peligrosidad del autor. Esto significa que el mero hecho de que un
sujeto sea considerado peligroso no es suficiente para que se le pueda castigar.
⁃ EL principio de hecho: El Estado sólo puede incriminar conductas humanas que se
exterioricen a través de concretas acciones u omisiones, de hechos; únicamente
responderemos ante el DP por los hechos que realicemos. Lo que está claro es que
no puede castigarse a un sujeto por sus pensamientos, deseos o su forma de ser. El
hombre no debe enjuiciarse por lo que es, sino por lo que hace.
⁃ El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: Los bienes jurídicos constituyen
valores o intereses protegidos por el Derecho en la medida en que son
presupuestos necesarios para que las personas desarrollen su vida social, pudiendo
ser de naturaleza individual o comunitaria.
⁃ Este principio significa que la incriminación penal no puede darse si no es para proteger
un determinado interés, por lo que la creación de un tipo delictivo buscará poner a
salvo un bien jurídico y nunca intentará salvaguardar valores éticos o morales. Tales
valores deberán reunir las notas de generalidad y trascendencia.
⁃ El principio de proporcionalidad: Implica que la gravedad de la pena o de la medida de
seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la
peligrosidad del sujeto, respectivamente. Se rechazan penas o medidas de
seguridad que no guarden una relación con el hecho o la peligrosidad. Una pena
desproporcionada sería injusta y contraria a la dignidad.
⁃ Se trata de un principio que tiene doble destinatario, pues va dirigido tanto al legislador
como al juez. Al primero en el sentido de que al elaborar las leyes, establezca pena
proporcionadas a la gravedad del delito, y al segundo para que en el momento de

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aplicarlas imponga sanciones acomodadas a la concreta gravedad del delito

ejecutado, haciendo uso del margen de discrecionalidad de que disfruta.
⁃ Principio en bis in idem: Supone la prohibición de que un mismo hecho resulte
sancionado más de una vez. Aunque el principio no está recogido de forma expresa
en la Constitución, se entiende que deriva tácitamente del principio de legalidad.
Los casos más frecuentes se plantean en la confluencia del DP y el D.
Administrativo, pues ocurre que en ocasiones sobre una misma conducta pueden
converger ambas. Ocurre, por ejemplo, en los casos de conducción de un vehículo
a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
⁃ El TC mantiene la tesis de que hay que excluir la doble condena si se dan los siguientes
casos: identidad absoluta de los hechos, identidad absoluta de los sujetos y que el
fundamento de las sanciones sea también idéntico, entendiendo que este último
requisito falta cuando el mismo hecho ofrezca al mismo tiempo dos contenidos de
injusto diferentes. En tales casos la acumulación de sanciones no supone una
violación del en bis in idem.
⁃ El principio de igualdad: Frente al legislador este principio representa una prohibición
de diferencias de trato injustificado o discriminatorio, mientras que frente a los
Tribunales no representa la exigencia de que supuestos idénticos sean tratados
siempre del mismo modo, sino sólo la obligación de que las diferencias se
justifiquen argumentalmente, pues puede que varíe el criterio valorativo.
⁃ La presunción de inocencia: En el primer campo actúa como límite frente al legislador,
lo que implicaría la nulidad de aquellos preceptos penales que establezcan una
responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad.
Toda condena se debe fundamentar en pruebas de cargo y se resuelven las
posibles dudas en favor del reo.
TEMA 3. La ley penal. Su interpretación y aplicación.
1. La ley penal: rango y estructura

Entenderemos por fuentes del Derecho los diversos modos que tienen de manifestarse las
normas jurídicas. El titulo preliminar del CC contiene la normativa general, estableciendo
en su art.1 que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho. Esa teoría general no es trasladable al DP, pues presenta
peculiaridades propias, como el la ley es la única fuente mediante la que pueden crearse
delitos o estados peligrosos y establecerse penas o medidas de seguridad.
Ese monopolio de la ley tiene otras consecuencias, como es la prohibición del uso de la
analogía para crear delitos, penas, medidas de seguridad o cualquier tipo de agravaciones
que sean perjudiciales para el sujeto. Algunas nociones sobre la ley y sus clases: La ley es
una norma jurídica escrita y de carácter general, emanada de los órganos públicos que
tienen encomendado el poder legislativo, que en materia penal ha de ser las Cortes
Generales.

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Una primera diferenciación distinguiría entre leyes ordinarias y leyes orgánicas. De estas
últimas nos interesa saber que son las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, necesitándose de la mayoría absoluta del
Congreso para su aprobación, modificación o derogación.
También existe:
⁃ Los Decretos Leyes: son disposiciones legislativas provisionales dictadas por el Gobierno
en caso de urgente necesidad, que no pueden afectar a derechos y deberes
fundamentales y deberán ser votados en el Congreso para su convalidación.
⁃ Los Decretos Legislativos o disposiciones del Gobierno que contienen legislación
delegada, dado qe las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad
de dictar normas con rango de ley sobre materias no reservadas a las leyes
orgánicas.
⁃ Los reglamentos: son normas escritas dictadas por la Administración, de carácter
subalterno, inferior y complementario de la ley.
¿Q rango debe tener la ley penal?
⁃ La posición doctrinal mayoritaria defiende la necesidad de legislar a través de ley
orgánica, alegando que las leyes penales afectan a derechos fundamentales, como
libertad o el honor.
⁃ Un sector minoritario opta por aceptar que se pueda legislar a través de ley ordinaria o
legislación delegada. Argumentan que las leyes penales limitan, afectan o protegen
derechos fundamentales, pero no desarrollan esos derechos.
⁃ Por último, hay una posición intermedia en la que se inscribe el Tribunal Constitucional,
que defiende la necesidad de que la ley penal tenga rango de ley orgánica siempre
que imponga penas o medidas de seguridad que afecten o limiten derechos
fundamentales. De lo contrario bastaría una ley ordinaria.
Su estructura: cualquier norma jurídico-penal, siempre que se trate de una norma

completa, consta de dos partes: presupuesto o supuesto de hecho y consecuencia jurídica
o sanción.
También advertíamos de la existencia de normas que no respondían a esta estructura. Una
norma incompleta es aquella que contiene sólo el supuesto de hecho o la sanción.
2. Referencia al problema de las leyes penales en blanco

Una modalidad de normas penales incompletas son las llamadas normas penales en
blanco , que son aquellas que contienen la sanción pero no el presupuesto, que se halla
previsto en otro lugar. Se mantien dos posiciones: la estricta, que reduce la existencia de
leyes penales en blanco a los casos en que la ley que contiene la sanción remite a normas
de rango inferior, y la amplia, que acepta su existencia tanto si la remisión se lleva a cabo a
norma de rango inferior como normas de idéntico rango.
Esta técnica legislativa se utiliza para regular materias muy técnicas o cambiantes, con el
objetivo de evitar tener que estar modificando el DP cada vez que se precise una
actualización de los tipos delictivos, ya que es deseable que este texto goce de estabilidad.
Pese a que esta técnica pueda ser de utilidad se le oponen serios reparos, considerando
que resulta un peligro para el principio de legalidad y la reserva de ley, con el riesgo para la

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certeza y seguridad jurídicas.

Planteado este problema el TC sienta la constitucionalidad de dicha técnica legislativa,
admitiendo, pues, la posible remisión a los reglamentos siempre que en la ley queden
determinados los elementos esenciales de la conducta.
Otro de los problemas es el de aquellos supuestos en que la norma que complementa el
CP emana de las Asambleas Legislativas de las CCAA. El TC se ha pronunciado a favor de la
constitucionalidad de leyes autonómicas con niveles de protección más altos que los
estatales.
3. Las fuentes extralegales del DP

• La Costumbre: No puede ser fuente creadora de normas penales, sin embargo puede
operar como medio de complementación, actuando como fuente indirecta. La
costumbre puede adquirir relevancia en el ámbito jurídico-penal a través de la
remisión de la ley penal a otras ramas jurídicas.
• La costumbre actúa como resorte de interpretación cuando acuden a ella los tribunales
para dar significación a algunos elementos necesitados de integración o
determinación.
• Los tratados internacionales: Los tratados internacionales suscritos y ratificados por
España pasar a formar parte del Derecho interno una vez han sido publicados en el
BOE. En ellos se contienen mandatos para que los países firmantes se
comprometan a regular penalmente ciertas materias en un determinado sentido.
Lo normal es que operen como fuentes indirectas.
• Las sentencias del TC: Antes vamos a dejar claro que la jurisprudencia no es fuente del
Derecho; en un sentido amplio comprende las sentencias o resoluciones de los
distintos tribunales y en un sentido estricto abarcaría únicamente las dictadas por
la sala II del Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación en materia
penal. Aunque los jueces no tienen facultad de crear normas jurídicas, su labor
tiene gran importancia práctica.
• Respecto a las sentencias del TC, hay que tener en cuenta: 1. Las sentencias del TC se
publicarán en el BOE con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de
cosa juzgada a partid del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno
contra ellas. 2. Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de
la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad.
Algunos autores entienden que constituyen una fuente directa del DP aunque de carácter
negativo. Desde el momento en que el TC declare que una norma no se ajusta a lo previsto
en el texto constitucional, tal norma quedaría extinguida automáticamente a todos los
efectos.
4. La interpretación: concepto, principios rectores y clases

Toda ley tiene un sentido y un determinado alcance, sin embargo no siempre aquellos
aparecen suficientemente claros, de ahí que sea necesaria una operación intelectual
mediante la que se pretende establecer el sentido de las expresiones que utiliza la ley para
decidir lo supuestos contenidos en ella y comprobar su aplicabilidad al caso concreto. Está
influida por emociones, sentimientos, no resulta una labor mecánica.

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La interpretación por parte del juez es una actividad obligada tanto por razones lógicas
(difícilmente se puede aplicar una ley cuyo contenido y alcance se ignoran), como por
razones jurídicas, a tenor de lo que dispone el CC: los jueces y tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema
de fuentes establecido. Se castiga al juez o magistrado que se negase a juzgar.
La determinación del sentido de un texto puede hacerse indagando la voluntad del
legislador, lo que éste pretendía en el momento de elaborar la norma (interpretación
subjetiva) o bien atendiendo al significado objetivo del texto (interpretación objetiva).
Actualmente es la segunda opción la que prevalece, dados los inconvenientes que plantea
la primera.
Cabría concluir diciendo que la interpretación consiste en la fijación del sentido objetivo
del texto de esa ley.
La interpretación se rige por los principios siguientes:
⁃ El principio jerárquico implica que las normas deberán interpretarse de forma que sean
compatibles con la Constitución.
⁃ El principio de vigencia supone que entre dos posibles interpretaciones de un precepto
se debe optar por la que se de vigencia al mismo y no por la que se la niega.
⁃ El principio de unidad sistemática nos fuerza a reconocer la validez de todos los
preceptos que integran un ordenamiento jurídico, de modo que la norma penal
guarde coherencia tanto con las otras normas penales como con el resto de
normas jurídicas. El intérprete debe optar por la interpretación que guarde
coherencia con las leyes penales.
⁃ El principio dinámico, que es una consecuencia de la concepción objetiva de la
interpretación, ésta ha de ir acompasándose al paso del tiempo, sin quedar
congelada en el sentido originario. Supone que la interpretación de las normas
debe evolucionar con la realidad a que son aplicadas.
Clases de interpretación:
A) En atención al intérprete o sujeto que realiza la interpretación, cabe hablar de:
⁃ Interpretación judicial, es la que efectúan los jueces y tribunales cuando aplican la
norma a un caso concreto.
⁃ Interpretación doctrinal o científica es la realizada por los estudiosos del DP
⁃ Interpretación auténtica es la llevada a cabo por el propio legislador, siendo vinculante
sólo en el caso de que la norma que interpreta otra sea del mismo rango o
superior. Si existe discordancia entre la interpretación que se propone en la
Exposición de Motivos y lo que se dispone en el texto articulado, prevalecerá éste.
B) Atendiendo a los medios empleados, se distingue entre:
⁃ La interpretación gramatical, que supone la indagación del sentido de la ley
desentrañando el significado de las palabras contenidas en su texto. La ley utiliza
los términos en el sentido que le damos comúnmente , aunque a veces las usa en
una acepción específicamente jurídica, que no coincide con la que tiene en el
lenguaje común. La interpretación gramatical no siempre es suficiente para
descubrir el sentido de la ley, de ahí que deba complementarse con otros criterios;
va a servir de límite infranqueable frente a otros criterios de interpretación.
⁃ La interpretación lógico-sistemática es aquella que pretende extraer el sentido del

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precepto tomando en cuenta su ubicación en un cuerpo legal, dado que ésta debe
responder a una lógica. El CP constituye una agrupación de normas penales en
donde su ubicación obedece a razones de lógica jurídica.
⁃ La interpretación teleológica atiende al fin que persigue la norma. Es el criterio rector
decisivo en la interpretación de las leyes penales. Si una conducta no pone en
peligro ni lesiona el bien jurídico tutelado, cabría negar la existencia de un delito.
⁃ La interpretación histórica rastrea los antecedentes del precepto para comprenderlo
mejor.
⁃ La interpretación comparativa supone el estudio de ordenamientos jurídicos
extranjeros.
C) En atención a los resultados obtenidos:
⁃ La interpretación declarativa, que supone que el intérprete da al precepto un ámbito de
aplicación coincidente con el que se deriva de entender las palabras en el uso
común del lenguaje. El sentido de la norma coincide pues con su tener literal.
⁃ La interpretación restrictiva implica que el intérprete asigna al precepto un ámbito de
aplicaci4 más estrecho que el que le correspondería según el sentido usual de los
términos, restringe el posible significado literal.
⁃ La interpretación extensiva se da cuando se atribuye al precepto un ámbito de
aplicación más amplio del que le correspondería según el sentido usual de los
términos. Supone la inclusión del máximo de acepciones permitidas por su tenor
literal.
⁃
5. La analogía en DP
La analogía consiste en la aplicación de las normas a supuestos distintos de los previstos
en ellas, pero que son semejantes a éstos,apreciándose entre el supuesto previsto en la
norma y el supuesto al que aplica, identidad de razón. La analogía es un modo de
integración del ordenamiento jurídico que permite colmar lagunas, aplicando las normas a
supuestos carentes de regulación.
Se dice que las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas. Sin embargo, no es pacífico en la doctrina que ello suponga la
exclusión en todo caso de la analogía en el ámbito penal.
Podemos distinguir según se trate de analogía in malam o in bonam partem.
⁃ Analogía in malam partem: supone la aplicación analógica de normas desfavorables a
supuestos de hecho distintos de los previstos en las mismas. Ello viene prohibido
en DP por el principio de legalidad, que exige que sea la ley la que taxativamente
determine las conductas que se castigan. El CP prevé en el art. 4.2 que si un juez
considera que una conducta determinada merece reproche penal, podrá acudir al
Gobierno exponiendo las razones correspondientes, pero se abstendrá de castigar.
⁃ Analogía in bonam partem: es la aplicación analógica de normas favorables, hay
posiciones encontradas. Una primera admite tal posibilidad. Otra segunda
distingue según que exista o no en la ley una previsión específica de aplicación
analógica: en caso de que así sea, se admite; si no existe tal previsión, se niega la
aplicabilidad analógica de las normas: sólo la ley es fuente de DP
⁃

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6. El concurso aparente de leyes penales. Reglas de resolución

Se habla de concurso de normas o concurso de leyes cuando dos o más normas vigentes
en el momento de la aplicación viene a regular el supuesto de hechos de que se trate, y la
aplicación de una de ellas, que engloba el desvalor de la conducta, supone la exclusión de
las otras. Surge cuando sobre un mismo hecho parece concurrir 2 o mas normas vigente
en ese momento.
El art. 8CP contiene una serie de principios para resolver esta situaciones y llegar a la
norma a aplicar:
1. Principio de especialidad: se aplicará con preferencia al general. El precepto especial
añade especialidades, particularidades o notas individualizadoras que , si se dan en
el caso concreto, excluirán la aplicación del precepto general. Dichas notas pueden
hacer referencia a elementos objetivos o subjetivos.
2. Principio de subsidiariedad: El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del
principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente
deducible.
3. Principio de consunción; el precepto penal más amplio o complejo absorberá las
infracciones consumidas en aquél. El castigar una conducta de mayor desvalor,
excluye el castigo de una parte de su conducta.
4. Principio de alternatividad: El precepto más grave excluirá los que castigues el hecho con
pena mejor. Este criterio es residual, siempre que no pueda resolver el conflicto por
aplicación de los tres precedentes.
5.
TEMA 4. Los límites temporales y espaciales de la ley penal
1. Ámbito de aplicación y límites de la ley penal

La ley penal encuentra límites a su aplicación, límites que son de dos tipos: espaciales y
temporales.
En cuanto a los primeros, la ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, y su
validez aparece limitada en el espacio por la extensión territorial dentro de la cual se
reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía. Las reglas que
establecen la extensión del propio derecho penal no pueden conceder al Estado un
derecho a intervenir dentro de la soberanía del Estado.
Por lo que respecta al ámbito temporal de aplicación, la ley penal debe estar vigente para
se aplicada, como exigencia del principio de legalidad,y ello en lo que respecta tanto a la
tipificación del hecho punible como a la pena o medida de seguridad. Algunos límites
existen sin embargo para ese criterio de aplicación.
2. Los límites temporales de la ley penal

El principio fundamental en la aplicación temporal de la ley penal es el tempus regit
actum: la ley se aplica a los actos cometidos bajo su período de vigencia, esto es, desde su
entrada en vigor hasta su derogación.
En cuanto a la entrada en vigor de la ley penal no hay ninguna especialidad. Se dice que las
leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, salvo que
expresamente se disponga otra cosa. La previsión de un plazo más prolongado de vacatio

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es frecuente, dada la relevancia y gravedad de la ley penal, a fin de garantizar el

conocimiento por el conjunto de la población. La vacatio legis es el tiempo que transcurre
entre la total publicación y su entrada en vigor.
Respecto al cese de vigencia, puede darse bien por derogación, bien por la declaración de
inconstitucionalidad de la ley. La derogación puede ser expresa o tácita. La expresa es
donde la ley posterior tiene una clausula en la que deja sin vigor a la ley anterior; y la
tácita es en donde el contenido de la nueva ley es incompatible con la anterior.
En el DP sólo debemos admitir la primera de tales modalidades. La necesaria seguridad en
la existencia de la ley penal y la taxatividad en su redacción así lo imponen.
Falta por determinar cuándo se entiende cometido un delito a efectos de concretar
después cuál es o era la ley vigente en dicho momento. Ello no planteará problemas en la
generalidad de los casos, pero sí en otro en los que se produce en un momento la acción y
la producción del resultado queda diferido en el tiempo, de forma que en el tiempo
trascurrido entre aquella y éste ha habido un cambio legislativo. Para determinar entonces
si es la primera o la segunda ley la que sebe aplicarse existen 3 teorías:
⁃ La de la acción: para la que el delito se comete ciando el sujeto realiza u omite la acción
⁃ La del resultado: que atiende al momento de producirse el mismo
⁃ La unitaria: que entiende que tanto se comete el delito en uno como en otro caso
⁃
Nuestro CP se decanta por la primera de ellas; se considera cometido el delito en el
momento en que se ejecuta la acción o se omite el acto.
Nos quedaría referirnos a los supuestos de ejecución continuada de acciones que son
consideradas como una unidad jurídica, como una sola infracción. Es el caso de los delitos
permanentes o delitos continuados. Sin perjuicio de volver sobre ello en el tema
correspondiente, si en su ejecución se produce un cambio legislativo, a los mismo se
aplicará siempre al ley nueva.
2.1. Las excepciones al principio tempus regit actum: irretroactividad y retroactividad

◦ Irretroactividad: Supone su aplicación a acciones realizadas mas allá, en un
momento posterior a su derogación. No opera en ningún caso en el DP, sea
la norma posterior favorable o desfavorable para el reo. No se puede aplicar
na ley antes de su entrada en vior o después de su derogación.
◦ Retroactividad: Supone por contra, la aplicación de la ley penal a acciones
realizadas con anterioridad a su entrada en vigor. Deberemos distinguir
según se trate de :
◦ A) Normas desfavorables: Bien sea porque se incriminan nuevas conductas, se
introducen nuevas circunstancias modificativas que son desfavorables,
porque se establecen penas mas graves o de mayor entidad, o porque se
aumente el plazo de prescripción de los delitos. La retroactividad de las
disposiciones desfavorables está prohibida constitucionalmente de manera
radical, en base a la exigencia del principio de legalidad que ya hemos
estudiado. Las acciones deben estar consideradas como delito por ley
anterior a su comisión, y las penas y medidas de seguridad previstas
igualmente por ley previa. Constituyen las llamadas garantías individuales

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criminal y penal respectivamente.

◦ B) Normas favorables: Son las que en general, establecen una regulación más
beneficiosa para el reo que la existente en la legislación anterior. En estos
supuestos, como al principio general, el art. 2.2 CP prevé que la nueva ley sí
tendrá efecto retroactivo. Para ello se aduce, además del fundamento
humanitario, otro de Justicia; si la norma se modifica es porque se entiende
que la conducta no debe ser reprochada, o que la sanción ha dejado de ser
la adecuada.
◦ Tal retroactividad de las normas mas favorables:
◦ - A los hechos todavía no enjuiciados de manera definitiva, en sentencia firme,
estén en primera o en segunda instancia.
◦ - A los hechos respecto de los cuales haya ya recaído sentencia firme si el sujeto
está cumpliendo condena. En estos casos deberá revisarse la sentencia para
adaptarla a la nueva ley mas favorable. Si embargo, el CP parte del que el
sujeto se halle cumpliendo al condena, por lo que , por lo general, las
normas de Derecho Transitorio de las reformas legislativas contienen la
previsión de que no se revisan las sentencias si al sujeto se le ha aplicado la
suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad o si se halla en
libertad condicional, sin perjuicio de proceder a su revisión si la misma es
revocada.
◦ No alcanza sin embargo:
◦ - A las penas ya cumplidas. Pese a que se ha extinguido la responsabilidad penal
siguen quedando efectos perjudiciales para el sujeto, derivados de la
existencia de antecedentes penales. Sin embargo, a la vista del art. 2.2 del
CP no es posible su admisión, al exigirse que se esté cumpliendo la pena.
Ello no quita que las normas de derecho transitorio puedan establecer
previsiones a efectos de evitar efectos perjudiciales en el ámbito penal. La
citada disposición transitoria tras decir que las sentencias con pena ya
ejecutada no se revisarán, añade que ello es sin perjuicio de que el Juez o
Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de
reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha
dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menos de la
impuesta en su día, conforme la nueva legislación.
◦ Puede no alcanzar a ciertos tipos de pena. La previsión de retroactividad con
carácter general de las nomas favorables tiene rango de LO. Ello implica que
otra ley igual podrá establecer excepciones. Así por ejemplo , se dice que no
se revisarán las sentencias en que corresponda exclusivamente pena de
multa con arreglo a ambas legislaciones, a la antigua y la nueva. Tal
previsión sólo alcanza a los supuestos en que la sentencia firme ya haya
sido dictada.
◦
2.2. La determinación de la ley penal mas favorable
Saber si la nueva ley es más favorable que la anterior resultará sencillo en casos como
aquéllos en los que la nueva norma rebaja por ejemplo la pena correspondiente a una

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infracción sin modificar su naturaleza, o en aquellos en los que manifiestamente se

proceda a la despenalización de conductas. No siempre será así; puede que se cambie la
pena asignada a la infracción, sustituyéndola por pena de otra naturaleza.
Por ello, con carácter general, el art. 2.2 CP dice que para la determinación de la ley más
favorable se ha de oír siempre al reo, lo cual no significa que sea él el que decida.
Podemos dar unos criterios básicos:
1. Se ha de atender a la pena legal o en abstracto señalada para el delito de que se trate.
2. Se ha de aplicar la nueva o la antigua ley, pero una u otra en bloque, no aspectos de una
y aspectos de otra.
3. Para atender a la gravedad de las penas existen unas escalas, distinguiéndose entre
penas leves, menos graves y graves, que pueden servir de referencia.
4. En el caso de que las penas de la antigua y la nueva ley sean de diferente naturaleza, se
consideran como más graves, frente a las restantes, las penas privativas de libertad.
5. Si la nueva norma prevé una pena alternativa que sea de menos gravedad, aunque
mantenga también la pena prevista en la legislación anterior, podrá ser
considerada como más beneficiosa.
6.
2.3. Supuestos especiales: las leyes intermedias y las leyes temporales y de excepción.
Las leyes intermedias son aquellas que ni estaban vigentes en el momento de cometerse el
delito ni lo están en el momento del castigo, pero que han entrado en vigor y han sido
derogadas en ese período de tiempo. Si son desfavorables es claro que no podrán ser
aplicadas retroactivamente, conforme al principio general. Pero si son favorables (más
favorables que la ley vigente al cometerse el hecho y más favorables que la ley vigente en
el momento del castigo), se admite su aplicación, en base a la amplitud del art. 2.2 CP y a
exigencias de Justicia: de haber sido más rápido el Estado en castigar, haciéndolo antes de
la vigencia de la última ley, se habría aplicado la norma intermedia como más favorable y
vigente en el momento de sentencia.
Las leyes temporales y de excepción son aquellas que tienen su vigencia limitada en
atención a ciertas circunstancias excepcionales(vinculadas a desastres o situaciones
excepcionales más o menos generalizadas, como saqueos ruinas, inundaciones..),
conteniendo por lo general una respuesta penal más grave que la que existía en el
momento anterior a su entrada en vigor. Dentro e ellas se distingue entre leyes temporales
en sentido estricto, si contiene la propia norma su período de vigencia, o en sentido
amplio, si su vigencia depende del mantenimiento o cese de las circunstancias que
motivaron su adopción.
Tales leyes constituyen una excepción al principio de retroactividad e las normas más
favorables. El art. 2.2 CP prevé que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley
temporal serán juzgados conforme a ella. Ellos significa que se excluye que, tras el cese de
su vigencia y la vuelta a la legislación anterior, normalmente más beneficiosa, pueda el
hecho ser castigado conforme a la ley nuevamente vigente, impidiendo su aplicación
retroactiva. No obstante el propio artículo prevé que la propia ley temporal o la nueva ley
puedan establecer un régimen diferente.

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3. Los límites espaciales de la ley penal

Corresponde al espacio físico al que se aplica y hasta dónde extiende su vigencia la ley de
un estado determinado. En general, cada Estado determina en su ley el alcance espacial
que quiere darle, sin perjuicio de la regulación que pueda provenir de los convenios
internacionales. Dicha extensión espacial puede basarse en un serie de principios:
1. Principio de territorialidad: la ley penal es aplicable a los delitos y faltas cometidos en el
territorio del estado, basándose en el concepto de soberanía. Para este principio lo
que decide la aplicación de la ley penal del estado es el lugar de comisión del
delito, es decir, la mencionada ley penal se aplica a los delitos cometidos dentro del
estado o sometidos a su jurisdicción, sin que importe la nacionalidad del autor o
víctima del delito. Es el criterio más extendido. Las leyes penales obligan a todos
los que se hallen en el territorio español. Lo que limita la aplicación territorial de la
ley es el concepto jurídico de territorio, que no coincide con su extensión física, ya
que aquél se extiende, igualmente al mar territorial, al espacia aéreo, y a los
buques o aeronaves españolas, sin perjuicio de lo previsto en los tratados
internacionales en que España la sea parte.
2. En la aplicación de este principio pueden surgir problemas en los supuestos de delitos
en tránsito y delitos de resultado a distancia. A semejanza de lo expuesto al tratar
la eficacia de la ley en el tiempo, encontramos la teoría de la acción, del resultado y
de la ubicuidad. Ésta última es la seguida con carácter general.
3. Principio de la personalidad: según este principio es decisiva la nacionalidad de los
sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por el delito. La ley del país
a que el individuo pertenece es la que debe aplicarse, con independencia del lugar
en que el delito sea cometido, fundamentándose esta tesis en el sentido de
dependencia personal de cada súbdito a su estado. Es propia, en su formulación
más absoluta, de regímenes totalitarios, que tienden a asegurar el control sobre
sus ciudadanos. Se distingue principio de personalidad activa cuando se atienda a
la nacionalidad del autor del delito, personalidad pasiva, si se atiende a la de la
víctima, o mixta, si se tiende a ambas. Nuestro derecho también prevé supuestos
que responden a este principio. Así, se aplicará la ley penal española a delitos
cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente
responsables fueran españoles o extranjeros que hubieren adquirido la
nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los
siguientes requisitos.
4. Principio real o de protección: se basa en la necesidad de proteger los intereses
fundamentales del estado y lleva a castigar los delitos que ataquen esos intereses,
con arreglo a la legislación del país atacado, sin tomar en consideración el lugar
donde se cometió el delito ni la nacionalidad de los intervinientes. Se deberá
determinar que bienes a proteger deben ser considerados fundamentales a estos
efectos, siendo habitual que para determinarlos las leyes enuncien taxativamente
esos bienes o los delitos que se rigen por este principio para evitar dificultades
interpretativas. Así se prevé el castigo por los tribunales españoles, aplicando la ley
española, de los delitos cometidos en el extranjero, con independencia de la

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nacionalidad del autor, que puedan tipificare como:

5. - De traición y contra la paz o la independencia del Estado
6. - Contra el titular de la Corona, su corte, su sucesor o el Regente.
7. - Rebelión y sedición.
8. - Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los
Ministros y de los sellos públicos u oficiales.
9. - Falsificación de moneda española y se expedición.
10. - Cualquier otra falsificación que perjudique al crédito o intereses del Estado, e
introducción o expedición de lo falsificado.
11. - Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
12. - Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos
españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública
española
13. - Los relativos al control de cambios.
14. Principio de universalidad: parte de que ciertas conductas constituyen un atentado
contra la Justicia universal, y por tanto cualquier estado es competente para
castigarlos con independencia de los criterios anteriores. Nuestro art. 23.2 LOPJ es
una manifestación de este principio. Según dicho artículo, se aplica la ley española
a los hechos que constituyan alguno de los siguientes delitos:
15. -Genocidio y lesa humanidad
16. -Terrorismo
17. -Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
18. -Prostitución y corrupción de menores e incapaces.
19. -Tráfico de drogas
20. -Tráfico ilegal de inmigración clandestina de personas.
21. -Mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en
España.
22. - Cualquier otro que, según los tratado y convenio internacionales, en particular los
Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos
humanos, deba ser perseguido por España.
23.
3.1. La extradición
Es un procedimiento de cooperación internacional destinado a impedir que los
responsables de un delitos eludan la acción de la justicia mediante su refugio en otro país.
El Gobierno del país donde se haya refugiado el responsable de delitos muy graves estaría
obligado a entregarlo. La extradición necesita siempre de la intervención de dos Estados:
el requiriente (pide la entrega del delincuente por considerarse competente para enjuiciar
los hechos o ejecutar la pena) y el requerido (en cuyo territorio se encuentra la persona
solicitada).
Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los
actos de terrorismo.
Podrían distinguirse las siguientes clases de extradición:
⁃ Activa: acto por el que un Estado solicita a otro la entrega de un individuo que, habiendo
delinquido en su territorio, se ha refugiado en el territorio del Estado requerido.

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⁃ Pasiva: supone la entrega de un delincuente hecha por el Estado donde se ha refugiado

a aquel otro Estado que lo solicitó para juzgarlo o para hacerle cumplir la pena
impuesta.
⁃ De tránsito: consiste en la autorización dada por un tercer Estado para que el
delincuente sea trasladado a través de su territorio.
⁃ Reextradición: entrega del delincuente por parte del Estado que ha obtenido su
extradición a un tercer Estado que también lo reclama.
Otras clases de extradición según la fuente reguladora de la misma son:
⁃ Extradición legal: la recogida en los ordenamientos internos de cada país.
⁃ Extradición convencional: la establecida en los Convenios Internacionales, sean
bilaterales o multilaterales.
3.2. Principios por razón de la índole de los delitos

⁃ El principio de doble incriminación: los hechos por los que se solicita la extradición han
de ser delito tanto en el Estado requerido como en el requiriente.
⁃ El principio de especialidad: el Estado requiriente no va a poder enjuiciar al sujeto por
hechos diferentes de los que alegó al pedir la ectradición.
⁃ Principio de la no entrega por delitos de carácter político militar.
⁃ Principio de no entrega por infracciones de escasa gravedad: dada la complejidad y
gravedad de la extradición, ésta se suele reservar para infracciones de cierta
entidad.
⁃ Principio de no entrega por delitos no perseguibles de oficio o cometidos a través de los
medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión.
3.3. Principios relacionados con la pena

⁃ Principio de conmutación: supone denegar la extradición cuando el Estado requiriente
no adquiera el compromiso de no ejecutar la pena de muerte, conmutándola por
otra.
3.4. Principios relacionados con el proceso
⁃ Principio de jurisdicción ordinaria: la extradición no procederá cuando la persona
reclamada deba ser juzgada por un Tribunal de excepción, es decir, un Tribunal no
ordinario.
⁃ Principio en bis in idem: no se concederá la extradición si la persona reclamada ha sido
ya juzgada o lo está siendo en el Estado requerido por los mismos hechos.
3.5. Principios relacionados con el delincuente

⁃ Principio de la no entrega de los nacionales.
Procedimiento de la extradición pasiva:
1. Fase judicial: El órgano competente para determinar si procede o no la extradición es la
Audiencia Nacional, que deberá tener en cuenta los Tratados Internacionales
suscritos por España y lo establecido en la ley de extradición pasiva.
2. Fase gubernativa: Se inicia una vez que sea firme el auto de la Audiencia Nacional
declarando procedente la extradición, ya que una decisión en este sentido no
vincula al Gobierno, que podrá denegar la extradición en el ejercicio de la

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soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad, razones de seguridad,

orden público o demás intereses especiales para España.
4. El asilo
El derecho de asilo se incardina en los derechos humanos y fundamentales de la persona.
En caso de persecución toda persona tiene derecho a buscar asilo y disfrutar de él en
cualquier país. La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los
apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España.
2. EL TIPO DE INJUSTO: LA CONDUCTA TÍPICA
1.- La conducta: distintas concepciones.
La norma jurídico penal pretende la regulación de conductas humanas que se dan en la

vida real. Como se ha visto, al DP sólo le interesa la manifestación de voluntad una vez que
se ha exteriorizado y no se ocupa, por tanto, de pensamientos ni rastrea voluntades.
La acción cumple una función de delimitación o negativa, al permitir excluir todas aquellas
formas de conducta que carezcan de relevancia para el DP, porque ni siquiera reúnen las
condiciones mínimas de una acción humana por no intervenir para nada la voluntad del
sujeto o porque son actos de animales o acontecimientos de la naturaleza.
La acción se define, por tanto, como la manifestación externa de voluntad a través de un

hecho positivo (acción en sentido estricto) o negativo (omisión). A partir de aquí se ha
tratado de elaborar por la doctrina un concepto general de acción que sirviera tanto para
la acción como para la omisión, para el delito doloso y el imprudente. Pero como se verá,
ninguno de ellos ofrece un concepto válido para todas las clases de delitos. A lo más que
puede llegarse es a distinguir entre un comportamiento humano como requisito general
de todo tipo penal y la conducta específicamente exigida por cada tipo penal. En la
práctica, lo importante no es determinar si hubo o no acción, sino si se ha realizado la
acción que está descrita en el tipo penal.
a) el concepto causal. Se debe a BELING, VON LISZT y RADBRUCH. La acción se define

como un impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la
causación de una modificación perceptible del mundo externo (un resultado). Lo esencial
es la causación del resultado y la vinculación con el querer del sujeto. El problema más
grave se encontraba a la hora de definir la omisión, que se explicaba como no realización
voluntaria de movimiento corporal o inexistencia de acción, cuando era claro que el sujeto

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no tenía porque permanecer inactivo.
b) El concepto final de acción. Se debe a WELZEL. Critica a la doctrina causal el

desconocimiento de la estructura óntica de la acción humana: lo que diferencia a la acción
humana de la de los animales es su estructura final, esto es, la supradeterminación final
del curso causal o lo que es lo mismo la selección de unos medios para conseguir una
finalidad con su actuación dirigiendo el curso causal hacia ese fin. Para los causalistas
bastaba para que hubiera acción con que ésta tuviera un origen voluntario, aunque
careciera de finalidad. Por ello eran acciones relevantes penalmente los actos
automatizados (por ej. frenar ante un obstáculo) o los impulsivos, porque están
controlados por la voluntad. Sin embargo, al carecer de esa preordenación a fin, para los
finalistas no son acción. La acción final tampoco puede explicar el delito imprudente, en
donde por definición el sujeto no quiere producir el resultado. Para solventar este
inconveniente se aplicaba el concepto causal a los delitos imprudentes, de modo que se
manejaban dos conceptos de acción, según se tratara de delito doloso o de imprudente.
Después se buscó una finalidad potencial en la acción imprudente (si hubiera actuado
cuidadosamente habría tenido la finalidad de evitar el resultado), más adelante se habló
de una finalidad real (esa finalidad no se dirige a producir el resultado lesivo sino a otro
resultado distinto, por ej. el que adelanta en curva cerrada en carretera de doble sentido y
colisiona con otro vehículo falleciendo su ocupante, no tenía la finalidad real de matarle,
sino la finalidad de llegar antes a su destino). En la actualidad, los finalistas hablan de la
finalidad dirigida al síndrome de riesgo, esto es, el sujeto no quiere el resultado pero sí las
circunstancias que fundamentan la situación de riesgo. Tampoco los delitos de omisión
propia se explican debidamente, pues, no puede haber un control o supraordenación final
del curso causal en una omisión. Piénsese en la omisión del deber de socorro.c) El
concepto social de acción. Es una teoría que surge paralela al finalismo y se denomina por
ello objetivo-final de la acción. Se habla de finalidad objetiva para referirse a la
calculabilidad o previsibilidad de la acción. Se define la acción como todo comportamiento
objetivamente dominable dirigido a un resultado objetivamente previsible. Lo esencial es
el significado o relevancia social de la acción, en base a dicha previsibilidad. Permite definir
tanto la imprudencia como la omisión, pero acaba identificándose con el concepto de
acción típica.
En consecuencia, como ya se ha adelantado al comienzo, el concepto que interesa es el de

acción típica, pues ninguno de los conceptos de acción ofrece una respuesta que sirva para
todas las clases de delitos.

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2.- La estructura de la conducta típica
La conducta como sustrato fáctico del tipo exige una manifestación externa de la voluntad
de una de estas dos formas: haciendo lo prohibido (acción en sentido estricto) o no
haciendo lo debido (omisión). Junto a esta manifestación de voluntad algunos tipos exigen
la producción de un resultado (delitos de resultado). Desde el punto de vista de la
estructura de la conducta se diferencian, pues, los delitos de mera actividad y los de
resultado.
El concepto del resultado es utilizado por la doctrina penal con un doble sentido, lo que en
algunas ocasiones puede generar confusión. Así, además del resultado típico que ahora se
considera, se utiliza también el término resultado para referirse al resultado jurídico, esto
es, al ataque al bien jurídico exigido en el tipo, ya sea su lesión o el peligro. El resultado
típico, en cambio, alude a las consecuencias externas separables temporal y espacialmente
de la acción. Ejemplo: delito de homicidio, además de la acción de matar –apuñalar,
disparar, envenenar, etc.- se exige la producción del resultado de muerte.
Adviértase que todos los delitos tienen resultado jurídico, pero no todos tienen el
resultado típico o material, sólo los así llamados delitos de resultado. Cumple, pues, una
función de límite al seleccionar de entre todas las consecuencias de la acción aquella que
es relevante para el derecho penal. Junto a la pérdida de la vida que representa un
homicidio, se puede producir un daño moral a los familiares y a veces un quebranto
económico para los mismos, sólo el primer resultado sería el relevante para el derecho
penal.
Ejemplos de delitos de mera actividad: agresiones sexuales, omisión del deber de socorro,
el allanamiento de morada, etc.
3.- Modalidades de la conducta: el delito de acción y el delito de omisión
El comportamiento humano puede revestir dos formas: la conducta activa o acción en

sentido estricto, consistente en hacer algo que el Derecho prohíbe, y la omisión o
conducta pasiva, que se materializa en no hacer algo que el Derecho ordena. La
formulación dogmática de esta segunda manifestación se produce históricamente con
posterioridad a la primera y es fruto de una evolución del DP que implica un mayor grado
de madurez del mismo. El vigente CP, al definir el delito en el artículo 10, las recoge a un
mismo nivel y en su Libro II tipifica una serie de delitos consistentes, precisamente, en el
hecho de que el sujeto omite determinadas actuaciones (véase por ejemplo los arts. 195 y

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450 CP ).
Desde un punto de vista normativo, tanto la acción como la omisión son modos de
infringir el derecho. Desde un punto de vista naturalístico, en cambio, no son iguales. La
omisión sólo existe una vez que ha sido recogida por la norma penal, mientras que la
acción existe con independencia de que se recoja o no en un tipo penal. Ambas sólo son
delito, una vez que han sido recogidas en el tipo penal, pero mientras que la norma en la
acción es sólo un factor de selección o límite, en la omisión, la norma es el factor
constituyente del comportamiento. Se omite porque existe un deber de actuar que ha
impuesto la norma. Así por ejemplo, omitir la asistencia sanitaria existe porque ha sido
recogida en el art. 196 CP.
La omisión se define, por tanto, como la no ejecución de la acción esperada por el

ordenamiento jurídico-penal. Omisión no es equivalente a no hacer nada. El sujeto,
normalmente, estará realizando otra acción. Pero se le castiga no por lo que hace, sino por
lo que deja de hacer.
Al igual que en la acción lo que se desvalora en la omisión es el peligro para el bien

jurídico. La diferencia reside en que mientras que la acción crea la situación de peligro
para el bien jurídico –por ejemplo, al disparar sobre otro se genera un peligro para su vida
o su salud-, en la omisión el peligro para el bien jurídico preexiste y es la acción esperada o
reclamada por el ordenamiento jurídico la que conjura dicho peligro. Los elementos del
tipo de injusto de la omisión son los siguientes:
⁃ a) concurrencia de la situación típica, esto es, la situación de hecho de la que surge el

deber de actuar del sujeto (posición de deber). Por ejemplo, el encontrarse con
una persona en peligro manifiesto y grave en el delito de omisión del deber de
socorro.
⁃ b) Ausencia de la acción esperada por el ordenamiento jurídico, para ello se debe

comparar lo realizado por el sujeto con lo que era esperado por el ordenamiento
jurídico. A veces, se trata de evitar el resultado lesivo para el bien jurídico
(comisión por omisión).
⁃ c) Capacidad de ejecutar la conducta exigida.
Esta descripción genérica del tipo de injusto de los delitos de omisión se corresponde con
la primera clase de omisión, llamada omisión propia o pura. En esta modalidad de omisión

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se castiga la simple infracción de un deber de actuar; el sujeto no hace lo que puede y

tiene obligación de realizar, porque el ordenamiento jurídico se lo ordena, infringiendo así
una norma preceptiva. Sólo se toma en cuenta ese dato, con independencia del eventual
resultado que pudiera originarse por la no actuación. En los artículos 195, 196 ó 450
encontramos buenos ejemplos. En el primero de ellos observamos que la situación típica
se caracteriza por las circunstancias de encontrarse a una persona desamparada y en
peligro manifiesto y grave y la ausencia de riesgo propio o de tercero.Los deberes cuyo
incumplimiento constituye delito pueden provenir de otras ramas del Derecho o ser
específicamente penales. Ejemplo de lo primero es el delito de abandono de familia (art.
226 CP), que castiga al que deja de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar...; deberes, en suma, que son regulados en el Código
Civil. Un ejemplo en el que el DP ha creado directamente el deber de actuar es el ya citado
art. 195.1 CP, la omisión del deber de socorro. El que omite el socorro que hubiera podido
prestar respondería de acuerdo al 195.1, con independencia de que minutos más tarde un
tercero logre salvar al infortunado o que éste haya tenido finalmente la desgracia de morir
ahogado.
La comisión por omisión constituye la segunda modalidad de omisión. En ella la omisión se

conecta a un resultado prohibido, sin que en el tipo penal se mencione expresamente la
forma de comisión omisiva. Se vincula al no hacer lo que se estaba obligado a evitar: la
producción de un resultado del que el omitente responde como si lo hubiera causado de
forma activa. El sujeto no hace lo que debe, produciéndose el resultado prohibido, de
modo que se infringe un mandato preceptivo y otro prohibitivo. Ej. al recién nacido, por
ejemplo, se le puede privar de la vida asfixiándolo o, simplemente, no alimentándolo. El
delito de homicidio no menciona expresamente la forma de comisión omisiva, sin
embargo parece razonable que en el caso propuesto ambos comportamientos sean
equivalentes respecto al resultado muerte. De ahí que, en ocasiones, quepa equiparar
jurídicamente la omisión que no impide un resultado a la acción que lo desencadena. Para
que así suceda debe existir la llamada posición de garante. Así, en la comisión por omisión
la posición de deber de los delitos omisivos se convierte en posición de garante, esto es,
en la asunción por el sujeto de una específica función de protección del bien jurídico
afectado, de modo que se convierte en el garante de que ese resultado no se produzca.
¿De dónde surge esa específica función de protección o la posición de garante? Antes del
Código penal de 1995 se planteaba un problema de legalidad, pues, no existía una
regulación expresa que determinase cuándo surgían estos especiales deberes. Podemos

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hablar de dos posiciones fundamentales mantenidas por la doctrina: la formal o teoría

formal de la posición de garante y la sustancial o teoría de las funciones. Para la teoría
formal tres eran las fuentes: la ley, el contrato (o la libre aceptación) y la injerencia. Lo que
se le reprochaba a esta teoría era precisamente su carácter puramente formal, pues
constatada la obligación legal, contractual o nacida por injerencia directamente se le
consideraba responsable por el resultado como si lo hubiera causado activamente.
Para superar estos inconvenientes surge la teoría de las funciones, según la cual la posición
de garante es una situación en la que el ordenamiento jurídico impone una concreta y
predeterminada obligación de intervención para evitar que se produzca la lesión del bien
jurídico, ante una situación típica de peligro para éste. Desde esta concepción son dos las
fuentes de la posición de garante: la función de protección del bien jurídico y el deber de
vigilancia de fuentes de riesgo. Para la primera el sujeto es garante porque tiene una
función de protección para el bien jurídico que deriva de una vinculación familiar, de la
asunción voluntaria del riesgo o de la comunidad de peligro entre omitente y victima. El
deber de vigilancia de fuentes de peligro supone que el sujeto tiene una función de
controlar una fuente de riesgo que deriva, a su vez, de la responsabilidad que tiene por la
conducta de otras personas (el cuidador de personas que pueden lesionar a terceros); o de
velar por fuentes de peligro que están bajo su dominio (animales peligroso, automóvil,
etc.) y de la injerencia o actuar precedente. Esta última es la teoría dominante
actualmente en España.
El Código penal 1995, con el art. 11 CP viene así a dar cobertura legal a la comisión por
omisión. Concretamente el art. 11 del CP advierte que los delitos o faltas que consistan en
la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no
evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la Ley, a su causación. Acto seguido establece que la aludida posición
de garante puede proceder de la ley, de un contrato o de un comportamiento anterior que
haya creado una situación de riesgo para el bien jurídicamente protegido. Ahora bien, no
basta con que exista una obligación legal, contractual o una injerencia para que nazca una
posición de garante, sino que se requiere además la concurrencia de los criterios
materiales aludidos más arriba para que pueda equipararse la omisión a la acción en el
sentido de la ley, para que se iguale en gravedad a la acción.
Así habrá posición de garante: en el mencionado caso de la madre que deja morir al hijo
recién nacido por inanición, en tanto en cuanto está obligada por ley (el Código Civil
taxativamente así lo establece) a proporcionarle alimentos y cuidarle y asume la función

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de protección de su vida; en el caso del socorrista que ha sido contratado para cuidar de
los que utilizan la piscina y deja que muera ahogado el niño que se le ha confiado y asume
voluntariamente la evitación de la muerte por ahogamiento de los que allí acuden. Y, por
último, como ejemplo de actuar precedente –basado en la idea de la injerencia, según la
cual quien crea un peligro resulta garante de que no se produzca un resultado dañoso- se
alude al hecho de que quien enciende un fuego en el campo para preparar la comida está
obligado a evitar que se propague, pues tiene el deber de controlar el foco de peligro que
ha creado. Aquí el problema es fijar los límites de la injerencia: ¿se produce ésta cuando el
actuar precedente es sólo antijurídico o además ha de ser doloso? Al menos, habrá de ser
imprudente para que genere responsabilidad de acuerdo con lo que dicta el principio de
culpabilidad.
En resumen, la posición de garante es necesaria para que la no evitación de un resultado

lesivo pueda equipararse a su causación positiva y castigarse con arreglo al
correspondiente precepto. Así, responderá como homicida el socorrista que no impide que
se ahogue el niño, mientras que el resto de los bañistas que no le auxilian sólo podrían ser
responsables de un delito de omisión del deber de socorro.
El último requisito que deberá estar presente es la posibilidad de evitar el resultado, es

decir, que el sujeto, de haber interpuesto la acción exigida, hubiese podido evitar el
resultado. En realidad, no se trata de una verdadera relación de causalidad entre la
omisión y el resultado, pues la omisión naturalísticamente no puede ser entendida como
causa de ningún resultado (de la nada, nada puede surgir). De ahí que se aluda a una
causalidad hipotética, en referencia a la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de que aquel
no se produjese. Esto es en realidad un criterio de imputación objetiva –como se verá más
abajo-, o lo que es lo mismo, un criterio jurídico de atribución del resultado a la omisión.
Para ello será suficiente con que el omitente hubiera podido evitarlo. Si hubiera actuado,
el resultado no se habría producido. Ahora bien, ¿qué grado de certeza se exige? ¿Una alta
probabilidad? ¿Seguridad absoluta? La posición doctrinal y jurisprudencial más extendida
atribuye el resultado a la omisión cuando se considera que hay una probabilidad rayana en
la seguridad de que la realización de la conducta hubiese evitado el resultado. Así, se ha
castigado como homicidio en comisión por omisión dejar solo en la vivienda durante
cincuenta horas al hijo de once meses, con un fuerte catarro, sin asistencia médica y con
intenso frío, que finalmente muere por bronquitis (sentencia de 21 de diciembre de 1993)
o respecto a la madre que, tras dar a luz y pareciéndole que la niña no respiraba, desgarra
el cordón umbilical y la envuelve, colocándola en un estante del armario, donde muere

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(sentencia 21 de marzo de 1993). La última doctrina, consciente de la incertidumbre que

entraña dicho juicio hipotético, considera suficiente para afirmar la imputación objetiva
del resultado con que la actuación hubiese reducido el peligro claramente para el bien
jurídico.
La última modalidad de omisión es la representada por los delitos de omisión y resultado:

son aquellos en los que el legislador anuda a un no hacer (expresamente recogido en el
tipo) la producción de un resultado. Así, por ejemplo, la malversación del art. 432, o la
infidelidad en la custodia de documentos del art. 415 CP.
Algunos autores, además, distinguen otra clase de omisión, la constituida por omisiones
puras de garante, en las que el tipo sólo castiga por la omisión, con independencia de cuál
sea el resultado, y pese a existir posición de garante en el omitente. De este tipo es la
omisión agravada del socorro del art. 195.3 CP: la posición de garante se ha generado por
la ingerencia previa que se produce por la causación imprudente de la situación de peligro
para el bien jurídico que después se ha de socorrer.
4.- La imputación del tipo objetivo en los delitos de resultado: la relación de causalidad e
imputación objetiva.
Se dice que un comportamiento es adecuado a tipo cuando no sólo coincide con lo

descrito en el tipo, sino que además dicho comportamiento afecta al bien jurídico
protegido. No obstante, los partidarios de la teoría de la adecuación social defienden la
atipicidad del comportamiento, a pesar de cumplir las condiciones acabadas de
mencionar, cuando aquel se realiza dentro de las normas ético-sociales vigentes en la
comunidad en un momento histórico determinado. Así por ejemplo, los regalos realizados
a funcionario público en consideración a su función puede realizar el tipo del cohecho (art.
426 CP), pero al tratarse de conductas no desvaloradas socialmente se estima que no
deben ser típicas, evitando con ello que existan contradicciones entre las valoraciones
jurídicas y las sociales. La inseguridad del criterio no resulta aceptable en un Estado de
Derecho, sometido al principio de legalidad. Resulta preferible la aplicación del llamado
principio de insignificancia apoyado sobre la idea de la ultima ratio del Derecho penal y la
mínima intervención. Así, por ejemplo, hurtos de cosas de nimio valor, los empujones en
transporte público, o cantidades mínimas de droga en el tráfico de drogas.
En los delitos de resultado, la adecuación exige comprobar la relación de causalidad, esto

es, que el resultado producido es consecuencia de la acción realizada por el sujeto y no de
otro hecho. A veces, es suficiente con un conocimiento normal que proporciona la

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experiencia de una persona media. Así, cuando se mata a una persona por
un disparo en la sien, se puede afirmar sin más que la muerte tiene su causa en el disparo.
En otros casos, será necesario el dictamen de expertos en las ramas del saber
correspondiente.
Las teorías de la relación causal tratan de dar respuesta al problema de determinar si una
determinada acción es o no causa del resultado producido, de manera que éste le sea
objetivamente imputable al sujeto. Para exponer las teorías se partirá de unos ejemplos.
⁃ La víctima de un disparo que le causa una herida en el pie fallece debido a que la
ambulancia que la traslada al hospital sufre un grave accidente. ¿Se podría decir
que el disparo ha sido la causa de la muerte? – curso causal irregular
⁃ El sobrino envía a su tío al bosque, sabiendo que ese día habrá tormenta con la finalidad
de que sea alcanzado por un rayo y muera, lo que le permitirá disfrutar de una
sustanciosa herencia. Efectivamente un rayo acaba matando al tío. ¿se puede decir
que la acción de enviar al tío a coger setas al bosque es la causa de la muerte de
éste?
⁃ Alguien arroja al suelo a otro, fracturándole el brazo, para evitar que sea alcanzado por
una viga que se cae de un edificio en construcción. ¿Sería objetivamente imputable
tal lesión, pese a que el lesionado, a raíz de la violencia sufrida, se ha librado de
una desgracia mayor?
⁃ Un médico suministra a un paciente una sustancia incompatible con el tratamiento que

está llevando el enfermo. Éste muere, pero se demuestra que hubiese fallecido de
igual forma aunque se le hubiese proporcionado el medicamento adecuado.
¿Concluiremos que dicha muerte es atribuible objetivamente al doctor? –curso
causal hipotético-
5. La madre fallece al enterarse de que su hijo ha sido asesinado. ¿Cabría entender que la
muerte de la mujer es resultado de la acción homicida que recayó sobre su hijo?
Antes de examinar las teorías de la relación causal más destacadas conviene tener claros
los conceptos de condición y causa. Por condición entendemos aquello que es necesario
pero no suficiente para la producción del resultado, mientras que causa sería el
antecedente necesario y suficiente del resultado producido.

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4.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones
Su fundamento se encuentra en el concepto lógico-científico de causa de Stuart Mill,

según el cual “toda condición de un resultado por secundaria o alejada que sea es causa
de éste, y por tanto, todas las condiciones son equivalentes”. Así pues, esta teoría parte de
que todas las condiciones que intervienen en un resultado son equivalentes respecto a la
causa y, por tanto, todas y cada una de ellas pueden ser consideradas causa del resultado.
En consecuencia, la acción será causa en la medida en que suprimida mentalmente, en un
juicio hipotético de eliminación, hace desaparecer también el resultado.
De acuerdo con esta teoría tendríamos que aceptar, por ejemplo, que el disparo en el
primer supuesto propuesto ha sido la causa de la posterior muerte de la víctima, ya que de
no haberse producido seguiría viva. Por el contrario, en el caso del médico habría que
concluir que no es causa.
La filosofía de la presente tesis se resume en la fórmula la causa de la causa es causa del

mal causado y conduce a consecuencias insatisfactorias, en cuanto surge una
responsabilidad ilimitada hacia atrás (regreso al infinito), según lo cual la madre del
asesino sería también culpable de asesinato, pues si el asesino no hubiera nacido no se
habría producido la muerte de la víctima. La relación de causalidad no se ve interrumpida
ni por las deficiencias fisiológicas de la víctima ni por la intervención de otras conductas o
acontecimientos fortuitos. Estos inconvenientes se tratan de superar, sin éxito, acudiendo
al elemento de la culpabilidad.
4.2. Teoría de la adecuación o de la causalidad adecuada
Esta nueva teoría trata de superar los inconvenientes de la anterior, considerando que no
son causa todas las condiciones concurrentes que no pueden suprimirse sin que a su vez
desaparezca el resultado, sino sólo a aquéllas que, conforme a la experiencia, sean
adecuadas para producirlo. La adecuación depende de la previsibilidad objetiva. Se realiza
un juicio de pronóstico posterior objetivo, esto es, con posterioridad a la producción del
hecho un observador imparcial (un juez) habrá de representarse la situación anterior a su
comisión, teniendo en cuenta la experiencia general y los conocimientos personales del
autor. Si tras ese análisis se llega a la conclusión de que la condición era apropiada para
originar el curso causal desarrollado, tal condición será causa en sentido jurídico-penal.
Así, en los ejemplos propuestos, es claro que el disparo ya no se manifiesta como causa de
la muerte de la víctima, pues, según dicta la experiencia general, lo lógico es que si el

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proyectil impacta en el pie no se derive un resultado tan grave.
La crítica que se le hace es que no es ya propiamente una teoría causal, pues introduce
consideraciones valorativas para decidir si la acción es o no causa, y lo cierto es que a
pesar de la imprevisibilidad objetiva del resultado lo cierto es que causalidad material sí
que hay.
4.3. Teoría de la relevancia
Con esta teoría se da un paso hacia delante, pues se parte de la idea de que lo que
interesa determinar como causa es la condición jurídico penalmente relevante, esto es,
distingue el plano de la causalidad lógico-científica y el plano de la responsabilidad o
imputación del resultado. La relevancia penal derivará de que la condición sea adecuada
en el sentido arriba referido y
además –he aquí la novedad- que sea relevante de acuerdo con la interpretación del
sentido de cada tipo. La crítica que se le hace es que no llega a determinar los criterios
relevantes para la imputación, esto es, los criterios de la relevancia típica de la causa. Este
paso lo dará la moderna teoría de la imputación objetiva.
4.4 Teoría de la imputación objetiva
Esta teoría distingue al igual que la anterior entre causalidad e imputación objetiva (o
causalidad natural y causalidad jurídica), si bien propone los criterios determinantes de
esa imputación; es decir, una vez determinado que el resultado ha sido causado por una
acción humana (lo que se hará generalmente conforme a la teoría de la equivalencia de las
condiciones) es necesario acreditar que es objetivamente imputable, lo que sucederá
cuando:
a) la acción haya creado un riesgo típicamente relevante
b) el resultado sea materialización del riesgo creado por la acción, siempre que dicho
resultado sea uno de los que el tipo tenía por finalidad evitar.
Ambas condiciones tienen que darse para que pueda imputarse el resultado a la acción de
que se trate. Estos dos grandes principios se pueden concretar en una serie de criterios
más específicos:
⁃ a) adecuación, esto es, que ex ante sea objetivamente previsible que con esa forma de

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actuar se puede causar el resultado en la forma en la que se produjo (previsibilidad

objetiva ex ante). Así, en el caso de la muerte del tío a consecuencia de un rayo,
faltará la adecuación de la acción al resultado, pues la acción de pedir a alguien
que vaya al bosque a coger setas no crea un riesgo penalmente relevante para la
vida, pues falta la previsibilidad objetiva ex ante. Lo mismo ocurre con el disparo.
⁃ b) Fin de protección de la norma. Aquí se trata de que el resultado encaje en el fin de

protección o de evitación de la norma. Esto se
produce cuando el resultado concreto no se corresponde con la relación de riesgo de la

acción, esto es, no es la materialización o realización del peligro inherente a la acción. Así,
en relación al supuesto propuesto en último lugar, al asesino del hijo no se le podría
imputar objetivamente la muerte de la madre de la víctima, porque tal resultado cae fuera
de dicho ámbito. En efecto, no parece lógico entender que el fin protector del precepto
que regula el delito de homicidio pretenda alcanzar las consecuencias lesivas que se
produzcan en personas diferentes al propio sujeto pasivo.
Tampoco caen dentro del fin de protección de la norma los casos de segundos daños, por
ejemplo, en colisiones en cadena o en los casos de resultados sobrevenidos muy
posteriormente –muerte acontecida muchos años después a consecuencia de un sida
contagiado por el sujeto-.
c) Disminución del riesgo. Conforme al mismo no son imputables al sujeto los casos en los
que con su acción ha tratado de evitar otro resultado más grave. El supuesto propuesto en
segundo lugar constituye un buen ejemplo para aplicar este criterio.
d) Creación de un riesgo permitido o incremento del riesgo. Este criterio excluye la

imputación objetiva del resultado que procede de una acción que no supone un
incremento del riesgo en que se encontraba el bien jurídico lesionado, porque el resultado
se habría producido aunque el autor se hubiese comportado con la diligencia debida. Así
el caso del médico sirve para explicar este caso.
De las teorías expuestas, la seguida actualmente tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia es la última de las analizadas. La jurisprudencia reciente viene separando en
distintos planos la relación causal y la imputación objetiva, determinando la primera
mediante la teoría de la equivalencia de las condiciones, mientras que para la imputación
objetiva del resultado toma en consideración el riesgo creado y el fin de protección de la
norma.

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5. Las condiciones objetivas de punibilidad
Las condiciones objetivas de punibilidad son hechos futuros e inciertos (condiciones),

independientes de la voluntad del autor y que determinan la punición (propias) o la mayor
o menor punición de la conducta (impropias). Ejemplo de condiciones propias es el delito
de acusación y denuncia falsa del art. 456.2 CP, que requiere sentencia firme o auto firme
de sobreseimiento. Como condiciones impropias, por ejemplo, está el falso testimonio
(art. 458.2 CP) que exige sentencia condenatoria, o la reciprocidad en el homicidio del jefe
de Estado extranjero (art. 606.2 CP).
En cuanto a su naturaleza jurídica, pertenecen al tipo porque condicionan la objetiva

relevancia penal. Fijan la frontera de lo que es típico.
Se diferencian de las excusas absolutorias, porque éstas son causas personales de

exclusión de la pena que no afectan al hecho injusto, sino a la punición de terceros. De
esta clase es el encubrimiento entre parientes (art. 454 CP). También son diferentes de las
condiciones de procedibilidad, porque éstas afectan sólo a la persecución del delito, por
ejemplo, la exigencia de querella o denuncia del ofendido para perseguir algunos delitos.
Las condiciones objetivas de punibilidad no tienen que ser abarcadas por el dolo del
sujeto, esto es, no guardan relación ni con la culpabilidad del sujeto ni tampoco relación
de causalidad con la acción. La infracción penal será, pues, completa con o sin ellas, tan
sólo repercuten sobre la penalidad en base a consideraciones de política-criminal.
3. CONCEPTO DE DELITO Y ANTIJURIDICIDAD
La segunda parte del programa está dedicada al estudio de la teoría jurídica del delito.
Con ello se pretende ofrecer un concepto de delito, en el que se recojan los elementos
comunes a todas las figuras delictivas que, a su vez, sirvan para diferenciarlo de otros
ilícitos. Tiene por tanto una naturaleza abstracta y generalizadora que sirve como
instrumento de interpretación de los tipos penales; además de ofrecer seguridad jurídica
al ciudadano: éste conoce a priori los criterios de aplicación del Derecho penal que
empleará el juez.
El estudio del Derecho penal normalmente se estructura en dos partes diferenciadas la

llamada Parte General y la Parte Especial que se corresponden con los dos libros en que se
divide el Código penal. En el libro I se estudian las disposiciones generales sobre los
delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás
consecuencias de la infracción penal. En el libro II se recogen los delitos y sus penas, en los

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que se describen los elementos que diferencian a los distintos delitos como el homicidio,
las lesiones, el robo, el hurto, etc. La Parte general del Derecho penal no estudia estas
especifidades propias de cada delito, sino los principios y elementos comunes a todo
delito: lo que de universal y común tienen todos los delitos.
1.- Concepto de delito: definiciones doctrinales y legal.
Entre las definiciones doctrinales se distinguen:

a) definiciones materiales: han buscado criterios materiales para definir el delito
válido en cualquier legislación.
a. Iusnaturalistas: se fijan en el orden natural de las cosas, en el contrato

social. Delito es la perturbación del orden ético o jurídico natural que se
castiga con pena por la ley estatal (Carrara). Se le critica que ofrece dos
definiciones de delito: la que proporciona el derecho natural y la que se fija
en la pena estatal.
b. Sociológicas: el elemento común reside en el carácter lesivo o peligroso del

hecho delictivo frente a los intereses de la sociedad.
i. Unos exigen que se ofenda la existencia y conservación de la
sociedad para que haya delito. No es válida para todos los delitos:
así en la injuria o en los hurtos de escasa entidad no se cumple esta
regla.
ii. Otros requieren que se ofenda la moral general o los sentimientos
altruistas fundamentales (piedad, probidad, etc.) (Garofalo).
Tampoco es válida para todos los delitos: así por ejemplo, no se
cumple en el caso del contrabando.
b) Definiciones formales: buscan los criterios establecidos legalmente por el derecho

positivo, en todo delito siempre hay: acción humana, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad. La definición paradigmática es la de Von Liszt: delito es un acto
humano, antijurídico, culpable y sancionado con pena. Destacan aquí dos
concepciones:
a. Causalista: concibe el comportamiento humano como causa del hecho

delictivo. Se trata de un impulso de la voluntad que provoca un movimiento
corporal que produce una modificación del mundo externo.
b. Finalista: se funda en la estructura final de la acción, esto es, en el elemento

subjetivo de la finalidad de la acción humana que condiciona tanto la
tipicidad como la antijuridicidad.
Doctrinalmente se define el delito como acción típicamente antijurídica, culpable y

punible. En las lecciones sucesivas se estudiarán con detenimiento los distintos elementos

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del delito. Se hará ahora una referencia esquemática a los mismos, advirtiendo que todos
ellos tienen que estar presentes para poder existir un delito.
a) Acción: bajo este término genérico se engloba tanto el actuar en sentido estricto
como el no actuar en aquellos casos en los que hay obligación jurídica de hacerlo;
es decir, quedan comprendidas la acción y la omisión. En cualquier caso, se deberá
tratar de un comportamiento humano. Se excluyen, pues, los resultados dañosos
que pueden generar animales o fuerzas de la naturaleza. Este comportamiento,
además, ha de manifestarse externamente, pues, como ya advertíamos al analizar
el principio de hecho, el Estado sólo puede incriminar conductas que se
exterioricen a través de acciones u omisiones, no debiendo ocuparse de meros
pensamientos o formas de ser de los sujetos. Asimismo, en tales conductas debe
intervenir, de algún modo, la voluntad del agente y no realizarse, por tanto, bajo la
influencia de una fuerza física irresistible o en situaciones de inconsciencia plena.
b) Típica: que la acción sea típica quiere decir que encaja en alguna de las conductas
consideradas como delictivas en la legislación penal, ya que, de lo contrario, no
interesarían al orden punitivo. Este requisito deriva de la vigencia del principio de
legalidad, en base al cual una conducta, por reprochable que se nos antoje, si no
está previamente descrita como delito en el CP o en la legislación penal especial,
no podrá ser objeto de punición. Como se recordará los artículos 1.1 y 4.2
constituyen exponentes de esta garantía criminal. Es importante saber que la
correspondencia entre el hecho realizado y el descrito en la ley no debe ser
aproximada, sino absoluta o, lo que es lo mismo, sólo si el encaje entre uno y otro
es perfecto podrá afirmarse la tipicidad del hecho.
c) Antijurídica: como su propio nombre indica, antijurídico es algo contrario a

Derecho, esto es, supone la infracción de una norma jurídica. El juicio de
antijuridicidad analiza esta contrariedad a derecho del comportamiento del sujeto.
En este momento, pues, se comprueba si el hecho está de acuerdo o no con las
previsiones legales, examinándose si se trata de un hecho humano, activo u
omisivo, que ese hecho sea típico o lo que es lo mismo que cumpla con los
presupuesto objetivos (sujetos, conducta, objeto material) y subjetivos (elementos
subjetivos, dolo, imprudencia) establecidos en la norma. Todo hecho típico es, en
principio, antijurídico, aunque puede dejar de serlo si concurre una causa de
justificación, o sea, si el sujeto está autorizado por el propio ordenamiento jurídico
para llevar a cabo tal comportamiento. Por ejemplo, matar a alguien es siempre
una conducta típica, pero si alguien priva de la vida a otro en una situación de
legítima defensa tal acción deja de ser antijurídica porque el Derecho le permite
defenderse hasta dicho extremo. Lo mismo ocurre en los casos en que se actúa en
un estado de necesidad o cumpliendo con un deber. La legítima defensa, el estado
de necesidad objetivo y el cumplimiento de un deber son, en definitiva, causas de
justificación que eliminan la antijuridicidad de la conducta, pese a que ésta siga
siendo típica.

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d) Culpable: Para que una conducta típica y antijurídica constituya delito debe ser,
además, culpable. La culpabilidad supone la posibilidad de reprocharle al autor la
realización de un comportamiento que reúne las dos notas citadas. Ese reproche se
funda en la idea de que el hombre es un ser libre y racional, capaz de establecer y
decidir sus conductas. De aquí que se pueda exigir al sujeto que actúa conforme a
la norma. El ordenamiento jurídico impone y ordena comportamientos para
proteger a los bienes jurídicos. La norma penal, por tanto, no sólo valora,
decidiendo los bienes que va a tutelar, sino que también impone una determinada
actuación positiva u omisiva, esto es, una obligación específica y concreta de actuar
conforme a la norma. Para que se pueda considerar infringido este mandato o
prohibición es necesario que se den estos elementos:
- la imputabilidad o capacidad del sujeto de comprender la ilicitud del hecho

realizado y de comportarse conforme a ese entendimiento. Resulta obvio que si
la persona que mata es un oligofrénico profundo o un niño de siete años no
podrá predicarse de ellos esta primera nota de la culpabilidad por no concurrir
tal capacidad de entendimiento.
- Conocimiento de la antijuridicidad del hecho: que el sujeto actuara con

conocimiento de la antijuridicidad, esto es, sabiendo que actuaba en contra de
la norma y queriendo hacerlo.
- La exigibilidad de conducta adecuada a la norma es el tercer y último elemento

de la culpabilidad. Conforme al mismo, no se podrá afirmar que un sujeto -aún
siendo imputable y actuando con conocimiento de que lo que hace está
prohibido por el ordenamiento jurídico- es culpable si se estima que no se le
puede exigir un comportamiento distinto al que ha llevado a cabo, dadas las
circunstancias excepcionales en que actuó. Un ejemplo clásico nos puede
ilustrar al respecto. Si, tras un naufragio, un superviviente procura salvar su vida
a costa de impedir que otro náufrago se apoye en la tabla que sólo soporta el
peso de uno de ellos, se entiende que no se le puede reclamar un actuar
diferente ni considerarle responsable de homicidio alguno.
e) Punible: la punibilidad, entendida como posibilidad de imponer una pena al autor de

una conducta típica, antijurídica, culpable y punible, se trata de un elemento de los que
algunos prescinden en la definición de delito, mientras que otros mantienen, aunque sin
considerarlo un elemento estructural del mismo. Dicho de otro modo, no elimina la
existencia de una lesión o puesta en peligro del bien jurídico, ni tampoco de un hecho
reprochable, sino que supone simplemente la ausencia de pena por razones de
conveniencia política criminal. No todo hecho punible es finalmente penado. La
punibilidad suele agrupar así una serie de condiciones positivas o negativas que no
eliminan ni la antijuridicidad del hecho ni la culpabilidad del sujeto. Tradicionalmente se
integran aquí las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias y las

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condiciones de perseguibilidad. Así ocurriría, por ejemplo, en el caso de que alguien, que
hubiese sido objeto de una calumnia, decidiese no entablar acción judicial contra quien
atentó contra su honor, ya que la perseguibilidad del delito de calumnia queda reservada a
la persona ofendida o a su representante legal (artículo 215.1).
La articulación de estos elementos en dos grandes juicios el de antijuridicidad y el de

culpabilidad tiene una transcendencia práctica importante. Para poder imponer una pena
es necesario que el hecho sea típicamente antijurídico y culpable, mientras que para
imponer una medida de seguridad es suficiente con que el hecho sea típicamente
antijurídico. No puede haber culpabilidad sin antijuridicidad, pero si a la inversa:
antijuridicidad sin culpabilidad.
Desde el punto de vista legal, el delito se define en el art. 10 CP (leer el texto).

Cumple tres funciones:
a) garantía: supone la consagración del principio de legalidad.
b) Conceptual: recoge los elementos que todo delito debe contener.
c) Normativa: sólo se castigarán como delitos las acciones u omisiones con esas
características.
¿Recoge esta definición legal todos los elementos de la definición doctrinal?

Comparando ambas se advierte lo siguiente: la expresión “acciones y omisiones” acogería
el primer elemento de la definición doctrinal; la culpabilidad se vería en parte reflejada en
la exigencia de que sean “dolosas o imprudentes”, mientras que en la expresión “penadas
por la Ley” cabría comprender: la tipicidad, pues al penar las acciones u omisiones la ley
ha de describirlas; la antijuridicidad, en tanto en cuanto la ley no puede castigar acciones
conforme a Derecho; la culpabilidad, pues las acciones u omisiones no reprochables a su
autor no son conductas penadas por la ley; la punibilidad en la medida en que no puede
haber delito si la ley no establece una pena para la correspondiente acción u omisión.
2.- Clasificación de los delitos.
Se considerará sólo la clasificación legal que atienda a su gravedad. De acuerdo con ello
se diferencia entre delitos graves, menos graves o leves, según tengan asignada una pena
grave o menos grave (art. 13). En el art. 33 CP se puede consultar la clasificación de las
penas, en función de su naturaleza y duración).
3.- Juicio de antijuridicidad: contenido y naturaleza:
Para saber si un hecho constituye o no delito se han de realizar dos tipos de juicios o
valoraciones: el de antijuridicidad del hecho y el de culpabilidad del autor. Cada uno de los
cuales se compone a su vez de diversos elementos. El juicio de antijuridicidad constituye,
así, el primer escalón para examinar si hay o no delito.

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Como se ha visto en la parte introductoria, el Derecho penal y en concreto, la norma

penal se legitima por la protección de bienes o intereses, valorados positivamente, frente
a ataques que por su gravedad se estiman intolerables (ver Lección 2ª). La antijuridicidad
como su nombre indica significa contrariedad a Derecho, esto es, la desvaloración de un
hecho por ser contrario al ordenamiento jurídico. Requiere la realización de un tipo penal
sin la concurrencia de causas de justificación. Se habla así de una antijuridicidad en sentido
formal como la contradicción de un hecho con el derecho penal (realización de la conducta
prohibida) y de una antijuridicidad en sentido material como la contrariedad del
comportamiento con los intereses o bienes que se tratan de proteger (ofensa al bien
jurídico). Para la primera basta que el comportamiento coincida con lo descrito en la
norma penal (por ejemplo, falsificar la firma de otra por puro placer o entretenimiento),
para la segunda es necesario que se lesione o ponga en peligro al bien jurídico. Para que
exista antijuridicidad es necesario que se den los dos aspectos, de manera que la lesividad
social no basta por sí sola para calificar de antijurídico un hecho, sino que se requiere que
ese hecho esté previamente descrito en una norma penal.
La doctrina penal, según cual fuera su posición respecto a la función y naturaleza de las
normas penales, defendía una visión objetiva u subjetiva de la antijuridicidad. Una
antijuridicidad objetiva funda la contrariedad a derecho de un comportamiento en la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico, mientras que una antijuridicidad subjetiva lo
hace depender de la voluntad de transgredir la norma que tiene el autor que desobedece
el mandato o la prohibición contenido en la norma. De acuerdo con ello, por ejemplo,
disparar sobre alguien que se cree dormido, pero que en realidad está muerto, no será
antijurídico desde un punto de vista objetivo, pero sí lo será subjetivamente, pues el sujeto
al disparar quería matar al otro, desobedeciendo con ello la prohibición del art. 138 CP.
En la actualidad la doctrina otorga una naturaleza mixta a la antijurididad, de carácter

objetivo-subjetivo, esto es, se requieren tanto componentes objetivos como subjetivos del
hecho para valorar si es o no contrario al ordenamiento jurídico. Se opta, por una
antijuridicidad predominante objetiva en la que son necesarios también elementos
subjetivos (elementos subjetivos del injusto, dolo, imprudencia). No basta, por tanto, con
la valoración de los elementos objetivos o externos del actuar humano.
Mientras que la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todos los sectores
del ordenamiento jurídico, el injusto (o ilícito) es una acción antijurídica determinada: la
acción antijurídica de incumplimiento contractual, de hurto, etc. El término antijurídico se
emplea, por tanto, como atributo de una acción, que indica que es contraria al
ordenamiento jurídico. El término injusto, en cambio, es un sustantivo que se usa para
denominar la acción misma calificada ya como antijurídica, o lo que es lo mismo, la propia
conducta antijurídica. La antijuridicidad es genérica, mientras los injustos son específicos.

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3.1.- Contenido material de la antijuridicidad:
El contenido material de la antijuridicidad se hace depender de la naturaleza objetiva o

subjetiva que se haya atribuido a la antijuridicidad, esto es, de que se conciba como un
juicio de valor objetivo sobre la oposición de un hecho y el ordenamiento jurídico, o de
oposición subjetiva entre la voluntad del autor y el imperativo o mandato que el Derecho
le ha impuesto.
Desde un punto de vista objetivo, el contenido de injusto de un hecho, viene dado sólo
por el desvalor de resultado, esto es, por la lesión o peligro para el bien jurídico que haya
supuesto ese hecho. (El desvalor de resultado coincide con lo que más adelante
llamaremos resultado jurídico del tipo frente al resultado material de los delitos de
resultado). Así el contenido de injusto del homicidio viene dado por la destrucción (lesión
del bien jurídico) de la vida humana. Ese es su desvalor de resultado.
Desde un punto de vista subjetivo, el contenido de injusto viene determinado por el

desvalor de acción, también llamado desvalor de la intención o desvalor del
comportamiento por referencia al ánimo del sujeto. Se desaprueba la acción en base a la
finalidad, intencionalidad o ánimos que guían al sujeto. Siguiendo con el mismo ejemplo
del homicidio, el contenido de injusto desde esta perspectiva vendrá dado por la
intencionalidad del sujeto de querer quitar la vida a otro individuo. El resultado de muerte
se convierte, desde esta perspectiva, en un elemento de la punibilidad (si se da el hecho es
punible, si no se da, no lo es), pero no fundamenta la antijuridicidad (el hecho es
antijurídico aunque no haya peligro para el bien jurídico, véase el ejemplo ya puesto de
disparar sobre un cadáver, creyendo que el sujeto sólo está dormido: hay desvalor de
acción, pero no desvalor de resultado).
En la doctrina española la concepción dominante en el momento presente sitúa el dolo

y la imprudencia (elementos subjetivos por excelencia) en el tipo –y no en la culpabilidad-,
bien porque se adopta la concepción final de la acción (Cerezo Mir) o bien –posición
dominante- por considerar que la antijuridicidad comprende no sólo el desvalor de
resultado –lesión o peligro para el bien jurídico- sino también el desvalor de acción –
voluntad contraria a la norma. Es esta última posición la aquí sostenida, en la que por
tanto, el
contenido de injusto vendrá determinado tanto por el desvalor de resultado como por el
desvalor de acción (elementos subjetivos de lo injusto, dolo, imprudencia).
En consecuencia para comprobar si un comportamiento es o no contrario a Derecho –

antijurídico- habrá de analizarse en primer lugar si hay contrariedad valorativa u objetiva:
si ha existido o no lesión o peligro para el bien jurídico, cumpliéndose además con el resto
de requisitos fácticos del tipo. En segundo lugar, además habrá de constatarse si ha
existido contrariedad subjetiva, esto es, si el sujeto ha actuado en contra de lo estipulado

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en la norma. Bien entendido que la contrariedad subjetiva no significa que el sujeto tenga
que ser consciente de que lo que hace está prohibido por el ordenamiento jurídico –
conciencia de la antijuridicidad-, sino que es suficiente con que el sujeto actúe
intencionadamente –dolo- o con falta de diligencia –imprudencia-: se quiere causar la
lesión o peligro para el bien jurídico o se actúa descuidadamente, lesionando o poniendo
en peligro un bien jurídico.
4. EL TIPO DE INJUSTO: LA TIPICIDAD. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO
1.- El tipo: concepto y funciones
El concepto de tipo se debe a BELING, que en 1906 emplea la palabra Tatbestand (hecho)
para referirse a la “descripción, valorativamente neutra de la parte externo-objetiva de la
acción”. La definición se refiere sólo a la parte objetiva de la acción, porque la
consideración de los elementos subjetivos (ánimos, finalidades, etc.) eran considerados en
el elemento de la culpabilidad. La caracterización del tipo como valorativamente neutro
indica que la realización del tipo no dice nada sobre la antijuridicidad o contrariedad a
Derecho del comportamiento.
Este concepto de tipo, sin embargo, no puede sostenerse, pues muchos de los delitos
exigen la realización de juicios de valor para saber si la conducta es típica o no. Así, cuando
concurren elementos normativos, por ejemplo, el hurto exige que se tomen las cosas
muebles ajenas, lo que hace necesario acudir al Derecho civil para determinar ambos
elementos (si son muebles o no y si son o no ajenas). De esta manera se llega a un
concepto de tipo valorativo, en el que éste se configura o bien como indicio o ratio
cognoscendi de la antijuridicidad o bien como condición necesaria o parte (ratio essendi)
de la antijuridicidad. Pero antes de abordar las relaciones entre tipo y antijuridicidad
conviene ofrecer un CONCEPTO DE TIPICIDAD.
La tipicidad, en principio, alude a la adecuación de un hecho a la descripción efectuada por

el legislador en la ley penal. A partir de aquí la doctrina penal utiliza diversos conceptos de
tipo:
⁃ a) tipo de injusto: alude a los elementos fundamentadores de la antijuridicidad de una

conducta.
⁃ b) Tipo total o global de injusto: comprende tanto los elementos fundamentadores

como los que excluyen la antijuridicidad, esto es, incluye el tipo de injusto y las
causas de justificación.
⁃ c) Tipo de garantía o tipo en sentido amplio se identifica con todos los elementos
exigidos en la descripción legal para imponer una pena.

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⁃ d) Tipo de culpabilidad incluye los requisitos de la culpabilidad.
El concepto que se va a manejar de aquí en adelante es el del tipo de injusto, esto es,
todos los elementos que determinan la desvalorización del hecho o lo que es lo mismo los
que inciden en la lesión o peligro para el bien jurídico. No basta con una constatación de
que el hecho coincide con lo descrito en la norma penal, sino que exige la valoración de si
se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico. Este concepto de tipicidad supone tres
planos:
⁃ - el valorativo, que viene dado por la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico
⁃ - el lingüístico: representación lingüística de la conducta con la utilización

de diversas clases de términos.
⁃ - El fáctico, esto es, el sustrato material representado por los elementos del
hecho: sujetos, objeto, conducta. Se ha dicho que la tipicidad cumple diversas
funciones, a saber: indiciaria, motivadora general y de garantía. Indiciaria, en
cuanto que la tipicidad se configura como indicio de la antijuridicidad que puede
finalmente desaparecer si concurre alguna causa de justificación. Lo cierto es que
la tipicidad es algo más que un indicio de la antijuridicidad, pues la realización del
tipo exige la afectación del bien jurídico o lo que es lo mismo del desvalor de
resultado. Por lo que, el tipo cumple una función fundamentadora del injusto. La
función motivadora general deriva de que los tipos penales influyen en los
ciudadanos para que se abstengan de realizar las conducta allí prohibidas.La
función de garantía se produce en tanto en cuanto sólo los comportamientos
subsumibles en el tipo pueden ser sancionados penalmente. Esto es, delimita las
esferas de libertad a los efectos penales. Constituye el reflejo del principio de
legalidad en su vertiente de seguridad jurídica. De lo que acabado de exponer se
extrae que la relación que guarda la tipicidad con la antijuridicidad puede adoptar
una de estas dos formas: a) ratio cognoscendi: esto es, la tipicidad, aunque implica
valoración jurídica (determina lo relevante para el derecho penal), es sólo un
indicio de la antijuridicidad. Ofrece una primera selección de qué comportamientos
son los penalmente relevantes. Un juicio provisional que se confirmará o no con la
constatación de la concurrencia o no de causas de justificación. b) Ratio essendi de
la antijuridicidad: de acuerdo con ello la tipicidad cumple una función
fundamentadora de la antijuridicidad. Aquí hay, a su vez, dos posibilidades:
⁃ Una según la cual la tipicidad fundamenta el injusto en cuanto que exige la afectación al
bien jurídico, de manera que tipicidad constituye parte o elemento de la
antijuridicidad. El primer escalón del juicio de antijuridicidad es el examen del tipo

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de injusto, para subir después a la constatación de que no concurren como

segundo paso, la ausencia de causas de justificación. La diferencia con los que
sostienen que es sólo ratio cognoscendi reside en que para estos últimos la
tipicidad queda fuera de la antijuridicidad: es su presupuesto, mientras que en la
postura ahora defendida: la tipicidad es un elemento de la antijuridicidad,
concretamente, su fundamento.
⁃ La desarrollada por la “teoría de los elementos negativos del tipo”. De acuerdo con ella,
el tipo tiene una parte positiva (tipo de injusto) y otra negativa (la ausencia de
causas de justificación), de manera que toda conducta típica es siempre
antijurídica, pues el juicio de valor sobre la contrariedad a derecho de un
comportamiento exige también la constatación de que no concurren causas de
justificación. Es como si todos los tipos penales recogieran algo así: “ el que matare
a otro será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años, salvo que se actúe en
legítima defensa, estado necesidad, cumplimiento de un deber, oficio o cargo,
ejercicio de un derecho”. ¿Qué consecuencias tiene esta identificación total entre
tipicidad y antijuridicidad (adviértase que esto no ocurre en la primera variante)?
La más destacada es que ofrece el mismo tratamiento a conductas que carecen de
relevancia jurídico-penal (matar a una mosca) y a otras que sí la tienen (matar a un
hombre en legítima defensa). En el primer ejemplo, falta un elemento del tipo,
mientras que en el segundo, concurre una causa de justificación. Ambas conductas
son atípicas, por tanto, irrelevantes para el derecho penal. Con lo cual, se acaba en
que la vida de una mosca vale para el derecho lo mismo que la vida un hombre
justificadamente muerto por otro.
2.- La formulación típica y sus términos
Desde la perspectiva lingüística el tipo se convierte en una descripción del hecho o

proposición normativa que se compone de términos que designan elementos del hecho.
Estos términos pueden ser:
⁃ a) descriptivos: son los que requieren una mera comprobación del hecho. Pueden ser a
su vez a. objetivos: son los que hacen referencia a un acontecimiento del mundo
externo. Por ejemplo, el “otro” del homicidio. b. Psicológicos: se refieren a un
hecho del ánimo del autor o de la víctima, por ejemplo, el ánimo de lucro, el
“contra la voluntad”, etc.
⁃ b) Normativos: son los que exigen un juicio de valor. Se dividen a su vez, en:
Términonormativosyavaloradosodevaloraciónjurídica:eljuiciode valor se realiza

dentro del ámbito del Derecho, esto es, hay que acudir a otras normas
jurídicas para conocer su contenido. Así, la “ajenidad” en el hurto, el

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comiso, depósito o administración de la apropiación indebida.
Clausulas pendientes de valoración o elementos de valoración cultural: su

significado exige valoraciones externas al mundo jurídico como la moral o
las reglas sociales, que obligan a tener en cuenta la valoración propia del
intérprete. Así los actos de exhibición obscena del art. 185, el menoscabo a
la integridad moral del art. 173 CP.
⁃ c) Teoréticos o cognoscitivos: exigen un juicio pero ni de valor ni de hecho, sino

conforme a las reglas de la experiencia (semejante al de las ciencias naturales). En
unos casos será suficiente con la experiencia común y en otros se requerirá el
concurso de técnicos (peritos). Ej. El peligro grave para el equilibrio de los
ecosistemas del art. 328 CP o el peligro concreto para la vida de las personas del
art. 381 CP.
La importancia de estas clases de términos viene dada por su incidencia en el principio de

legalidad y más concretamente en la taxatividad de la ley penal. Desde este punto de vista,
los términos cerrados o rígidos (contienen una referencia clara y precisa a su significado)
se prefieren a los abiertos, vagos o imprecisos (no tienen bien delimitado su contenido).
De las clases de términos examinadas las más problemáticas son
⁃ las clausulas normativas pendientes de valoración, porque al remitir

para la determinación de su contenido al propio juicio del intérprete se acaba
eludiendo la reserva de ley para la materia penal (ver ppio. Legalidad)
⁃ los términos normativos ya valorados, porque acaban también

eludiendo la reserva de ley, sobre todo, cuando el tipo se convierte en una ley
penal en blanco (revisar la introducción)
⁃ los términos cognoscitivos plantean problemas cuando exigen juicios

de valor en áreas científicas que no están suficiente desarrolladas, por ejemplo,
determinar la peligrosidad del sujeto para aplicar las medidas de seguridad es un
concepto difícil de construir con los actuales conocimientos.
⁃ Los términos descriptivos objetivos pueden llegar a ser conflictivos

cuando no se especifica en el tipo la cantidad, el tiempo, o el resto de
circunstancias. Ej. la agravación contenida en el tráfico de drogas que consiste en la
notoria importancia de la cantidad de droga aprehendida.
⁃ Los términos descriptivos psicológicos presentan el inconveniente de

su comprobación directa. 3.- Clasificación de los tipos Los criterios de clasificación
de los tipos penales son diversos: a) según el bien jurídico:
a. por la intensidad del ataque se distinguen los delitos de lesión y los delitos de peligro.

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Los primeros requieren la efectiva lesión o menoscabo del bien jurídico protegido, ya
supongan la destrucción de algo material (la vida, un objeto valioso,...) o algo ideal (el
honor, la libertad,...), en tanto que los delitos de peligro exigen sólo la probabilidad de
lesión, mediante una acción de puesta en peligro del correspondiente bien jurídico que se
trata de tutelar. A su vez, los de peligro, pueden serlo de peligro concreto o de peligro
abstracto. El peligro concreto requiere la creación de una efectiva situación de peligro,
siendo necesario, pues, que el juez compruebe la proximidad del peligro al bien jurídico de
que se trate. Tal sería el caso del tipo del artículo 380.1, en el que se castiga el hecho de
conducir un vehículo a motor con temeridad manifiesta y poner en concreto peligro la vida
o la integridad de las personas, de modo que si alguien conduce temerariamente, pero sin
que se dé la circunstancia aludida no incurre en este delito. El peligro abstracto, en
cambio, no precisa que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo. Así ocurre en
el artículo 379.2, donde el legislador castiga simplemente la actividad de conducir bajo la
influencia de determinadas sustancias, sin que sea necesario para su aplicación que el juez
entre a valorar si tal conducta supuso o no un riesgo para alguien. En el fondo la ley
presume que la realización de ciertas acciones entraña la creación de un peligro y castiga,
por tanto, la peligrosidad de la conducta en sí misma. Los artículos 345 y 359 también
contienen delitos de peligro abstracto.
6. Delitos uniofensivos o pluriofensivos, según que protejan un solo bien jurídico o varios.
Ejemplo de los primeros es por ejemplo el homicidio, de los segundos, el delito de
acusación y denuncia falsa en el que junto a la afectación del buen funcionamiento
de la administración de justicia también se ataca el honor de la persona acusada o
denunciada falsamente.
7. Por la duración de la ofensa al bien jurídico cabe distinguir entre delitos instantáneos y
delitos permanentes. En los instantáneos la ofensa al bien jurídico cesa
inmediatamente después de realizarse el tipo, sin que se cree una situación
antijurídica duradera. Esto sucede, pongamos por caso, con el delito de homicidio,
ya que desde el momento en que se produce la muerte del sujeto pasivo, el bien
jurídico (vida) se extingue, no pudiendo verse afectado más. En los delitos
permanentes, sin embargo, se crea una situación antijurídica duradera, que se
prolonga hasta que se deja de presionar sobre el bien jurídico. Así por ejemplo, en
la detención ilegal, el ataque al bien jurídico no cesa hasta que el sujeto es puesto
en libertad, lo que tiene repercusiones en materia de prescripción (artículo 132) y
de participación de terceros, ya que ésta sigue siendo posible en tanto dure la
afección del bien jurídico (consumación).
b) Según la forma de conducta
⁃ Según la modalidad de conducta se distinguen: delitos de acción, de omisión simple y de

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comisión por omisión. Se analizará en la próxima lección.
⁃ Según la estructura de la conducta: de simple actividad y de resultado. Se analizará

también en la próxima lección.
⁃ Según exijan la realización de un solo acto o de varios se distingue entre tipos

unisubsistentes o plurisubsistentes. Los primeros no admiten la tentativa del delito,
que si es posible en los segundos.
c) Por razón del sujeto activo, se diferencia entre delitos comunes, en los que el sujeto
puede serlo cualquiera, como es el caso del hurto (artículo 234) o del homicidio (artículo
138), y delitos especiales, que requieren que el sujeto activo reúna determinadas
cualidades (ser funcionario, abogado, juez o autoridad pública, por ejemplo). A su vez,
estos últimos pueden ser:
⁃ Especiales propios o en sentido estricto: Estos tipos prevén sólo como posibles sujetos
activos a determinadas personas especialmente cualificadas, de modo que el delito
nunca lo podrían ejecutar otros. Es decir, no tienen una figura paralela de delito
común. El delito de prevaricación judicial, consistente en dictar una sentencia o
resolución injusta (artículo 446), sólo lo pueden llevar a cabo jueces o magistrados,
ya que son los únicos facultados para realizar tal actividad.
⁃ Especiales impropios o en sentido amplio: Son aquellos que cuentan con un tipo común
paralelo, sucediendo que si lo realizan determinadas personas hace que se
convierta en un tipo agravado, por ejemplo, el delito de detención ilegal realizado
por funcionario público o autoridad (art. 167 CP) frente a la detención ilegal del art.
163 CP, donde se tipifica esa misma conducta cuando es realizada por cualquier
particular.
⁃ Aparte de los anteriores existen los denominados delitos de propia mano, en los que la
esfera de los posibles sujetos activos queda restringida a quienes están en
condiciones de ejecutar inmediata y corporalmente la acción prohibida, sin que
puedan valerse de intermediarios. La violación (artículo 179), como modalidad
agravada de las agresiones sexuales, o el hecho de conducir un vehículo a motor o
un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o de bebidas alcohólicas (artículo 379) constituyen sendos ejemplos
de esta modalidad.
d) En atención a la conexión que puede existir de unos tipos con otros se habla de tipos
básicos y subtipos (o tipos derivados) agravados o atenuados. Los primeros son aquellos
que contienen los elementos esenciales de una determinada conducta delictiva, mientras

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los subtipos añaden elementos accidentales, que suponen la creación de tipos agravados
(o cualificados) o atenuados (o privilegiados). Así, el art. 163
CP, en su apartado 1 castiga con prisión de cuatro a seis años la modalidad básica del
delito de detenciones ilegales -consistente en encerrar o detener a otro, privándole de su
libertad- y en los números 2 y 3 se contienen, respectivamente, un tipo atenuado y otro
agravado en función de la menor o mayor duración del encierro (en el caso de la
atenuación se exige, además, que el culpable no hubiese logrado el objeto que se había
propuesto), lo que se traduce en la consiguiente rebaja o aumento de pena respecto de la
prevista para el tipo básico. Frente a estos tipos derivados se encuentran los llamados
tipos autónomos, esto es, tipos independientes porque presentan diferencias cualitativas
respecto del bien jurídico (protegen otro u otros bienes jurídicos, la forma de ataque es
diversa, etc.). Así, por ejemplo, el delito de hurto respecto del de malversación de
funcionario público. En el primero se toman las cosas muebles ajenas, mientras que en el
segundo se limita a la sustracción de los caudales públicos llevada a cabo por funcionario
público (restringe el objeto material y el sujeto activo, el bien jurídico es diverso).
e) Según la formulación legal, la clasificación más interesante es la que distingue entre

tipos simples o compuestos, según que los tipos describan una o varias acciones, delictivas
o no por sí solas. Dentro de los compuestos se encuentran los delitos complejos, en los
que cada una de las acciones recogidas en el tipo son delictivas por si sólo, constituyendo
su conjunción un nuevo delito: el delito complejo. Ejemplo de tipo simple: el homicidio,
tipos compuesto: agresión sexual (conducta sexual + violencia o intimidación (lesiones o
amenazas); tipo complejo: el robo (hurto más lesiones o amenazas o daños), etc. Los tipos
mixtos son los que recogen varias conductas de forma disyuntiva, dividiéndose en tipos
mixtos alternativos y mixtos cumulativos. Los primeros, se realizan con la sola presencia de
una de las acciones y sin que la presencia de varias dé lugar a varios delitos. Un ejemplo lo
presenta el art. Cohecho (art. 419 CP). En los tipos mixtos cumulativos, en cambio, la
realización de todas las acciones da lugar a tantos delitos como conductas llevadas a cabo.
Así por ejemplo, la malversación (art. 432 CP), si el funcionario sustrae y también deja que
otro sustraiga comete dos delitos de malversación.
4.- Bien jurídico protegido: concepto y funciones
El concepto de bien jurídico es un concepto elaborado por la doctrina penal. La idea de

“bien” remite a algo valioso, digno o merecedor de protección jurídica, y el adjetivo de
“jurídico” indica que es un objeto efectivamente protegido por el ordenamiento jurídico. A
partir de aquí, el concepto de bien jurídico puede abordarse desde una doble perspectiva:
⁃ a) la político-criminal: se plantea lo que debe ser objeto de protección penal (de lege
ferenda). Esta es la visión del legislador. Aquí se trata de determinar cómo y de

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dónde se tienen que extraer los bienes jurídicos que deben ser protegidos por la
ley penal. Para algunos el catálogo de bienes jurídicos tiene una base sociológica –
se identifica con las posibilidades de participación del individuo en el sistema
social, o con la satisfacción de necesidades sociales, etc.-, mientras que para otros
su fundamento debe estar en una base formalizada como es la Constitución, en la
que se expresan los valores y fines del ordenamiento jurídico de una sociedad.
⁃ b) la perspectiva dogmática o de lege lata, esto es, lo efectivamente protegido en la

norma penal. Aquí la visión es la del intérprete de la ley penal que busca cuál es el
objeto jurídico protegido por ese delito. SE convierte el bien jurídico en criterio
material de interpretación, pues conforme se vio al estudiar el ppio. de ofensividad
(nullum crimen sine iniuria): todo delito ha de implicar un daño u ofensa al bien
jurídico, quedando vetada la sanción de meras actitudes internas o de hechos
materiales no lesiones de bien alguno. Desde esta perspectiva, son muchas las
definiciones que se han ofrecido de bien jurídico, identificándolo con un derecho
subjetivo o con un interés. En la actualidad se define como “todo valor de al vida
humana protegido por el Derecho”, pues todos los delitos no protegen derechos
subjetivos (por ej. los que afectan a la administración pública), ni tampoco todos
los bienes jurídicos representan un interés. Así la vida protegida por el homicidio,
puede ser un interés para los sujetos que dependen de la vida de otro, pero este
otro puede no estar interesado en dicho bien. Así ocurre en los delitos de
inducción y auxilio al suicidio. Luego el mejor concepto es el que identifica bien
jurídico con un valor.
El bien jurídico desempeña tres importantes funciones:
⁃ Exegética. El bien jurídico es criterio de interpretación de los tipos

penales, excluyendo conductas ue no lesionan un bien jurídico, aunque
aparentemente encajen en el tenor literal
⁃ Sistemática. Sirve de criterio para clasificar los delitos regulados en el

CP, lo que se suele reflejar en las correspondientes rúbricas de los respectivos
títulos, capítulos o secciones. (Una ojeada al índice sistemático del CP resulta
reveladora al respecto). No pensemos, sin embargo, que el legislador es un
sistematizador infalible, pues en algunas ocasiones llegaremos a la conclusión de
que el delito está mal ubicado y que su objeto jurídico no se corresponde con el
indicado en el enunciado de la rúbrica.
⁃ De garantía. Esta función tiene que ver de nuevo con el citado
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, ya que implica que el
legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino sólo aquellas que
lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. Obliga a no recoger delitos formales o
de mera obediencia. 5.- Contenido de injusto El contenido de injusto de una

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infracción se determina por la medida en que se afecta al bien jurídico protegido:

su efectiva lesión o la puesta en peligro.La mayoría de los hechos delictivos
recogidos en el Código penal lo son de lesión del bien jurídico. Ello es consecuencia
heredada del Derecho penal liberal, centrado en garantizar la integridad de los
bienes. Ver la clasificación delitos de lesión y de peligro expuesta más arriba. La
sociedad del riesgo y la aparición de nuevas tecnologías han llevado a introducir un
gran número de ilícitos de peligro en el Código penal: ahora no sólo se trata de
garantizar la integridad de los bienes sino también su disfrute pacífico. En base a
ello se consideran necesarios los injustos de peligro cuando el estado de la ciencia
no permite la protección del bien jurídico de otra manera (piénsese en los delitos
contra le medio ambiente). No obstante, la introducción de delitos de peligro
abstracto se encuentra cada vez más cuestionada en la doctrina penal por la
posible afectación del ppio. de ofensividad y el adelantamiento de las barreras
punición que ello representa. 6.- Sujetos activo y pasivo
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito.
Pueden ser sujetos pasivos del delito todas las personas –físicas o jurídicas- con capacidad
para ser titulares de derechos o intereses, así como el Estado o una colectividad carente de
personalidad jurídica, pues basta que el sujeto tenga reconocido un interés esencial en la
protección del bien jurídico, esto es, basta con una relación de pertenencia. En el delito de
homicidio el sujeto pasivo es la persona que pierde la vida mientras que en el delito
medioambiental del artículo 325, lo sería la propia sociedad y no un individuo concreto.
Conceptualmente suele distinguirse entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la
acción, en referencia a la persona sobre la que incide la acción típica y que, por tanto,
puede aparecer también como objeto material. Normalmente coinciden ambos, pero a
veces son diferentes, como ocurriría en el supuesto de que el ladrón arrebatase
violentamente el reloj de un adulto con el que momentáneamente jugaba un niño. En tal
caso el sujeto pasivo del delito sería el propietario del objeto, en tanto que el sujeto pasivo
de la acción lo sería el niño, ya que sobre él recayó la conducta.
No hay que confundir tampoco el sujeto pasivo con el perjudicado, que es la persona que
sufre los perjuicios originados por la acción delictiva. Es cierto que ambas cualidades
coinciden en la mayoría de los casos, pero hay veces que no es así. El delito de homicidio
constituye un buen ejemplo de esta segunda hipótesis, pues obviamente el sujeto pasivo
será el muerto y los familiares del mismo serán realmente los perjudicados.
El sujeto activo es aquel que realiza la conducta típica, el que conjuga el verbo que
constituye el núcleo del tipo. En el delito de homicidio del artículo 138 CP será, pues, el
que mata.
Aunque hablemos de sujeto activo del delito, en realidad nos estamos refiriendo al sujeto
activo de la acción típica, ya que puede ocurrir que el individuo que ha llevado a cabo la

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acción no sea finalmente responsable del delito, como sucedería en el caso de que quien
dispara y produce la muerte de otro sea un enajenado mental. De ahí, la necesidad de
diferenciar el sujeto activo del autor del delito, que es el responsable del mismo. De este
modo, podríamos decir que el sujeto activo es un elemento de la formulación del tipo,
mientras que el autor es un
elemento de la realización del tipo, circunscribiendo el primero el ámbito de los posibles

autores.
Ver la clasificación de los delitos atendiendo al sujeto activo, según sea indiferenciado o
no.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Una cuestión debatida es la relativa a si

las personas jurídicas pueden o no ser sujeto activo. En el ámbito del Derecho comparado
existen legislaciones que aceptan la responsabilidad penal de las personas jurídicas; así
ocurre, por ejemplo, en los Códigos penales de Holanda, Noruega o Francia; en nuestro
país hasta la reciente reforma de LO 5/2010, el principio que regía era el de societas
delinquere non potest, según el cual se rechazaba la responsabilidad de las personas
jurídicas en base a que el elemento acción implica un comportamiento humano y, sobre
todo, al dato de que dichas personas carecen de capacidad de culpabilidad, entendida
como reproche personal, y de ser receptores de los efectos de las penas. Ello impedía que
el castigo recayese sobre todos los miembros de la persona jurídica y obligaba a que
respondieran del delito cometido únicamente las personas físicas que lo hubiesen
realizado, en el bien entendido que el hecho de que no se aceptase la responsabilidad
criminal de las sociedades o empresas, no era obstáculo para admitir que en muchas
ocasiones sirven de cobertura para la realización de actividades delictivas.
La LO 5/2010 ha cambiado, sin embargo, el panorama penal en materia de sujeto activo,

pues instaura por primera vez en nuestra historia legislativa la responsabilidad penal de la
persona jurídica, adoptando un sistema de numerus clausus o catálogo cerrado de delitos
en los que está posibilidad está legalmente prevista. No obstante, no deja de ser
problemática esta regulación desde un punto de vista político-criminal por lo que supone
de conculcación del principio de culpabilidad y especialmente del principio de
personalidad de las penas, en la medida en que la pena supone un juicio de reproche
ético-social por el hecho cometido, que no resulta posible sobre los entes colectivos.
La responsabilidad penal de la persona jurídica se regula en el art. 31bis CP. En apariencia

se establece un sistema de heterorresponsabilidad, esto es, un sistema que vincula la
responsabilidad de la persona jurídica al delito cometido por la persona física que actúa en
su nombre o representación. Si bien, esta responsabilidad también será exigible aun
cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido
posible dirigir el procedimiento contra ella (art. 31 bis. 2 CP).

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No se identificará el concepto de persona jurídica con el de sociedad recogido en los

delitos societarios, sino que se aplicará un concepto extrapenal de persona jurídica del que
quedarán excluidos los entes colectivos o agrupaciones que carecen de personalidad
jurídica, a los que a lo sumo podrá aplicárseles, en su caso, una de las consecuencias
accesorias previstas en el art. 129 CP. Asimismo, según dispone el art. 31 quinquies.1 CP, se
excluye al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los
organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, a las
organizaciones internacionales de derecho público y a aquellas otras que ejerzan
potestades públicas de soberanía o administrativas. El fundamento de su exclusión reside
en la relevancia constitucional de la función pública que tienen atribuida y que podría
verse comprometida con la asignación de una pena.
En el caso de sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten

servicios de interés económico general, el art. 31 quinquies. 2 CP sólo podrán ser
sancionadas, en su caso, con multa e intervención judicial, a no ser que se aprecie por el
juez que fue creada con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
Los criterios de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas fijados en el

art. 31 bis CP son dos:
a) responden por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las personas jurídicas,
y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que
actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están
autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades
de organización y control dentro de la misma. Para evitar la indeseable responsabilidad
objetiva por la actuación de otro, se exige que el delito se deba a un defecto de
organización de la sociedad, esto es, a una omisión del cuidado debido en la evitación de
la comisión de delitos en su seno. Además debe haberse cometido el delito por el
representante legal –quien ostenta la representación de la persona jurídica en relación con
todos los actos comprendidos en su objeto social-, el administrador de derecho –quien
realiza funciones de administración en base a un título jurídicamente válido- o el
administrador de hecho –quien de hecho manda o gobierna sin título jurídico o con uno
defectuoso-. En cualquier caso, el delito debe provenir de una decisión controlable por los
órganos de gobierno de la persona jurídica. La exigencia de actuar en nombre o por cuenta
de la persona jurídica y en su provecho excluye los casos en que se comete el delito al
margen de su función de representación o administración, aunque el delito beneficie a la
persona jurídica y también los casos en que se actúa exclusivamente en beneficio propio.
El provecho no tiene que ser necesariamente económico, y puede ser directo o indirecto
(ahorro de costes).
b) responden por los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta
y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por los empleados cuando la persona

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jurídica no haya ejercido el debido control sobre ellos (incumplimiento grave de los
deberes de supervisión, vigilancia y control). No es necesario que se encuentre
formalmente vinculado a la empresa a través de un contrato mercantil o de trabajo,
pudiendo serlo un autónomo o un trabajador subcontratado (basta con estar sometido a
la autoridad de las personas del párrafo anterior), siempre que se encuentre integrado en
el ámbito de dominio social. El trabajador además debe actuar por cuenta y en provecho
de la persona jurídica. Ésta responde por la omisión del deber de vigilancia (culpa in
vigilando).
El apartado 2 del art. 31 bis regula las condiciones en que la persona jurídica queda exenta
de responsabilidad cuando implanta un programa de prevención de delitos. Así, cuando el
responsable del delito es representante legal o quien toma las decisiones, se requiere que
el programa se haya adoptado y ejecutado antes de la comisión del delito, que se haya
atribuido a órgano de la persona jurídica con poderes autónomos la facultad de
supervisión y control de dicho programa, que el autor del delito haya eludido
fraudulentamente el modelo de organización y prevención, no se ha producido ninguna
omisión ni defecto de supervisión en la vigilancia y control por parte del órgano encargado
de esta función. La acreditación parcial de estas circunstancias producirá una atenuación
de la pena.
Cuando el responsable del delito fuera el empleado la persona jurídica quedará exenta de
responsabilidad penal cuando si antes de la comisión del delito hubiera adoptado y
ejecutado un modelo de prevención adecuado de delitos de la naturaleza del que fue
cometido. Al igual que en el caso anterior, una acreditación parcial dará lugar a una
atenuación de la pena.
En ambos casos los programas de prevención deberán reunir las condiciones a que se
refiere el apartado 5 del art. 31 bis: identificar las actividades en las que pueden ser
cometidos los delitos que se quieren prevenir, establecer protocolos o procedimientos que
concreten la formación de la voluntad de la persona jurídica, la toma de decisiones y
ejecución de las mismas, desarrollar modelos de gestión de recursos financieros
adecuados para impedir la comisión de delitos que deben ser prevenidos, imponer la
obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismos encargado de
la vigilancia y supervisión del programa, contar con un sistema disciplinario ante el
incumplimiento de las medidas previstas, un sistema de verificación periódica del modelo
y de eventual modificación.
El art. 31 ter CP desvincula la responsabilidad de la persona jurídica de la propia de la

persona física que comete el delito, de manera que aquella puede ser responsable aunque
ésta no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra
ella; si bien se establece una regla de compensación de la responsabilidad de la persona

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jurídica con la del autor que afecta a la pena de multa, tratando de evitar así una situación
de bis in ídem por ejemplo cuando el capital de la persona jurídica y el del autor del delito
coinciden (pequeñas empresas).
El art. 31 ter. 2 CP declara también que las circunstancias que afectan a la culpabilidad del
acusado o que agraven su responsabilidad no son comunicables a la persona jurídica.
Igualmente el hecho de que las personas físicas que hubieran materialmente realizado los
hechos hayan fallecido o se hubieran sustraído a la acción de la Justicia no excluirá la
responsabilidad de la persona jurídica. A contrario sensu, la responsabilidad de la persona
jurídica podría excluirse por cualquier otra causa de las previstas en el art. 130.1 CP de
extinción de la responsabilidad penal (indulto, prescripción del delito o de la pena). La
referencia que se hace en este precepto a la culpabilidad no debe ser entendida en su
sentido estricto y por tanto diferenciado de otros elementos del delito como la
antijuridicidad, sino en un sentido más amplio. Otra conclusión nos llevaría a entender
comunicables todas las atenuantes del art. 20 a excepción de las no 1 y 2, lo que chocaría
con lo dispuesto en el art. 31 quater CP que establece que sólo podrán considerarse
circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica haber
realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes
legales alguna de las siguientes actividades: a) confesión de la infracción a las autoridades
antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella; b) reparación del
daño; c) aportar pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales
en cualquier momento del proceso; d) establecer medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurídica. Se trata aquí de implementar programas de prevención
después de la comisión del delito y en todo caso, antes del comienzo del juicio oral.
El artículo 31 del CP, al regular el actuar en nombre de otro -bien sea persona física o
jurídica- establece en su primer párrafo, respecto a la segunda hipótesis, que el que actúe
como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta
requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad en cuyo nombre o representación obre.
Por su parte, el artículo 129 CP recoge una serie de medidas (consecuencias accesorias)
que se pueden imponer a empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que carecen de personalidad jurídica, y en cuyo
seno o con cuya colaboración se han cometido los delitos en los que se reconoce
responsabilidad a la persona jurídica.
7.- El objeto material

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El objeto material es la persona o cosa sobre la que físicamente recae la conducta típica.
Aunque en el plano conceptual el objeto material y el sujeto pasivo son siempre
susceptibles de distinción, de hecho pueden coincidir. Repárese, por ejemplo, que en el
delito de lesiones así ocurre, porque el sujeto pasivo es la persona cuya integridad física se
ha dañado y el objeto material es el cuerpo de la misma. Sin embargo, en un delito de
hurto el objeto material viene representado por la cosa mueble sustraída mientras que el
sujeto pasivo es su propietario, por ser el titular del bien jurídico protegido.
Hay que tener en cuenta que existen delitos que carecen de objeto material: aquellos que
consisten en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos puramente ideales, por ej. el
honor, en el delito de injurias. Se advierte con ello que el concepto de objeto material está
vinculado a la naturaleza del bien jurídico: existe una relación de repercusión con el bien
jurídico, en cuanto que la realización de la acción sobre el objeto material implicará un
peligro o lesión para el bien jurídico protegido. Se reservará, en cambio, el concepto de
objeto de la acción para aquellos delitos en los que el bien jurídico es puramente ideal,
aunque no obstante la acción se proyecte sobre entes externos, como ocurre por ejemplo
en unas injurias vertidas por escrito en una carta. El objeto de la acción es la carta, aunque
no constituye ninguna materialización del bien jurídico honor.
5. El TIPO SUBJETIVO y AUSENCIA DE TIPO
La antijuridicidad exige que el comportamiento sea contrario a derecho tanto en sentido

objetivo como subjetivo. Este último aspecto del tipo supone comprobar si el hecho se
realiza intencionadamente o no, o si se ha actuado infringiendo el deber de cuidado
requerido por la norma (imprudencia), pues si falta el dolo o la imprudencia aunque se
esté ante un resultado lesivo para un bien jurídico –por ejemplo, una muerte- este será
fruto del azar o de la mala suerte –caso fortuito-.
Además, en ocasiones, el legislador requiere la presencia de determinados ánimos

específicos del sujeto para que se realice el tipo de injusto, distintos del dolo y de la
imprudencia. Son los llamados elementos subjetivos del tipo.
1.- El tipo doloso: el dolo: concepto, contenido y clases
Aparte de los elementos subjetivos específicos acabados de examinar, en todos los delitos
se requiere para poder afirmar la tipicidad del hecho, que el actuar sea intencionado –
doloso- o al menos un actuar no intencionado pero carente de la diligencia debida. Se

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distingue así entre tipos dolosos y tipos imprudentes. Comenzaremos por analizar lo
peculiar de los tipos dolosos: la concurrencia del elemento intencional o dolo.
El concepto de dolo no se encuentra recogido en el Código penal, sino que es fruto de la

elaboración doctrinal, aunque el CP se refiere a él cuando menciona a las “acciones
dolosas o imprudentes” en el art. 10 CP. El actuar realizado con intención de lesionar el
bien jurídico se considera socialmente más disvalioso que aquel en el que esto no se
pretende. De aquí que la norma penal, atendiendo a la importancia del bien jurídico
protegido, decida si el comportamiento contrario a Derecho es sólo el doloso o intencional
o también el imprudente.
Conviene distinguir dos conceptos básicos de dolo:
⁃ a) el dolo malo, desarrollado por la doctrina causalista clásica, según el cual el sujeto
sabe y quiere lo que hace y sabe que no debe hacerlo. Esto es, está compuesto del
conocimiento y voluntad de los hechos y de la conciencia de su significación
antijurídica. Normalmente, este se configura como una forma de culpabilidad
⁃ b) Eldolonatural,propiodeladoctrinafinalista,quesóloexigequeelsujetosepa y quiera la
dimensión externa de los hechos, no siendo necesario para su apreciación el que
además tenga conocimiento de que lo hace es contrario al ordenamiento jurídico.
Este se configura como un elemento subjetivo del tipo.
Aquí se va a partir de un concepto de dolo natural en el que es suficiente con que el sujeto
conozca y quiera los elementos objetivos del tipo. En consecuencia, se distinguen dos
elementos: intelectual (o cognoscitivo) y volitivo, que se corresponden con la doble
dimensión de conocimiento y voluntad.
a) Elemento intelectivo comprende el conocimiento de los hechos que integran el tipo. El

sujeto sabe que si dispara sobre una parte vital del cuerpo producirá la muerte de la
víctima o que el dinero que le devuelve el cajero no le corresponde; dicho en otras
palabras, el sujeto sabe lo que está haciendo. Las mayores dificultades se presentarán
respecto de los elementos normativos, cuyo conocimiento o desconocimiento nos puede
llevar a una valoración inadecuada de lo que hacemos al pensar que no se está haciendo
nada prohibido. Así por ejemplo, la exhibición obscena del art. 185 CP. Bastará en estos
casos con el conocimiento que tendría un profano, con el nivel social y cultural del autor.
b) Elemento volitivo. El hecho, conocido en sus características externas y en su

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significación antijurídica, ha de ser también querido; es decir, se requiere que esté

presente la voluntad de realización del mismo. Se distinguen distintas clases de dolo en
función de cuánto se quieren los hechos:
Dolo directo. Se da esta modalidad cuando el resultado típico (o la acción típica) es el

objetivo que el sujeto perseguía o cuando está unido necesariamente a él. En el primer
caso estamos ante el denominado dolo directo de primer grado o dolo de propósito,
mientras que el segundo supuesto se conoce con el nombre de dolo de segundo grado o
de consecuencias necesarias.
o En el dolo directo de primer grado hay plena coincidencia entre el propósito del autor y
el resultado típico: el sujeto quiere matar a otro y le dispara causándole la muerte.
o En el dolo directo de consecuencias necesarias el sujeto sabe que su acción producirá un

determinado resultado delictivo, cuya realización no persigue, pero lo acepta como
inevitable o necesario para conseguir su objetivo principal. Se atenta contra un militar de
alta graduación colocando un potente explosivo en el coche oficial que, inexorablemente,
también acabará con la vida del conductor. Mientras que en la muerte del militar cabe
hablar de dolo directo de primer grado, en la del conductor estaría presente el dolo
directo de segundo grado o de consecuencias necesarias. Esta distinción teórica no tiene
repercusión práctica alguna, ya que ambas modalidades de dolo tienen idéntica valoración
jurídica.
Dolo eventual. Aquí el sujeto se representa como probables las consecuencias de su

actuación, y aún así actúa asumiéndolas. Esto es, sabe que eventualmente se puede
producir el resultado típico, pero pese a ello no deja de actuar. Esta modalidad de dolo
presenta problemas de delimitación con la imprudencia. Su diferenciación es muy
importante, dado que al ser el dolo eventual una modalidad de dolo, se trata como tal, sin
que existan diferencias penológicas respecto al dolo directo; mientras que la imprudencia
está siempre menos castigada que la versión dolosa. Para la diferenciación de ambas se
han formulado diferentes tesis, entre las que destacan:
o la teoría de la probabilidad o de la representación, que da mayor relevancia al elemento

intelectual del dolo, centrándose en el grado de probabilidad de producción del resultado
advertido por el autor: doloso si es probable, imprudente si es posible. El inconveniente es
que hay supuestos en que es altamente probable que se produzca el resultado típico, pero
aún así el sujeto no quería producirlo. Piénsese en un mendigo que mutila a niños con la
idea de utilizarlos para mendigar, produciendo la muerte a varios de ellos.

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o la teoría del consentimiento o de la voluntad, en la que se trata de dotar de presencia al

elemento volitivo, siendo decisivo el dato de que el sujeto, tras representarse el resultado,
lo asuma o no. Para ello, se fija en el modo concreto en que actuó el sujeto: si lo hizo con
independencia de que se produzca el resultado sería dolo, en cambio, si pretendió eludir el
resultado, se estaría ante imprudencia. Esta teoría también ha sido objeto de critica. Se le
reprocha el que acabe distinguiendo el dolo de la imprudencia sobre la base de un
momento no estrictamente volitivo, sino de una actitud interna del sujeto que exige más
que la voluntad –lo que estaría en contra de un Derecho penal del hecho-. Además lleva a
apreciar imprudencia consciente –y no dolo- en supuestos de actividades
extremadamente peligrosas, con tal de que el autor, pese a ser consciente de su gran
peligrosidad, desease que no se produjera el resultado.
Así las cosas, la teoría de la probabilidad parece ofrecer en principio más seguridad
jurídica y menos dificultades de prueba que la del consentimiento. Bastaría, por tanto,
para apreciar el dolo con que el sujeto asuma la consecuencia como probable, esto es, que
la quiera en el sentido de que sea bastante probable que el hecho ocurra y aún sin
quererlo directamente, actúe.
2.- La ausencia de dolo: el error de tipo
El error es la causa más importante y significativa de ausencia de la parte subjetiva del

tipo. El sujeto debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto y el
desconocimiento de alguno de estos elementos supone la ausencia de dolo y por tanto, de
tipo, por lo que se llama a esta clase de error de tipo. Piénsese en supuestos en que el
sujeto dispara a algo que se mueve detrás de unas matas creyendo que es una liebre,
cuando en realidad es un niño que indebidamente se había acercado a ese lugar.
Concepto de error: No representación o equivocada representación de los hechos

constitutivos del tipo realizado.
Clases: son muy diversas las clasificaciones que se ofrecen por la doctrina. Se considerarán
sólo las que tienen una mayor incidencia práctica:
⁃ por sus efectos, se distingue entre error inesencial o irrelevante y error esencial o con
relevancia para el derecho penal, que a su vez se subdivide en error vencible o
invencible, según que fuera o no superable con un esfuerzo de conciencia exigible
al sujeto.

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⁃ Por su contenido, se diferencia el error:
Propio o en el motivo: es aquel que afecta al proceso

psicológico de formación de la voluntad.
Impropio u obstativo: es el que afecta a la ejecución del delito.

Este a su vez, puede clasificarse en:
Error sobre el curso causal: se da cuando se quería producir un resultado

pero de una manera distinta a cómo se produjo. Sólo será relevante
si excluye la imputación objetiva, porque el riesgo realizado no fuera
abarcado por el dolo. Aquí pueden consultarse los ejemplos vistos
en el tema de la imputación objetiva.
Error en el golpe (aberratio ictus): se produce cuando el sujeto dirige el

ataque contra una persona o cosa determinada, pero por error en la
ejecución lesiona a otras distintas. Aquí se produce un doble injusto
por el peligro que se genera para un bien jurídico y la lesión
efectivamente causada a otro (concurso de delitos)
Error en la persona (error in objecto): en estos casos, el error versa sobre

la identidad de la persona o del objeto, pero no afecta a la ejecución
del ataque. Se trata en realidad de un error propio o en la formación
de la voluntad. Sólo hay un injusto: el de la lesión del bien jurídico
atacado (un solo delito).
Error de tipo y error de prohibición. El error de tipo es el

desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo, sean
descriptivos o normativos. Sirven aquí los ejemplos apuntados de disparar
creyendo que tras las matas hay una liebre o el hecho de coger algo ajeno
en el convencimiento de que es propio. El error de prohibición es el
que recae sobre la significación antijurídica del hecho y será examinado más adelante en la
culpabilidad.
Ese déficit de conocimiento que afecta al autor es tomado en cuenta por el CP.
Concretamente, el Código penal se refiere al error en el art. 14, distinguiendo entre error

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de tipo y de prohibición, los cuales a su vez pueden ser vencibles o invencibles, de acuerdo
a los criterios acabados de establecer. Concretamente, en los números 1 y 2 se refiere a lo
que hemos llamado error de tipo y en el número 3 al denominado doctrinalmente error de
prohibición, asignándoles consecuencias diferentes según sea, en cada caso, vencible o
invencible.
Así, las consecuencias de un error invencible, tanto de tipo como de prohibición, son las
mismas: excluir la responsabilidad penal. En cambio, éstas difieren cuando se trata de un
error vencible. En efecto, el error vencible de tipo (“hecho constitutivo de la infracción
penal”) supone el castigo de la infracción, en su caso, como imprudente. Esta salvedad
–“en su caso”- significa que si no está prevista la comisión del delito a título imprudente la
conducta en la que medie error de tipo vencible estará excluida de pena. Por su parte, el
error vencible de prohibición (“sobre la ilicitud del hecho”) conlleva la atenuación de la
pena del delito doloso en uno o dos grados.
El número 2 del art. 14 CP se refiere al error sobre las circunstancias agravantes o

elementos accidentales del tipo, estableciendo que cuando el error verse sobre un hecho
que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
Por ejemplo, el sujeto ignoraba que el delito en el que participaba mediaba precio (artículo
22.3a) o que pertenecía a una organización dedicada al tráfico de drogas (artículo 369. 2a).
Son en definitiva, elementos del tipo agravado.
3.- El tipo imprudente. Concepto y clases de imprudencia.
El CP no define la imprudencia y los principales preceptos que en la Parte General se

refieren a ella son: el artículo 5, proclamando que no hay pena sin dolo o imprudencia, el
artículo 10, al dar un concepto de delito, y el artículo 12, donde se establece que las
acciones u omisiones imprudentes sólo se castigan cuando
expresamente lo disponga la Ley. En consecuencia, para saber si un delito admite la

versión imprudente, únicamente habrá que comprobar si la misma está prevista o no en la
regulación legal, para lo que acudiremos al Libro II del CP (el que contiene la llamada Parte
Especial). Se acoge, así, un sistema de incriminación cerrada de la imprudencia (sistema de
crimina culposa), a diferencia del sistema de incriminación abierta o de cláusula general
(sistema de crimen culpae) propio del código penal derogado de 1973, según el cual
cualquier delito cometido imprudentemente puede ser sancionado. Si bien esta
posibilidad lógica viene corregida por la posibilidad real que ofrece el delito concreto de

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que se trate. Así no es posible, por ejemplo, respecto de delitos que contengan elementos
subjetivos del injusto –como el robo o el hurto- o en los que se exija expresamente dolo.
Había, por tanto, que investigar si respecto de cada figura delictiva cabía la versión
imprudente o no, piénsese por ejemplo, en el delito de violación, que no admite su
comisión mediante imprudencia. Con el nuevo sistema de incriminación excepcional y
cerrada de la imprudencia se gana en seguridad jurídica.
En la imprudencia, a diferencia del dolo, el sujeto no quiere cometer el hecho delictivo,

pero lo realiza por infringir una norma de cuidado que le era exigible. En consecuencia,
actúa imprudentemente el sujeto que, sin dolo, produce un hecho típicamente
antijurídico, previsible y evitable, a causa de haber infringido un deber de cuidado que le
era personalmente exigible.
El delito imprudente se integra, por tanto, por la ausencia de dolo y la infracción de la

norma de cuidado.
En cuanto a la estructura típica del delito imprudente, se distingue entre una parte
objetiva, consistente en la lesión o peligro para el bien jurídico en la forma descrita
(desvalor de resultado) precisamente por infracción del deber objetivo de cuidado
(desvalor de acción); y una parte subjetiva, consistente, desde el punto de vista positivo,
en haber querido la conducta descuidada, con conciencia del peligro resultante (culpa
consciente) o sin él (culpa inconsciente), y desde la perspectiva negativa, de no haber
querido el autor causar el resultado producido.
El ordenamiento jurídico exige para realizar diversas acciones en la vida social una
determinada diligencia o cuidado. Se trata de una medida objetiva, que está en función de
la necesidad de protección de los bienes jurídicos y de las exigencias de la vida social. Esta
medida de cuidado debido es independiente de la capacidad de cada sujeto.
El desvalor de acción en los delitos imprudentes está representado por la inobservancia

del cuidado objetivamente debido y el desvalor de resultado por la lesión o el peligro al
bien jurídico. Entre el desvalor de acción y el de resultado tiene que darse una
determinada relación interna, concretamente el resultado tiene que haberse producido
como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser,
además, uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida.
Dicha infracción del cuidado debido se produce cuando el resultado injusto producido era
previsible y evitable. Para afirmar que el resultado era previsible no es preciso que el autor

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lo haya previsto efectivamente; bastará que haya debido y podido preverlo (conocimiento
potencial, al contrario que en el dolo, que era actual), no siendo suficiente tal dato, al que
habrá que añadirse que haya podido y debido evitarlo, ya que el Derecho no puede
reprochar lo inevitable. Aquí hay que tener en cuenta la capacidad del sujeto y lo que era
personalmente exigible, teniendo en cuenta que el deber de cuidado sólo es exigible allí
donde es útil para la protección del bien jurídico, de manera que si es ineficaz (el resultado
se hubiera producido de todas maneras) no habrá infracción del deber personal de
cuidado).
Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, los elementos sobre los que descansa la
imprudencia son los siguientes:
a) Acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa = ausencia de dolo.
b) Creación de un riesgo previsible y evitable. Es el que denomina factor psicológico o

subjetivo, en la medida en que se da una actuación negligente por falta de previsión más o
menos relevante.
c) Factor normativo y externo, representado por la infracción del deber objetivo de

cuidado: el sujeto infringe normas legales o socio-culturales al no aplicar en la realización
de su conducta el cuidado exigido en la vida de relación social (conduce a velocidad
excesiva, manipula armas de fuego sin las debidas precauciones, etc.).
d) Producción de un resultado prohibido, que generalmente consistirá en la lesión de un

bien jurídico (artículos 142, 152, etc.) o en su puesta en peligro (artículos 317, 344, etc.).
e) Relación de causalidad entre el proceder descuidado y el resultado lesivo.
En cuanto a las clases de imprudencia, se destaca la clasificación doctrinal que distingue:
⁃ Culpa consciente o con representación del resultado, en la que el

sujeto ha previsto (se ha representado) el resultado de su acción, pero por haber
desatendido su deber de precaución, ha confiado en que no se produciría.
⁃ Culpa inconsciente o sin representación del resultado. Se da cuando

el autor, por haber desatendido su deber de precaución, no se llega a representar
el resultado de su conducta. El Código penal distingue entre imprudencia:
grave: supone que el sujeto omite todas las precauciones o

medidas de cuidado más elementales; es decir, las precauciones mínimas

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exigibles al hombre menos cuidadoso o diligente.
La menos grave: implica la infracción de normas de cuidado no

tan elementales pero con cierta relevancia. La imprudencia leve ha sido
despenalizada tras la reforma de LO 1/2015. Aunque en algunos preceptos
se alude a la imprudencia profesional, hay que advertir que esta no
constituye una categoría distinta o separada de la grave o la menos grave.
La terminología de imprudencia profesional se utiliza para restringir el
ámbito de las normas de cuidado infringidas a las del ámbito profesional de
que se trate. En este
sentido, se distingue entre los casos de impericia y negligencia profesionales; es decir, los
casos de falta de conocimientos o preparación en el sujeto para llevar a cabo la
correspondiente actividad y aquellos otros en que el sujeto realiza prácticas peligrosas en
el ámbito de su profesión de manera descuidada. En tales supuestos, aparte de la
consiguiente sanción privativa de libertad, al autor se le impone una pena de inhabilitación
para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo.
4.-Otros elementos subjetivos del tipo: los llamados elementos subjetivos específicos del
injusto.
Concepto: son ánimos o fines específicos distintos del dolo y requeridos expresamente por
la descripción legal, sin los cuales una conducta no estaría ni siguiera prohibida. No están
previstos en todos los tipos, sólo en aquellos que lo requieran para distinguir una acción
relevante para el DP de otra que no lo es. Por ejemplo: en el hurto la acción de tomar las
cosas muebles ajenas exige el ánimo de lucro (elemento subjetivo del injusto). Con ello se
distinguen acciones de tomar fundadas en el error de aquellas que persiguen la
apropiación de las cosas ajenas. Externamente ambas acciones son las mismas, se
diferencian en el aspecto interno o ánimo que guía al sujeto.
La consecuencia es que aquellos delitos que tienen elementos subjetivos del injusto no
admiten versión imprudente del delito. En función de los elementos subjetivos los delitos
se clasifican en:
⁃ a) delitos de intención: el comportamiento sólo es contrario a Derecho si se realiza con

una específica finalidad del autor de lograr un ulterior resultado. Así el ánimo de
lucro en el hurto. Las tentativas de delito constituyen delitos de intención, en
cuanto exigen como elemento subjetivo la intención de consumar el delito.

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⁃ b) Delitos de tendencia interna transcendente: el comportamiento es contrario a

Derecho por la presencia de determinados ánimos que quedan fuera de la
voluntad, incluso inconscientes. Ej. el ánimo libidinoso en delitos sexuales.
⁃ c) Delitos de expresión: se tipifica la discordancia entre un acontecimiento externo y lo

que el sujeto piensa. Ej. el falso testimonio, lo relevante aquí es la conciencia del
autor de estar declarando falsamente, no que la declaración sea falsa.
5.- Ausencia de tipo
5.1. La ausencia de elementos fácticos: especial referencia a la ausencia de acción.
La ausencia de la dimensión fáctica se produce por la falta de cualquiera de los elementos

del hecho: la conducta, la cualificación exigida en el sujeto activo, u objeto material o la
imputación objetiva. La ausencia de resultado produce la atipicidad del tipo consumado,
pero no del intentado. De ellos, merece destacar la ausencia de acción.
Si se parte de que la acción penalmente relevante debe ser una conducta humana
conducida por la voluntad, resulta obvio que no habrá acción cuando no se trate de un
comportamiento humano (animales o fuerzas de la naturaleza) o cuando no se lleve a
cabo una acción como manifestación de la voluntad. Esto último sucede en los casos de
fuerza irresistible, de estados de inconsciencia y en los movimientos reflejos. Veamos cada
uno de ellos.
a) Fuerza irresistible: es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa

materialmente sobre el agente y a la que éste no se puede sustraer. El sujeto se convierte
en un instrumento, al anularse por completo su voluntad por el ejercicio de su fuerza
absoluta que proviene del exterior. Se daría este supuesto, pues, cuando alguien, que es
arrojado a una piscina, cae sobre un bañista al que le provoca lesiones. Sus requisitos son,
por tanto: debe tratarse de una fuerza absoluta -de forma que no deje opción alguna al
que la sufre para que haga o manifieste su voluntad- y de carácter físico, pues cuando la
violencia es moral o psíquica, incidiendo no sobre el cuerpo, sino sobre la mente a través
de una amenaza (intimidación) no desaparece el elemento acción, aunque este dato se
tendrá en cuenta en sede de culpabilidad,
pudiendo apreciarse la eximente de miedo insuperable. Además, se demanda que

provenga del exterior, entendiéndose que los impulsos irresistibles de origen interno
(arrebato, estados pasionales) no deben servir de base aquí, en tanto no está totalmente

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ausente la voluntad. A las anteriores características el Tribunal Supremo exige además que
proceda de otra persona. No se recoge expresamente en el Código penal, lo que no obsta
a su apreciación, por cuanto el art. 10 CP exige que esté presente la acción.
b) Estados de inconsciencia. Aquí se recogen los casos de hipnotismo, sueño o embriaguez

letárgica, aunque en relación al primero de ellos se viene cuestionando desde antiguo la
posibilidad de la comisión de delitos por hipnosis. Respecto al sueño (piénsese en un
sonámbulo que rompe un valioso jarrón), los supuestos que normalmente se plantean en
la práctica tienen que ver con los accidentes de circulación, con resultados lesivos o
mortales, que se producen a consecuencia del sueño sobrevenido del conductor. Los
tribunales suelen resolver estos casos en el sentido de responsabilizar a título de
imprudencia al conductor, habida cuenta de que lo normal es que se advierta que
sobreviene el sueño con tiempo suficiente para detener el vehículo. La embriaguez
letárgica, en la medida que produce inconsciencia, también se acepta que implica ausencia
de acción. Téngase presente que el artículo 20.2o del CP contiene una eximente de
intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas u otras drogas, que es
considerada como una causa de inimputabilidad, que será estudiada en su lugar oportuno.
Aunque en todos estos supuestos de inconsciencia falta la acción, pueden ser penalmente
relevantes mediante la aplicación de la teoría de la actio libera in causa, que analizaremos
en la lección dedicada a la imputabilidad, pero que de forma sintética podemos decir que
se refiere a las situaciones en las que el sujeto de forma deliberada o imprudente se coloca
en una situación de inconsciencia para así llevar a cabo el delito (beber hasta perder el
sentido para no accionar la barrera del tren y provocar un accidente).
c) Movimientos reflejos: son reacciones corporales en las que no interviene la conciencia,

y por tanto, tampoco la voluntad. Por ejemplo, el contacto con un objeto que está
ardiendo provoca un movimiento instintivo y brusco en el sujeto, que tiene un cuchillo en
la mano, con el que hiere a su compañero. Se destaca en estos casos los supuestos de
paralización momentánea por obra de una impresión física, como sería el caso de un
deslumbramiento cuando se va conduciendo un coche. En tal hipótesis, apreciar ausencia
de acción o un imprudente retraso de la misma dependerá muchas veces de las
circunstancias en que se haya desarrollado el comportamiento previo. Distintos de los
movimientos reflejos son los actos “en corto circuito” y las reacciones explosivas o
primitivas, en las que la voluntad sí participa – siquiera sea fugazmente- y, por tanto, la
acción no queda excluida. Cosa distinta es que pueda verse afectada la imputabilidad del
sujeto.

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5.2.- La ausencia de elementos valorativos: el consentimiento del sujeto pasivo
La atipicidad por falta del contenido o dimensión valorativa del tipo tiene que ver con el
bien jurídico. La inexistencia de bien jurídico o la falta de la afectación del mismo supone
que el comportamiento es atípico. Así cuando se dispara sobre un cadáver respecto del
homicidio o cuando se reproduce la firma de otro por mero divertimento respecto de las
falsedades. Es aquí también donde entra en juego el consentimiento del sujeto pasivo
como elemento negativo del tipo que elimina el desvalor, esto es, la afectación del bien
jurídico.
El consentimiento consiste en la aceptación por el sujeto pasivo de la realización de la

conducta que de otra forma constituiría un delito. Se distinguen dos grupos de casos:
a) los de acuerdo: son aquellos en los que el delito requiere explícita o implícitamente que
se realice contra la voluntad de la víctima, siendo ésta elemento del contenido de injusto,
de manera que si hay consentimiento del sujeto pasivo no hay lesión del bien jurídico. Por
ejemplo, en el allanamiento de morada, detención ilegal o el hurto es necesario que el
comportamiento se realice en contra de la voluntad del morador, del propietario, etc.
Resulta claro que si María consiente que Carla la encierre durante una semana en su casa
por puro experimento no hay delito de detención ilegal.
b) los supuestos de consentimiento en sentido estricto son aquellos en los que, aunque se
tiene en cuenta la voluntad del sujeto pasivo, no desparece la lesión del bien jurídico
porque su titular acepte el comportamiento típico. Por ejemplo, en
las lesiones, los daños, etc. Aunque Pedro consienta que Juan le lesione, no por ello el
daño a la salud queda eliminado. La afectación al bien jurídico persiste.
En consecuencia, en el primer grupo el consentimiento enerva la lesión y produce la

atipicidad del comportamiento; mientras que en el segundo, la lesión subsiste y sólo
cuando el bien jurídico es disponible se produce la justificación de la conducta en base a
dicho consentimiento. Así, pues, el consentimiento tiene un doble valor en el derecho
penal: puede funcionar como causa de atipicidad –casos de acuerdo- o como causa de
justificación –consentimiento en sentido estricto, cuando el bien jurídico es disponible-.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el consentimiento como causa de justificación no
se recoge expresamente en el Código penal. Es necesario buscar un fundamento legal para
esta causa de justificación. Para unos, se encuentra en el art. 20.7 CP –ejercicio de un

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derecho-, pues el consentimiento otorga un derecho al sujeto activo para realizar la

conducta típica. Para otros, el consentimiento es una causa de justificación supralegal que
tiene su fundamento en el art. 10 CE –libre desarrollo de la personalidad-.
Ámbito de aplicación. En lo que se refiere a los delitos contra la colectividad (salud pública,
medio ambiente, etc.) resulta indiscutible que habrá que negarle toda eficacia, dado que
dichos bienes jurídicos se protegen independientemente de la voluntad de los individuos.
Por el contrario, en lo que atañe a los delitos contra los particulares podríamos partir del
principio de la eficacia del consentimiento. Ello resulta evidente cuando el interés
protegido es exclusivamente privado y renunciable; sería el caso de la propiedad. Sin
embargo, ocurre que en ciertos delitos contra los particulares es discutible que el interés
protegido tenga las anteriores características, como lo demuestra la regulación que de los
mismos efectúa el CP. Veamos algunos casos:
En los delitos contra la vida, por ejemplo, el legislador no concede eficacia eximente al
consentimiento desde el momento en que en el artículo 143 castiga la
cooperación con actos necesarios a la muerte de otro, incluso aunque sea el suicida el que
solicite dicha intervención del tercero. Por otra parte, es cierto que los supuestos de
eutanasia los castiga el CP con menos severidad que cuando se priva de la vida a alguien
que no quiere morir (lo que demuestra que de alguna manera toma en cuenta la voluntad
de la víctima), pero, en cualquier caso, no le otorga plena relevancia, seguramente porque
parte de la premisa –no siempre compartida por parte de la doctrina- de la
indisponibilidad de la vida.
Mayor confusión existe al respecto en la protección de la integridad física y la salud a

través del delito de lesiones. Por un lado, el artículo 155 prevé una rebaja de pena en el
caso de que hubiese mediado el consentimiento del ofendido y, a su vez, el artículo 156 le
atribuye, si están presentes unas determinadas condiciones, efectos eximentes en los
supuestos de trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual.
En el delito de aborto también se castiga menos cuando el aborto se ha producido por

tercero con el consentimiento de la madre, aunque lo cierto es que en este caso no se da
una verdadera atenuación por este motivo, sino que se opera a la inversa: si falta el
consentimiento de la madre, la pena será más grave porque además de afectarse la vida
del nasciturus se afecta la libertad de la madre, esto es, se ataca a dos bienes jurídicos
distintos.

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Requisitos. Para que el consentimiento tenga relevancia excluyente de la prohibición penal

deberán darse unos requisitos mínimos -sin perjuicio de que el CP exija otros adicionales-
que se pueden sintetizar así:
- Capacidad del sujeto pasivo de comprender el alcance del acto en el que consiente. En
general, como causa de atipicidad, basta con la capacidad natural de discernimiento, que
permita advertir el alcance y significado de sus actos, aunque algunos tipos fijan un límite
mínimo de edad (por ejemplo, en el abuso sexual del art.
181 CP). Como causa de justificación, tendrá que reunir los requisitos de capacidad
exigidos por la rama del derecho en la que se haya actuado para cometer el delito.
- El consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido

por el autor del mismo. El posterior es ya un perdón del ofendido.
- No es directamente aplicable la doctrina del negocio jurídico civil sobre los vicios del
consentimiento al ámbito penal, porque aquí se examina el consentimiento como
institución que excluye o no el merecimiento de pena. Así, la coacción impide en todo caso
un consentimiento válido en el ámbito penal, pero el error y el engaño a veces sí y a veces
no. Así un consentimiento por engaño no exime en el ámbito de los delitos sexuales –
abusos sexuales fraudulentos-, pero en cambio sí lo hace en el delito de allanamiento de
morada (engaño para entrar en la morada ajena para satisfacer la curiosidad ajena).
El consentimiento presunto no es un verdadero consentimiento, pues se da cuando el

titular del bien jurídico no puede manifestar su consentimiento, pero si pudiera es seguro
que lo prestaría. Hay una probabilidad ex ante de que el titular otorgaría el
consentimiento. Por ejemplo, el sujeto rompe la puerta de su vecino para evitar una
inundación en su piso. ¿Es eficaz el consentimiento presunto, exime de responsabilidad? Si
coincide con el consentimiento real –el que manifestará después el titular-, si, en otro
caso, no, sin perjuicio de que pueda apreciarse un estado de necesidad, error, etc.
6. Fines de la Pena
En relación con los fines de la pena en primer lugar definiremos el significado de pena,
siendo esta el recurso que utiliza el estado para reaccionar frente al delito, expresándose
como la "restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los
delitos se denomina habitualmente Derecho penal.

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A su vez las teorías sobre la función de la pena pretenden determinar la función que la
sanción penal o pena tiene asignada y que, a su vez, permite establecer cuál es la función
que posee el Derecho penal en general. Así pues podemos hacer una división de las
distintas teorías existentes sobre la pena, en primer lugar encontramos las teorías
absolutas siendo su artículo principal la justicia retributiva, en segundo lugar encontramos
las teorías relativas siendo su artículo principal el prevencionismo, a su vez las teorías
relativas podemos dividirlas en dos grupos las teorías preventivas generales y las teorías
preventivas especiales.
En cuanto a las teorías absolutas persiguen un fin en sí mismo, es decir, su función es

restablecer el daño causado. Al considerar a un delito como el daño que se hace al orden
social determinado (contemplado en la ley) entonces se aplica una pena con el fin de que
devuelva el orden social. Además se debe de considerar a la pena como la retribución que
el Estado le otorga a la víctima del delito. Dicha teoría se inspira en Immanuel Kant que
concibió la retribución como un principio jurídico “El castigo judicial no puede ser nunca
usado como mero medio para promover otro bien, ya sea a favor del criminal mismo o de
la sociedad civil, sino que debe en todos los casos imponérsele bajo el sustento de que se
ha cometido un crimen.
Por otro lado las teorías relativas otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros
delitos. A continuación explicaremos los dos tipos de teorías en que se dividen:
-La prevención general apunta a la generalidad de los individuos de una sociedad. En su
versión negativa el conjunto de normas jurídicas está respaldado por la coerción o
amenaza de sanción que conllevaría el incumplimiento de tales normas. Esta coerción
tiene como fin último el disuadir a los individuos de que ejecuten el comportamiento
legalmente prohibido. Sin embargo, la corriente positiva de la prevención general
propugna reafirmar las expectativas de cumplimiento de las normas jurídicas que
cualquier persona tiene, y que se ven quebrantadas cuando terceras personas cometen un
delito.
-La prevención especial trata los efectos que tiene la aplicación de una pena en
el individuo a la que va dirigida. El principal objetivo de esta clase de prevención será
evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el
futuro. Así, la prevención especial no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos
que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurídico. Podemos distinguir una doble vertiente
dentro de la prevención especial: por un lado la peligrosidad criminal de manera que se
busca evitar el peligro que para la sociedad supone el criminal y por otro lado la
prevención especial en sentido estricto que supone el condicionamiento interno del sujeto
que ha infringido la norma para que no vuelva a realizar tales infracciones.
En definitiva podemos ver que la pena persigue varios fines, el intimidar a los sujetos para
que no delincan, en segundo lugar debe corregir y reinsertar al sujeto en la sociedad, en
tercer lugar lograr la prevención y protección de la sociedad ante dichos actos negativos y
en último lugar la pena debe ser un ejemplo para los sujetos causando así en estos un
comportamiento favorable.

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Resumen Completo Derecho Penal

Derecho Penal. Parte General (Universidad de Alicante)

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1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

TEMA 1. El Derecho Penal

Características del DP:

El DP es competencia exclusiva del Estado, como se establece en el art. 149.6 de la

Descargado por Manuela Galindo (manug26121@gmail.com)

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Función y fines de la pena

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delinquir en el futuro. El pensamiento de la prevención en algunos aspectos resulta

4. Relaciones del DP con otras ramas del ordenamiento jurídico

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⁃ En ocasiones sobre una misma conducta pueden confluir el D.Administrativo y el DP, lo

TEMA 2. El Ius Puiendi

2. Principios informadores del DP

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la misma por la ley.

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aplicarlas imponga sanciones acomodadas a la concreta gravedad del delito

TEMA 3. La ley penal. Su interpretación y aplicación.

1. La ley penal: rango y estructura

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Su estructura: cualquier norma jurídico-penal, siempre que se trate de una norma

2. Referencia al problema de las leyes penales en blanco

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certeza y seguridad jurídicas.

3. Las fuentes extralegales del DP

4. La interpretación: concepto, principios rectores y clases

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6. El concurso aparente de leyes penales. Reglas de resolución

1. Ámbito de aplicación y límites de la ley penal

2. Los límites temporales de la ley penal

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es frecuente, dada la relevancia y gravedad de la ley penal, a fin de garantizar el

2.1. Las excepciones al principio tempus regit actum: irretroactividad y retroactividad

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criminal y penal respectivamente.

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infracción sin modificar su naturaleza, o en aquellos en los que manifiestamente se

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3. Los límites espaciales de la ley penal

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nacionalidad del autor, que puedan tipificare como:

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⁃ Pasiva: supone la entrega de un delincuente hecha por el Estado donde se ha refugiado

3.2. Principios por razón de la índole de los delitos

3.3. Principios relacionados con la pena

3.5. Principios relacionados con el delincuente

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soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad, razones de seguridad,

2. EL TIPO DE INJUSTO: LA CONDUCTA TÍPICA

1.- La conducta: distintas concepciones.

La norma jurídico penal pretende la regulación de conductas humanas que se dan en la

La acción se define, por tanto, como la manifestación externa de voluntad a través de un

a) el concepto causal. Se debe a BELING, VON LISZT y RADBRUCH. La acción se define

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no tenía porque permanecer inactivo.

b) El concepto final de acción. Se debe a WELZEL. Critica a la doctrina causal el