Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof.

Maximiliano Rusconi)

Dolo eventual y culpa consciente, una discusin que no cesa.

Por Noem Jara

Introduccin. El presente trabajo tiene como objetivo exponer el problema que plantea la distincin entre el dolo eventual y la culpa conciente, as como tambin sistematizar las distintas posturas que ha adoptado la doctrina al respecto y los diversos criterios utilizados para distinguir o diferenciar ambos tipos penales. El inters en tratar este tema radica en que cualquier avance en el esclarecimiento y delimitacin de ambas figuras resulta trascendental dado que el encuadramiento en uno u otro tipo determina la punibilidad de una conducta y la magnitud de la pena. En la primera parte del trabajo se precisaran conceptos generales como el de dolo y culpa para luego entrar en la descripcin de las diversas teoras postuladas. Finalmente se concluir con un anlisis acerca de la importancia de la distincin entre estos institutos, cerrando con una propuesta frente a los casos cuyo encuadramiento en uno u otro caso no es claro.

Conceptos previos: Podemos definir al dolo como el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo objetivo. Es decir que se compone de dos elementos, uno cognitivo o intelectual y otro volitivo. En el caso del elemento cognitivo debe destacarse que, por un lado, debe referirse a la accin que se realiza (saber qu se hace) y no a la antijuridicidad de la accin ya que este ultimo saber corresponde al campo de la culpabilidad y no de la tipicidad1, y por otro, ese conocimiento debe ser efectivo y no potencial (lo que deba saber). Zaffaroni, Alagia y Slokar lo explican diciendo: son dos conocimientos diferentes el saber qu hago y el de saber que lo que hago es contrario al derecho() El conocimiento de que lo que hago es contrario al derecho no se actualiza en la conducta () su naturaleza es completamente diferente de los conocimientos efectivos que corresponden al dolo ()2 En funcin de este elemento volitivo podemos sealar los diferentes tipos de dolo. El dolo directo en primer grado, que es aquel en el que la voluntad del sujeto tiene en cuenta el resultado tpico como objetivo o fin; el dolo directo en segundo grado donde la voluntad abarca consecuencias accesorias cuya produccin est ligada a los medios empleados para lograr un resultado que se plantea como principal. Y el tercer tipo de dolo es el dolo eventual, tema central de este trabajo por lo que se realizar su desarrollo conceptual mas adelante. Pero siguiendo con la distincin entre los tipos de dolo podemos
Esta posicin corresponde a la llamada teora de la culpabilidad que se plante como antagnica a la teora del dolo, la que postulaba que la conciencia de antijuridicidad es, junto al conocimiento de los hechos, un componente del dolo. 2 Zaffaroni, Alagia y Slokar, MANUAL DE DERECHO PENAL parte general, Buenos aires, Ediar, 2005,
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citar a Claus Roxin quien propone diferenciarlos desde otro ngulo. Segn el autor, la diferencia puede marcarse desde los distintos niveles de voluntad y conocimiento que en cada especie de dolo se presentan. As, en el caso del dolo directo el nivel del saber (elemento intelectual del dolo) es escaso, basta con suponer la posibilidad de provocar el resultado, pero en cambio, el elemento volitivo tiene en este caso un nivel muy alto. En el supuesto del dolo directo de segundo grado, el nivel de conocimiento del agente respecto del resultado daoso es lo mas amplio posible, aunque el aspecto volitivo sea menor que en el supuesto del dolo directo. por ejemplo, quien pretende hacer explotar un vagn de tren para dar muerte a uno de los pasajeros sabe que con esa accin tambin causar la muerte de otros pero no es su fin principal . Respecto del dolo eventual Roxin sostiene que se diferencia del dolo directo en que no se persigue el resultado y por tanto el elemento volitivo se presenta ms dbil, mientras que respecto del dolo directo de segundo grado tambin el saber referido a la produccin del resultado es sustancialmente menor. Esta reduccin tanto del elemento intelectual como del volitivo afectan aspectos sustanciales del dolo por lo que colocan a la figura del dolo eventual en una posicin que podramos calificar de intermedia entre el dolo y la culpa con representacin, a tal punto que en determinados casos resulte dificultosa la distincin. Justamente es la finalidad de este trabajo sistematiza los distintos criterios que la doctrina ha planteado con el fin de demarcar los limites entre una y otra figura.

pag.405.-

La determinacin del dolo eventual es una cuestin muy debatida en el mbito penal ya que su delimitacin y especificacin, as como su distincin respecto a la culpa consciente, es difcil de lograr no slo en el mbito doctrinario, donde se presentan diversos criterios para establecerlo, sino tambin en el campo jurisprudencial. Esta situacin tiene consecuencias trascendentales dado que lleva a que los tribunales puedan encuadrar un mismo caso en tipos diferentes (culposo/doloso) con la repercusin que ello tiene en la punicin del delito, mas especficamente en la fijacin de la pena. Podemos definir al dolo eventual como aquel en que el agente se representa la posibilidad de la produccin del resultado tpico a travs de su accin pero igualmente realiza la conducta. Edgardo Donna3 lo define como aquel en el cual en la parte intelectual del dolo existe la representacin del resultado, de manera que el autor conoce el peligro concreto de la realizacin del tipo penal. Es decir que el agente conoce y quiere la accin que realiza pero respecto del resultado slo se lo representa como una eventualidad (puede ocurrir o no) y frente a eso se mantiene indiferente e igualmente contina con la ejecucin de su conducta. En otras palabras, como lo manifiesta Bacigalupo, las consecuencias de la accin no perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. En este punto no est de ms recalcar que pese a la denominacin de la figura como dolo eventual la eventualidad o probabilidad est referida al resultado disvalioso y no a la voluntad realizadora del tipo objetivo (dolo);
DONNA,EDGARDO, Teora del delito y de la pena, tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995. pag 103.
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El sujeto quiere realizar la accin, acepta y quiere el resultado.

Delitos culposos - culpa con representacin. Otro concepto que es necesario precisar es la culpa consciente o con representacin. Refirindonos a los delitos culposos en general podemos decir que son aquellos a travs de los cuales se busca sancionar acciones que, implicando una violacin a un deber de cuidado, producen un resultado daoso para un inters jurdicamente protegido. Podemos definir la imprudencia como la creacin de un riesgo mas all de lo permitido a raz de una violacin de deberes de cuidado previamente definidos, a los cuales se le puede atribuir normativamente la produccin de un resultado. A deferencia de lo que sucede en los delitos dolosos en que el agente realiza una accin (con conocimiento y voluntad) dirigida al resultado tpico, tambin querido, en los delitos culposos la finalidad y el comportamiento del autor no coinciden, el agente no quiere el resultado. Es decir, en el mbito de la imprudencia, la voluntad del autor no se dirige hacia la realizacin de la principal consecuencia del hecho que realiza y que resulta penalmente relevante; y la relevancia jurdica de su voluntad no surge de lo querido, sino de una comparacin con respecto a lo debido (deber de cuidado).

El fundamento de la punibilidad del delito culposo es el desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes jurdicos ajenos, ya sea porque no ha pensado en la lesin que causa o porque supone falsamente que su accin no causar dao alguno. El delito imprudente puede presentar dos formas distintas, la culpa inconsciente y la culpa consciente o con representacin. En el primer caso, el agente no tiene adecuada consciencia de que su accin es realmente peligrosa y, mucho menos, de la antinormatividad reglamentaria de la accin que realiza. Analizando estas caractersticas de la culpa inconsciente desde la perspectiva del principio de culpabilidad que exige que el agente haya tenido posibilidad de contramotivarse en la norma, lo que no sucede si el sujeto desconoce totalmente la situacin de peligro que genera, un sector de la doctrina se manifiesta en contra de considerarla una conducta culpable y por ende no punible. Sin embargo, autores como Roxin y Zaffaroni sostienen que existen supuestos en que el contenido de culpabilidad ser mayor en caso de culpa inconsciente, por ejemplo cuando se compara un supuesto de una grave falta de atencin frente a otro caso en que la confianza del agente en la no produccin del resultado esta casi justificada. Zaffaroni, por su parte sostiene que no es cierto que la culpa consciente sea ms grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor el contenido injusto de la accin de quien ni siquiera se representa la creacin de un peligro con altsima probabilidad de concrecin4

En lo que respecta a la culpa consciente o con representacin, el sujeto conoce y tiene voluntad de realizar aquello que la norma prohbe: generar un riesgo realizado en el marco de un incumplimiento del deber de cuidado a travs de la violacin de un reglamento o ley . El agente quiere realizar la accin pero confa en que el resultado disvalioso no se producir. Roxin aclara que debe distinguirse entre la "confianza" y una mera "esperanza" en que el resultado no se produzca. Quien confa en un desenlace airoso, generalmente por una sobrevaloracin de su habilidad para dominar la situacin, no toma seriamente en cuenta el resultado delictivo y por tanto no acta dolosamente. Sin embargo, quien toma en serio la posibilidad de un resultado delictivo y no confa en que todo saldr bien puede igualmente tener la esperanza de que la suerte est de su lado y no pase nada. Esta esperanza, dice Roxin, no excluye el dolo cuando simultneamente el sujeto deja que las cosas sigan su curso y no busca mediante su accin evitar la produccin del resultado. Otros autores como Bacigalupo no considera a la culpa con representacin como una forma de imprudencia, sino que engloban los supuestos de culpa con representacin en el mbito del dolo eventual porque consideran que toda vez que el agente pudo representarse el resultado como probable se est ante un supuesto de dolo eventual. En palabras del autor si el autor conoci el peligro no permitido generado por su accin, se dar dolo eventual; si, por el contrario, no conoci el peligro no permitido proveniente de su
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Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. Cit. Pag 425.

conducta, habr imprudencia cuando hubiera podido conocer el peligro5. Sin embargo el autor no renuncia a la terminologa tradicional y admite que resulta til para diferenciar supuestos especficos y sostiene que estaremos ante un caso de culpa consciente si el agente incurre en un error respecto de la existencia del peligro, en tanto que se tratar de culpa inconsciente cuando el error del agente recaiga en el carcter concreto del peligro. Frente a esta posicin podemos situar la postura de Zaffaroni, quien postula que la culpa con representacin es una categora distinta del dolo eventual y solo cuando es temeraria puede lindar con el dolo eventual. Cabe recordar que la temeridad esta referida a un supuesto de imprudencia grave o burda. El Dr. Zaffaroni halla la distincin entre dolo eventual y culpa con representacin en el hecho de la inclusin, (o no) del resultado tpico dentro del plan de accin del sujeto. Es decir, si el agente consider seriamente la posibilidad de produccin del resultado y aun as acta, incluye ese resultado representado dentro de su plan y lo acepta configurndose el dolo eventual. En cambio si el sujeto tiene tal representacin y confa en que no se producir (no lo incluye en el plan) estaremos ante un caso de culpa con representacin. En este sentido Roxin plantea que la realizacin del plan es un elemento determinante del dolo, por lo que se estar ante una conducta dolosa cuando la misma se corresponda, desde una valoracin objetiva, con el plan del agente. Tambin resulta un elemento trascendental para la distincin entre
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Bacigalupo Enrique , Derecho penal parte general, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

dolo eventual y culpa conciente. Demarcando la diferencia entre ambas figuras Roxin sostiene que quien incluye en sus clculos la realizacin de un tipo reconocida por l como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente -aunque slo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurdico protegido por el correspondiente tipo. Esta "decisin por la posible lesin de bienes jurdicos" es la que diferencia al dolo eventual de la imprudencia consciente y la que justifica su ms severa punicin. () La diferencia radica en que en el culpa conciente el agente confa en poder evitar el resultado mediante su habilidad. () Esta confianza en un desenlace airoso -contina Roxin- que es ms que una dbil esperanza, no permite llegar a una decisin en contra del bien jurdico protegido. Sin duda se le puede reprochar al sujeto su descuidada negligencia o ligereza y castigarlo por ello, pero como no ha tomado decisin alguna en contra de los valores jurdicos tpicamente protegidos aquel reproche es ms atenuado y merece slo la pena de la imprudencia6. Esta distincin entre ambas figuras tambin se presenta en el mbito de la culpabilidad, y por ende en el de la punibilidad, ya que quien acta decididamente en contra de un inters jurdicamente protegido, aun cuando se lo plantee como una eventualidad, tienen una actitud mas reprochable que quien acta negligentemente confiando en su habilidad y en que el resultado no se producir. En este intento de diferenciar el dolo eventual de la culpa con representacin, la doctrina a postulado diversas teoras que desde diversos
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Roxin Claus, derecho penal, parte general T 1. Editorial Civitas, 1997.-

aspectos tratan de marcar diferencias entre estas dos formas del tipo penal. Entre estas teoras podemos mencionar la de la probabilidad o representacin, que pone el acento en el elemento intelectual de dolo por lo cual habr dolo eventual cuando el agente haya considerado la posibilidad de lesionar con su conducta el inters jurdicamente protegido en un grado de probabilidad alto y aun as no modifica su plan. En cambio, si el agente se plante el resultado daoso como algo meramente probable, estaremos ante un supuesto de culpa consciente. Segn esta teora, considerar un resultado como probable plantea una situacin distinta del hecho de considerarlo como posible; en el primer caso existe un grado mayor de certeza de que ocurrir el resultado tpico, mientra que en el segundo, la produccin del resultado se presenta como una situacin mas remota. Esta teora fue desarrollada en la poca de posguerra primero por Schroder y luego profundizada por Schmidhuser y parte de la premisa de que la mera representacin de la posibilidad del resultado ya debera hacer desistir al sujeto de seguir actuando, y la confianza en la no produccin del resultado encierra en s la negacin de su posibilidad. Esta teora niega, en definitiva, la existencia de una imprudencia consciente en el sentido tradicional. Por otro lado, encontramos la teora del sentimiento la cual requiere, para la configuracin del dolo eventual, no slo que el sujeto se represente la posibilidad de producir resultado daoso sino que adems debe haber indiferencia de ste frente al resultado.

Otra de las teoras que pretendi echar luz sobre el tema fue la teora del consentimiento o de la voluntad la cual, como su nombre lo indica, pone nfasis en el elemento volitivo porque exige no slo la representacin por parte del agente de la posibilidad que el resultado se produzca sino tambin que el sujeto acepte o consienta el resultado tpico. Podemos marcar aqu una inconsistencia en la teora ya que, justamente, el dolo eventual se caracteriza por el hecho de que el agente no quiere el resultado, de lo contrario hablaramos de dolo directo. En el intento por salvar esta situacin surgen dos posturas doctrinarias que hacen hincapi en distintos aspectos del consentimiento. Por un lado, la teora hipottica del consentimiento que pretende demarcar el dolo eventual en los casos en que a travs de un juicio hipottico se determine que el sujeto hubiese actuado de la misma forma aun teniendo la seguridad de que el resultado se producira. Como dice Donna se trata de un juicio hipottico, por el cual si el autor se hubiera representado el resultado como seguro y aun de esa forma hubiera actuado lo habra hecho con dolo7. Esta teora ha sido ampliamente criticada debido a que ese juicio hipottico no se refiere a los actos del sujeto si no que avanza sobre la persona del mismo, ya que para determinar cmo habra actuado se tienen en cuenta aspectos personales de sujeto, lo que implica recaer en un derecho penal de autor violando el principio de culpabilidad. En el intento por superar la tesis anterior se planteo la teora positiva del

consentimiento que busca salir del plano hipottico y enmarcarse en un derecho penal de acto. Segn esta tesis, habr dolo eventual cuando la representacin del resultado se presente no slo en el elemento intelectual del agente sino tambin en el volitivo, esto es que habindose representado como posible o probable el resultado, el agente no retrocede en su conducta y acepta sus consecuencias. Podemos distinguir entonces dos tesis opuestas, la de la voluntad y la de la representacin, que establecen criterios muy distintos para distinguir los supuestos de dolo eventual y culpa consciente. En una posicin intermedia entre estas teoras podemos ubicar a la teora de Arm Kaufmann que se desarrolla a partir de la idea de accin final y segn la cual el agente saldr de la esfera del dolo eventual cuando habindose representado la posibilidad del resultado, su voluntad estuviese dirigida a evitar el resultado. Si el sujeto realiza esfuerzos para evitar el resultado, entonces con frecuencia confiar en el xito de aqullos y por tanto tampoco actuar dolosamente, en tal caso se estar ante un supuesto de culpa consciente; el lmite se encuentra en la misma conducta del sujeto, en su accionar final, y en los medios utilizados para ello. Bien dice Kaufmann que en este caso se debe distinguir entre deseo de no realizacin del resultado y voluntad de ello. El mero deseo no alcanza para excluir el dolo eventual, es necesario tener la voluntad de evitar el resultado daoso. Esa voluntad debe exteriorizarse en la eleccin de medios y la direccin del curso de accin; de no ser as, se estar frente a un caso de dolo
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Donna, Edgardo, ob. Cit. Pag.108

eventual.

Conclusin: La distincin entre estos tipos penales no es tan clara, no slo desde el punto de vista dogmtico, lo que resulta evidente teniendo en cuenta las distintas teoras que se han postulado y las diversas posiciones que hoy toman los estudiosos del derecho, sino tambin desde el punto de vista fctico, lo que se manifiesta sobre todo en el campo probatorio. Los criterios que proponen las teoras anteriormente expuestas para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente son de carcter interno o referidos a un aspecto del nimo del sujeto. Resulta entonces difcil de probar por ejemplo, si el agente se represent o no la posibilidad de produccin del resultado tpico y en caso de hacerlo, la prueba se basar en meros indicios y presunciones. Los tribunales de nuestro pas no aplican un criterio unnime al respecto por lo que un mismo supuesto fctico puede encuadrarse en uno u otro tipo penal segn el juzgador del que se trate. Esta circunstancia tan indeseable por la subjetividad a la que est expuesto el juzgamiento de estos casos hace surgir el interrogante acerca de cmo deben resolverse los casos que no pueden ser encuadrados en forma determinante en el dolo eventual o en la culpa consciente. A este cuestin una parte de la doctrina responde que de no poder probarse el dolo eventual debera condenarse por imprudencia ya que entre dolo e imprudencia existe una relacin gradual y por aplicacin del principio in dubio pro reo corresponde esa interpretacin.

En mi opinin esta posicin resulta en realidad violatoria de los principios in dubio pro reo y el principio de legalidad. Estoy en desacuerdo con esta idea de relacin gradual entre el dolo y la imprudencia, por el contrario se trata de tipos penales distintos que enmarcan conductas muy diferentes por lo que dndose uno de ellos no puede darse el otro. As, quien acta resignndose a la produccin de un resultado no puede, al mismo tiempo, confiar en que el resultado no se producir. En definitiva, considero que si en el caso concreto no se puede probar en forma acabada el encuadramiento en el tipo doloso o en el culposo corresponde declarar la absolucin del imputado respetando as los principios constitucionales del derecho penal.

Bibliografa: - Bacigalupo Enrique , Derecho penal parte general, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 1999.- Donna Edgardo, Teora del delito y de la pena, Editorial Astrea, Buenos aires, 1995.- Fichas de ctedra, sin datos bibliogrficos.- Roxin Claus, derecho penal, parte general, T 1. Editorial Civitas, Espaa, 1997.- Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual de derecho penal, parte general, Buenos aires, Ediar, 2005.-