Operaciones financieras

Oki

La carta de crdito stand by y su

desarrollo internacional
Luis Humberto Ustriz Gonzlez*

Resumen
En el presente ensayo se desarrollan las garantas bancarias, en particular aquellas denominadas a primer requerimiento, a primera demanda, independientes y la carta de crdito stand by. Para tales efectos se han estudiado las principales reglamentaciones que a nivel internacional existen sobre el tema, as como el desarrollo jurisprudential que stos instrumentos de garanta han tenido, con el propsito de determinar un marco integral, jurdico y econmico, del novedoso mecanismo jurdico de la garanta standby o contingente. Finalmente, se hace relacin de la regulacin y desarrollo doctrinal y jurisprudencial existente en Colombia Palabras claves: Garanta Bancaria, Garanta a Primer Requerimiento, Garanta a Primera Demanda, Garanta Independiente, Carta Patrocinio Carta de Crdito Standby y Contragarata

Abstract
This essay discusses guarantees issued by banks, and in particular the so called first demand bank guarantees and stand by letters of credit. For this purpose, the main regulations issued atan international level are considered, as well as relevant court decisions on the subject seeking to identify a legal and economic framework for independent and stand by bank guarantees. Finally, regulation, court decisions and opinions from legal scholars produced in Colombia in this matter are presented. Keywords: Bank Guarantee, First Demand Guarantee, Independent Guarantee, Confort Letter Stand by Letter of Credit and Counterguarantee.

* El Autor esAbogado de la Pontificia Universidad Javeriana; Magister en Derecho Econmico; especializado en Legislacin Financiera en la Universidad de los Andes; Profesor titular de Derecho Financiero en la Pontificia Universidad Javeriana yes elVicepresidente Jurdico de la Corporacin Financiera del Valle S.A. Las ideas expresadas en el siguiente documento son opiniones personales, de exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen la posicin oficial de la Corporacin o de cualquier otro organismo respecto de los temas aqu tratados.

I. Introduccin
En el antiguo derecho romano se estableci como regla general que "La garanta real es ms segura que la personal' , situacin que en nuestro derecho se afianz con mayor relevancia debido al desarrollo que el Cdigo Francs de 1804 instaur para las garantas reales. Ciertamente, las garantas ayudan a reforzar el cumplimiento de la obligacin del deudor y dependiendo de la naturaleza de la garanta se le da eficacia al derecho del acreedor'. Por el contrario, cuando la obligacin no cuenta con alguna garanta, se corre un riesgo doble. Por un lado la insolvencia del deudor y por otro la prdida del derecho de preferencia cuando el deudor afronte un proceso concursal 3 . En efecto, a la confianza que genere la honorabilidad del cliente riesgo moral se aade la responsabilidad patrimonial' bajo el principio universal de que el patrimonio del deudor es la prenda comn
de los acreedores.

Que distantes estamos de aquellas pocas en el moderno derecho bancario, donde las garantas a primer requerimiento han alcanzado una connotacin de tal magnitud que en los principales negocios de carcter internacional, las garantas tradicionales de hipoteca y prenda no son de recibo. En un mundo globalizado por la tecnologa informtica, la internacionalizacin de la banca, la creciente competitividad de los bancos', se multiplica exponencialmente la rbita de los negocios de comercio exterior ms all de las fronteras geogrficas, razn por la cual se producen cambios no slo en la forma de hacer negocios, sino en la creacin de nuevos instrumentos financieros y por supuesto de las "garantas' 6. En cuanto a los nuevos tipos de garantas podemos encontrar los variados epgrafes que comprenden las garantas bancarias, de casa matriz, las ' POMPEYO.I I. Sab. El Digesto de Justiniano Tomo 111. Libros 37-50. Editorial Aranzadi. Pamplona 1975.
FERNANDEZ-GOMEZ, Leo.TratadoTerico-Prctico de Derecho Comercial .Tomo Ill-C. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1988. Pgina 8 y siguientes. ' MAZEAUD, Henri y Leon y otro. Lecciones de Derecho Civil. Parte Tercera.Volumen 1. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1962. Pg. I . 4 ZUZUNEGUI, Fernando. Derecho del Mercado Financiero. Segunda Edicin. Marcial Pons. Madrid. 2000. Pgina 407. s Para lograr la expansin del sector financiero se ha incurrido en la "bancarizacin", con lo cual se identifican agresivas estrategias de expansin implementadas por los bancos para ofrecer sus servicios (BARBIER, Eduardo Antonio. Contratacin Bancaria. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2000. Pgina 15).
6 GERSCOVICH, Carlos Gustavo. Derecho Bancario y Financiero Moderno.Villela Editor. Buenos Aires 1999. Pg. 76. 2

cartas patrocinio, las garantas a primera demanda o primer requerimiento, las garantas independientes y las cartas de crdito stand by. Por esto, hacer referencia a las cartas de crdito Stand by en el mbito bancario presupone reconocer que estamos frente a una categora de contrato con particulares caractersticas dentro de la actividad bancaria. En efecto, en este tipo de instrumentos la posicin tradicional del banquero pasa de garantizado a garante, dado que la forma tradicional implica la bsqueda de un instrumento jurdico para obtener un mayor grado de seguridad en una operacin de crdito, mientras que en el asunto que nos ocupa ser la posicin contractual del banco frente a un tercero, por cuenta de su cliente, lo que marca la diferencia. Esta modalidad de garanta permite contar con una seguridad, casi que absoluta, frente a un posible evento de incumplimiento y ciertamente frente a los terceros constituye un factor de disminucin de riesgo dada la naturaleza del garante. Aqu el riesgo se configura en la solvencia del banco que emite la garanta o confirma la misma. Este nuevo fenmeno legal apareci en el mercado domstico americano a mitad de los aos 60', como quiera que las instituciones financieras no podan expedir garantas representativas de moneda legal o del cumplimiento de obligaciones; sin embargo, el desarrollo de negocios complejos y las nuevas exigencias de carcter contractual, llevaron a la creacin de la carta de crdito stand by como un nuevo mecanismo de garanta. Efectivamente, en el negocio internacional el riesgo de no pago ha venido siendo mitigado por instrumentos como la carta de crdito comercial o el aval bancario. No obstante, el riesgo de incumplimiento en obligaciones contraewales expresadas en moneda legal, contaba como garantes a fiadores, codeudores y compaas de seguros, lo cual en el marco de los negocios marcaba una clara desventaja y en el plano legal se vislumbraban largos y complejos procesos para realizar ste tipo de garantas. En este entorno la garanta stand by se ha constituido en el mecanismo ideal para contratos financieros y no financieros, tales como contratos de construccin, licitaciones pblicas, participacin en joint ventures, garantas arbitrales y arrendamientos entre otros. Aunado a lo anterior, su expedicin dej de ser un monopolio del sector financiero en los Estados Unidos y hoy en da cualquier persona natural o jurdica est habilitada para expedir garantas stand by8.

BERTRAMS, Roeland F.Bank Guarantees in International Trade.Second Revised Edition. Kluwer Law International. ICC Publishing . 1996. Captulo I. Las grandes compaas americanas tales como IBM, Microsoft, Coca-Cola, cuentan dentro de sus divisiones de negocios la expedicin de garantas stand by.

Lo anterior, confirma una de las caractersticas propias del derecho financiero, corno lo es el dinamismo que marca ese devenir contractual de los negocios financieros, que no se aferra a moldes contractuales tradicionales para la estructuracin de mecanismos seguros y adaptables a las necesidades de los negocios. De otro lado, sta innovacin nos arroja dificultades al momento de efectuar la tradicional clasificacin de operaciones pasivas, activas y neutras en materia financiera. El profesor Garrigues seal que por las operaciones activas el banco concede crdito a sus clientes; por las pasivas son los clientes quienes conceden crdito al banco y las neutras no suponen ni la obtencin ni la concesin de un crdito', con lo cual, los instrumentos de garanta como la carta de crdito comercial, integra el conjunto de operaciones activas, ms no as la carta de crdito stand by dada su condicin y naturaleza. Bien podramos anotar como Rodrigo Una que son muchos los criterios en la clasificacin de los diferentes contratos en la actividad bancaria "ms ninguno ofrece un fundamento jurdico verdaderamente slido' 90 ; pero es claro que elementos de carcter jurdico y econmico nos hacen alejarnos de sta lnea de pensamiento y por el contrario la clsica categorizacin de operaciones activas, pasivas y neutras nos obliga a considerar a la carta de crdito stand by inmersa dentro de alguna de ellas. As las cosas, esto nos lleva a la corriente doctrinal que estima a los contratos de garanta corno una especie de "tertium genus", dado que no son constitutivos de crdito, razn por la cual deberan ser tratados como operaciones mixtas o contratos ocasionales alojndolos en la categora de servicios bancarios" En efecto, cabe sealar desde ahora que la carta de crdito stand by representa una operacin negativa, es decir, la institucin financiera espera que las partes cumplan con sus obligaciones. En otras palabras, el banco no tiene presupuestado realizar el pago frente al tercero garantizado, dado que su cliente cumplir con la obligacin subyacente. Habida consideracin de lo expuesto, podernos afirmar que la carta de crdito stand by constituye una operacin neutra, como quiera que el banco en principio slo cobra una comisin por la realizacin de la operacin. Sin embargo, cuando la misma resulta efectiva, cambia su naturaleza para convertirse en activa, porque slo en ese momento surge un crdito para el cliente. Bien
9 GARRIGUES,Joaquin.CursodeDerechoMercantil.TomoIV.EditorialTemis.Bogot 1987. Pg 165. 10 URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Editorial Marcial Pons.Vigsima Cuarta Edicin. 1997. Pgina 858. " SAN CH EZ-CALERO, G uilarte. Juan. Garantas Bancarias: Cartas de "Patrocinio". Contratos Bancarios. Editorial Civitas. Madrid. 1992. Pg. 717.
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seala Messineo que a veces un contrato activo para el banco engendra uno pasivo o viceversa'. Frente a ste mbito legal y econmico que se ha esbozado, el presente estudio tiene dentro de su modesto alcance puntualizar el desarrollo de la carta de crdito stand by a nivel internacional, las caractersticas, distinciones frente a otros instrumentos, su utilidad y el marco legal en la Convencin de las Naciones Unidas sobre garantas independientes y cartas de crdito contingente, as como en el derecho colombiano.

II. Terminologa y diversas modalidades de garantas

La tradicional categorizacin de las garantas nos lleva a las personales y reales, pero, de manera sucinta, se esboza a continuacin una clasificacin ms adecuada as13 : (i) Personal, donde encontramos a la fianza y la firma solidaria; (ii) Cambiaria, mediante la incorporacin del crdito en instrumentos tales como la letra de cambio y el pagar; (iii) Hipotecaria, constituida sobre bienes inmuebles, la naval y aeronaves; y (iv) Pignoraticia, que hace relacin a la prenda sobre ttulos valores o bienes muebles. Empero, antes de adentrarnos en el presente estudio, se hace necesario revisar la terminologa que se utiliza en los novedosos instrumentos de garanta, como quiera que podemos encontrar una amplia gama de categoras, que fcilmente nos pueden avocar a la confusin, incertidumbre e inconsistencia. Por esto, se har una breve descripcin de aquellos mecanismos ms utilizados y sus principales caractersticas as: (i) Garantas Bancarias. En sentido amplio podemos afirmar que son todas aquellas expedidas por una institucin financiera, entre las que podemos encontrar el aval bancario y otras en que se hace necesario distinguir la finalidad y objeto, por la orfandad que se presenta a nivel regulatorio sobre el particular, para efectos de esgrimir una clasificacin. As las cosas, los avales bancarios, se encuentran inmersos dentro de la categora de garantas bancarias; pero cuentan con la particularidad que son instrumentos relacionados con ttulos valores.

MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial.TomoVI Relaciones Obligatorias Singulares. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1979. Pg. 129. " BROSETA, Pont. Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos. Espaa. Dcima Edicin. 2000. Pg. 538.

Evidentemente, el aval pretende asegurar el pago de la obligacin cambiaria, vinculada al ttulo valor, con el propsito de brindar una mayor confianza a los adquirentes del ttulo". Y cuenta con la caracterstica que la obligacin del avalista institucin financiera- resulta principal y autnoma, estando en el mismo grado del obligado principal o de regreso. Con lo anterior, el tenedor del ttulo frente a un evento de incumplimiento puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Igualmente, si la obligacin del avalado frente al obligado principal resulta invlida, la obligacin del aval subsiste" De otro lado, encontramos que una institucin financiera' puede otorgar garantas por distintas finalidades, entre las que se encuentran: a) El propsito de asegurar la participacin en alguna licitacin; b) Para garantizar el cumplimiento de un contrato; y c) Presentar caucin en proceso judicial o frente autoridades administrativas. A guisa de ejemplo, cuando un cliente se presenta en una licitacin con el Estado puede ofrecer como garanta aquella que otorga un establecimiento bancario, en lugar de las que son emitidas por las compaas aseguradoras. Tambin se puede dar la situacin que se solicite a una institucin financiera garantizar el cumplimiento de un contrato frente a un tercero, baste sealar que puede ser cualquier clase de contrato; y finalmente, aquellos casos en que se exige bien en un proceso judicial o frente a una autoridad administrativa una caucin' o garanta para el desarrollo del proceso o de una actuacin administrativa, la institucin financiera puede otorgar la correspondiente seguridad'. 0i) Garanta de casa matriz. Son aquellas expedidas como su nombre lo indica por la sociedad controlante de una subordinada', con el propsito de
14 PEA, Nossa. Lisandro. Curso deTtulosValores. Cmara de Comercio de Bogot. Sexta Edicin. 1999. Pgina 149.

15 Esto se presenta en derecho colombiano por el artculo 636 del Cdigo de Comercio. 16 En el presente documento se hace mencin a la institucin financiera para efectos de dar cubrimiento a la reglamentacin Colombiana, como quiera que en los dems sistemas financieros el trmino exacto hace relacin a los bancos. 17 De acuerdo con el artculo 65 del Cdigo Civil Colombiano:"Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda". 18 Existen legislaciones, como la colombiana,donde la Administracin de Impuestos puede proceder a realizar devoluciones de impuestos sin realizar la correspondiente verificacin inicial de la suma que el cliente solicita, mientras exista de por medio una garanta bancaria, de manera que si la autoridad encuentra que hubo lugar a devolver una suma mayor, pueda hacer una restitucin ms expedita del dinero frente a una institucin financiera.
19 En los trminos del Cdigo de Comercio (artculo 260) se entiende por subordinas las filiales y las subsidiarias.

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garantizar o asegurar que frente a un incumplimiento de su subordinada frente a un tercero, la sociedad matriz entrar a responder por las obligaciones incumplidas. Usualmente, son emitidas por multinacionales y las leyes bajo las cuales se rigen obedecen a pases diferentes en donde se contraen las obligaciones. Su efectividad radica en la eficacia del ordenamiento legal al que se encuentra sujeta para hacer expedito el cobro correspondiente. En todo caso, cabe sealar que frente a casos de insolvencia de la casa matriz ste tipo de garanta no ofrece prelacin alguna dentro de la masa, en otras palabras tiene el tratamiento de un crdito quirografario. (iii) Cartas patrocinio 20 . Conforme a la doctrina especializada, suponen la emisin de una declaracin escrita dirigida bien a una entidad de crdito, o a cualquier otro sujeto, que busca servir como apoyo a la obtencin de financiacin o en un proceso de negociacin; por parte de una sociedad que guarda determinadas relaciones, normalmente de dominio, con respecto a la entidad emisora de esa declaracin' . De lo anterior se colige que no es una garanta bancaria stricto sensu, sino que por el contrario son las entidades financieras quienes pueden ser objeto de presentacin de ste tipo de instrumentos, los cuales son usuales dentro del esquema de grupos financieros. La carta de patrocinio puede ser de modalidad variada entre las cuales se destacan aquellas de contenido moral, por lo que su contenido no compromete a la entidad emisora de la carta' ; pero tambin encontramos las que contienen obligaciones y por lo tanto se compromete la responsabilidad del emisor de la carta". En suma, podemos observar la siguiente clasificacin: u Clusulas simplemente declarativas. Se limitan a reconocer un hecho, expresar una opinin o formular un principio de poltica empresarial, la sociedad est enterada de un prstamo y lo aprueba o velar por que se respeten los compromisos financieros adquiridos.

2 Tambin se conocen en la jerga internacional como"Letters of awareness";"Letters of responsability' ;"Letters of confort";"Lettre de patronage";"Lettre de soutien". 21 RIBERA, Carlos Enrique. Carta de Patrocinio. Revista del Derecho Comercial. Editorial Depalma. 1992.Ao 25. Pg. 682. 22 E1 contenido de la carta puede pasar por mencionar que la sociedad controlante conoce que se est realizando la solicitud de un crdito, o avanzando en una negociacin, o simplemente indican el monto de la participacin accionaria y h obligacin de mantener la calidad actual de socio, mientras se cumplen con las obligaciones.
23 Corresponden a aquellas que establecen dentro de la carta el compromiso irrevocable de responder frente a un incumplimiento de la sociedad, o a tomar las medidas conducentes para que la sociedad atienda las obligaciones contradas frente al tercero.

Clusulas relativas al mantenimiento de la participacin accionaria Tienden a asegurar a los bancos que la titularizacin de un paquete di acciones (el control permanente de la entidad) de la sociedad acreditad, permanecer al menos inalterada durante la existencia de la facilidad crediticia. La sociedad posee de manera directa o indirecta un porcentaje de capital en su filial y se compromete a conservar tal participacin accionaria hasta tanto el crdito haya sido cancelado en su totalidad. Clusulas relativas al control de la filial. La sociedad matriz emite L carta de conformidad, ejerciendo un control eficaz en la gestin de L filial, dada su solvencia. En su calidad de accionista controlante de L sociedad, seguir estrechamente las operaciones de sta, a efectos de lo grar la mayor eficacia en su gestin; y Clusula de apoyo financiero. En trminos generales traducen la ide: clara de garanta. Por su posible alcance obligacional se parece o aproxi ma en mayor o menor grado a la fianza o garanta, ofrecindole a lo bancos una mayor seguridad en sus operaciones. El ejemplo de est modalidad de cartas de conformidad ser aquella en que la matriz expre sa que en su calidad de sociedad controlante seguir minuciosamente la operaciones de la filial y se compromete a que la misma cumpla satisfac toriamente los compromisos adquiridos con respecto al banco presta mista.'

(iv) Garantas independientes, a primera demanda o primer requerimien to. En el derecho continental las garantas tienen la caracterstica fundamenta de ser "accesorias'; es decir que son instrumentos que siguen la suerte de 1. obligacin principal. Esta milenaria distincin es la anttesis de la "autonoma o "independencia"de las garantas que se desarrollaron en la prctica comercial bancaria, como quiera que estarnos frente a un tipo moderno de instrumento donde las instituciones financieras pasan de garantizados a garantes y la obli gacin subyacente o principal resulta independiente de la garanta. Baste agregar que este tipo de garantas una vez expedidas se convierten el una obligacin distinta entre el banco y el beneficiario, por lo que el banco ni cumple en "lugar de" el deudor, sino que se obliga primariamente a cambio d una suma dinero, denominada comisin. As mismo, otra caracterstica de las garantas que aqu tampoco tiene eco e la de ser subsidiaria, en particular en el caso de la fianza, donde la obligacin de

24 Concepto No.93054 I48-4,julio 18 de 1.994 tomado del libro de JaquesTerray en su obr "La letra d'Intention en Droit Suisse" pg. 218

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Jbl afianzador se torna exigible si el deudor principal no cumple la obligacin que se ha garantizado25 . En virtud de lo anterior, se hizo necesario en nuestro derecho establecer una categora de garantas que pudiera reflejar la nueva forma de hacer de negocios. Es as como, se abri paso el trmino "Garantas Independientes", para expresar aquellas promesas de pago de una suma de dinero, realizadas por una institucin financiera a un tercero'. Esta modalidad cuenta con una reglamentacin propia en el derecho internacional. Por un lado, la Cmara de Comercio Internacional de Paris expidi el Folleto 458, conocido como las Reglas Uniformes sobre Garantas a Primer Requerimiento", a travs del cual se reglament por primera vez sta clase de garantas y la Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingentes", reglamentaciones de las cuales nos ocuparemos ms adelante. De otro lado, en el derecho alemn encontrarnos la "Garantievertrag'; que hace relacin per se a una garanta independiente, cuyo concepto cardinal radica en que es exclusivo para dos partes en una relacin contractual donde el beneficiario o acreedor no hace parte de la relacin subyacente y el garante slo indemniza si ciertas condiciones de la garanta se cumplen. Finalmente, tenernos las acepciones a primera demanda o primer requerimiento, las cuales se establecen con el propsito de indicar que el pago de la garanta se realiza por la institucin financiera de manera directa al beneficia-

rio, sin necesidad de exigir una engorrosa documentacin o la acreditacin de cumplimiento de una obligacin. En otras palabras, la garanta a primer requerimiento o a primera demanda hace relacin al mecanismo de pago. En tanto en cuanto, bajo este esquema la garanta provee un mecanismo donde el beneficiario puede reclamar el pago de su acreencia sin condicin distinta a la de completar la solicitud de reclamacin. Por consiguiente, el beneficiario no debe aducir o aportar evidencia de incumplimiento de la obligacin principal, entrar a demostrar el quebrantamiento por parte del deudor o que existi un cumplimiento defectuoso.

BERMUDEZ, Horacio Ricardo. Unforseen Events in Surety Insurance. 1984. Pg. 2.

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RODNERS S, Jaime Ortiz. El Crdito Documentario. Editorial Arte. Caracas. 1999. Pg. 795.

27 La sigla en idioma ingls hace relacin a Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG).
28 En idioma ingls se denomina la UN Convention on Independent Guarantees and Stanby Letters of Credit.

Se colige entonces un cambio en la carga de la prueba que slo puede s objeto de excepcin en la institucin financiera en caso de fraude", en tod los dems casos, cuando el ordenante no est satisfecho con el cumplimien por parte del garante, deber acudir a la jurisdiccin ordinaria para hacer val sus derechos. As, el beneficiario cuenta con el derecho a reclamar la totalidad del mon de la garanta y la institucin financiera, garante de la obligacin, no tiederecho a proceder de manera distinta que efectuando el pago. Ms an, pue suceder que el beneficiario en virtud de la relacin contractual subyacente i tenga derecho a acceder a la garanta; pero si cumple con los requisitos prey tos en la garanta, la institucin financiera est obligada al pago. En todo caso, cuando se presente una reclamacin que no est acorde con garanta que sea de mala fe, es claro que estarnos frente a un caso de abu del derecho o frente a una conducta caracterizada como fraudulenta; por que algunos consideran que la abstraccin de este tipo de garantas no opf respecto del texto de la misma". Una vez se cumpla con el pago, es claro que el banco cuenta con la accin regreso frente a su cliente, situacin que seguramente estar cubierta por u contragaranta por parte del cliente frente al banco. (v) Carta de Crdito Stand by. El trmino es de origen americano y desarrollo como se anot se dio fundamentalmente en los Estados Unid( En principio, el sistema regulatorio americano estableci a travs de la L Nacional Bancaria de 1864 la prohibicin de que los establecimientos banc nos sirvieran de garantes frente a deudas de terceros; por lo que la expedici( de garantas qued restringida a las compaas de seguros. No obstante, algunos bancos comenzaron a realizar aceptaciones de letras cambio, facturas cambiarias, y a expedir cartas de crdito comercial, con lo cual eluda la citada restriccin, a grado tal que con el paso del tiempo no slo

El tema del fraude ha tomado especial relevancia en las legislaciones a grado tal que algunos pases se considera que se debe encontrar un equilibrio entre la autonoma de garanta y la exigencia de pago ante caso de fraude. En Francia por ejemplo se ha considera que ante caso probado de fraude o evidenciado abuso de derecho el banquero no debe cuma con la obligacin. En el derecho italiano se ha estimado que cabe la revocatoria de la orden pago frente a un caso de actitud dolosa o abuso del derecho. En el derecho suizo la prueba abuso del derecho y la inminencia ante la irreparabilidad del dao permiten revocar la orden pago. En el derecho alemn la exigencia de pago cuando es abusiva no debe ser considera vlida. Finalmente, en el derecho belga siempre y cuando exista prueba documental de abi. manifiesto es posible suspender la orden de pago (WALD,Arnold. Revista del Derecho Com cial. Editorial Depalma. 1990 B.Ao 23. Pg. 656 y siguientes).
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30 WALD,Arnold. Revista del Derecho Comercial. Editorial Depalma.1990 B.Ao 23. Pgina 6. 11

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comenz a ver este tipo de actividades dentro del giro ordinario de los negocios, sino que fue respaldada con algunos fallos por parte de los jueces31 Lo anterior, puso un dilema sobre el tapete equ garantas poda expedir los bancos? la respuesta fue dada por el Comptroller of the Currency 32 en mayo de 1977 al sealar que los bancos americanos estaban autorizados para ser garantes siempre y cuando su obligacin se circunscribiera al pago de una suma cierta de dinero o a la negociacin de letras de cambio y su actuacin no fuera ms all de lo establecido en el instrumento mediante el cual se expidiera la garanta. Con estos antecedentes, podemos anotar que la carta de crdito stand by constituye una promesa realizada por un emisor o garante (banco) para cancelar al beneficiario (acreedor), a la presentacin de los documentos exigidos, el importe que haya sealado el ordenante (deudor). La carta de crdito stand by no es utilizada usualmente corno un medio de pago, de hecho contiene una obligacin de carcter negativa, en tanto en cuanto no se espera que el beneficiario acuda al banco a reclamar el importe de la carta. As mismo, los documentos que se presentan para la reclamacin de esta modalidad de carta de crdito son usualmente relativamente superficiales en la medida que el beneficiario le basta indicar que el ordenante ha incurrido en el incumplimiento de su obligacin. V.gr. cuando no se mantiene una oferta realizada en una licitacin, tambin puede utilizarse para asegurar el pago del precio de una venta en alguna participacin societaria33 En trminos generales la stand by puede ser empleada tanto para el cumplimiento de obligaciones en moneda legal, corno aquellas que se derivan del cumplimiento de los contratos, por lo tanto, pueden ser aplicadas para una amplia variedad de propsitos y estn disponibles para uso prcticamente en cualquier circunstancia.

Ill. Reglamentacin Internacional

Es indudable que el mecanismo de garanta que nos ocupa en el presente estudio presenta un desarrollo internacional del cual no slo no podemos sustraernos, sino que se hace necesario revisar su evolucin para atender las caractersticas de este instrumento. a) Reglas Uniformes sobre Garantas a Primer Requerimiento (Folleto 458 de la Cmara de Comercio Internacional de Paris). En el ao de 1978 la " Fair Pavilions Inc. v. First National City Bank, 281 N.Y.S. 2d 23 (1967).
32 Entidad cuyo equivalente corresponde a la Superintendencia Bancaria en muchas de sus funciones. La resolucin en cuestin es la 42 Fed. Reg.24, 206 (1977).Tambin est el fallo en el caso de Federal Intermediate Credit Bank of Omaha v. L'Herisson, 33 F.2d 841.
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RIVA, Jorge Luis. Crdito Documentario. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1997. Pg. 50.

Cmara de Comercio Internacional de Paris expidi el Folleto 325 relativo a Reglas Uniforme de Contratos de Garanta'', el cual se constituy en un aF te importante dirigido a evitar abusos en la utilizacin de garantas a ni internacional. Pero, no se ocup de las garantas a primera demanda po: resistencia que los importadores le hicieron al proyecto, creyendo que se al tara la carta de crdito comercial. Esto llev a que la Comisin de Tcnica y Prctica Bancaria de la Cmara Comercio Internacional de Paris, en adelante CCI, en conjunto con la Co: sin en Prctica Comercial Internacional de la Naciones Unidas llevara a c; la organizacin de un proyecto que recogiera el tema de garantas y en parti lar aquellas denominadas a primera demanda. Fruto de lo anterior, es el Folleto 458 de la CCI publicado en abril de 199 cuyas principales caractersticas se pueden esgrimir as: (i) Naturaleza contractual. El Folleto 458 no tiene fuerza de ley, por lo c su acceso depender de la voluntad de las partes, es decir sern las partes el relacin contractual quienes deben decidir si sujetan la misma a estas norn Lo que a su vez nos lleva a indicar que la versatilidad del esquema pera excluir algunos segmentos de la reglas, si las partes as lo estiman. (ii) Independencia. Caracterstica cardinal de esta clase de instrumentos cual confirma lo aqu sealado en tanto en cuanto la obligacin del garante s est determinada por las referencias y condiciones establecidas en la garanta (iii) Condiciones documentarias. Es claro que los bancos no pueden bi dar un servicio adecuado si tienen que verificar los hechos relativos a la n cin subyacente. Por esto, los bancos slo revisan documentos, situacin en el presente Folleto es puesto de presente en reiteradas oportunidades pero que arroja un manto de duda s se trata de garantas a primera deman donde en la mayora de los casos la tendencia nos muestra que las pat circunscriben sus obligaciones sin documento alguno, distinto claro este formulario de reclamacin. (iv) Examen formal de los documentos. Aspecto ntimamente ligado al p' to anterior, dado que los bancos son cuidadosos y diligentes al momento revisar que los documentos presentados coincidan con los exigidos en la gar ta. Cabe agregar que aqu tambin se estableci el principio de que los ban no verifican la autenticidad o veracidad de los documentos presentados. (v) Uso transnacional. Uno de los objetivos principales del citado foll corresponde a la facilidad para que su uso se realice en el marco de transacc nes y garantas transnacionales, sin perjuicio claro est de que pueda utiliza desde el punto de vista domstico en el desarrollo de los negocios locales.
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En idioma ingls es el U aiform Rules for Contract Guarantees

(URCG).

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(vi) Mecanismo de pago. Una de las principales dificultades de este folleto fue sin duda su nombre, dado que hacer mencin a ` G arantas a Primer Requerimiento" marc en el comn entendimiento que no se requera ninguna clase de evidencia o demostracin de incumplimiento para acceder al pago; no obstante, el desarrollo del folleto si exigi documentos que demostraran el incumplimiento del deudor, lo cual conlleva una clara contradiccin. Habida consideracin de lo expuesto, cabe mencionar que la evolucin y aplicacin del Folleto 458 no llen la expectativa de los banqueros y de aquellos que realizan negocios, en algunas ocasiones por su vaguedad y falta de precisin y en otras porque en criterio del sector financiero las reglas all previstas distan de los formatos que utiliza el sector para instrumentos similares, adems en criterio de los bancos slo puede ser utilizado frente a especiales tipo de incumplimiento". b) Reglas y Usos Uniformes Relativas a los Crditos Documentarlos (Folleto 500 de la Cmara de Comercio Internacional de Paris). El artculo segundo del Folleto 500 establece la inclusin de la carta de crdito stand by dentro del mismo esquema de la carta de crdito comercial 38 . Esto obedeci a la necesidad de llenar un vaco en materia de garantas independientes, como quiera que el concepto de "independencia" de la cartas de crdito ha venido funcionado de una manera impecable. Igualmente, los bancos americanos recibieron con beneplcito esta inclusin debido al amplio desarrollo de esta figura y la orfandad regulatoria de una manera expedita y clara en el marco del comercio internacional. c) Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingentes. En cumplimiento de una decisin adoptada por la CNUDNII 39 el Grupo de Trabajo sobre Prcticas Contractuales Internacionales dedic su esfuerzo, en conjunto con la Cmara de Comercio Internacional de
3s En idioma ingls es el Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG). 36 Los artculos 2,8,9,10 y 22 hacen mencin a la condicin documentaria del Folleto 458. 37 GOODE, Roy.Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (510) 1992. 3e Ciertamente el artculo 2 estableci "A efectos de los presentes artculos, las expresiones "Crditos Documentarios "y "Carta de Crdito Standby'; se refieren a todo acuerdo, cualquiera que sea su denominacin o descripcin, por el que un banco, obrando a peticin y de conformidad con las instrucciones de un cliente o en su propio nombre: L Se obliga a hacer un pago a un tercero o a su orden, o a aceptar y pagar letras de cambio librados por el beneficiario; o, l' Autoriza a otro banco para que efecte el pago, o para que acepte y pague tales instrumentos degiro; o, II/Autoriza a otro banco para que negocie, contra la entrega del/de los documento/s exigido/s, siempre y cuando se cumplan los trminos y las condiciones del crdito': Subrayado fuera de texto. 39 Es un rgano intergubernamental de la Asamblea General de las Naciones Unidas que prepara instrumentos de derecho mercantil internacional destinados a facilitar la labor de la comunidad internacional en orden a la modernizacin y armonizacin de las normas por las que se rige el comercio internacional.

Paris, para estudiar la conveniencia y viabilidad de lograr una mayor uniformid en el plano legislativo respecto de las garantas y las cartas de crdito contingen Es as como, se inici un riguroso estudio encaminado a la elaboracin del rgimen uniforme en las materias mencionadas, el cual fue objeto de aprobacil final por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas mediante la Resol cin 50/48 del 11 de diciembre de 1995, que se aborda de la siguiente manen (i) Finalidad. La Convencin tiene por objeto facilitar el empleo de las gara tas independientes y de las cartas de crdito contingente. En efecto, la denon nada carta de crdito "contingente" es lo que se denomina en derecho america: carta de crdito "stand by" y conforme a la reglamentacin vigente para la pol se le estaba aplicando las disposiciones relativas a los crditos documentari, Esto no solo constituye un factor de confusin, sine, que las cartas de crd documentario tienen como base un contrato de compraventa de mercader mientras que aqu estamos frente a fines diversos tales como el incumplimier o cumplimiento defectuoso de un contratista, de un tribunal de arbitramentc una oferta contractual. (ii) Obligaciones garantizadas. La Convencin busca cubrir el cumplimic to de obligaciones contractuales en materia de construccin, suministro, pa comercial, reintegro de anticipos, seriedad en las ofertas pblicas, el reembol de pagos efectuados en cumplimiento de una obligacin, la cobertura de pli'; de seguro, la emisin de cartas de crdito comercial y la solvencia de prestataril (iii) Precisin del trmino "promesa". Bajo la Convencin se da el misr tratamiento a la garanta independiente y carta de crdito contingente, cor quiera que corresponden a promesas independientes que se le dan a un ber ficiario de pagar una suma de dinero a su simple reclamacin o a su reclan cin acompaada de otros documentos. (iv) Independencia. Por que aqu tampoco se le pide al garante banc que investigue la operacin subyacente, sino que se le pide nicamente q determine si la reclamacin documentaria del pago es conforme con lo estip lado en la garanta o en la carta de crdito contingente. Esto se presenta a cuando la relacin subyacente carezca de validez. Cabe agregar que en los t1 minos de la Convencin se destaca el hecho de que la promesa debe esi exenta de condicin distinta a la que figure en el texto de la promesa y q adems la garanta misma es independiente de la contragaranta. (v) Condiciones documentarias. El banco slo se limita a revisar doc mentos relativos a la garanta, de manera que aquellos que no guarden relaci con la misma no sern objeto de revisin, as como no se podr obligar banco a comprobar un incumplimiento. En los trminos de la Convencin, banco tendr un plazo que no exceder de siete das laborales para pronuncia se bien se objetando el pago o realizndolo. 1C

(vi) Irrevocabilidad. Merece especial mencin que la Convencin estableciera que la promesa es de carcter irrevocable, a `menos que se disponga, en el momento de su emisin, que es revocable'; lo cual resulta congruente con lo establecido en el arriba mencionado Folleto 500 que establece en el artculo 6 que a falta de indicacin si el crdito es revocable o irrevocable, ser considerado irrevocable. Esta circunstancia adems de facilitar la emisin de las garantas le otorga un grado de certidumbre necesario para que el instrumento sea aceptado. (vii)Contragaranta. Establece la Convencin que se entender por este acpite la promesa dada al garante por parte del ordenante en la que se dispone el pago a simple reclamacin. Esta figura de la contragaranta resulta inusual en los trminos de la Convencin, que de una u otra forma se concentra ms en la relacin existente entre el garante y el beneficiario. No obstante, su importancia resulta vital para el sistema financiero, dado que es la nica reglamentacin que en este sentido existe. La contragaranta a su vez depender de las calidades morales, econmicas y jurdicas del cliente; por lo que cada establecimiento bancario tendr sus propios criterios y limitaciones legales para hacer exigible este tipo de instrumentos 40 . (viii) Excepcin de pago. La Convencin consagr de manera expresa que en caso de que alguno de los documentos que le sean presentados para el cobro al banco, no sean autnticos o falsificados, el banco se abstendr de honrar la promesa. Este aspecto resulta de fundamental importancia en aras a conceder al 40 En lo que concierne a la legislacin colombiana, es claro que este tipo de garantas afectan el cupo individual de crdito, razn por la cual dependiendo de la situacin de endeudamiento del cliente se tendr que exigir por ley una contragaranta de aquellas que se denominan "admisibles". As mismo, tambin cabe sealar es que lo usual es que sean crditos de firma, es decir, el respaldo usualmente es un pagar. En todo caso, tambin se presenta que por la naturaleza de la operacin se utilice un back to back, en otras palabras, el banco asume el riesgo pero el ordenante entrega en garanta una suma de dinero equivalente al riesgo del banco. Aunado a lo anterior, en Bogot contamos con La Cmara de Comercio de Bogot, en cumplimiento de la funcin establecida en el numeral 5 del artculo 86 del Cdigo de Comercio y luego de haber adelantado una investigacin jurdica y estadstica en la cual verific que la prctica certificada como costumbre mercantil no es contraria a la ley comercial, que es pblica, uniforme, y reiterada en el territorio que conforma su jurisdiccin para la fecha en que la certificacin fue aprobada, y que las personas que participan en ella la entienden como obligatoria cuando no han convenido algo diferente, certifica que en Bogot, D.C., la expresin "contragaranta" usada en las operaciones de emisin de cartas de crdito se refiere a la entrega al emisor por parte del tomador de una pagar en blanco con carta de instrucciones para que sea usado como ttulo ejecutivo para el cobro en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el tomador. Esta costumbre mercantil solo puede ser invocada como fuente de derecho cuando no exista una estipulacin contractual sobre la misma obligacin a que se refiere la prctica. En consecuencia, las personas que participan en la prctica certificada como costumbre mercantil conservan autonoma para convenir algo distinto, y la presente certificacin no puede ser invocada para alegar que la ley no permite llegar a un acuerdo que tenga un contenido diferente a la prctica certificada como costumbre mercantil.

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garante la posibilidad de evitar un fraude. Sin embargo, es necesario tener presente que la prctica internacional establece que los bancos slo revisan 12 razonabilidad de los documentos pero no responden por los eventos aqu mencionados, es lo que se conoce como el `facial conformity". De otro lado, tambin se puede objetar cuando no se presente fundamentada la reclamacir o se cuenten con documentos justificativos para evitar el pago, entre los cuate: puede estar una nulidad de la relacin subyacente. Esto obedece al inters de 12 reglamentacin en preservar un justo equilibrio en la relacin contractual; perc esto afecta la caracterstica de independencia de las relaciones que aqu surgen y lejos de encontrar un equilibrio, se pueden generar situaciones de responsabilidad para los bancos. d) Prcticas Internacionales Stand by de la Cmara de Comercio Interna. cional de Paris. (Folleto ISP 98 de la CCI). Para las personas que realizan df manera habitual transacciones transnacionales se hizo evidente que la Convencin de Naciones Unidas respecto de las garantas independientes y la: cartas de crdito contingente, era insuficiente para atender la problemtica quf este tipo de instrumentos afronta. Por lo anterior, la Comisin Bancaria de la Cmara de Comercio Internacional df Pa ri s decidi en conjunto con los banqueros, partes comerciales, abogados, regula dores, agencias internacionales y acadmicos 41 emprenderla redaccin de una regula cin especial para la carta de crdito.standby, con el propsito especfico de aclarar 1: naturaleza, caractersticas, prcticas y usos bancarios relativos a sta garanta Cabe anotar que el 1SP 98 desde el punto de vista terico sirve para cualquie. clase de compromiso, en otras palabras, sirve como garanta desde un contrate bilateral, obligaciones accesorias, compromisos comerciales hasta las misma: aseguradoras como contragarantas 42 . La estructura principal del ISP 98 es: (i) Naturaleza jurdica. La carta de crdito stand by es irrevocable, indepen diente y documentaria per se. As, es irrevocable porque el banco garante ne puede modificar o cancelar la carta expedida sin que se cuente con el consenti miento del beneficiario. Por consiguiente, se puede inferir que la stand by e: un compromiso unilateral del banco para con el beneficiario, el cual una ve: est en movimiento no tiene marcha atrs. En todo caso, cabe anotar que si despejan las dudas frente al Folleto 500 que plantea la disyuntiva si la carta e: revocable o irrevocable, y frente a la presuncin establecida tanto en el Folleto 500 como en la Convencin de Naciones Unidas, el punto se encuentra resueltc 41 En la redaccin de este nuevo Folleto participaron el Departamento de Estado de lo. Estados Unidos; el Instituto Bancario Internacional en Prctica y Ley; el Chase Maniatan Bank Citibank;ABN AMRO y el Centro Nacional de Leyes para el Libre Comercio Interamerican< entre otros.
42 BYRN E, James E.The Official Commentary on the International Standby Practices. Instituto of International Banking. Law & Practice. 1998. Pg. 3.

Al rever sobre la independencia o autonoma del instrumento se observa que sigue ntimamente relacionado con la "irrevocabilidad'; en otras palabras, es claro que la obligacin del garante con el garantizado, no tiene relacin alguna frente al negocio subyacente, deudor y acreedor'. La independencia debe observarse entonces en la relacin principal que surge de la institucin financiera frente al garantizado y las circunstancias de su cumplimiento. De hecho en lo que a las instituciones financieras compete el principio de independencia implica que cuando el beneficiario activa la garanta, la institucin financiera debe concentrar sus esfuerzos en revisar el cumplimiento, por parte del beneficiario, de los trminos y condiciones de la garanta. Por contera, los establecimientos bancarios no se ven involucrados en los principios y obligaciones que rigen la relacin contractual subyacente, de tal suerte que el banco no podr invocar como argumento para el no pago los problemas que pueda tener con su ordenante, sea el deudor. Finalmente, es documentaria con lo cual se contina con esta importante caracterstica de que el banco slo revisa aquellos documentos planteados en la garanta, de manera razonable en lo que respecta a su autenticidad y debe abstenerse de analizar aquellos que sean extraos o ajenos al instrumento.
(ii) Presentacin electrnica. Este Folleto permite la presentacin electrnica de documentos siempre y cuando pueda verificarse la autenticidad mediante procesos aceptados' . Esto constituye un avance considerable teniendo en cuenta la actual evolucin tecnolgica que tiene no solo el sistema financiero, sino los distintos usuarios. As mismo, permite estar a la altura de otros instrumentos como las garantas bancarias y las cartas de crdito comercial, que ya tienen involucradas estas facilidades. (iii) Interpretacin. El Folleto fue redactado por comerciantes y banqueros,

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con lo que las prcticas comerciales y bancarias debern prevalecer en el desarrollo del instrumento y como mecanismo bsico de interpretacin, es lo que se conoce como LexMercatoria 4s por lo que el instrumento tiene un claro uso de

"La jurisprudencia americana se encuentra plagada de un sinnmero de casos en los cuales el principio de independencia se encuentra reconocido por la autoridad, es el caso de Dibrell BROS. Int"I S.A. v. Banca Nazionale del Lavoro, 38 F3d 1571, 1578-79; Colonial Courts Apartment Co.v. ProcAssocs. Inc, 57 F 3d 119 ; Mueller Co.v. South Shore Bank, 991 F2d 14,16 entre otros. WUNNICKE, Brooke. Standby and Commercial Letters of Credit.Wiley Law. Second Edition. 1996. Pg. 20.
44 Aqu podemos encontrar los mensajes SWIFT y el actual sistema BOLERO. 'En la literatura legal se ha denominado el trmino Lex Mercatoria como LeyTransnacional, Ley ComercialTransnacional o Ley Internacional de los contratos. Lo cierto es que esta milenaria ley incluye la regulacin de acciones o eventos que trascienden las fronteras nacionales. El profesor Schmitthoff's considera que esta ley es derivada de las convenciones y usos interna-

prcticas mercantiles que realzan la utilizacin del mismo y que ha servido para que se conozca como un mecanismo confiable. (iv) Sujecin al ISP 98. Ante la falta de un rgimen legal obligatorio de carcter internacional v las variadas regulaciones, es claro que las partes que quieran hacer uso del IPS 98 debern pactarlo de manera expresa; por lo que nos encontramos con una regulacin eminentemente supletiva que slo las partes mediante la relacin contractual pueden hacerla obligatoria entre ellas' . En todo caso, cabe mencionar que el uso del presente folleto ha venido creciendo en los ltimos aos por parte del sector financiero, con lo cual quienes acudan a este tipo de instrumentos a travs de los bancos, se vern compelidos a su utilizacin. (v) Mecanismo de cobro. Una vez el beneficiario presente los documentos que exige el banco emisor, ste cuenta con el trmino de siete das hbiles para examinar los documentos y proceder a objetar el pago o a realizar el mismo. El pago puede ser a la vista, diferido, mediante la aceptacin de letras de cambio o la negociacin de las mismas y en la moneda establecida en el carta de crdito. (vi) Presentacin de documentos. Contiene el ISP 98 un principio fundamental de las cartas de crdito stand by y es que los documentos deben de provenir del acreedor, en otras palabras del beneficiario. Lo cual es concordante con la filosofa del instrumento. Es necesario agregar que el idioma de los

cionales y por lo tanto debe ser parte de la ley domstica como un ente autnomo para el desarrollo de los negocios internacionales. MANIRUZZAMAN,Abul F.M.The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?. American University. International Law Review. ae En el derecho colombiano las normas expedidas por la Cmara de Comercio Internacional de Pars tendrn el valor de uso contractual si las partes hicieron referencia a stas, es decir si las incorporaron como parte integral del acuerdo de voluntades. En caso contrario, tendrn la fuerza de ley supletiva (PEREZ,Vives Alvaro. La Carta de Crdito. Editorial Temis. 1982. Pg. 77).Adicionalmente, la Cmara de Comercio de Bogot, en cumplimiento de la funcin establecida en el numeral 5 del artculo 86 del Cdigo de Comercio y luego de haber adelantado una investigacin jurdica y estadstica en la cual verific que la prctica certificada como costumbre mercantil no es contraria a la ley comercial, que es pblica, uniforme, y reiterada en el territorio que conforma su jurisdiccin para la fecha en que la certificacin fue aprobada, y que las personas que participan en ella la entienden como obligatoria cuando no han convenido algo diferente, certific: Sujecin a las reglas y usos uniformes de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) en materia de crdito documentario. Folleto 500. En Bogot, D.C. existe la costumbre mercantil de sujetar los derechos y obligaciones que emanan de la apertura y utilizacin de cartas de crdito en los contratos de compraventa internacional de mercaderas a las Reglas y Usos Uniformes adoptados por la Cmara de Comercio Internacional en el folleto 500. Esta costumbre mercantil solo puede ser invocada como fuente de derecho cuando no exista una estipulacin contractual sobre la misma obligacin a que se refiere la prctica. En consecuencia, las personas que participan en la prctica certificada como costumbre mercantil conservan autonoma para convenir algo distinto, y la presente certificacin no puede ser invocada para alegar que la ley no permite llegar a un acuerdo que tenga un contenido diferente a la prctica certificada como costumbre mercantil.

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documentos deber ser el mismo de la carta de crdito; que no necesitan estar firmados; que no requieren formalidades adicionales y la fecha de los documentos no puede ser posterior a su presentacin. (vii) Clase de documentos. Conforme a las instrucciones de la carta de crdito se debe completar la solicitud de pago, la cual ser llenada por el beneficiario, indicando la fecha de solicitud, la suma y la firma si as lo establece la stand by. Tambin tenemos la declaracin de incumplimiento u otro evento, dado que como se ver las stand by no necesariamente implican un incumplimiento para hacerlas efectivas, esta deber estar firmada por el beneficiario indicando la fecha y una descripcin de qu clase de evento o incumplimiento pas para ser exigible la carta de crdito. En cuanto a la exigencia de documentos negociables, se deber indicar la transferencia a travs del endoso y si es en blanco ante quien deber presentarse. Respecto de los documentos legales o judiciales, se debe entregar el documento correspondiente emitido por una agencia gubernamental, corte, tribunal arbitral o similar; el documento deber ser titulado, firmado, fechado y presentado el original o debidamente autenticado. Finalmente, tenemos otra clase de documentos que se pueden exigir, lo cual depender del propsito de la carta de crdito. (viii) Modalidades. La carta de crdito stand by tiene un amplio rango de utilizacin, dentro del cual podemos destacar: 1) Stand by de cumplimiento, cuyo objetivo es cubrir las prdidas resultantes de un incumplimiento de una obligacin de hacer" ; 2) Stand by de pago por adelantado, soporta un avance de dinero que se realiza al ordenante, de manera que si el obligado no desarrolla su obligacin la carta ser exigible; 3) Stand by de licitacin, respalda el cumplimiento de una oferta dentro de un proceso licitatorio; 4) Stand by de reembolso, asegura que el deudor reemplace la garanta por otra stand by o compromiso' ; 5) Stand by financiera, es la tpica garanta de obligaciones en moneda legal, la cual constituye una constante preocupacin para el supervisor en el sector financiero; 6) Stand by de pago directo, soporta una obligacin de pago, pero a diferencia de la modalidad previa no necesariamente el pago se efecta por cuenta de un incumplimiento; 7) Stand by de seguro, garantiza un 47 Se utiliza tambin para garantizar el plazo para el cumplimiento del contrato y para cubrir los costos bancarios y no bancarios en que ha incurrido el comprador por causa de las promesas del vendedor (BOLLINI, Shaw Carlos y otro. Manual para Operaciones Bancarias y Financieras. Cuarta Edicin Actualizada.Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pg. 385).
4e En los proyectos de construccin los contratistas trabajan con estrechos mrgenes de efectivo y dependen de los anticipos para financiar parte del proyecto. Por ello, el comprador exige una garanta de reembolso en caso de que una vez finalizado el proyecto pudiere recuperar su dinero. Cuando el proyecto termina, la retencin podr conservarse o ser entregada de inmediata, si el vendedor quiere recibir su retencin en lugar de esperar a que venza la garanta otorgada por el proyecto, deber ofrecer una garanta de retencin (ROWE, Michael. Cartas de Crdito. Biblioteca Felaban. Bogot 1985. Pg. 279).

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contrato de seguro o reaseguro. Esta prctica es utilizada comnmente por compaas de seguro y reaseguro desde los aos 70'y el mecanismo usual que la Stand by sirva de contragaranta; 8) Stand by comercial, es aquella q soporta obligaciones para el pago de bienes y servicios en caso de sean cont: tos de compraventa los que estn en la relacin subyacente; y 9) Stand by funcionamiento, mediante la cual se garantiza la prestacin de un servicio buen funcionamiento por un determinado plazo49. (ix) Cancelacin. Cuando una carta de crdito stand by es cancelada o ti minada. Se anot que ste instrumento es per se irrevocable, con lo cual no posible ninguno de los eventos aqu estipulados, salvo que se cuente con anuencia del beneficiario. Aunado a lo anterior, el consentimiento del bene ciario deber constar por escrito, entregar el original de la stand by y una v comunicado ante el banco, la instruccin es irreversible. Por su parte el estab cimiento bancario tendr que revisar el original devuelto, la firma del bene ciario, podr solicitar una opinin legal para proceder de manera previa a cancelacin, tambin puede solicitar confirmacin de que la obligacin sub] cente se ha cumplido y que sta no ha sido transferida a un tercero. e) Artculo 5 del Cdigo de Comercio Uniforme de los Estados Unidos Este artculo hace referencia a las cartas de crdito y crdito documentario, el cual se puede aducir que dada la redaccin del mismo, no es posible encc trar diferencia alguna entre este instrumento y la carta de crdito comercial Sin embargo, es claro que existen diferencias entre las dos garantas tal como reconoci un juez en el caso de Americ an Bell Internacional, Inc v Islan Republic of Iran 52 , en el cual se determin que las cartas de crdito stand cuentan con una regulacin definida y con principios diferentes. Ahora bien, en el ao de 1979 el Presidente de los Estados Unidos expi( la orden ejecutiva No 12170 mediante la cual se "bloquearon" los activos Irn dentro de la jurisdiccin del citado pas, como consecuencia de la toma la embajada americana en la ciudad de Tehern. Este hecho poltico gener sinnmero de casos en cortes americanas y tribunales de arbitramento ante
49 Algunas de las modalidades que se acaban de describir corresponden a las denomina' Bid Bonds o Performance Bonds, relativas a las garantas de licitacin y a de fiel cumplimiento contrato, que se expedan en la modalidad de fianzas y hoy en da se han visto desplazadas la standby (MARCASE, Roberto Jacques. Operaciones Bancarias Internacionales. Segunda E cin. Biblioteca de Felabn. 1983. Pg I 33). 5 El Cdigo de Comercio Uniforme de los Estados Unidos est dividido en I I artcu que para efectos del Cdigo de Comercio nuestro cada artculo equivale a un captulo y a su v cada artculo tiene las secciones correspondientes. 51 MALLOY,, Michael P. Principles of Bank Regulation. Second Edition. 2003. Pg. 373. 52 474 F.Supp.420 (SDNY 979). 1,

Jfr Cmara de Comercio Internacional de Paris, en los cuales se desarroll el artculo 5 del cdigo en comento. A continuacin se comentan algunos de los principales casos: u Touche Ross & Co v Manufacturers Hanover Trust Co. En ste caso el demandante (Touche Ross & Co) promovi una accin legal contra Manufacturers Hanover Trust Co con el propsito de impedir el pago por concepto de una carta de crdito al Banco Saderat de Irn. La Corte concluy que dicho banco haba sido nacionalizado y ahora perteneca a la Repblica Islmica de Irn, razn por la cual cualquier pago realizado a ste sera considerado como fraudulento. Harris Corp v Nacional Iranian Radio & Televisin. En este juicio el hecho crucial consisti en que Harris Corp no estaba en capacidad de cumplir una venta de mercanca con destino a Irn como consecuencia del control de activos impuesto por dicho pas. La Corte dictamin que el contrato que Harris Corp celebr termin por consecuencia de la revolucin Iran y no por un incumplimiento de contrato por parte de Harris Corp. De igual manera, consider que sta decisin no era contraria al inters pblico y por lo tanto la misma estaba encaminada a proteger la integridad del mercado y la utilidad de las cartas de crdito. Rockwell International Systems, Inc v Citibank, N.A. Citib an k y el Banco de Tejarat, de la Repblica Islmica de Irn, donde el Citibank tena la obligacin de honrar dos cartas de crdito stand by, por cuenta de dos contratos de Rockwell International Systems con el Ministerio de Guerra del Gobierno Imperial de Irn, en este caso la Corte consider que era diferente cumplirle al Banco Tej arat que realizar el pago a cuentas bloquedas, por consiguiente Citibank tuvo que honrar las cartas expedidas. Itek Corp. V. First National Bank of Boston. En este caso se presentaron, en primer lugar aspectos como fraude y fuerza mayor, donde el defendido, First National Bank of Boston honr por cuenta de una carta de crdito stand by, las obligaciones pendientes con el B an k Melli, banco iran. La Corte dictamin que Itek Corp. no cuenta con argumentos para no responder por sus obligaciones frente al First Nacional Bank of Boston

IV Aproximacin a la carta de crdito stand by en el derecho financiero colombiano

A esta altura del presente ensayo, nos hemos ocupado del desarrollo e implicaciones de las diversas garantas bancarias y en particular de la carta de crdito stand by en el contexto internacional, razn por la cual se hace imperativo entrar en el estudio del marco legal y econmico que ha tenido la figura en el derecho financiero colombiano. (i) Evolucin. La regulacin primigenia que se ha tenido en la carta de crdito, obedece a la modalidad comercial y no a la stand by. Razn por la cual, para efectos de encontrar precisar el origen normativo de sta, se hace necesario apoyarnos en la primera. As las cosas, podemos presentar la siguientes reseas normativas: Decreto 2756 de 1976 53 . Si bien es cierto el mismo reglamento los artculos 1408, 1409 y 1413 del Cdigo de Comercio, el artculo 3 del decreto en comento estableci que "Los documentos que deben presentarse para la utilizacin de una carta de crdito, han de reflejar una operacin cierta de mercaderas". No obstante, los artculos que reglamenta del Cdigo de Comercio en ningn momento hacen relacin a la compraventa de mercaderas, con lo cual se puede acotar que el ejecutivo excedi la facultad que en su momento le concedi el artculo 120 numeral 3 de la Constitucin Nacional, como quiera que el concepto consagrado en los artculos 1408,1409 y 1413 sobre el crdito documentario lo muestran en sentido amplio y no con carcter restringido. Ms an, dentro de los documentos que deben ser acreditados para el cobro de la carta de crdito no se deduce que los mismos se restrinjan nicamente a la compraventa de mercaderas, por el contrario al no estipularse, las partes podran pactar documentos relativos a otro negocio subyacente. Amn de lo expuesto, el Consejo de Estado en fallo 54 de nulidad del arriba mencionado artculo tercero del decreto 2756, acot "Adems, el artculo 1415 53 Los artculos I y 2 del decreto rezan as: 'ART. I -Las cartas de crdito transferibles no podrn negociarse mediante endoso. Su transferencia se har con aplicacin de las normas sobre cesin de crditos personales. En consecuencia, la negociacin no produce efecto contra el obligado ni contra terceros, mientras no sea notificada por el cesionario al establecimiento de crdito.
ART. 2-E/ obligado al pago de una carta de crdito, al momento de la negociacin o cancelacin segn sea el caso, deber identificar plenamente al beneficiario de la misma, dejando constancia en los registros respectivos del nombre completo y documento de identificacin de las personas naturales y de los poderes y certificados de representacin de aquellas personas que acten como apoderados o como representantes legales':
54 Sentencia del 20 de septiembre de 1977 de la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

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del Cdigo de Comercio tiene por objeto deslindar claramente la responsabilidad de los banco emisor y corresponsal con el contrato que sirve de base a la carta de crdito, el cual principalmente suele tener por objeto una compraventa de mercaderas y, en este caso, debe reflejar fielmente 'una operacin cierta de mercancas', para evitar la simulacin de este contrato". As mismo, en el laudo arbitral de Cadenalco contra Corfinsura los rbitros consideraron que el artculo tercero del tantas veces citado decreto 2756, permita la utilizacin de la carta de crdito en contratos diferentes a la. de compraventa de mercaderas. Pero, cuando se tratar de stos, no poda bajo ninguna manera presentar documentos ajenos a esta clase de contratos. En todo caso, ste planteamiento slo resulta aplicable a las cartas de crdito sobre el exterior. Finalmente, a travs del decreto mediante el cual se autoriz por parte del Gobierno Nacional la expedicin de las cartas de crdito stand by, se derog el artculo 3 en cuestin, con lo cual se ratifican los argumentos e interpretaciones previas. Resolucin 51 de 1972 de la Junta Monetaria. El artculo primero establece que `'Los establecimientos de crdito no podrn expedir cartas de crdito sobre el
interior, en las que se comprometan apagar sumas de dinero derivadas de contratos de mutuo o en las que no se baga manee t-acin expresa de la presentacin de documentos que acrediten una operacin de venta de mercancas '.

Sobre el particular, seal el Profesor Luis [lelo Kattahs' que las cartas de crdito sobre el interior relacionadas con el pago de obligaciones derivadas de contratos de mutuo, estn ligadas al tema de las operaciones de avales y garantas de obligaciones en moneda legal que pueden celebrar los establecimientos de crdito autorizados para emitir este tipo de garantas. Lo cual resulta consecuente con lo hasta ahora visto, dado que en nuestra legislacin existe la distincin de cartas de crdito del interior y del exterior y con base en la presente resolucin, resulta evidente que el propsito de la autoridad monetaria era restringir las operaciones que pudieran expandir la masa monetaria, as como
Laudo Arbitral del 22 de junio de 1999. Gran Cadena de Almacnes Colombianos S.A. contra Corporacin Financiera Nacional y Sudamericana S.A.Arbitros: Drs. Jorge Suescn Melo, Francisco Zuleta Holguin y Luis Helo Kattah.
55 El artculo restante de la Resolucin 5 I de 1972 apuntaba:Artculo 2o.- Corresponde a la Superintendencia Bancaria, dentro de las atribuciones que le son propias, la vigilancia sobre el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolucin.

57 HELO, Kattah. Luis. Contratos para la Garanta y el Pago de Obligaciones Internacionales. Conferencia dictada en la Pontificia Universidad Javeriana.

un control, si se quiere, del riesgo de contraparte al que podran verse aboca dos los establecimientos de crdito. u Resolucin 24 de 1990 de la Junta Monetaria. Con la presente reglamen racin los bancos y las corporaciones financieras fueron facultados par otorgar garantas o avales destinados a respaldar las siguientes obligacio nes: "a) Obligaciones a favor de entidades del sector pblico 58 , de entidades sometidas control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremiales productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional,. b) Obligaciones derive das de la emisin y colocacin de bonos, y c) Cualquier otra clase de obligaciones e moneda legal, salvo aqullas que se deriven de contratos de mutuo o prstamo de dinero ysiemprqunoagldetuosvarcnideto".

De igual forma se estipul en el artculo tercero que salvo lo previsto e: artculo primero, continuaba prohibido a las entidades sometidas al control vigilancia de la Superintendencia Bancaria otorgar garantas o avales de obliga ciones en moneda legal, prohibicin que se extenda tanto al otorgamiento d seguros de crdito individual solidario y a cualquier otro sistema que sustituy los avales o garantas. u Resolucin 31 de 1990 de la Junta Monetaria. Esta reglamentacin s ocup de los avales y garanta en moneda extranjera, permitiendo que lo bancos y las corporaciones pudieran respaldar obligaciones derivadas d operaciones de cambio exterior legalmente autorizadas.

De igual manera, estipul que stas entidades podran otorgar garantas favor de sus respectivas filiales o sucursales en el exterior, consistentes en crdi tos de contingencia, cuando la legislacin del pas donde est ubicada la respec fivalosucrexijanfmgrlpatenovrsulic cia y con sujecin a los plazos, cuantas y condiciones que ella establezca. Finalmente, consagr tambin que se podran otorgar avales o garantas e: moneda extranjera, destinados a respaldar la seriedad de oferta y cumplimient por parte de empresas colombianas en licitaciones internacionales o en con cursos de mritos convocados por empresas pblicas o privadas de pase extranjeros.
El mismo artculo 4 de la Resolucin 24 de 1990 contempl que deba entenderse por sector pblico as: "Para efectos de lo dispuesto en el artculo I de esta resolucin, se entender pc entidades del sector pblico la Nacin y todas las entidades pblicas del orden nacional, departamental intendencial, comisara!, municipal o distrital, as como las entidades descentralizadas de los mismc rdenes, incluyendo las sociedades de economa mixta en las cuales la participacin del Estado sea exceda del 90% del capital, la tesorera general de la Repblica y el Fondo Nacional del Caf':
58

26

Resolucin 3 de 1991 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica.

Adicion la Resolucin 24 de 1990, en tanto en cuanto permiti que bancos y corporaciones financieras podran otorgar avales y garantas en moneda legal destinados a respaldar obligaciones derivadas de la emisin y colocacin de papeles comerciales mediante oferta pblica previamente aprobada por la Comisin Nacional de Valores.
u Resolucin 6 de 1991 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica.

Esta reglamentacin hizo extensiva a las compaas de financiamiento comercial el otorgamiento de avales y garantas en moneda legal, en los trminos de bancos y corporaciones financieras.
u Resolucin 21 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica.

Reiter la prohibicin de la prevista en el artculo tercero de la Resolucin 24 de 1990 de la Junta Monetaria al establecer que continuaba prohibido a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria otorgar garantas o avales de obligaciones en moneda legal, o utilizar cualquier otro sistema que lo sustituya.
u Decreto 923 de 1997. Constituye la norma con base en la cual el Gobierno

Nacional pretendi clarificar de una vez por todas el conjunto de entidades autorizadas para expedir cartas de crdito stand by, sealando que aquellas que podan emitir las comerciales, estaban facultadas igualmente para esta modalidad. Agreg, que las cartas de crdito stand by que constituyan garanta en moneda extranjera debern sujetarse a las disposiciones cambiarias correspondientes. Baste sealar que si bien el decreto considera que se otorg una nueva operacin en los trminos del artculo 48 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, lo cierto es que desde antes con base en la interpretacin del decreto 2756 de 1976 y la reglamentacin en materia cambiaria, se poda colegir la existencia de estas facultades.
u Decreto 1516 de 1998. En este decreto el Gobierno Nacional con base en

las facultades previstas en el literal d) del artculo 48 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, recogi las reglamentaciones realizadas por la Junta Monetaria y Junta Directiva del Banco de la Repblica, cirPor esto consideramos pertinente el comentario expresado en el Laudo Arbiral de Cadenalco contra Corfinsura, al anotar que".. como a quedado expuesto, fcil es incurrir, por su misma redaccin, en la interpretacin exegtica y, a juicio del tribunal,equivocada, de la Superintendencia Bancaria, sobre el alcance del Decreto 923 de 1 997, que no va mas all de ser una norma interpretativa que se limita a reconocer o aclarar el sentido del conjunto de normas relacionadas con el mismo tema..." 60 Esta facultad se comparte con la Junta Directiva del Banco de la Repblica, conforme lo establece el literal e) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992.

a los bancos, las corporaciones financieras y las compaas de financiamiento comercial al otorgamiento de garantas o avales destinados a respaldar las siguientes obligaciones: `a) Obligaciones a favor de entidades del sector
cunscribiendo

publico,dentasm lcoryvigandeSuprtciaBn,ode asociaciones gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional; b) Obligaciones derivadas de la emisin de bonos y de ttulos provenientes; deprocesos de titularizacin; c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crdito stand-by; d) Obligaciones derivadas de lo emisin y colocacin de papeles comerciales mediante oferta publica previamente aprobada por la Superintendencia de Valores, y e) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deliren de contratos de mutuo o prstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago de ttulos valores de contenido crediticio".

Resolucin 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica. Corresponde a la ltima normatividad vigente en materia cambiaria sobre este particular, la cual establece tres principios en materia de avales y garantas en moneda extranjera. El primero, conforme al artculo sptimo es que los avales y garantas debern canalizarse a travs del mercado cambiario. El segundo, es que los residentes en el pas podrn otorgar avales y garantas en moneda extranjera para respaldar cualquier obligacin derivada de una operacin de cambio y los respectivos ingresos y egresos de divisas debern canalizarse a travs del mercado cambiario. Y el tercero, corresponde a la facultad de Los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, as como las compaas de financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo capital pagado y reserva legal alcancen el monto mnimo que debe acreditarse para la constitucin de una corporacin financiera, para otorgar avales y garantas para respaldar obligaciones derivadas de operaciones de cambio que deban canalizarse a travs del mercado cambiario, entre las cuales estn el respaldo de la seriedad de oferta y cumplimiento por parte de empresas colombianas y extranjeras en licitaciones o concursos de mritos convocados por empresas pblicas o privadas residentes en el pas o en el exterior; el respaldo en el cumplimiento de obligaciones que contraigan residentes en el pas derivadas de contratos de exportacin de bienes o de prestacin de servicios no financieros en el exterior; y el respaldo de obligaciones de residentes en el exterior. Se infiere entonces que no existe prohibicin por parte de la Junta Directiva del Banco de la Repblica para otorgar cartas de crdito stand by para respaldar obligaciones en moneda extranjera derivadas en contratos de prstamo. En todo caso, el riesgo que se corre cuando se trate de stand by en moneda extranjera es que por un lado se puede afectar la posicin propia de la entidad y por otro en casos de incumplimiento se podra derivar una situacin de endeudamiento externo con las consecuencias que ello implica en materia cambiaria. 28

(ii) Concepto. Teniendo en cuenta que no existe definicin de carcter legal, nos atrevemos a formular que la carta de crdito stand by es aquel instrumento de garanta, de naturaleza irrevocable, otorgado por un banco' (emisor); por cuenta de un deudor o contratista (ordenante); a favor de un tercero (beneficiario), mediante el cual ste ltimo presenta una solicitud de incumplimiento para acceder al pago. (iii) Partes. Del anterior concepto se colige que una parte es el emisor, el cual en Colombia es una actividad circunscrita a los establecimientos de crdito, contrario sensu en los Estados Unidos, donde anotamos que compaas del sector real pueden ejercer esta funcin. As las cosas, los establecimientos bancarios 62 ; las Corporaciones Financieras 63 ; las Compaas de Financiamiento Comercial 64 y las Cooperativas Financieras 65 , son los sujetos calificados para la emisin de este tipo de instrumentos. El ordenante, es quien por tener calidad de deudor o estar obligado a cumplir una obligacin, acude al establecimiento de crdito para impartir las instrucciones mediante las cuales se cumple con la carta de crdito. Finalmente, tenemos al beneficiario, aquella persona que tiene derecho al pago, por su calidad de acreedor, una vez presente la documentacin exigida en la carta de crdito.

A continuacin se presenta el esquema de la figura:

STAND BY
Documentos 4 5
1

Documentos 6 7 $3 Demanda 2

kilos '

Transaccin Contractual Subyacente

61 En Colombia el trmino banco deber mirarse como establecimiento de crdito, tal como se explica en el siguiente numeral. 62 Artculo 7 literal g) del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. 63 Artculo 12 literal e) del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Su mbito de actividad est marcado por el financiamiento de operaciones de comercio exterior dentro de su objeto social. 64 Artculo 3 literal b) del Decreto 2423 de 1993. Su mbito est limitado a la financiacin de operaciones de comercio exterior con sujecin a las regulaciones cambiarias. 65 Artculo 47 numeral 8) de la ley 454 de 1998.

I . El vendedor realiza rompimiento contractual 2. El comprador es notificado del Stand by El Banco corresponsal le reclama al banco emisor 3. El Banco corresponsal paga al comprador 4. 5. El Banco reembolsa al banco corresponsal 6. El Banco notifica al vendedor del pago 7. El vendedor reembolsa al banco

(iv) Naturaleza. La carta de crdito stand by cuenta con los siguiente; atributos: u Irrevocable". Estarnos frente a una promesa incondicional de pago po: parte del establecimiento bancario frente al beneficiario; la cual slo pue. de ser revocada por el beneficiario. En todo caso, frente a un caso de fraude en la legislacin colombiana el emisor estara facultado para abs. tenerse de hacer el pago. No resulta tan claro el asunto cuando se trata de un tema de abuso del derecho, dado que ste tendra que demostrarse ante un juez y mientras dicho procedimiento se surte, muy seguramente habr transcurrido el tiempo mediante el cual el banco tiene para honra: el instrumento. Tratndose de crdito irrevocable y dada la autonoma que existe entre la relacin adquirida por el banco emisor frente al tiene ficiario, y las que vinculan al ordenante del crdito con el beneficiario y aqul con el banco emisor, las divergencias que puedan suscitarse alrededor de stas, o las causas que puedan dar lugar a la extincin de su eficacia, en manera alguna inciden en el compromiso asumido por el banco quien no podr vlidamente sustraerse a su cumplimiento, amparndose en circunstancias de la naturaleza indicada'. Autnoma e independiente. Hace relacin al principio cardinal de la: cartas de crdito, en tanto y en cuanto la relacin subyacente que clic origen al contrato no ser tenida en cuenta. En otras palabras, la relacir contractual que se desarrolla una vez expedido este tipo de garantas es entre el emisor y el beneficiario. De otro lado, y partiendo del supuestc que sujetemos la stand by al Folleto UCP 500, tenemos que como consecuencia del principio de autonoma consagrado en el artculo 1415 ibdem conforme al cual "... la carta de crdito es independiente del contrato er

66 Se parte del supuesto que las partes se han sujetado al ISP 98, como quiera que si se remiten al UCP 500, la carta tendr la posibilidad de ser revocable. 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Magistrado Ponente: Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. Bogot. 25 de febrero de 2002. Expediente 5925.

relacin con el cual haya de aplicarse el crdito abierto...", a pesar de constituir el crdito documentarlo el mecanismo al cual se acude para extinguir la obligacin emergente de la relacin fundamental, no est ligado con sta, frente a la cual es independiente y autnomo, como tambin lo es la obligacin que asume el banco respecto del beneficiario, de pagar hasta cierta cantidad de dinero, pagar, aceptar o negociar letras de cambio, segn lo acordado con el ordenante, de suerte que, cada una de las relaciones que se suscitan en torno a dicha operacin est desligada de las dems, vincula exclusivamente a sus partcipes, es inoponible a las restantes y no se ve afectada por el desarrollo, incidencias y circunstancias atinentes a las otras". u Documentaria-literalidad. El banco encargado de pagar al beneficiario el importe de la carta, slo revisa documentos, es decir, no est obligado a verificar o cerciorarse de los hechos o actos que se someten a su consideracin. La labor del banco se limita a realizar una comprobacin razonable de los documentos que se presentan frente a los que se exigen en el instrumento, de manera que observe si existe concordancia o no. Aunado a lo anterior, tenemos la liberalidad, caracterstica que arroja criterios de seriedad y seguridad, de manera que las partes slo podrn tener como valederas las rdenes, condiciones y requisitos establecidos expresamente en el texo. Operacin mixta. Si bien es cierto que el artculo 6 del Decreto 2360 de 1993 seala dentro de las operaciones computables para efectos de cupo individual de crdito el "el otorgamiento de avales dems garantas", no resulta menos relevante tres aspectos a saber, el primero relativo a su contabilizacin, la cual se lleva a cabo en cuentas de orden. Cuando se otorgan cartas de crdito stand by, se registran en la cuenta 6215 del PUC, denominada "Contingencias en Cartas de Crdito". A su vez, cuando la garanta se hace efectiva se cambia la dinmica de registro y la misma pasa a la cuenta 145965 llamada crditos comercial y cartas de crdito' . En el caso opuesto, es decir cuando se reciben, se registran en la cuenta 8210 "Bienes y Valores recibidos en garanta". Aunado a lo anterior est, que desde el punto de vista jurdico una garanta stand by en los trminos del emisor implica una obligacin negativa, sea que espera no tener que

66

Ibdem 65.

Podemos anotar en ste acpite que el principio de la esencia sobre la forma es perfectamente aplicable, como quiera que lo anotado debe reflejar la verdadera realidad econmica, tal como lo establece el artculo 11 del Decreto 2649 de 1993.
69

cancelarla y tercero, el cobro por otorgar este tipo de instrumentos se registra a ttulo de comisin. En suma, cuando la carta se hace efectiva, es evidente que estamos ante una operacin activa, razn por la cual opera una conversin en la clasificacin de la operacin, independientemente que se afecte el cupo individual de crdito, lo cual se estima necesario dada la naturaleza del instrumento. u Ttulo valor. De acuerdo con el artculo 619 del Cdigo de Comercio los ttulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora. En el caso que nos ocupa, es claro la stand by comparte la autonoma 70 y la literalidad" de los ttulos valores. No obstante, ste instrumento no resulta negociable, dado que es un documento transferible bajo el principio de la cesin de crditos personales, de suerte que mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor sta no surte efectos. Con esto, es claro que no se cumple con el elemento de la circulacin, aquel que pone en movimiento al ttulo valor. Por lo tanto, no estamos frente a un instrumento cuya naturaleza sea la de un ttulo valor. Garanta admisible e idnea. En primer lugar, la garanta admisible es aquella que conforme al artculo 3 del Decreto 2360 de 1993 cumple con los siguientes condicionamientos: `a) Que la garanta o seguridad constituida

tenga un valor, establecido con base en criterios tcnicos y objetivos, que sea suficiente para cubrir el monto de la obligacin, y b) , Que la garanta o seguridad ofrezca un respaldo jurdicamente eficaz al pago de la obligacin garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligacin ".
Bajo estos condicionamientos y previa las caractersticas que hemos revisado de este instrumento, es claro en la stand by que la mayora de los casos se ajusta corno una garanta admisible. Empero, el condicionamiento de carcter contable, establece que para que sea idnea la stand by debe ser irrevocable, pagaderas a su sola presentacin y que el banco emisor cuente con una calificacin igual o superior a "BBB-", para deuda de largo plazo, segn la escala de calificacin utilizada por Standard & Poors, Duff & Phelps, Thomson

70 No es otra cosa que la facultad de recibir y poder ejercer un derecho cartular originario y no derivado del endosante.TRUJILLO CALLE, Bernardo. De IosTtulosValores.Tomo I. Parte General. Grupo Editorial Leyer 1999. Pgina 56. 71 Mide la extension y profundidad de los derechos y obligaciones cartulares, dado que el ttulo valor vale por lo que dice textualmente.TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los Ttulos Valores.Tomo I. Parte General. Grupo Editorial Leyer 1999. Pgina 52. ,

Bankwatch y Fitch Investors Service o igual o superior a "Baa2", segn la nomenclatura de calificacin utilizada por Moody's72. Es pertinente sealar que la stand by que adopta el ISP 98 se encuentra con que es per se irrevocable. As mismo, que la regla general es que este tipo de garantas sean canceladas en el momento de la reclamacin, con lo cual se cumple el segundo condicionamiento de la norma contable. Finalmente, lo que resta son condicionamientos de solvencia del emisor del instrumento, lo cual es adecuado si se observa que pretende la proteccin de las entidades cuando acten de manera pasiva, en otras palabras cuando son garantizados. (v) Acuerdos de reestructuracin. La ley 550, de reestructuracin empresarial, incluye dentro de la misma un tratamiento diferencial de ejecutabilidad de garantas, cuando se trata del emisor de la carta de crdito, bien sea comercial o stand by. En efecto, se seal en el pargrafo del artculo 14: "ART. 14.Efectos de la iniciacin de la negociacin. A partir de la fecha de iniciacin de la negociacin, y hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses previstos en el artculo 27 de esta ley, no podr iniciarse ningn proceso de ejecucin contra el empresario y se suspendern los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensin al juez competente, para lo cual bastar que aporten copia del certificado de la cmara de comercio en el que conste la inscripcin del aviso. En los anteriores trminos se adiciona el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil; y el juez que fuere informado por el demandado de la iniciacin de la negociacin y acte en contravencin a lo dispuesto en el presente inciso, incurrir en causal de mala conducta. Durante la negociacin del acuerdo se suspende el trmino de prescripcin y no opera la caducidad de las acciones respecto de los crditos contra el empresario. PAR. 1Dentro de los diez (10) das siguientes a la iniciacin ele la negociacin, el acreedor del empresario que sea beneficiario de fiducias mercantiles en garanta o de cualquier clase de garanta real constituida por terceros, o que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crdito y, en general, con cualquier clase de garante del empresario, deber informar por escrito al promotor si opta solamente por hacer efectiva su garanta o si no prescinde de obtener del empresario

72 Captulo III de la Circular Bsica Contable expedida por la Superintendencia Bancaria.

el pago de la obligacin caucionada. Si el acreedor guarda silencio o manifiesta que no prescinde de hacer valer su crdito contra el empresario setarlopvincs1"delprtauo,scdi objeto de los procesos suspendidos quedarn sujetos a lo que se decid en el acuerdo, y en caso de iniciarse procesos en su contra, los tercero garantes y los titulares de los bienes gravados podrn interponer la excepcin previa correspondiente. Cualquier acreedor o el propio empresario podrn informar en cualquier tiempo al promotor de la existencia de las garantas a que se refiere e presente inciso. Cuando un mismo acreedor opte por hacer efectivas sus garantas de terceros, y alguna o algunas obligaciones del empresario estn garantizadas por terceros, y otra u otras no, el acreedor podr hacer efectiva la garanta sin perjuicio del cobro de las obligaciones no garantizadas frente al empresario deudor". De lo anterior se colige que la Ley 550 pretende que el acreedor en el trmino de diez (10) das, sopretexto de proteger al empresario, decida actuar contra los garantes del deudor, en el caso que nos ocupa un establecimiento de crdito. En efecto si el acreedor decide hacer efectiva la garanta contra el garante se puede encontrar con la posibilidad de que la carta de crdito an no este vencida, y al exigirse, si se trata de una stand by har ms gravosa la posicin de deudor. Aunado a lo anterior, encontramos que si el pago no se realiza antes de la reunin de determinacin de derechos de voto y acreencias' , el establecimiento de crdito podr solicitarle al Promotor que se constituya la provisin de fondos necesarios para atender el pago eventual de sus crdito. Con lo cua estimamos se da aplicacin al principio de autonoma e independencia propio de esta garanta. Sin embargo, la situacin puede resulta gravosa para el establecimiento de crdito que cumple la obligacin prevista en la garanta, si el pago lo efect a antes de la celebracin de la audiencia de determinacin de derechos de voto acreencias, como quiera que en dicho caso, tendr que solicitarle al Promotor que reconozca sus crditos dentro del Acuerdo de Reestructuracin. De otro lado, en caso de que el acreedor no le informe al garante en e trmino de los diez (10) das previstos en la Ley, tendr que hacerse presente dentro del proceso de reestructuracin dado que no es posible iniciar procese

"Art. 23 de la Ley 550

34

judicial contra el establecimiento de crdito para obtener el pago de la garanta dado que los procesos contra los garantes se suspenden por mandato de la Ley. En todo caso, si el acuerdo fracasa las facultades del beneficiario subsisten contra el garante. Cabe anotar que la reeomendacin ser que el beneficiario le informe y suministre en su oportunidad al establecimiento de crdito el cumplimiento v desarrollo de su gestin. (vi) Proceso de liquidacin forzosa administrativa. Cabe sealar que la Ley 510 de 1999 modific en su artculo 26 al artculo 299 numeral 2 literal i del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, exceptuando de la masa de la liquidacin `Las sumas de dinero que los clientes de la entidad intervenida hayan pagado o I adeuden por concepto de financiacion de operaciones de comercio exterior queja se encuentren, afectas a la finalidad especfica de ser reembolsadas a la entidad prestamista del exterior". Con este precepto de por medio, resulta evidente que las cartas de crdito stand b) que se encuentran dentro del presupuesto aqu sealado, no sern parte de le masa de liquidacin de la entidad intervenida, situacin que permite al liquidador de una entidad financiera atender sus compromisos previamente adquiridos con bancos corresponsales, muy seguramente extranjeros, con le cual se sigue mostrando las bondades del instrumento ante circunstancias tan adversas y por otro lado, se mantiene el good will del sistema financiero colombiano.

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Operaciones de crdito pblico

Juan Carlos Guasca*

Resumen
E/ presente artculo hace referencia a lo principales conceptos sobre crdito pblico as como a la clasificacin de las operaciones de esta naturaleza, de acuerdo con el Decreto 2681 de 1993. Adicionalmente, se hace un anlisis de las normas y de las decisiones de la Corte Constitucional relacionadas con el emprstito celebrado por entidades territoriales. Por ltimo, incluye una referencia a las normas de la Superintendencia Bancaria segn los parmetros de los acuerdos de Basilea para medir el riesgo de los crditos concedidos a las entidades territoriales. Palabras claves: crdito pblico, emprstito, entidad territorial, presupuesto pblico y riesgo crediticio.

Abstract
This article refers to the main concepts about public debt and its classification Additionally, an analysis about regulation and according with Decree 2681 of 1993. decisions from Constitutional Court related with loans of territorial entities is made. Finally, it includes a reference to the norms issued by Superintendence of Banks about parameters according Basle accords to seize risks of credits granted to territorial entities. Key words: public credit loan, territorial entity, public budget and credit risk

* Abogado y Especialista en Legislacin Financiera, Universidad de los Andes. Master in Banking and Financial Regulation, Boston University. Program on Negotiation, Harvard Law School. Asesor Jurdico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Profesor de Negociacin y Derecho Bancario Universidad de los Andes. Profesor Resolucin de Conflictos, Universidad Privada Boliviana. Profesor de Operaciones de Crdito Pblico en la Universidad de los Andes y Universidad Javeriana

Introduccin
El presente artculo presenta una aproximacin conceptual a las operaciones de crdito pblico en Colombia desde el punto de vista contractual y su relacin con las entidades financieras, en particular con los establecimientos de crdito. La anotacin anterior tiene como propsito delimitar el objeto de este artculo dejando de lado importantes discusiones acerca de la naturaleza de otras obligaciones pasivas del sector pblico, entre otros temas. Para tal propsito, el terna ser tratado as: la primera parte presentar el entorno conceptual de las operaciones de crdito pblico, las autoridades que en l participan y las relaciones con el estatuto cambiario; la segunda corresponde a la clasificacin de las operaciones de crdito pblico y los requerimientos para su contratacin, la tercera parte tratar sobre el contrato de emprstito de las entidades territoriales y la ltima parte acerca del emprstito a entidades territoriales y su relacin con Basilea II. Tal como fue anotado anteriormente este artculo nicamente analizar las operaciones de crdito pblico originados en contratos regidos por el decreto 2681 de 1993, reglamentario del artculo 41 de la ley 80 de 1993, limitacin que se hace necesaria dada la extensa cantidad de normas que autorizan a las autoridades de todos los ordenes a contratar obligaciones de deuda o adquirir obligaciones por diversas causas. Finalmente, como podremos observar en el desarrollo del presente escrito, el Estado ha desplegado una gran actividad, en la expedicin de normas tanto de carcter legislativo como reglamentarias, para permitir la adquisicin de financiamiento tanto externo como interno, bajo criterios que permitan mantener controlado el creciente dficit fiscal y asegurar la sostenibilidad de la deuda, principios conocidos y desarrollados por la Constitucin Poltica.

I. Concepto de deuda pblica

Establecer en Colombia el monto total de las obligaciones del sector pblico no es fcil dado que el gobierno central, las entidades territoriales y las descentralizadas de todos los ordenes adquieren obligaciones pasivas por diversas causas tales como: obligaciones pensionales, pasivos contingentes, bonos emitidos por el gobierno nacional, obligaciones provenientes de diversos contratos, y reconocimiento del pasivo pensiona en procesos de privatizacin.

,
a) Definicin legal
En primer lugar es necesario referir la deuda segn el contexto constitucional. La Corte Constitucional ha considerado que la deuda pblica debe ser tratada por el Estado como un todo dada su importancia por sus efectos macroeconmicos, la necesidad de propender por el equilibrio en las finanzas estatales y garantizar el servicio de la deuda' . El rgimen legal colombiano defini en el decreto reglamentario 2681 de 1993 las operaciones de crdito pblico, desde dos aproximaciones: la primera de ellas desde la definicin propiamente dicha y la segunda desde el concepto de las operaciones conexas. El artculo 3 del anotado decreto establece la definicin propiamente tal de las operaciones de crdito pblico, as: "OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO. Son operaciones de crdito pblico los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad acta como deudor solidario o garante de obligaciones de pago" La anterior definicin se compone de los siguientes elementos objetivos: 1. Suministro de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago. Este primer elemento incluye tanto el dinero como el suministro de bienes o servicios lo cual ampla el concepto de crdito. Los elementos incluidos en esta definicin han permitido a las autoridades celebrar transacciones bajo el entorno legal del crdito pblico para la financiacin de contratos de venta de energa y la compra de bienes a plazo a travs de la operacin denominada crdito de proveedores. De otra parte, permite que la entidad acte como deudor solidario o garante de obligaciones de pago, elemento que incluye el otorgamiento de garantas; refirindose a los pasivos contingentes en el crdito pblico.

2.

Revisando de manera comprensiva el mismo decreto encontramos que el artculo 1 determina el elemento subjetivo para establecer la celebracin de operaciones de crdito pblico, recogiendo aquellas entidades listadas en el artculo 2 de la ley 80 de 1993. Dado que con posterioridad a la expedicin de esta ley han sido creadas entidades no incluidas en este artculo, ha sido necesario aplicarles las normas relacionadas con el crdito pblico. Tal es el caso

' COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 13 de octubre de 1999. Magistrado Ponente:AlvaroTafur Glvis. Sentencia C-783 de 1999.

de las empresas prestadoras de servicios pblicos en las cuales el estado cuenta con participacin en un porcentaje superior al 50% de su patrimonio; adicionalmente, el artculo 7 de la Ley 781 de 1992 incluy a las reas metropolitanas y las asociaciones de municipios determinando que se sujetarn a las normas sobre crdito pblico aplicables a las entidades descentralizados del orden territorial. Por ltimo, se incluyen a los entes universitarios autnomos, las corporaciones autnomas, regionales y la Comisin Nacional de Televisin determinando que se sujetarn a la normatividad aplicable a las entidades descentralizadas del orden nacional. De otra parte, el mismo artculo 32 pargrafo 1 de la ley 80 de 1993 estableci que las obligaciones adquiridas por los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las dems entidades financieras de carcter estatal, en el giro ordinario de sus actividades no se sujetarn a las disposiciones de la ley 80 de 1993, la excepcin anotada es apenas lgica dado que las entidades financieras y en particular los establecimientos de crdito obtienen la mayora de sus recursos a travs de colocaciones de ttulos y exigibilidades de diversa ndole que de no ser por la excepcin expresa podran considerarse como deuda pblica; anlisis idntico debe efectuarse sobre las operaciones activas ya que de lo contrario todos los crditos colocados por estas entidades seran considerados como operaciones de endeudamiento pblico. Como otra parte de la definicin me referir a las operaciones asimiladas:

b) Operaciones asimiladas
El decreto 2681 de 1993, reconociendo la agilidad con la cual son desarrolladas nuevas operaciones de financiacin determin criterios para aquellos casos en que sea necesario incluir nuevas transacciones a travs de la figura de operaciones asimiladas, los criterios para que tales operaciones financieras sean consideradas como endeudamiento pblico son los siguientes: 1. 2. Transacciones que cuenten con plazo para su pago. Estar incluida en la lista dada a manera de ejemplo como son los crditos documentarios cuando el banco emisor de la carta de crdito otorgue un plazo para cubrir el valor de su utilizacin y la novacin o modificacin de

2 El artculo 6 de la ley 781 de 2002 incluy a estas sociedades dado que la ley 142 de 1994 haba estableci que se regiran por las normas del derecho privado, dicho artculo determin que la gestin y celebracin de las operaciones de crdito publico celebradas por parte de las empresas de servicios pblicos domiciliarios oficiales y mixtas, as como de aquellas con participacin directa o indirecta del Estado superior al cincuenta por ciento de su capital social, se sujetarn al Decreto 268 I de I993 y dems normas concordantes aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo.

obligaciones, cuando la nueva obligacin implique el otorgamiento de un plazo para el pago.' Dentro de las operaciones asimiladas la Direccin General de Crdito Publico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico' ha considerado los contratos de leasing como tales dado que estas operaciones de financiacin incluyen el valor de la renta por el uso del bien, la amortizacin del precio del bien a adquirir y el pago de los intereses que se efecta durante el plazo del contrato de leasing.

2. Autoridades que participan en el proceso de autorizacin de las operaciones de crdito pblico

A continuacin haremos una presentacin de las principales autoridades que tienen facultades en relacin con el tema del crdito pblico, a saber:

a) Congreso de la Repblica
El Congreso participa desde su funcin natural de legislador al autorizar el endeudamiento de la Nacin destinado a financiar apropiaciones presupuestales, programas y proyectos de desarrollo econmico y social, y a garantizar operaciones de crdito pblico interno, y externo; dicha autorizacin se refleja en un monto de recursos que es aumentado una vez el cupo ha sido utilizado, siendo ajustado por ltima vez mediante la ley 781 de 2002; es de anotar que el monto por el cual autoriza el Congreso al Gobierno esta sujeto a la limitacin establecida en el artculo 364 de la Constitucin Nacional. De otra parte, el artculo 150, numeral 9 determina que el Congreso tiene la funcin de conceder autorizaciones al Gobierno para negociar emprstitos y enajenar bienes nacionales. Adicionalmente, el Congreso cuenta con la facultad establecida en el artculo 150, numeral 19 literal a) de dictar las normas generales, y sealar en ella los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para organizar el crdito pblico. La facultad anotada aun no ha sido utilizada; sin
'Artculo 4 del Decreto 2681 de 1993. COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDAY CREDITO PUBLICO. DECRETO 2681 DE 1993. `Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crdito pblico, las de manejo de la deuda pblica, sus asimiladas y conexas y la contratacin directa de las mismas.". En Diario Oficial 41159.30, Imprenta Nacional, 1993. Oficio No. 197 de abril 21 de 1995 de la Oficina Jurdica de la Direccin General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.

embargo, es necesario que el gobierno tome la iniciativa de adelantar este prc yecto dado que podra facilitar la armonizacin de las diferentes disposiciones relacionadas con el crdito pblico, en especial lo dispuesto por las diferente leyes de endeudamiento como la ley de endeudamiento territorial; adecuar 1 normatividad relacionada con las operaciones de endeudamiento a los nueve productos financieros; prever procedimientos giles y simplificados para esta operaciones que garanticen un control y vigilancia sobre el crdito pblico qu preserven la integridad de la poltica de endeudamiento del pas; propende por la estabilidad financiera de las entidades y organismos pblicos, dentro d( marco de la poltica macroeconmica; adelantar la gestin ptima del portafc lio de obligaciones pblicas, desarrollar un marco regulador que permita cooi dinar la participacin de las entidades y organismos del sector pblico en est medio cambiante; desarrollar una coordinacin con las entidades territoriale para preservar un acceso oportuno y suficiente del pas a los recursos de crdito en trminos favorables.

b) Comisin Interparlamentaria Asesora de Crdito Pblico

Las funciones de tal Comisin en relacin con el proceso de contratacin se encuentran establecidas en el pargrafo 2 del artculo 41 de la Ley 80 d 1993, el pargrafo de los artculos 7 y 24 de la Ley 185 de 1995, el artculo 5 d la ley 533 de 1999, en armona con el articulo 65 de la ley 5 de 1992 y la funciones que establece el artculo 12 de la ley 781 de 2002, normas dirigidas crear un control sobre el gobierno en cuanto a los montos y condiciones en lo cuales son celebradas las operaciones de endeudamiento. Bastante se ha criticado la participacin de esta Comisin en el proceso d perfeccionamiento de la deuda publica, por cuanto el Congreso cuenta coi diversas herramientas para ejercer el control poltico al endeudamiento qu celebra el gobierno a travs del proceso de autorizacin de la ley de endeuda miento, la ley anual de presupuesto e inclusive a travs de la facultad de adelantar juicios polticos a los funcionarios que participan en el proceso de endeudamiento; sin embargo, su participacin se ha tornado en un requisito para 1 contratacin el cual no aporta valor alguno pero si conlleva una participacii del legislativo en las funciones propias del poder ejecutivo, dicha participacii conlleva a la violacin de los principios constitucionales de separacin de po deres, colaboracin armnica y competencia legal exclusiva. Por ltimo, aui cuando todas las normas establecen que la participacin de la Comisin en e proceso de contratacin se reduce a emitir un concepto, el hecho que sea con

AA

siderado corno un requisito para perfeccionar la contratacin conlleva a una intervencin del legislativo en el proceso de contratacin.'

c) Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico Departamento Nacional de Planeacin

El decreto 2681 de 1993, artculo 40 determina los criterios sobre los cuales el Ministerio, el Departamento Nacional de Planeacin y el Conpes emiten las autorizaciones y los conceptos que se enuncian a lo largo de la citada norma. En el mencionado artculo se dice que estas entidades debern rendir su autorizacin o concepto, segn corresponda, considerando, entre otros, la adecuacin de las respectivas operaciones a la poltica del Gobierno en materia de crdito pblico, con el Programa Macroeconmico y el Plan Financiero aprobado por el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, Conpes, y el Consejo Superior de Poltica Fiscal, Confis. El artculo 41, mas adelante, determina al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico la obligacin de considerar las condiciones del mercado, las fuentes de recursos del crdito, la competitividad de las ofertas, la situacin financiera de la entidad y el cumplido servicio de la deuda por parte de la entidad que esta gestionando la autorizacin, como criterios de aprobacin. En particular, el decreto 1363 de 2000, faculta al Departamento Nacional de Planeacin para expedir su concepto con fundamento en la justificacin tcnica, econmica y social del proyecto, la capacidad de ejecucin, la situacin financiera de la respectiva entidad, su plan de financiacin por fuentes de recursos y el cronograma de gastos anuales. As mismo, el Departamento Nacional de Planeacin tendr en cuenta que las entidades estatales hayan cumplido la obligacin de incluir en sus presu-

s La Corte Constitucional mediante sentencia C-246/04. Magistrada Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez declar la constitucionalidad de las funciones cumplidas por la Comisin Interparlamentaria de Crdito Pblico, por considerar que con ellas se da cumplimiento al control poltico de que tratan los artculos 1 14 y 150-9. Las funciones permiten el desarrollo de la colaboracin armnica que debe existir entre los rganos del Estado para la realizacin de dado que el manejo de la economa no corresponde solo al ejecutivo sino tambin al legislativo. La anterior sentencia a la feccha de elaboracin del presente documento no haba sido publicada y solo era de dominio pblico un comunicado de prensa.

Por su parte las expresiones "en su condicin de asesora del Gobierno" y "con el fin de obtener su consejo", presentes en el artculo 4 de la ley 18 de 1970, fueron retiradas del ordenamiento jurdico nacional pues, en su criterio, al ser la funcin de la comisin interparlamentaria el control poltico, no puede pretenderse que ste mismo cumpla funciones de asesora o consejera respecto del ejecutivo.

puestos los recursos del crdito y las partidas necesarias para sufragar los co rn promisos que adquieran, y adicionalmente, en el caso de emprstitos externo: las contrapartidas necesarias para la debida ejecucin del proyecto, que co rn plementen los recursos del crdito. Adicionalmente, el Ministerio participa en el proceso de autorizacin d endeudamiento de aquellas entidades que han celebrado acuerdos de reestructuracin de los que trata la ley 550 de 1999 tal como lo establece el numeral del articulo 58, norma que fue declarada constitucional mediante sentencia C 1319 de 2000` .

d) Consejo Nacional de Poltica Fiscal (Confis)

Segn el artculo 26 del Decreto 111 de 1996 este ente tiene la funcin d aprobar, modificar y evaluar el Plan Financiero del Sector Pblico, de acuerd con los lineamientos del CONPES y ordenar medidas para su estricto cumpla miento, dentro de las cuales se encuentra en anlisis de las necesidades d financiamiento y determinar las metas financieras para la elaboracin del Prc grama Anual Mensualizado de Caja del Sector Pblico.

e) Banco de la Repblica
El banco central establece las condiciones financieras en las cuales ser emitidos los ttulos de deuda pblica, tal como lo establece el pargrafo 2 del articulo 41 de la ley 80 de 1993, reglamentadas por el artculo 18 del decret 2681 de 1993. Facultad que para el Banco se encuentra establecida en la ley 3 de 1992, artculo 15, literal c). De otra parte la Resolucin Externa No. 6 de 1998, fij las condicione financieras a las que debe sujetarse la Nacin para colocar ttulos de deud pblica externa en los mercados de capitales internacionales. Igualmente, la Resolucin Externa No. 3 de 1996, seala las condicione financieras a las cuales deben sujetarse las entidades pblicas para colocar ttulos en moneda legal colombiana. Otra funcin del Banco en la contratacin de operaciones de crdito pbli-esadcturomgnefisaldcrtoxensi y aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco asi como otorgar crditos o garantas a favor del Estado en las condiciones pre 6 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia dei 27 de septiembre 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C- 1319 de 2000.

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vistas en el artculo 373 de la Constitucin Poltica, tal facultad se encuentra establecida en la Ley 31 de 1992 - artculo 13, literales a, b, d y pargrafo y en el Decreto 2520 de 1993, artculo 13, numerales a, b, d y pargrafo. Aun cuando la norma determina que el Banco actuar como agente fiscal de crditos esta facultad ha sido utilizada para que acte en esta condicin en la emisin de bonos y ttulos emitidos tanto en moneda local como en moneda extranjera

3. Aspectos cambiarlos
La Resolucin 8 de 2000 denominada estatuto cambiario expedida por la Junta Directiva del Banco de la Repblica en cuanto a las operaciones de crdito pblico determina en primer lugar que les aplican los criterios generales de residente y operacin de cambio, con el propsito de considerarlas objeto de esta reglamentacin. En cuanto al endeudamiento externo el artculo 28 afecta las operaciones de endeudamiento tanto desde el punto de vista activo corno del pasivo. El artculo 34 se refiere en particular a los crditos en moneda extranjera que obtenga la Nacin, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, de todas ellas reafirma que estarn sujetas a las obligaciones all previstas incluido el depsito de que trata el artculo 26 de esta resolucin. Dado que un mecanismo muy utilizado para adquirir deuda es la emisin de bonos el artculo 36 obliga a constitucin del depsito relacionado para tales transacciones. De otra parte el articulo 79 se refiere a la estipulacin de obligaciones en moneda extranjera, y los artculos 10 y 12 relacionados con los crditos de proveedores y el leasing para darles el tratamiento determinado por el anotado Estatuto. As mismo, el artculo 28, tal corno lo establece el artculo 11 de la Ley 9a. de 1991, la Junta Directiva del Banco de la Repblica podr sealar con carcter general los plazos, intereses, finalidad, lmites cuantitativos y dems condiciones al endeudamiento externo pblico o privado, para evitar que su contratacin ocasione presiones inconvenientes o inmoderadas sobre el mercado cambiario. En cuanto a las garantas y los avales en moneda extranjera la Resolucin Externa 8 mencionada, autoriza su otorgamiento en el artculo 38 aclarando que los respectivos ingresos y egresos de divisas debern canalizarse a travs del mercado cambiarlo. Por ltimo, dado que las entidades pblicas celebran operaciones de manejo de deuda estas deben seguir los lineamientos establecidos en la Resolucin 8 de 2000 para los derivados financieros.

4. Clasificacin de las operaciones de crdito pblico

La importancia de determinar los diversos tipos de operacin de crdit pblico se refleja en los trmites a surtir ante las autoridades respectivas, para tal propsito considero que la clasificacin puede darse de la siguiente mane! y siguiendo los siguientes criterios:

a) Segn la moneda de celebracin

Internas: Son operaciones de crdito pblico internas las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre res dentes bian.7 del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colon Externas: Son operaciones de crdito pblico externas todas las dems.'

b) Segn el plazo de pago

Corto plazo: El artculo 15 del decreto 2681 de 1993 se refiere a los contra tos de emprstito y determina que son aquellos celebrados con plazo igual inferior a un ao para el pago de las sumas de dinero. A su vez la ley en esta categora establece dos subcategoras: los crditc transitorios y los de tesorera. u Transitorios: Son aquellos que sern pagados con crditos de plaz mayor a un ao, respecto de estos ltimos deber existir oferta en fine para autorizar su celebracin. Tesorera: Son crditos de corto plazo de tesorera los que deben ser pagados con recursos diferentes del crdito. Una de las fuentes con 1 cuales podrn ser pagados estos crditos son las transferencias que rec ban los entes territoriales de la Nacin.

En cuanto a los sobregiros estas transacciones son consideradas operacio nes de crdito pblico, pero no estn sujetas a las aprobaciones que requerir: de ordinario una transaccin de esta naturaleza excepcin establecida en pargrafo del articulo 7 del decreto 2681 de 1993.
'Articulo 3 decreto 2681 de 1993 8 Idem
40

Or
De manera excepcional la Direccin del Tesoro Nacional podr otorgar crditos de tesorera por un plazo que no exceda la vigencia fiscal a las entidades descentralizadas del orden nacional y a las entidades territoriales y sus descentralizadas, para lo cual deber dar cumplimiento a las condiciones y requisitos que establezca el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.' Largo plazo: Aun cuando el decreto que reglamenta las operaciones de crdito pblico no establece una definicin sobre las operaciones de largo plazo se entender que son aquellas que no cumplan con los requisitos para considerarlas como de corto plazo lo cual significa que el plazo para su pago deber ser mayor a un ao.

5. Contratacin
El inciso 9 del pargrafo 2 del artculo 42 de la Ley 80 de 1993 establece que las operaciones de crdito pblico sern contratadas de forma directa, mecanismo que se reitera en el artculo 30 del decreto 2681 de 1993, es decir no estn sujetas al proceso de licitacin. La razn de establecer este mecanismo no es otra que la de reconocer la agilidad a la que han de celebrarse las operaciones de endeudamiento dada la alta velocidad a la cual cambian las condiciones econmicas y financieras que sirvieron de fundamento durante la negociacin del contrato y que no podran ser sostenidas de surtir todas las etapas de un proceso licitatorio. Sin embargo, este proceso de contratacin est sujeto al cumplimiento de los principios establecidos en la ley 80 de 1993 para la contratacin pblica de que tratan los artculos 23 a 31, haciendo especial nfasis en lo contenido en el pargrafo 2 del artculo 24. En particular el decreto 2681 de 1993 determin que las entidades estn obligadas a efectuar al menos dos cotizaciones cuando las circunstancias de la operacin lo permitan y celebrarn la operacin con la entidad que ofrezca el tipo de crdito, tasa de inters, plazo, comisin, y en general, el costo efectivo de la oferta, mas conveniente para la entidad. Valga la pena anotar que el valor de la comisin es aplicable a operaciones de deuda internacional cuya ley aplicable no sea la ley colombiana, dado que nuestro ordenamiento legal determi'Artculo 3 Ley 185 de 1995. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. LEY 185 de 1995."Por la cual se autorizan operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nacin, se autorizan operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector pblico, se otorgan facultades y se dictan otras disposiciones. En: Diario Oficial No. 41.690, Bogot Imprenta Nacional, 1995.

na que todo valor cobrado al deudor como consecuencia de la operacin c financiamiento ser imputada a intereses y estos no podrn exceder el tope legal establecido por las normas comerciales y civiles.

6. Descripcin de las operaciones de crdito pblico

La descripcin de las operaciones de crdito publico se har siguiendo mismo orden en el cual fue reglamentado por el ya anotado decreto 2681 c 1993, y enunciando los requisitos de celebracin de cada una de ellas.

a) Emprstito
Definido por el artculo 7 del decreto 2681 de 1993 como aquellos contratos que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago. En cuanto al men nismo de celebracin el decreto anotado reitera que la contratacin se har c forma directa. De otra parte el artculo 2 del decreto 2681 de 1993 lista L entidades que celebran operaciones de crdito pblico a nombre de la Naci] Los siguientes artculos que se refieren al emprstito listan los requisitos que deben cumplirse para celebrar vlidamente su contratacin, diferenciand aquellos que debe cumplir la Nacin si el endeudamiento es interno o extern igualmente, lista los requisitos que deben observar las entidades descentra] zadas del orden nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas si interno o externo. Por ltimo, el decreto incluye los crditos de gobierno a gobierno, aunque. la misma norma establece que no son propiamente emprstitos se refiere aquellos crditos mediante los cuales un gobierno extranjero adquiere el con promiso de poner a disposicin del Gobierno Nacional los recursos neces: ros para la financiacin de determinados proyectos, bienes o servicios.

b) Crditos de proveedores
El artculo 17 del decreto 2681 de 1993 considera la compra de bienes servicios con plazo para su pago como crditos de proveedores. La financiacin del bien o servicio a ser adquirido se rige por las norm as del artculo 41 de la ley 80 y del decreto 2681 de 1993 en tanto que la adquis

cin del bien como tal, se rige por los procedimientos ordinarios de contratacin pblica. Los requisitos de contratacin del crdito de proveedores son los mismos establecidos para los emprstitos dependiendo del ente que lo celebre.

c) Emisin y colocacin de ttulos

La Nacin y dems entidades pblicas para su financiacin han acudido a diversos instrumentos expresados en moneda extranjera y nacional. Durante la dcada de los ochenta el Ttulo de Ahorro Nacional fue el instrumento mas utilizado para adquirir recursos por parte del Gobierno Nacional, otros ttulos utilizados durante esta poca fueron los Bonos Agrarios, los de Desarrollo, los de Bienestar Familiar, los de Valor Constante y los Bonos Ley 21 de 1963. Con la crisis financiera de 1998 el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras -Fogafin- emiti bonos, algunos de ellos pagaderos con cargo al Presupuesto General de la Nacin y otros pagaderos con recursos propios. Algunos ttulos emitidos fueron los Bonos de Seguridad, los bonos para la Paz, los bonos Colombia, los Ttulos de Reduccin de Deuda TRD's. La anterior introduccin sirve de punto de referencia para entender que las operaciones de crdito pblico mediante ttulos puede ser adquirida en uso de las facultades que otorga la ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias o a travs de ttulos de deuda creados mediante diversas normas y por lo tanto no se sujetan al tramite previsto en el decreto 2681 de 1993. A partir de la anterior introduccin, el decreto 2681 de 1993 en su artculo 18 define los ttulos de deuda pblica como aquellos valores de contenido crediticio y con plazo para su redencin, emitidos por las entidades estatales. De manera expresa seala que no se consideran ttulos de deuda pblica los valores que, en relacin con las operaciones del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, emitan los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las dems entidades financieras de carcter estatal, con excepcin de los que se coloquen en el mercado externo, los cuales requerirn autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. La anterior definicin gener bastantes dudas cuando se trat de emitir ttulos en procesos de titularizacin, dado que tales instrumentos incorporan derechos crediticios, de participacin o mixtos que incorporan la parte alcuota de un derecho de naturaleza activa. Teniendo en cuenta esta consideracin las facultades dadas a las autoridades que participan en las operaciones de crdito pblico no eran suficientes o al menos totalmente claras, con el propsito de facilitar el proceso de control por parte las autoridades econmicas el

artculo 12 de la Ley 533 de 1999 otorg competencia al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico para emitir un concepto sobre la viabilidad financiera de tales procesos. Igualmente el decreto 2681 seala los requisitos que debe cumplir la Nacin para emitir ttulos bien sea en el mercado interno o externo. El Gobierno Nacional desde finales de los ochenta sigui la tendencia internacional de adquirir recursos a travs del mercado de capitales dado que los bancos internacionales estaban cerrando sus puertas a los crditos sindicados. Las emisiones de bonos durante la dcada de los noventa tuvieron un cambio importante ya que en 1996 representaba el 34% del monto de la deuda y en el 2002 ascenda al 62%. La mayor parte de estas colocaciones ha sido efectuada en el mercado de los Estados Unidos. La Repblica de Colombia debe cumplir con los requisitos de emisin de ttulos de gobiernos extranjeros establecidos por cada jurisdiccin en la que coloca sus ttulos; por ejemplo en Estados Unidos son los establecidos por la Rule 144A y dems normas relacionadas. Adicionalmente, el decreto incluye los requisitos que deben cumplir las entidades descentralizadas del orden nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas tanto en el mercado interno como en el externo, no obstante los requisitos a que hacen referencia tales normas los emisores debern dar cumplimiento a toda la reglamentacin al interior de sus entidades para dar celebrar contratos y adquirir obligaciones de deuda.

d) Otorgamiento de garantas
Las garantas son consideradas como operacin de crdito pblico dado que representan un pasivo contingente para la entidad. Las entidades financieras reciben de buena manera la garanta de la Nacin otorgada a alguno de sus deudores, dado que esta obligacin pasara a ser considerada como riesgo autnomo teniendo como efecto que la ponderacin del activo por nivel de riesgo sera de O% disminuyendo la presin sobre el patrimonio tcnico, parmetro establecido bajo los lineamientos de Basilea I; sin embargo, segn los criterios de Basilea II esta ponderacin puede cambiar dependiendo del modelo que adopte Colombia: si es el de un modelo de crdito o el parmetro estndar de las calificadoras de riesgo, as bajo la primera opcin podra considerarse riesgo autnomo en tanto que bajo el modelo estndar actualmente debera ponderarse como una obligacin de riesgo especulativo afectando la capacidad del patrimonio tcnico.

Los requisitos para obtener la garanta de la Nacin se encuentran establecidos en el artculo 23 del Decreto 2681 de 1993. Al igual que las dems operaciones de crdito pblico el otorgamiento de la garanta por parte de la Nacin proviene no solamente de la contratacin de operaciones de deuda sino que es dada tambin a travs de la ley, a ttulo de ejemplo la garanta que la Nacin otorga a los ttulos emitidos 'en procesos de titularizacin de cartera hipotecaria de que trata el artculo 30 de la ley 546 de
1999.

e) Operaciones de manejo de la deuda

El gobierno nacional ha identificado que adems de celebrar las operaciones de crdito pblico es necesario manejar la deuda dentro de un contexto integral para lo cual celebra contratos que le permiten controlar el comportamiento de las tasas de inters, los cambios de valor de las divisas en las cuales debe efectuar el servicio de la deuda y los plazos en los cuales debe servir la deuda. En este sentido el articulo 26 determin los requisitos para celebrar validamente tales contratos a nombre de la Nacin, siendo importante resaltar que como resultado de la operacin el perfil de la deuda debe mejorar cuando son ajustados los plazos para el pago de las amortizaciones, el cambio en la moneda en la cual ser efectuado el servicio de la deuda o el cambio en la tasa de inters del crdito; un criterio necesario a considerar en el proceso de autorizacin es que el saldo de la deuda no se incremente como resultado de la operacin. De otra parte, el artculo 27 contiene los requisitos para la celebracin de las operaciones de manejo de deuda de las entidades territoriales y de las descentralizadas de todos los rdenes. En general el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, otorgar la autorizacin siempre y cuando se demuestre la conveniencia y justificacin financiera de la operacin y sus efectos sobre el perfil de la deuda, mediante documento justificativo de la operacin. Una importante modificacin fue incluida mediante el decreto 2283 de 2003 que incluye la posibilidad de celebrar operaciones de manejo de deuda y otros derivados no para una operacin en particular sino para un portafolio de deuda, inclusive. En el contexto internacional el mecanismo contractual a travs del cual son celebradas las operaciones es el documento redactado por la International Swap Dealers Association (ISDA), este contrato se compone de tres partes: la

primera de ellas llamada contrato maestro el cual contiene las obligaciones generales que rigen los trminos en los cuales sern celebradas las operaciones de cobertura, el segundo de ellos incluye los cambios particulares que lleguen a ser necesarios para una operacin en particular y el tercero llamado carta de confirmacin el cual contiene las condiciones particulares de la transaccin que est siendo celebrada.

f) Contratos de emprstito con organismos multilaterales.

Una de las fuentes principales de financiacin de la Nacin son los organismos multilaterales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Corporacin Andina de Fomento y el Banco Interamericano de Desarrollo. Tales entidades proveen recursos a la Nacin asociados a diferentes proyectos tales como ajuste al sector financiero, al sector de educacin, y saneamiento de agua potable o simplemente para financiar partidas del presupuesto general de la Nacin. Cada una de estas entidades cuenta con reglamentos propios los cuales son incorporados a la legislacin interna, tales reglamentos deben estar acordes con la Constitucin Poltica y a la ley nacional. Ejemplo del contenido de los reglamentos es la auditoria de los proyectos, la presentacin de reportes o informes de ejecucin, y la apertura de cuentas para el manejo de los recursos del crdito

g) Ley y jurisdiccin
Un elemento fundamental en el proceso de contratacin de las operaciones de crdito pblico es la Ley y la jurisdiccin. El artculo 13 de la ley 80 de 1993 determina la posibilidad de pactar que la ley y la jurisdiccin sean diferentes a las nacionales cuando la ejecucin de las obligaciones esenciales del contrato se ejecuten en el exterior. El artculo anotado recoge los elementos bsicos que reconoce la doctrina internacional para otorgar jurisdiccin a un contrato celebrado en un estado diferente al cual sera solicitado el pronunciamiento judicial. Aun cuando una de las partes del contrato es un estado o una entidad pblica la jurisprudencia de Estados Unidos 10 ha reconocido que la ley sobre la cual se decidir en el

10 ElliotAssociates y Banco de la Nacin y Repblica del Per, 194 F. 3d 363 (2d Cir. 1999).

evento de un litigio es de derecho privado implicando que aplican las clusulas de renuncia a reclamacin diplomtica y ejecucin coactiva, entre otros elementos. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia de marzo de 2004 acot el campo de aplicacin del anotado artculo al declarar la exequibilidad del artculo 13 anotado de la siguiente manera: el segundo inciso exequible sin condicionamientos, el tercer inciso exequible en el entendido que la celebracin y la ejecucin del contrato sea efectuada en Colombia y el cuarto inciso en el entendido que la discrecionalidad slo puede ejercerse vlidamente, en relacin con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relacin con contratos de emprstito, donacin, asistencia tcnica o cooperacin celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales." A un cuando esta norma no faculta de manera expresa el pacto de arbitrajes de acuerdo con el artculo 70 de la ley 80 de 1993 es factible su celebracin, mecanismo que es ampliamente utilizado en la contratacin pblica.

7. Operaciones de crditos publico a entidades territoriales.

El crdito a las entidades territoriales ha despertado de manera significativa el inters de las autoridades econmicas, dada su importancia macroeconomica, los efectos en la estabilidad de las entidades territoriales y del sistema financiero. Para abordar esta situacin har una referencia a la estructura financiera de las entidades territoriales dado que las actuales normas sobre endeudamiento pblico se fundamentan en el tratamiento de la estructura patrimonial de las entidades territoriales. As mismo tratar las causas del endeudamiento de estos entes, una descripcin de la evolucin normativa y jurisprudencial relacionada con el endeudamiento y por ltimo una referencia al rgimen de endeudamiento de las entidades territoriales.

a) Estructura de ingresos de las entidades territoriales

Los ingresos pblicos, son "el conjunto de recursos de los que disponen las entidades polticas para satisfacer las necesidades pblicas. 12" " COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 16 de marzo de 2004. Magistrado Ponente:JaimeAraujo Rentera. Sentencia C-429-04
12 JARAMILLO, ESTEBAN.Tratado de la ciencia de la Hacienda Pblica. Editorial Legis. Bogot, 1945, Pg. 46.

De acuerdo con la fuente de donde provienen, pueden clasificarse como originarios o patrimoniales, cuando provienen de los bienes del Estado; y derivados, para mencionar los que nacen del imperium de la misma organizacin. De acuerdo con la periodicidad, los ingresos pblicos pueden dividirse en ordinarios y extraordinarios; donde los primeros son aquellos que se perciben de manera habitual y predeterminada, por ejemplo las rentas provenientes de impuestos y de las tasas. Los segundos, "estn compuestos por los emprstitos, las emisiones de papel moneda, los impuestos y contribuciones extraordinarios, los supervit presupuestales y de tesorera, y en general todos los resultados positivos de la gestin presupuestal que sirven como recursos para el ao siguiente. "13 Los ingresos ordinarios municipales ms relevantes son: el impuesto predial, la contribucin por valorizacin, los impuestos de industria y comercio y de avisos y tableros, el impuesto a la circulacin y al trnsito y el impuesto de parques y arborizacin. En tanto que los ingresos departamentales de mayor importancia se derivan del consumo de alcohol, cigarrillo y juego de loteras. Dentro de los ingresos extraordinarios el ms importante es el endeudamiento. Otra forma de clasificar los ingresos, corresponde con la establecida en la Constitucin y se refiere a los ingresos corrientes, los cuales a su vez se dividen en ingresos tributarios y no tributarios. En este concepto se incluyen las regalas y compensaciones monetarias, las transferencias nacionales, las participaciones en las rentas de la Nacin, los recursos del balance y los rendimientos financieros generados en desarrollo de la vigencia presupuestal. Posteriormente, el artculo 3 de la ley 617 del 2000 denomin como ingresos corrientes de destinacin especfica a los ingresos excluidos de tal destinacin, entendiendo por estos, las rentas destinadas por ley o por acto administrativo a un fin determinado.

b) El sistema general de participaciones

El artculo 356 de la Constitucin Poltica modificado por el Acto Legislativo 1 de 2001 y la Ley 715 de 2001 establecen el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nacin que ser cedido a los departamentos, el distrito capital y los distritos especiales para la atencin directa, o a travs de los municipios, de los servicios que se les asignen, siendo el destinatario principal la educacin y la salud.

13 M IRAN DAT,ALFON SO. El derecho d e las finanzas pblicas. Editorial Legis. Bogot. 199 I , Pg. 64.

c) Estructura del gasto de las entidades territoriales

Se entiende como gasto pblico, "la inversin de los ingresos de las entidades polticas en la satisfaccin de las necesidades pblicas." 14 Estos, pueden clasificarse como ordinarios si se efectan de manera normal y habitualmente, tales como los pagos de nmina o los cnones de arrendamiento; y como extraordinarios, si se ejecutan en circunstancias excepcionales, como los que se realizaran para conjurar una tragedia natural. Tambin, podemos clasificarlos como: a. gastos de inversin, si se emplean para adquirir bienes estables, bienes permanentes u otro activo fijo; b. Gastos de funcionamiento, si se emplean para la adquisicin de bienes fungibles o de servicios; c. Gastos de transferencia, si pasan a otra entidad o a otra persona natural o jurdica, oficial o particular, para que ejerza funciones propias del Estado; y por ltimo, d. Gastos de deuda, si se emplean en el servicio de la deuda pblica. Otra modalidad de gasto, son los gastos corrientes, en donde, entre otros se encuentran las mesadas prestacionales de las entidades territoriales, el pago de servicios personales, las transferencias de nmina, los gastos generales, y el servicio de la deuda pblica. Tambin cabe recordar, que tras la Constitucin del 91, se establecieron los gastos de inversin social, como categora distinta de los dems gastos de inversin, a efectos de otorgarle un tratamiento preferente, a la educacin y la salud.

d) Evolucin de la deuda
El momento mas crtico en la evolucin de la deuda territorial se present en septiembre de 1999, donde haba cartera calificada en las categoras "C", "D" y "E" por $1.36 billones y el saldo del endeudamiento territorial ascenda a $5.7 billones 16 . Adicionalmente, para esa fecha el endeudamiento territorial, de Departamentos y Municipios, vencido con ms de 30 das representaba un 40% del total.

14 Cfr. Jaramillo, Esteban. 'Tomado de Cfr.MirandaT,Alfonso. 16 A septiembre de 1999 laAsobancaria calculo dicho monto con base en los reportes de la CIFIN. A dicha base de datos no estn afiliadas todas las entidades prestamistas, ni se reportan la totalidad de obligaciones por parte de las afiliadas.

La situacin antes referida se produjo por la diferencia entre los ingresos c los entes territoriales y el crecimiento de la deuda publica. Los ingresos de las entidades territoriales se vieron disminuidos como consecuencia de la recesi econmica enfrentada desde 1996 y en particular por la inelasticidad de los ingn sos, es decir las rentas que producan los mayores ingresos disminuyeron o manera importante sin posibilidad de crecimiento de otras formas. En partici lar, la deuda present un crecimiento acelerado dadas las condiciones en que fue contratada por cuanto estaba pactada en tasas flotantes y dada la crisis financiera en que las tasas de inters tuvieron un aumento significativo represent un it cremento en el valor de las cuotas hacindola impagable para muchas entidade De otra parte, la necesidad de cubrir partidas de gasto no financiadas, el deterioro de los recursos propios y el deseo de los mandatarios locales de reflejar a toc costa su gestin en obras pblicas, llevaron a las entidades territoriales a inca mentar de manera desmedida el endeudamiento pblico. 17 La situacin antes anotada comenz a mejorar a partir de la expedicin de ley 358 de 1997 y con la facultad de que los entes territoriales sean admitid( en acuerdos de reestructuracin de deuda de que trata la Ley 550. La mejora e las finanzas de las entidades territoriales se ha hecho tan palpable que para cierre del 2003 algunas entidades empezaron a reflejar supervits en sus estados financieros, como consecuencia de medidas mas estrictas para acceder crdito y un mejor manejo administrativo de sus ingresos y gastos; no obstat te lo anterior, los acuerdos de reestructuracin aun se encuentran en su etapa de ejecucin lo cual no permite asegurar que la situacin ha tornado totalmen te a la normalidad y algunas entidades territoriales no cuentan con capacida de pago para adquirir nueva deuda y por lo tanto iniciar nuevos proyectos c infraestructura.

e) Descripcin normativa y jurisprudencia!

En primer lugar es necesario efectuar un anlisis desde el punto de vista constitucional en relacin con la capacidad y autonoma de las entidades ten toriales para adquirir endeudamiento. En cuanto a las facultades de dichc entes, la Corte Constitucional considera que estas no son absolutas y debe conciliarse de acuerdo con el principio unitario del Estado.

"Documento "La problemtica actual de los departamentos y la posicin del gobierr nacional en la bsqueda de soluciones", publicado por el Ministerio de Hacienda, en mencin la intervencin del entonces Ministro, Doctor Juan Camilo Restrepo en el foro Nacional c Secretarios de Hacienda Departamentales, Ibagu, 19 de febrero de 1999.

Tal visin se determina en el anlisis integral que hace la Corte 18 de las normas relacionadas con el crdito pblico al determinar que esta regido por el artculo 334 de la Carta el cual dispone "la direccin general de economa estar a cargo del Estado"; el 189 numeral 25, que le otorga al presidente de la Repblica la facultad de organizar el crdito pblico, reconocer la deuda nacional y organizar su servicio, y, por su parte, el numeral 3 del artculo 268 superior, impone al Contralor General de la Repblica, la obligacin de llevar el registro de la deuda pblica de la Nacin y de las entidades territoriales. En cuanto a las facultades del gobierno nacional para reglamentar los trminos de las operaciones de crdito pblico los artculos 295 y 364 de la Constitucin, son explcitos en deferir a la ley la regulacin de las condiciones del endeudamiento de las entidades territoriales. Estas normas superiores especiales, que involucran un aspecto relevante del orden pblico econmico, prevalecen sobre las generales sobre autonoma presupuestal local. La anterior conclusin no pugna con la autonoma de lo departamentos y municipios en materia crediticia. Ya que de acuerdo con el artculo 287 de la Constitucin Poltica las entidades territoriales gozan de autonoma (para la gestin de sus intereses, y dentro de los limites de la Constitucin y le ley'. Con fundamento en el anterior principio constitucionalmente se encuentra sustento para que la Nacin controle el nivel de endeudamiento de los entes territoriales'. El Gobierno Nacional con el propsito de determinar la capacidad de pago de los entes territoriales de acuerdo con la situacin financiera generada a partir de las nuevas exigencias y estructura de recursos establecida por la Constitucin de 1991, present un proyecto de ley 2 el cual determin la formula para calcular la capacidad de pago de los entes territoriales, bajo esta nueva concepcin dicha capacidad deba estar edificada desde la ejecucin de los recursos y no en los recursos proyectados, dicho proyecto se materializ posteriormente en la ley 358. La Corte Constitucional mediante sentencia C-404 de 20001" determin la constitucionalidad de los artculos que establecan la capacidad de pago, las sanciones a los establecimientos de crdito y a los funcionarios que celebren operaciones de crdito pblico en desconocimiento de

18 Cfr Sentencia C-783 de 1999 Corte Constitucional. 19 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 6 de agosto de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C-478 de 1992. 20 Cf. Guillermo Perry Rubio. EXPOSICIN DE MOTIVOS AL PROYECTO DE LEY 68 DE 1995 SENADO. Gaceta del Congreso N 252 del 23 de agosto de 1995. Pg 2. 21 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 19 de abril de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-404 de 200 I.

las normas que rigen la materia. En esta sentencia la Corte consider que la definicin de capacidad de pago estaba cobijada bajo el principio de razonabilidad y proporcionalidad dado que el propsito era impedir que la atencin de la deuda pblica se hiciese imposible. A continuacin haremos una revisin de la ley 358 y el decreto 696 de 1998, dado que son las normas que determinan el rgimen de endeudamiento. Los crditos a otorgar por virtud de lo previsto en el artculo lo de la Ley 358 de 1997, no pueden exceder la capacidad de pago de la entidad, la cual se presume que existe cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operacin de crdito, no superan el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional, tal concepto es ampliamente explicado as: "En este sentido, el ahorro operacional es definido como aquellos recursos de que dispone la entidad despus de haber atendido con sus ingresos todos los pagos, excluyendo los intereses de la deuda (...). Este ahorro operacional representa el respaldo que un municipio tiene para asumir nuevos compromisos bien sea de inversin o de endeudamiento y puede estar basado en ejecuciones presupuestales. En segundo lugar el mencionado ahorro debe ser medido en forma relativa al endeudamiento. De este ltimo se conocen dos estados precisos: el saldo de la deuda que mide el total de obligaciones provenientes de capital y el servicio de la deuda, que es un concepto de flujo de fondos, calculado con una frecuencia mnima anual y que incorpora los pagos por amortizaciones, intereses, y comisiones. (...) La evaluacin del saldo de la deuda tambin permite determinar la exposicin absoluta al endeudamiento, ya que es un rubro financiero ms estable y de largo plazo. El servicio de la deuda, que es un evento dinmico, es empleado para medir la relacin entre el crecimiento real del ahorro de una entidad y el de los gastos financieros para que el endeudamiento sea sostenible. Por lo tanto una medida de capacidad de pago de las entidades territoriales colombianas debe contar con dos ndices que controlen tanto la tendencia del endeudamiento como los costos financieros, relativos al ahorro operacional.22" El ahorro operacional se calcula conforme la regla sealada en el pargrafo del artculo 2o. de la Ley 358 de 1997, en cuyo caso, cuando se registren niveles de endeudamiento inferiores o iguales al 40%, la contratacin del endeudamiento es efectuada por la entidad territorial de manera autnoma. 22 Cfr Perry Proyecto de Ley.
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Cuando el endeudamiento de la entidad territorial se site en una relacin intereses/ahorro operacional superior al 40% sin exceder el 60/a, los establecimientos de crdito podan otorgarles crdito, sin que para el efecto se requiera de autorizacin, siempre y cuando el saldo de la deuda de la vigencia anterior no se incremente a una tasa superior a la variacin del ndice de precios al consumidor (IPC) proyectado por el Banco de la Repblica para la vigencia, sin incluir la deuda atribuida a los pasivos pensionales contenidos en la ley 100 de 1993. Si bien es cierto la ley 358 creaba esta instancia intermedia tal categora a partir de la expedicin de la ley 795 de 2003 desapareci al derogar los artculos pertinentes, lo cual indica que las entidades territoriales cuya relacin de intereses se encuentre en esta franja no sern sujetos de crdito. De otro lado, los establecimientos de crdito podrn otorgar financiacin a los entes territoriales que, presentando una relacin intereses/ahorro operacional superior al 60% o una relacin saldo de la deuda/ingresos corrientes superior al 80%, siempre y cuando las necesidades de recursos sean excepcionales y cuenten con autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Como forma adicional para controlar el crdito a las entidades territoriales el Gobierno Nacional a travs del Decreto 2187 de 1997 modificado por el Decreto 2448 de 1998 determin la forma de ponderacin de los crditos, a travs de esta norma impuso un rgimen altamente gravoso para los establecimientos de crdito dado que el otorgamiento de financiacin a los entes territoriales dentro de los montos all anotados implica una reduccin importante en el patrimonio tcnico de la entidad. Norma que buscaba restringir el otorgamiento de crdito a las entidades territoriales al afectar su patrimonio tcnico y que hoy desde la perspectiva de Basilea II se podra entender como una verdadera aproximacin al riesgo que representan las entidades territoriales.

f) La garanta-pignoracin de rentas
El instrumento por excelencia utilizado por las entidades territoriales para otorgar como garanta admisible a los establecimientos de crdito, para obtener financiacin, es la pignoracin de rentas. Dado que el objeto del acuerdo es el compromiso de destinar los recursos de aquellos activos de la entidad que generan un flujo de caja al servicio de la deuda por ejemplo las transferencias que reciba de la Nacin, para el caso de un municipio; este compromiso no se considera una garanta como tal sino un medio de pago. Una caracterstica adicional de esta garanta es que el monto de la misma no es exacto dado que la afectacin se refiere a los recursos que la entidad recibir como producto del impuesto o de la transferencia que efecte la Nacin.

En este sentido el objeto de este acuerdo permiti que los administrador locales con fundamento en proyecciones pignoraran rentas por montos muy superiores a los efectivamente recibidos o pignoraran la renta para garantizar pago de diversos crditos. Situacin que trajo como consecuencia la imposibili dad en el pago de las cuotas en los plazos acordados obligando as al pago intereses de mora con la consecuencia de representar mayores costos netos d crdito. De otra parte los administradores otorgaban en garanta rentas de un sector para crditos que fueron utilizados en actividades diferentes a la cual perten ca la renta, rompiendo as uno de los postulados bsicos de la financiacion acerca de la correspondencia entre el uso de los recursos del crdito y la garanta otorgada. Para corregir esta situacin fueron expedidas normas que obligan a mantener la correspondencia perdida entre el uso de los recursos crdito y la destinacin de la renta. Valga la pena anotar que la ley le otorg obligacin de verificar tal correspondencia a los establecimientos de crdito al momento de aprobarlas operaciones de endeudamiento tal como lo establ ce el artculo 11o. de la Ley 358 de 1997. En este sentido, la garanta slo se e admisible, para los efectos de los cupos individuales de crdito, si la inversofactminldaprovsemi rcos,atvddes o sectores establecidos en la ley para la destinacin de la renta dada garanta. Para tal efecto, debern observarse los requisitos establecidos por, el decr to 2360 de 1993 sobre cupos individuales de crdito en relacin con las garai tas admisibles y la ley 358 de 1997 acerca de los lmites a los niveles de endei damiento. La efectividad de los contratos de garanta no ha sido demostrada judicial mente por cuanto, a ttulo de ejemplo, cuando los entes territoriales incumpl el pago de sus obligaciones de acuerdo con los trminos iniciales del contra stos celebraban nuevos acuerdos de reestructuracin de la obligacin o en un escenario crtico celebraban acuerdos de reestructuracin en los trminos de ley 550 los cuales normalizaban el estado de la obligacin.

g) Los planes de desempeo

Es evidente, que la exigencia de un plan de desempeo financiero, definid en el artculo 9 como programas de ajuste fiscal, financiero y administrativo 23 La Superintendencia Bancaria, consciente de esta situacin, expidi la Circulares Externas Nos. 057 de 195, 02 y 15 de 1996, tendientes a reglamentar el otorgamiento de crditos por parte del sistema financiero a las entidades territoriales.

tendiente a restablecer la solidez econmica y financiera de la entidad, muestra la preocupacin del Estado por sanear las finanzas de la entidad. A travs de tales planes se pretende que la entidad vuelva a adquirir la capacidad de pago, racionalice el gasto y fortalezca el recaudo de impuestos y mejore su gestin financiera. El cumplimiento de los planes de desempeo estar a cargo de la Contralora General de la Nacin y las contraloras regionales. As las cosas, los establecimientos de crdito se abstendrn de otorgar cualquier nuevo endeudamiento a las entidades territoriales que incumplan el plan de desempeo a que se refiere el artculo 9o. de la Ley 358 de 1997, so pena de ser sancionados por la Superintendencia Bancaria, salvo que tratndose de una nueva administracin sta cuente con autorizacin para el efecto del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Esta intencin del gobierno central y de la rama Legislativa, fue desarrollada posteriormente por la ley 617 del 2000 que de manera explcita aborda el tema del ajuste fiscal. El artculo 26 de esta ley, hace obligatoria la adopcin de un programa de saneamiento fiscal para aquellas entidades que presenten problemas en sus finanzas. A nuestro juicio, puede concluirse que las normas sobre programas de saneamiento fiscal expedidas en virtud de la ley 617, adicionan y complementan (incluso pueden derogar), los planes de desempeo contemplados en la ley 358 para entidades territoriales de alta concentracin de crdito; por tratar la misma materia, con los mismos fines, con posterioridad y especialidad. La ley 617 de 2000 precis la posibilidad de reestructuracin de la deuda antigua y la contratacin de nuevos crditos para ajuste fiscal con garanta de la Nacin. El decreto 192 de 2001, determin las condiciones en las cuales la Nacin garantizara los crditos contratados por las entidades territoriales para financiar el ajuste fiscal establecido en la Ley 617 de 2000 y tambin garantizara hasta el 40% de las deudas vigentes a 31 de diciembre de 1999 que sean reestructuradas en condiciones favorables.

h) Las entidades territoriales y los acuerdos de reestructuracin

Dada la gravosa situacin de las entidades territoriales a travs del artculo 58 de la ley 550 de 1999 les fue permitido celebrar acuerdos de reestructuracin reflejando as que las entidades territoriales son autnomas en el pago de sus obligaciones y que estn expuestas a ser declaradas insolventes, situacin que solamente se predicaba de los entes privados o de los pblicos que fueron constituidos bajo la figura de sociedades.

Para la Corte Constitucional 24 la aplicacin de los acuerdos de reestructuracin empresarial a las entidades territoriales no slo se fundamenta en el pr psito interventor de lograr el desarrollo armnico de las regiones, sino tar bin en la competencia del legislador para intervenir en el mbito de la autono ma de dichos entes, de acuerdo con lo establecido en el artculo 287 de Carta, sin afectar su ncleo esencial, conformado por la posibilidad de gesti nar sus propios intereses y constituir sus formas de gobierno y de administracin local -funciones de autogobierno y autogestin-. Esta intervencin, claro est, debe encontrar justificacin en razones vinculadas con el inters general tales como la estabilidad macroeconmica y financiera de la Nacin, que en caso de la Ley 550 de 1999 se patentiza en la necesidad de propender por viabilidad financiera de los entes territoriales cuyos efectos de orden macroeconmico son indiscutibles. El artculo 58 de la Ley 550 de 1999 25 contiene las disposiciones especial para las entidades territoriales, dado que por disposicin del artculo citad sern igualmente aplicables las normas y procedimientos previstos para la t estructuracin empresarial del sector privado solo en lo que fuera compatitible con sus caractersticas y naturaleza, tomando como fundamento el propsi interventor plasmado en el articulo 334 de la Constitucin de `promover- el de. rrollo armnico de las regiones" el cual debe ser propiciado por el mismo Estado

i) La Ley 819 de 2003

Esta ley introdujo importantes cambios a la estructura del financiamiento territorial, en general su propsito es restringir el acceso al crdito. All seala que la capacidad de pago de las entidades territoriales se analizar para todo el perodo de vigencia del crdito que se contrate y si al hacerlo, cualqui ra de los dos indicadores consagrados en el artculo 6 de la Ley 358 de 1997 ubica por encima de los lmites all previstos, la entidad territorial seguir 1 procedimientos establecidos en la citada ley, siendo aplicables nicamente 1 antes sealados.

24 COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 3 I de octubre de 2001. Magis trado Ponente:Dra. Clara InsVargas Hernndez. Sentencia C-I 143 de 2001. La norma en comento dispone: "Artculo 58. Acuerdos de reestructuracin aplicab alas entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuracin e instr mentos de intervencin a que hace referencia esta ley sern igualmente aplicables a las entidad des territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar prestacin de. Los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo cuenta la naturaleza y las caractersticas de tales entidades..."
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v
Con respecto a los crditos de tesorera otorgados por entidades financieras a las entidades territoriales se modific en el sentido que sern destinados exclusivamente a atender insuficiencia de caja de carcter temporal durante la vigencia fiscal adems de cumplir con los requisitos establecidos en tal norma La ley en comento introdujo dos importantes ajustes el primero de ellos referido a que adicionalmente a los requisitos exigidos por las normas relacionadas, para la contratacin de nuevos crditos por parte de los departamentos, distritos y municipios de categoras especial, 1 y 2 ser requisito la presentacin de una evaluacin elaborada por una calificadora de riesgos, vigiladas por la Superintendencia de Valores en la que se acredita la capacidad de contraer el nuevo endeudamiento. Este requisito si bien pretende hacer un anlisis riguroso por un tercero neutral adolece de un vicio tcnico dado que las sociedades calificadoras de riesgo emiten una opinin sobre la calidad crediticia del sujeto en estudio y no pueden certificar acerca de la capacidad de contraer el endeudamiento y su posibilidad de repago, de otra parte una certificacin de esta naturaleza trasladara la funcin obvia y natural de un establecimiento de crdito que es la de analizar el riesgo de una entidad territorial a una sociedad calificadora de riesgo. En cuanto a los establecimientos de crdito esta calificacin juega un papel fundamental en el diseo del SARC el cual recoge los postulados de Basilea II sobre anlisis de riesgo. El otro elemento fundamental es la valoracin de los pasivos contingentes nuevos que resulten de la celebracin de operaciones de crdito pblico, otros contratos administrativos y sentencias y conciliaciones cuyo perfeccionamiento se lleve a cabo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 448 de 199826, dicha valoracin ser aprobada por la Direccin General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y se manejarn de acuerdo con lo establecido en dicha ley La valoracin de los pasivos contingentes perfeccionados con anterioridad a la vigencia de la citada Ley 448 de 1998, ser realizada por el Departamento Nacional de Planeacin, con base en procedimientos establecidos por esta entidad.

j) Endeudamiento de las entidades descentralizadas de orden territorial

El decreto 610 de 2002 reglamentario de la ley 358 de 1997 cre el sistema de pago estableci el sistema obligatorio de calificacin de capacidad de pago
La ley 448 de 1998 crea el Fondo de Contingencias Pasivas el cual es utilizado como mecanismo de garanta a travs de aportes a un fondo administrado por la fiduciaria la previsora de acuerdo con la metodologa establecida por el Ministerio de Hacienda y Credito Publico
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para las entidades descentralizadas del orden territorial el cual obliga a las entidades anotadas a obtener calificacin por parte de una sociedad calificadora de riesgo para poder acceder a financiacin; as mismo esta norma establece los criterios que debe seguir para tal propsito. 8. Gestin de riesgo en el marco de las

regulaciones propuestas por el comit de Basilea

El acuerdo de Basilea, que desde 1988 ha constituido la base para la definicin del capital mnimo requerido por las instituciones financieras, inici el anlisis sobre un nuevo marco que se ha denominado Basilea II, el cual incorpora profundos cambios en esta materia. Hasta hoy, el acuerdo vigente define una metodologa de determinacin del nivel de solvencia, que toma como referencia una ponderacin del riesgo y en consecuencia el capital requerido por cada tipo de activos, sean stos cartera, bonos del sector real, cartera del sector bancario, cartera soberana o de entes territoriales. Es indudable que en la actualidad existen herramientas de anlisis de riesgos que deben ser incorporadas ala gestin de las entidades crediticias. Los cambios principales en los requisitos de capital mnimo del acuerdo de 1988 estn en el enfoque del riesgo crediticio y en la inclusin de requerimientos de capital por riesgo operativo. En otras palabras, el primer pilar del Acuerdo de Basilea II propone cambiar la definicin de activos ponderados por nivel de riesgo en: 1. Modificaciones sustanciales en el tratamiento del riesgo de crdito; y 2. La introduccin de un tratamiento explcito para el riesgo operativo, lo cual resultar en una medicin de dicho riesgo que se incluir en el denominador del coeficiente de capital del banco.

Es en este sentido que el nuevo Acuerdo busca que las entidades realicen un trabajo de evaluacin del riesgo futuro de cada uno de sus grupos de activos y de cada uno de sus negocios, incluyendo, de manera particular y novedosa, el riesgo operativo, que se hace cada da ms importante en la medida en que se incorporan tecnologas automticas de operacin de los servicios financieros. De esta evaluacin, la institucin financiera debe lograr una adecuada administracin del riesgo, una determinacin del nivel de capital requerido para la gestin del negocio, sin que se exponga la estabilidad futura de la institucin y, al mismo tiempo, procurar una mayor transparencia hacia la comunidad de
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inversionistas, sobre el riesgo que la institucin enfrenta y la forma como lo administra y mitiga. Es importante resaltar que a partir de Basilea II las exposiciones a varios tipos de contrapartes como estados, bancos y empresas, sern asignadas ponderaciones del riesgo basadas en evaluaciones efectuadas por instituciones externas de evaluacin del crdito, es decir sociedades calificadoras de riesgo o a travs de modelos de anlisis de riesgo diseados por cada entidad financiera. Este Acuerdo provee una mayor diferenciacin del riesgo, modificando el tratamiento de las exposiciones de los bancos a Estados. En este sentido, para las exposiciones de los bancos a los riesgos soberanos, el acuerdo propone el utilizar los puntajes de crdito atribuidos por organismos de crdito de exportacin. En materia de garantas el acuerdo nos dice que para que un banco obtenga reducciones de capital por recibir derivados crediticios o garantas, la proteccin crediticia debe ser directa, explicita, irrevocable e incondicional. Si se cumplen estas condiciones los bancos podrn reconocer proteccin crediticia proporcionada por soberanos, bancos, compaas de valores y empresas, con una evaluacin externa de A o mejor, segn los criterios de evaluacin de las agencias calificadoras de riesgo, en este punto el cambio es importantsimo dado que se modifica enormemente el criterio de medicin de riesgo y se refleja en el peso en el patrimonio tcnico. Algunos sectores desconfan de la aplicabilidad de los principios contenidos en el nuevo acuerdo de Basilea 11, ya que "no es claro que las buenas intenciones de los reguladores puedan ser exitosamente incorporadas en la reglamentacin. Es un trabajo de la mayor dificultad y con muchos detalles an por desarrollar. Las nuevas normas slo entrarn a regir -en el mejor de los casos- en el 2005; preocupa la posibilidad de la creacin de distorsiones o contradicciones con el nimo de ajustar de manera temprana la filosofa de supervisin. Pero no queda duda de que los principios estn claros y que es conveniente que las entidades se unan a las tendencias internacionales, ajustando nuestros sistemas de administracin del riesgo a los nuevos principios. El nuevo marco intenta ajustar los requerimientos regulatorios de capital a los riesgos subyacentes, y proveer a las entidades y a sus supervisores de varias opciones para la evaluacin de la adecuacin del capital dentro de los cuales deber reflejarse el impacto en la valoracin de riesgo de la Nacin, de los entes territoriales y de las entidades descentralizadas de todos los niveles.

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lbdem.

a) Circular externa 042 de 200128 La circular de riesgos de mercado tiene como objetivo establecer el maro general que deben seguir los establecimientos de crdito para la medicin c los riesgos. Se busca contribuir al desarrollo de un modelo integral de adm nistracin de activos y pasivos, que considere aspectos tanto cuantitativo como cualitativos. Este proceso de gestin de riesgos debe ser entendido c manera integral considerando para ello el marco regulatorio que sobre el ten ha expedido la Superintendencia a travs de la Circular Externa 088 de 2000. La circular en mencin mejora los modelos de medicin de riesgos c mercado, en relacin con la Resolucin 001 de 1996, permitiendo, entre otrc aspectos, reconocer las caractersticas particulares de cada entidad, incorporar do nuevos instrumentos financieros y, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1720 de 2001 29 , se establecen requisitos de capital para cubrir los respectivos riesgos asumidos por las entidades, en este decreto se cambi la frmu para calcular la relacin de solvencia, introduciendo un componente de riesgo de mercado en el denominador. Valga la pena anotar que este ajuste refleja los parmetros de Basilea II en la determinacin del patrimonio tcnico al inclu una medicin de riesgo y deja de lado nicamente el criterio estndar. En resumen, la norma establece: 1. La obligatoriedad de medir la exposicin a los riesgos de mercado, originados en las operaciones de intermediacin financiera y de tesorera que re: izanlostermdfcios,nderalguitso: Riesgo de tasa de inters. Riesgo de tasa de cambio Riesgos de precio de instrumentos de renta variable 2. Para ese efecto, la Superintendencia Bancaria establece un modelo estndar de medicin para cada uno de los factores de riesgo arriba identificado siguiendo muy de cerca la metodologa estndar propuesta por Basilea desde 1993 con sus posteriores enmiendas (principalmente las de 1995 1996), pero permite igualmente la utilizacin de modelos internos des: rrollados por las entidades financieras, siempre y cuando los mismos cun
28 Por la cual se establecen las actividades mnimas a realizar por los jefes de control interno o quienes hagan sus veces con relacin al control interno contable y la estructura de k informes establecidos en la Resolucin 196 de 2001 de la Contralora General de la Nacin

29 COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDAY CREDITO PUBLICO. DECRETO 1720 c 2001."por el cual se establece la relacin mnima de solvencia de los establecimientos crdito". DIARIO OFICIAL44.530. En Imprenta Nacional, Bogot, 2001.

Od plan unos requisitos mnimos de confiabilidad y que la calidad del proceso de gestin de riesgos, de acuerdo con los parmetros fijados en la circular 88, sea adecuada.

b) Riesgo soberano
Colombia actualmente cuenta con una ponderacin riesgo para los ttulos de deuda pblica emitidos por la Nacin de 0%, las obligaciones que cuentan con su garanta y los crditos adquiridos por la Nacin, la cual esta determinada normativamente, de acuerdo a los principios definidos en el acuerdo de Basilea I; sin embargo, la prctica internacional ha demostrado que un manejo ms eficiente del riesgo requiere que se haga un estudio real de los factores que pueden afectar el riesgo de crdito, especficamente un estudio concienzudo del riesgo soberano, pasara a tener unas ponderaciones diferentes. En el mercado de deuda pblica colombiana en el mbito internacional, factores como el dficit fiscal, la situacin econmica del pas, la estabilidad poltica, etc. son factores determinantes para la toma de decisiones por parte de un inversionista internacional; sin embargo, estos factores en el mbito interno son desestimados. Sin embargo, la aplicacin en Colombia del acuerdo de Basilea II para las entidades territoriales puede tener como efecto no deseado que algunas entidades dejen de ser sujetos de crdito, dado que su estructura financiera, poltica y su capacidad de generar y recaudar nuevos impuestos es altamente limitada determinara una alta exposicin al riesgo de los establecimientos de crdito, la cual podra ser compensada nicamente con una alta tasa de inters, situacin que es aplicable en aquellos pases donde no existe limite a la tasa de inters de colocacin, confirmando as la reiterada critica que Basilea II es procclico y deben generarse criterios propios para su aplicacin en pases en desarrollo.

Bibliografa

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vos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiacin, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiacin, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construccin y negociacin de vivienda y se expiden otras disposiciones." En: Diario Oficial No. 43.827. Bogot: Imprenta Nacional, 1999. COLOMBIA. CONGRESO DE IA REPUBLICA. LEY 550 DE 1999. "Por la cual se establece un rgimen que promueva y facilite la reactivacin empresarial y la reestructuracin de los entes territoriales para asegurar la funcin social de las empresas y lograr el desarrollo armnico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el rgimen legal vigente con las normas de esta ley" En Diario Oficial No. 43.940, Bogot: Imprenta Nacional, 2000. Ley publicada originalmente publicada en el Diario Oficial No. 43.836 de Fecha 30 de diciembre de 1999, la Ley fue publicada nuevamente para corregir errores de trascripcin y para garantizar su correcta promulgacin. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. LEY 617 de 2000. "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Lev Orgnica de Presupuesto, el Decreto1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecerla descentralizacin, y se dictan normas para la racionalizacin del gasto pblico nacional". En Diario Oficial No. 44.188, Bogot: Imprenta Nacional, 2000. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. LEY 715 DE 2001. "Por la cual se dictan normas orgnicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artculos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones para organizar la prestacin de los servicios de educacin y salud, entre otros". En Diario Oficial No 44.654. Bogot: Imprenta Nacional 2001. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. LEY 781 DE 2002. "por la cual se amplan las autorizaciones conferidas al Gobierno Nacional para celebrar operaciones de crdito pblico externo e interno y operaciones asimiladas a las anteriores y se dictan otras disposiciones." En Diario Oficial 45.041. Bogot: Imprenta Nacional, 2002. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. LEY 795 de 2003. "Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones" En Diario Oficial No. 45.064. Bogot: Imprenta Nacional, 2003.

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cin de sus operaciones de tesorera" Boletn Superintendencia Bancaria 565. En Imprenta Superintendencia Bancaria, Bogot. 2000. COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA BANCARIA. CIRCULAR EXTERNA 042 DE 2001. Criterios y procedimientos para la medicin de riesgos de mercado. Boletn Superintendencia Bancaria 615. En Imprenta Superintendencia Bancaria, Bogot. 2001. CORREA, Patricia. Public Debt, Public Debt Markets and Monetary Policy In Colombia. En Borradores de Economa. No. 147, Banco de la Repblica, febrero de 2002. CLAVIJO, Sergio. Deuda Pblica Cierta y Contingente. el caso de Colombia. En: Borradores de Economa. abril de 2002. DINMICA Y CARACTERISTICAS DE LA DEUDA PUBLICA EN COLOMBIA: 1996-MARZO DE 2002. Lozano e. Luis Ignacio. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. Manual de Operaciones de Crdito Pblico. Documento indito. Bogot, 2002. DIRECCIN GENERAL DE POLTICA MACROECONMICA. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO. La Sostenibilidad de la Deuda. Soporte del Estado Comunitario. Documento indito. Bogot, 2003. HERNANDEZ, Antonio, LOZANO, Luis, MISAS, Martha. La disyuntiva de la deuda pblica: pagar o sisar. En: Revista de Economa Internacional, segundo semestre de 2000. (No 3). JARAMILLO, Esteban. Tratado de la Ciencia de la Hacienda Pblica. Editorial Legis. Bogot, 1945, Pg. 46. COLOMBIA. JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPBLICA. RESOLUCION EXTERNA 3 DE 1998. "Por la cual se sealan las condiciones financieras a las cuales deben sujetarse las entidades pblicas para colocar ttulos en moneda legal colombiana". Boletn Nmero 8. En: Banco de la Repblica, Bogot, 1998. COLOMBIA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA. RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2000. "Por la cual se compendia el rgimen de cambios internacionales." Boletn Nmero No. 16. En: Banco de la Repblica, Bogot, 2000.

COLOMBIA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLIC' RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2001. "Por la cual se sealan las condi ciones financieras a las cuales deben sujetarse las entidades pblicas par colocar ttulos en moneda legal colombiana". Boletn No. 41. En: Banco d la Repblica, Bogot, 2001. MIRANDA T, ALFONSO. El Derecho de las Finanzas Pblicas. Editoral: Legis. Bogot. 1991, Pg. 64. LOPEZ SANDOVAL, Eduardo Luis. Sovereign debt restructuring: shoul be worried about elliott?. Cambridge, MA. May 2002. http://wwwlaw.harvard.edu/programs/pifs/pdfs/eduardo_sandoval.pdi RESTREPO, JUAN CAMILO. "La problemtica actual de los departamentos y la .posicin del Gobierno Nacional en la bsqueda de solucic nes". Publicado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Febrer de 1999.

El gravamen a los

movimientos

financieros
Guillermo Antonio Villalba

Resumen
El artculo presenta una visin crtica del impuesto conocido como gravamen a los movimientos financieros y de la forma como ste ha incidido en la libre seleccin de productos por parte de los usuarios del sector. Al respecto, se destacan el hecho generador y l as extenciones originalmente contempladas por la Ley 63 de 20 0,y falencias que con el curso de/tiempo acus a/no contemplar varios productos financieros que permiten a los usuarios la disposicin de recursos o el pago a terceros sin causar el GMF El anlisis comprende la legalidad de /os productos y las medidas a las que tuvieron que recurrir /as autoridades para desestimular la demanda de /os mismos a pesar que /os servicios prestados presentan ventajas econmicas adiciona/es al ahorro fisca/ que fue el efecto que llam la atencin de la DIAN. Finalmente, se destaca la agilidad con la que el Legislador de/2002 corrigi las deficiencias de/ hecho generador inicial, no sin antes tender una invitacin para reflexionar sobre el lastre que este impuesto representa para el desarrollo del sector financiero colombiano, entre otros efectos indeseables que este tributo ha generado. Pa/abras c/a ves: - Colombia - Derecho tributario -Impuestos -actividad financiera Gravamen a movimientos financieros

Abstract
This article shows a critical point of view of the so called "financial transactions tax" (in Spanish `GMF'), andhowthe latter has influenced the freedom of choice of products by the consumers of the financial sector. The events that triggered the accrual of the tax and the exemptions to the accrual thereof, originally foreseen in Law 633 of 2000 are pointed out as well as the mistake which eventually arouse when several financial

* Abogado Universidad de Cartagena, Especialista en Derecho Comercial (U. de los Andes) yen Derecho Financiero (U. del Rosario). Ha sido, entre otros, Subjefe Divisin Jurdica (hoyTrmites Societarios) de la Superintendencia de Sociedades y asistente de la Vicepresidencia Jurdica del Instituto de Fomento Industrial, IFI. Actualmente,es asociado en Pricewaterhouse Coopers Servicios Legales yTributarios Ltda.

products that en tided costumers to use their money or make payments to third parties without the payment of"GMF; were no longer possible as exemptions to the accrual of the tax.. The analysis includes comments as to the lawfulness of the products and the regulations adopted by the authorities to discourage the demand of the latter, without taking into consideration if the services rendered gave rise to economical advantages further to the tax savings which arise thereof, which is the fa ct that called the attention from the Colombian tax authorities. Finally, the agility of the lawmakers in 2002 is stressed, when deficiencies as regards to the initial events that triggered the tax were amended.The article also extends an invitation to acknowledge the problems that this tax entails for the development of the Colombian financial sector; among other undesired effects that this tax has caused

KeyWFords: Colombia Tax law; Taxation; Financial activity; Tax on financial

operations

La reforma tributaria del ao 2000 introdujo el denominado Gravamen los Movimientos Financieros como un impuesto a cargo de los usuarios de sistema financiero y de las entidades que lo conforman, que se causara cada vez que hubiere disposicin de recursos depositados en cuentas corrientes, d, ahorros o de depsito en el Banco de la Repblica, o giros de cheques de gerencia, a una tarifa del tres por mil calculada sobre el valor total de la transac cin financiera mediante la cual se dispone de los recursos.' A pesar de la amplitud del hecho generador anterior, el Legislador Tributa rio del ao 2000 no grav ciertos productos financieros que implican disposi cin de recursos o que sirven como medio de pago a terceros, o an gravndolos, los benefici con una exencin 2, circunstancia que incidi positivamente en 1 acogida de los mismos por parte de los usuarios del sector, a un punto tal qu las autoridades fiscales, al no poder calificarlos como prcticas evasivas abusivas del Derecho, propusieron al Congreso de la Repblica incluir expre ' COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. LEY 633 DE 2000 "Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obliga torios para la vivienda de inters social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la rama judicial." En: Diario Oficial No.44.275. Bogot: Imprenta Nacional, 2000. Artculo I .
2 "Exencin es "efecto de eximir o eximirse. Franqueza y libertad que uno goza para eximirse d algn cargo u obligacin'. Siempre, pues. que alguien que en principio, por virtud de las reglas generales, debiera ser sujeto pasivo de un tributo, sea exceptuado de su pago, ms an, sustrado de la lista o cena de contribuyentes, se est instituyendo en su favor una exencin con respecto al deber genrico que vincula al resto de las personas."COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Plena. Sen tencia del 12 de septiembre de 1991. Magistrado Ponente: Pedro Escobar Trujillo (Sentencia N 104). Copia tomada de la base de datos"Jurisprudencia y Doctrina Datalegis".

samente dentro del hecho generador algunos de estos productos, y restringir las exenciones para los otros, "con elfin de mejorar el recaudo por ese conceptoy de cerrar las brechas de elusin tributaria que se han identificado. En atencin a lo sensible del tema, recomendamos tener presente que el origen de estos productos es anterior a la entrada en vigencia del gravamen a los movimientos financieros, que su desarrollo estuvo inspirado en la necesidad de ser ms giles y competitivos en la prestacin de servicios financieros, y que a partir de las fortalezas que permite el uso de tecnologas de punta y una infraestructura administrativa con cobertura nacional, los mismos abrieron una posibilidad real de generar economas de escala entre las entidades y sus clientes mediante la prestacin de unos servicios que no slo generan valor agregado en trminos de confianza y seguridad, sino tambin, que liberan a los usuarios de tareas que la entidad financiera puede cumplir con mayor eficacia y eficiencia, permitindole as al cliente focalizar esfuerzos y recursos en la empresa que constituye su negocio. Al no poder desconocer esta realidad, para poder gravar con este impuesto los productos que se mencionarn fue necesario adicionar el hecho generador, en algunos casos, y restringir las exenciones, en otros, pues tal y como estn autorizados por la Ley Financiera resisten un anlisis crtico de cara a la Constitucin y a la Ley Tributaria, generan economas de escala entre el cliente y la entidad, y permiten un ahorro fiscal sin mayores esfuerzos.' Hecha la anterior precisin entraremos en materia.

COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDAY CRDITO PBLICO. EXPOSICIN DE MOTIVOSAL PROYECTO DE LEY N 80 DE SEPTIEMBRE 19 DE 2002.Tomada del libro"REFORMATRIBUTARIA 2002 - LEY 788 DE 2002". Editado por PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios y la Cmara de Comercio de Bogot. Bogot, Colombia. Primera Edicin 2003. Pg. 234. 4 "El ahorro fiscal es una forma legtima de minimizar la carga fiscal. El contribuyente asume un comportamiento - vgr abstenerse de consumir un producto determinado - gracias al cual consigue soslayar la obligacin tributaria, colocndose en un campo no regulado e indiferente para el Legislador... . La elusin fiscal, en e/ plano terminolgico y normativo, es objeto de discusin.A ella suelen remitirse las diferentes tcnicas y procedimientos de minimizacin de la carga fiscal, que no suponen evasin en cuanto se dirigen a evitar el nacimiento del hecho que la ley precisa como presupuesto de la obligacin tributaria.Algunos consideran que la elusin,a diferencia, de la evasin, representa una violacin indirecta - admisible en algunos casos e inadmisible en otros (cuando se abusa de las formas jurdicas para evitar o reducirla carga fiscal) - de la ley tributaria. De otra parte, lo que distingue a la elusin fiscal del ahorro fiscal, es la colocacin del contribuyente en reas de comportamiento y de actividad no indiferentes para el legislador, pero deficientemente reguladas por ste o no comprendidas de manera efectiva por sus normas."COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia del 21 de enero de I 993.Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz (Sentencia C-0 15), pg. 5 y siguientes. Copia tomada directamente de la Corporacin.

I. Contratos o convenios de recaudo

El artculo 871 del Estatuto Tributario introducido por el artculo 1 de Le y 633 de 2000 seala: "El hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo coi tituye la realizacin de las transacciones financieras, mediante las cua se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, as como en cuentas de depsito en el Banco de la Repblica, y los gii de cheques de gerencia. En el caso de cheques girados con cargo a los recursos de una cuenta ahorro perteneciente a un cliente, por un establecimiento de crdito bancario o por un establecimiento bancario especializado en cartera potecaria que no utilice el mecanismo de captacin de recursos mediante la cuenta corriente, se considerar que constituyen una sola operacin retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo...." De acuerdo con el hecho generador descrito, salvo lo dispuesto para cl ques de gerencia y otros dos supuestos de hecho consagrados en el pargrafo de la norma transcritas, la regla general es que la disposicin de recursos c no estuvieran consignados en cuenta corriente, de ahorros o de depsito, causaba el tributo. Aprovechando la infraestructura y la experiencia adquiridas por algur establecimientos bancarios en desarrollo de la actividad autorizada por el tculo 7 literal c) del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero', se volvier an ms atractivos los titulados "Convenios de recaudo y administracin de carter pago a terceros", mediante los cuales el banco obraba como un mandatario del cliente (mandante) en dos vas: (i) Para el cobro de la cartera de su cliente y, (ii) para el pago de la nmina, proveedores, impuestos y dems obligacione cargo del mismo, con cargo a los recursos recaudados. En ejecucin de este mandato, al final de un perodo determinado y una descontados los valores correspondientes a los pagos ordenados por el mandante
N

5 Dbitos efectuados sobre los depsitos acreditados como 'saldos positivos de tarjetas crdito' y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crdito cancelar importe de los depsitos a trmino mediante el abono en cuenta.
COLOMBIA PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DECRETO 663 DE 1993 "Por medio cual se actualiza el estatuto orgnico del sistema financiero y se modifica su titulacin y numeracin': Diario Oficial N 40.820. Bogot: Imprenta Nacional, 1993.

y la comisin del banco, el saldo de las sumas recaudadas de la cartera del cliente es consignado en la cuenta corriente o de ahorros dispuesta por l. En estos casos, como los recursos recaudados y los pagos que se hacan con cargo a los mismos se manejan en cuentas de orden del banco mandatario', el impuesto no se causaba sino hasta el momento en que el mandante dispusiera de las sumas que el mandatario le hubiere consignado en su cuenta corriente o de ahorros. As las cosas, por esta va el gravamen a los movimientos financieros se causa al final de la operacin, una vez el mandante disponga del saldo de los recursos consignados por el banco mandatario en su cuenta corriente o de ahorros. La acogida de este producto fue de tal magnitud que con el fin de competir con los bancos algunas sociedades fiduciarias empezaron a ofrecer uno similar, ajustado al rgimen propio de operaciones autorizadas a estas entidades, y tanto la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) como la Superintendencia Bancaria no demoraron en percibir el ahorro fiscal que lo haca atractivo e intentaron restringir su uso sin desconocer los lmites de sus correspondientes competencias. La DIAN por ejemplo, mediante concepto general N 028581 de 6 de abril de 2001, sobre Gravamen a los Movimientos Financieros, seal: `En todo caso los giros de cheques y los traslados de recursos a cuentas de terceros mediante la constitucin de fiducias u otra modalidad contractual, como las denominadas "cuentas convenio o de recaudo" en los establecimientos de crdito, con el objeto de ordenar pago, se encuentran sujetos al Gravamen a los Movimientos Financieros." Al ser consultada sobre cl alcance de la expresin "tercero' la DIAN implcitamente da a entender que sera toda persona distinta de la entidad financiera y del cliente en una relacin contractual de carcter bilateral.'

' "No harn parte del balance de los establecimientos de crdito y se contabilizarn en cuentas de orden las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como los correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, asi como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depsitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones." Subrayas fuera del texto original:COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. LEY 510 DE 1999. `Por la cual se dictan disposiciones en relacin con el sistema financiero y asegurador, el mercado pblico de valores, las superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades",Artculo 26, pargrafo. En: Diario Oficial N43.654. Bogot: Imprenta Nacional, 1999.
COLOMBIA. DIRECCIN DE IMPUESTOSYADUANAS NACIONALES. Concepto N 44778 del 3 I de mayo de 2001. Pginas 10 y I I . Copia tomada directamente de la DIAN.

Por su parte, la Superintendencia Bancaria, mediante Circular Externa N 18 del 18 de abril de 2001, calific como prctica no autorizada "la realizacin de transacciones y por ende la disposicin de recursos acudiendo a la utili zacin de cdigos

contables que han sido definidos para propsitos diferentes al registro de operaciones relacionadas con la captacin de recursos del pblico. Por ejemplo, se incurre en ello, en la utilizacin de diferentes cuentas de pasivo para el registro de movimientos propios de una cuenta corriente o de ahorros, as como cualquier otra prctica reali zada con el fin de evadir el recaudo y pago del tributo."
A pesar de los anteriores pronunciamientos, una y otra autoridad no podan desconocer que este tipo de convenios, contratos o acuerdos existan y estaban autorizados para el sector financiero con anterioridad a la expedicin de la Ley 633 de 2000, que la nominacin, la tipologa y la forma como se contabiliza la disposicin de recursos a travs de los mismos consultan tanto la ley como los reglamentos propios del sector, que estos acuerdos de voluntades no estaban contemplados por el hecho generador del tributo y, que al evaluar las causas que motivan a las partes a contratar, como autoridades estn obligadas a presumir la buena fe.9 Por ello, para superar las limitaciones propias del hecho generador fue neadicorlt-u8s71eEaoTribut,cnelpsod incluir expresamente este tipo de acuerdos10: E "Tambin constituyen hecho generador del impuesto: (...) La disposicin de recursos a travs de los denominados contratos o convenios de recaudo o similares que suscriban las entidades financieras con sus clientes en los cuales no exista disposicin de recursos de una cuenta corriente, de ahorros o de depsito. Los dbitos que se efecten a cuentas contables y de otro genero, diferentes a las corrientes, de ahorros o de depsito, para la realizacin de cualquier pago o transferencia a un tercero...." Si bien el segundo de los prrafos no es el ms afortunado, en la medida en que ni existe claridad ni mucho menos precisin sobre lo que debe entenderse por "cuentas de otro gnero'; lo que si es inequvoco es que el Legislador pretende anticipar el ingenio de los comerciales del sector, y abarcar de antemano cual9 "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelantes ante stas." COLOMBIA. CONSTITUCIN POLTICA.Artculo 83. En: Gaceta Constitucional N 114. Bogot: Imprenta Nacional, 1991. 10 COLOMBIA. CONCRESO DE LA REPBLICA LEY 788 DE 2002. por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones. Artculo 45. En: Diario Oficial No.45046. Bogot: Imprenta Nacional, 2002.

quier producto que permita manejar recursos por fuera de los estados financieros aceptados por los reglamentos contables, lo cual es un escenario improbable en un sector calificado como de "inters pblico". En este orden de ideas, luego de la adicin al hecho generador introducida por la reforma tributaria del 2002, la disposicin de recursos que involucra este tipo de acuerdos causa el gravamen a los movimientos financieros cuando quiera que el cliente instruya a la entidad financiera para realizar pagos a sus acreedores con cargo a los recursos recaudados, pero no, cuando la entidad financiera consigne los recursos recaudados en cuentas corrientes o de ahorro abiertas a nombre del mandante.12

2. Contratos reporto
Para los efectos de este artculo se acoge la nocin que de contrato repo o reporto propone el doctor Sergio Rodrguez Azuero: `El reporto puede definirse como el contrato por medio del cual el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) ttulos valores mediante el pago de un precio con la obligacin de transferirle los mismos u otros de la misma especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, ms una prima, comisin o inters. Este tipo de operaciones es usual no slo entre entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria sino tambin, entre stas y sociedades del sector real de la economa. Tratndose del segundo de los casos, cuando los repos son pasivos para la entidad financiera, sta cumple su obligacin de pagar por la readquisicin de los ttulos enajenados en un primer momento, mediante el giro de la suma acordada como precio de recompra de los ttulos materia del repo directamente al reportador, o a los terceros que ste le indique, bien porque estn expresamente diputados para recibir un pago vlido en nombre de aqul, o bien porque ostentan la condicin de acreedores del reportador y sencillamente ste

" "Las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150 son de inters pblico y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del gobierno en estas materias y promover la democratizacin del crdito." COLO MBIA. CONSTITUCIN PO LTICA.Artculo 335. En:
Gaceta Constitucional N 114. Bogot: Imprenta Nacional, 1991. 12 En este ltimo escenario, en estricto sentido no habra disposicin de recursos (por el mandante) y bajo ese entendido no se causara el tributo. 13 Sergio Rodrguez Azuero, Contratos Bancarios Su significacin en Amrica Latina, 5a. edicin, Editorial Legis, Bogot, 2002, pgina 682.

desea obviar un paso y aprovechar las facilidades propias del sector financiero para el traslado de recursos." Ahora bien, el numeral 5 del artculo 879 del Estatuto Tributario introducido por la reforma tributaria del ao 2000 dispuso como exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros: "Los crditos interbancarios y las operaciones de reporto con ttulos realizadas por las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria o de Valores para equilibrar defectos o excesos transitorios de liquidez, en desarrollo de las operaciones que constituyen su objeto social." Esta norma fue reglamentada de la siguiente forma: "Artculo 11. Crditos interbancarios y operaciones de reporto. Para los efectos establecidos en el numeral 5 del artculo 879 del estatuto tributario son crditos interbancarios los realizados entre establecimientos de crdito vigilados por la Superintendencia Bancaria, para equilibrar sus posiciones transitorias de tesorera por defectos o excesos de liquidez. Son operaciones de reporto aquellas negociaciones mediante las cuales una entidad que requiere la consecucin de recursos para subsanar exclusivamente situaciones de tesorera, entrega activos con el compromiso de recomprarlos al vencimiento del plazo convenido. Cuando se trate de operaciones de reporto realizadas por entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, las entidades que intervienen debern identificar una cuenta corriente exclusiva a travs de la cual se ejecuten las transacciones relacionadas con las operaciones de reporto. Como quiera que la norma legal ni distingua ni exiga que para gozar de la exencin ambas partes en el repo tenan que ser vigiladas por las superintendencias Bancaria o de Valores, la modalidad de repos pasivos en los que la entidad financiera reciba instrucciones de su acreedor, sociedad del sector real de la economa, para cumplir con la obligacin de recompra girando
14 El denominado"Impuesto Global a lasTransacciones Financieras" o"TobinTax", antecedente mundial del gravamen a los movimientos financieros, ha sido considerado un impuesto reaccionario a la dinmica adquirida por los flujos de capital transnacionales, cuya volatilidad ha sido impulsada por la eficiencia y las facilidades de los medios de pago electrnicos empleados por el Mercado Financiero. ' s COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. DECRETO REGLAMENTARIO 405 DEL 14 DE MARZO DE 2001, "por el cual se reglamenta el Libro Vl del estatuto Tributario'; Art. 11. En: Diario Oficial 44.358. Bogot: Imprenta Nacional, 2001.

o E

los recursos a las terceras personas indicadas por la parte activa en el repo, sencillamente se constituy en un producto muy demandado. No obstante la claridad del tenor literal de las normas legal y reglamentaria, al ser consultada la DIAN expres la siguiente opinin': "Pregunta No. 2 Las operaciones de reporto pueden ser celebradas por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con otros contribuyentes no vigilados por ella, ni por la Superintendencia de Valores? "Respuesta.- Considera el Despacho de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 5 del artculo 879 del Estatuto Tributario, que las operaciones de reporto, exentas son necesariamente las realizadas entre entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria y de Valores." La anterior interpretacin no fue compartida por la generalidad del sector financiero e incluso fue demandada ante la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, hoy da cualquier discusin sobre el particular est superada, toda vez que el artculo 48 de la Ley 788 de 2002 dispone: "Exenciones del gravamen a los movimientos financieros. Modificanse los numerales 5 y 10, y adicinense tres numerales y el pargrafo 2 al artculo 879 del Estatuto Tributario, as: "5. Los crditos interbancarios y la disposicin de recursos originada en operaciones de reporto y operaciones simultaneas sobre ttulos materializados o desmaterializados, realizados exclusivamente entre entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria o de Valores, entre stas e intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o entre dichas entidades vigiladas y la Tesorera General de la Nacin y las tesoreras de las entidades pblicas, para equilibrar defectos o excesos transitorios de liquidez. ..." De la simple lectura de la nueva redaccin de la exencin es posible inferir, que hoy da la exencin para los repos, con base en el numeral 5 del artculo 879 del Estatuto Tributario, opera nicamente tratndose de repos celebrados entre entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria o de Valores, o entre stas e intermediarios inscritos en el Registro Nacional de Valores e

16 COLOMBIA DIRECCIN DE IMPUESTOSYADUANAS NACIONALES. Concepto No. 44778 del 31 de mayo de 2001. Publicado en el Boletn CODEX N 93. Bogot: Imprenta Nacional, 2001.

Intermediarios, o entre dichas entidades vigiladas y la Tesorera General de Nacin y las tesoreras de las entidades pblicas.

3. Cesin de derechos sobre carteras colectiva

Ya para finalizar analizaremos un producto que tuvo una evolucin inten sante, en la medida en que a diferencia de los dos anteriores, su verdader desarrollo se dio con posterioridad a la expedicin de la Ley 633 de 2000 como resultado de las dinmicas propias de las daciones en pago como mecanismc alternos de extinguir obligaciones. En efecto, de acuerdo con el numeral 14 de la Ley 633 de 2000, estn exentos del gravamen a los movimientos financieros, "Los traslados que se realicen entre
cuentas corrientesy/ o de ahorros abiertas en un mismo establecimiento de crdito a nombre un mismo y nico titular" `iclaerntdmbuxs,oplaer ahorro colectivo cuentas corrientes o de ahorros que pertenezcan a un mismo nico titula siemprey cuando estn abiertas en el mismo establecimiento de crdito."

Este numeral fue reglamentado de la siguiente forma por el artculo 20 d Decreto 405 de 2001: "Traslado de recursos entre cuentas de ahorro colectivo y cuentas cc rrientes o de ahorro. Para hacer efectiva la exencin prevista en el incis segundo del numeral 14 del artculo 879 del estatuto tributario, se requiere que los traslados de recursos se realicen entre cuentas individuales de ahorro o corrientes, y las cuentas abiertas a nombre de un fond comn o de valores de los cuales sea aportante o suscriptor el titular c la cuenta individual. La exencin ser por el monto del capital aportad ms los rendimientos devengados. En todo caso, los giros de cheques los traslados de recursos a cuentas de terceros mediante la constituci de fiducias u otra modalidad contractual con el objeto de ordenar pago se encuentran sometidos al gravamen a los movimientos financieros... . Considerando las mltiples cuentas de ahorro colectivo abiertas en igu nmero de establecimientos de crdito por las sociedades fiduciarias a nombi de los fondos comunes de inversin por ella administrados, en una fecha cierta un cliente dispona el traslado de una suma determinada de dinero de s cuenta corriente o de ahorros a la cuenta de ahorros colectiva abierta por Fiduciaria en el mismo establecimiento de crdito, sin causar el gravamen a 1c movimientos financieros.

Estos recursos permanecan invertidos en el fondo de la fiduciaria hasta el momento en el que el cliente tuviera que pagar pasivos por un valor similar a las sumas invertidas, oportunidad en la que poda optar entre redimir directamente su inversin y girar a su acreedor los recursos consignados en su cuenta por la Fiduciaria, o ceder sus derechos en el fondo a su acreedor, cancelando de esta ltima forma su obligacin, y notificando de la cesin a la Fiduciaria. En el segundo de los escenarios, el acreedor del aportante o suscriptor original, ahora cesionario de los derechos en el fondo, redima la inversin y la fiduciaria proceda a restituir los recursos invertidos al aportante o suscriptor actual (por virtud de la cesin) mediante el traslado de la suma invertida con los correspondientes rendimientos desde una cuenta de ahorro colectivo abierta por la Fiduciaria a una cuenta corriente o de ahorros del cesionario de los derechos en un mismo establecimiento de crdito. Dichos movimientos pueden ser representados en la forma que se presenta continuacin: Momento 1: Un cliente "A" ordena el traslado recursos de su cuenta corriente o de ahorros a la cuenta de ahorros colectivo abierta por la Fiduciaria en el mismo establecimiento de crdito donde "A" tiene sus cuentas, para ser invertidos en el Fondo Comn Ordinario administrado por sta:

Documentos 6 S3 Demanda 2

Transaccin Contractual Subyacente

Momento 2: "A" cancela su obligacin para con su proveedor mediante la cesin de los derechos fiduciarios en el Fondo Comn Ordinario, y notifica a la Fiduciaria de la cesin para que tenga como aportante o suscriptor en el Fondo y cliente suyo, al proveedor cesionario: Notificacin de la cesin

Momento 3: El proveedor redime la inversin para lo cual imparte la orden

correspondiente a la Fiduciaria quien dispone el traslado de los recursos desde una cuenta de ahorros colectivo abierta en el establecimiento de crdito inicial o en otro establecimiento en el que el proveedor de "A", ahora suscriptor o aportante en el fondo y por tanto, cliente de la Fiduciaria, tiene a su vez cuenta corriente o de ahorros:

FCO

Traslado de recursos entre cuentas abiertas en un mismo establecimiento de crdito

C C C

Bajo este esquema y con antelacin a la entrada en vigor de la Ley 788 de 2002, el proveedor reciba las sumas que "A" le deba sin causar el gravamen a los movimientos financieros. Consciente de esta situacin, a solicitud de las autoridades fiscales el Legislador introdujo un nuevo hecho generador que no diera lugar a discusin alguna con relacin a la causacin del impuesto": "Tambin constituyen hecho generador del impuesto: El traslado o cesin a cualquier ttulo de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, as como el retiro de estos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente, inclusive cuando dichos traslados o retiros no estn vinculados directamente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de depsito. En aquellos casos en que s estn vinculados a dbitos de alguna de dichas cuentas, toda la operacin se considerar como un solo hecho generador... .

" COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA LEY 788 DE 2002."Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones". Artculo 45. En: Diario Oficial No.45046. Bogot Imprenta Nacional, 2002.
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Para efectos de la aplicacin de este artculo, se entiende por carteras colectivas los fondos de valores, los fondos de inversin, los fondos comunes ordinarios, los fondos comunes especiales, los fondos de pensiones, los fondos de cesanta y, en general, cualquier ente o conjunto de bienes administrado por una sociedad legalmente habilitada para el efecto, que carecen de personalidad jurdica y pertenecen a varias personas, que sern sus copropietarios en partes alcuotas...." Luego de la introduccin del hecho generador anterior, la cesin de derechos sobre una cartera colectiva como mecanismo de extincin de obligaciones a cargo del suscriptor es considerada una transaccin gravada, y en tal consideracin el uso impartido por los clientes a este producto ha vuelto a su curso normal.

4. Comentarios finales
Si bien y con ocasin de la expedicin de la Ley 633 de 2000 y sus decretos reglamentarios las autoridades fiscales no demostraron un especial conocimiento del sector financiero, la capacidad de reaccin por parte de stas fue gil y su respuesta eficaz, como quiera que la adicin del hecho generador para incluir expresamente los productos mencionados constituy una solucin que no da lugar a discusiones de fondo sobre la causacin o no del impuesto, por lo menos, hasta tanto la norma que contiene el hecho generador sea declarada inexequible por la Corte Constitucional o derogada por el Congreso de la Repblica. Producto de esa capacidad reactiva de las autoridades, la experiencia ha demostrado que tanto la vigencia como las ventajas competitivas que para las entidades financieras otorgaron estos productos resultaron precarias: Mientras el Mercado y las autoridades los conocieron, y la competencia decidi prestarlo con el fin de evitar la migracin de su propia clientela y de ganar nuevos clientes, en el primero de los casos, y hasta tanto las autoridades decidieron adoptar medidas para contrarestar el ahorro fiscal que permitan, en el segundo.

De acuerdo con las normas especiales del sector financiero, burstil y asegurador, estn legalmente habitadas para administrar "carteras colectivas'; las sociedades fiduciarias, las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades administradoras de fondos de inversin, las sociedades administradoras de fondos de pensiones, las sociedades administradoras de fondos de cesantas, y las compaas de seguros, entre otras.

Sobre este ltimo, cabe recordar que las modificaciones introducidas al hecho generador del gravamen a los movimientos financieros en el ao 2002 pretenden un recaudo aproximado del 0.1% del Producto Interno Bruto en cada uno de los cuatro aos', y con el incremento de la tarifa que ahora se propone, al cuatro por mil, las autoridades estiman un recaudo cercano a los $ 551 mil millones para el ao 200420. Bajo las anteriores expectativas y haciendo a un lado cualquier consideracin relativa a las distorsiones que en el Mercado ha producido este impuesto (preferencia de efectivo, desintermediacin financiera, tendencia al alza en las tasas activas, situacin de recursos en cuentas de compensacin en el extranjero, etc.), la aceptacin del gravamen a los movimientos financieros por los usuarios del sistema es cada vez mayor, habida consideracin que la cuanta y la agilidad requeridas por ciertas transacciones exigen de la seguridad y la logstica que slo este sector y sus agentes pueden brindar, razn por la cual su causacin, inevitable en la mayor parte de estos casos, es hoy da un gasto ms dentro de las proyecciones de muchas empresas.
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Bibliografa
Rodrguez Azuero, Sergio. CONTRATOS BANCARIOS Su significacin en Amrica Latina. Quinta Edicin. Bogot, Legis Editores S.A., 2002. 960 pginas. Autores varios. REFORMA TRIBUTARIA 2002 Ley 788 de 2002. Primera Edicin. Bogot, PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios y Cmara de Comercio de Bogot., 2003. 544 pginas.

19 COLOMBIA.MINISTERIO DE HACIENDAY CRDITO PBLICO. Exposicin de motivos al Proyecto de Ley N 80 de septiembre 19 de 2002.Tomada del libro "REFORMATRIBUTARIA 2002 - LEY 788 DE 2002". Editado por PricewaterhouseCoopers Servicios Legales yTributarios y la Cmara de Comercio de Bogot. Bogot, Colombia. Primera Edicin 2003. Pg. 234. 20 COLOMBIA CONGRESO DE LA REPBLICA. Ponencia para primer debate al proyecto de Ley No. 155/03 (C) 134/03 (S),"Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento econmico y el saneamiento de las finanzas pblicas".Tomado directamente de la Corporacin.