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CARL SCHMITT E LA DISTRUZIONE DELLA REPUBBLICA DI WEIMAR Di Andrea Gilardoni

Il potere si genera perch i poteri che sono stati divisi, esecutivo, legislativo e giurisdizionale, agiscono insieme. Originariamente il potere si genera perch molti agiscono di concerto (Arendt 2002: 184, trad. nostra)1.

Premessa La Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 26 agosto 1989 affermava: Una societ, nella quale la garanzia dei diritti non sia assicurata e la separazione dei poteri fissata, non ha una Costituzione (art. 16). Non per questo la Rivoluzione francese riusc a garantirli, essendo priva di un organismo, indipendente dalle maggioranze temporanee e provvisorie, che potesse impedire abusi e oppressione da parte di tali maggioranze. Risalendo il fiume della storia ritroviamo sempre una contrapposizione tra diritto e forza o tra legge positiva (nomos) e legge della natura (physis), ma constatiamo che entrambe le prospettive e le pratiche del diritto sono efficaci, se vero che gli esseri umani non hanno sino ad ora abbandonato n luna n laltra prospettiva argomentativa sullorigine e sul fondamento della legge. Ma da dove viene il diritto? possibile tentare di giustificare i diritti umani a partire da Dio, dalla Natura, dallo Stato, persino dalla Storia o dalle consuetudini. Forse una pi modesta argomentazione potrebbe individuare nei diritti costituzionalmente garantiti e protetti un rimedio, uno strumento di difesa nei confronti di abusi che si sono storicamente realizzati. Nulla di sacro o naturale, dunque, bens una debole, ma imprescindibile, forma di difesa, la quale andr a sua volta difesa contro i tentativi di utilizzarla per fini contrari a quelli per cui stata codificata (come le pi recenti dichiarazioni dei diritti non mancano di constatare). Oltre a problemi prettamente linguistici (la manipolazione del pensiero e del linguaggio) e pedagogici (leducazione allodio), i dodici anni del regime nazionalsocialista si caratterizzano per la negazione dei diritti, iniziata con la persecuzione degli oppositori politici e, passando per le leggi razziali e i campi di concentramento e di sterminio, culminata nella distruzione degli ebrei dEuropa. Tuttavia, oltre al necessario studio delle persecuzioni razziali e della violazione dei diritti, possibile studiare il rapporto che i nazisti ebbero con la costituzione dello Stato nel quale si trovarono a operare, la cosiddetta Costituzione di Weimar. Infatti non esistono diritti umani se non allinterno di istituzioni che li garantiscano, sanzionandone le eventuali violazioni, e che si astengano dal violarli e dallemanare leggi che permettano di violarli. La costituzione la base di tali istituzioni, ma perch sia efficace non basta che ci sia una solenne dichiarazione dei diritti. Occorrono anche un equilibrio dei poteri e un controllo di costituzionalit delle leggi; nelle costituzioni troviamo infatti molto spesso lespressione che questo o quel diritto (la libert di riunione, o lhabeas corpus) pu essere limitato solo in base alla legge (e questo, nellOttocento, significava impedire gli abusi del titolare del potere esecutivo attraverso lobbligo dellapprovazione del legislativo), ma dopo aver sperimentato le terribili dittature della prima met del Novecento (se gi non lo si era capito attraverso il fallimento della Rivoluzione) ci si resi conto che occorre anche controllare i legislatori, e che a loro non tutto pu essere permesso. Le falle strutturali contenute nel testo della costituzione di Weimar (e la forzatura della sua prassi) permisero linstaurazione della dittatura nazista e rappresentarono un delle condizioni necessarie per la fabbricazione amministrativa di cadaveri. Ma che ruolo aveva avuto in questi eventi e nella loro giustificazione uno dei pi noti (e antiliberali) filosofi del diritto del Novecento? In questo saggio ci occuperemo del pi noto (e riuscito) tentativo di abbattere il diritto che ha funestato la nostra storia e delle talvolta ambigue talvolta esplicite relazioni che con questo tentativo intrattenne Carl Schmitt.

In der Teilung der Gewalten kommt Macht zustande dadurch, dass die drei Zweige der Regierung, unter die die Gewalten geteilt worden sind, die Exekutive, die Legislative und die Rechtssprechende, zusammen handeln. Macht entsteht so wieder ursprnglicherweise dadurch, dass "in concert" von mehreren gehandelt wird.

1. La costituzione di Weimar e i problemi di diritto costituzionale. 1.1. Il presidente, il governo e il parlamento. Equilibrio dei poteri? Nel governo di Weimar vi era la compresenza del momento plebiscitario e di quello parlamentare: di conseguenza, il presidente del Reich poteva o limitarsi svolgere un ruolo di rappresentanza o prendere effettivamente decisione politiche, sia legislative che esecutive. Cos come lImpero del 1870, la Repubblica di Weimar rappresenta una forma intermedia, nella quale il potere di governo non si trovava nelle mani del capo dello Stato, bens in quelle di un organo esecutivo autonomo: il governo (la Reichsleitung imperiale, la Reichsregierung repubblicana). Tuttavia nel progetto costituzionale weimariano il capo dello Stato si trov ad esercitare una tale quantit di competenze decisionali che si pose il problema di come garantirgli lindipendenza nei confronti di un legislativo onnipotente (o paventato tale). La soluzione venne trovata nellelezione diretta da parte del popolo (momento plebiscitario) al posto di quella indiretta (parimenti possibile, ma che non ne avrebbe garantito lindipendenza) da parte del parlamento. Allo stesso tempo si era per optato per un regime parlamentare. Le due scelte potevano coesistere solo attraverso un sistema, accuratamente costruito, di equilibri e contropoteri: i momenti della democrazia diretta e di quella indiretta si integravano e si limitavano reciprocamente. Il presidente, essendo eletto direttamente dal popolo, otteneva una legittimazione democratica diretta, cos come, di conseguenza, unautorit e un potere indipendenti dai partiti politici. Per non era capo del governo (come per es. il presidente americano), dovendo invece limitare le sue scelte a un gabinetto di governo che godesse della fiducia del Reichstag. Furono in ogni caso le crisi degli anni iniziali e finali della repubblica a rafforzare lautorit e il potere del Presidente aldil delle intenzioni dei costituenti. Come veniva inteso il ruolo del presidente nei rapporti con il parlamento? In diversi modi. Innanzitutto, come si detto, nel passaggio a un sistema di governo parlamentare, il Presidente era un contropotere (Gegengewalt) nei confronti di un possibile assolutismo parlamentare (Huber 1981: 321; 43 segg.). Cerchiamo di chiarire questultimo concetto. La forma statale della democrazia rappresentativa era stata introdotta nel sistema costituzionale di Weimar gi negli anni 1917/18 insieme a una forma di governo parlamentare, ma democrazia e parlamentarismo (governo parlamentare) non vanno necessariamente insieme: ci furono infatti sistemi parlamentari nei quali il parlamento non veniva eletto democraticamente, cos come democrazie rappresentative il cui governo non era parlamentare. Di conseguenza la critica del parlamentarismo non era necessariamente un segnale della presenza di un pensiero antidemocratico (come anche fu). In ogni caso la costituzione di Weimar si basava (come gi la costituzione provvisoria del 10 febbraio 1919) sullopzione politica di una connessione di principio democratico e principio parlamentare, possibile sulla base di uno sviluppo del costituzionalismo (primo limite del parlamentarismo, oltre che del governo). La nomina del governo dipendeva preliminarmente dal Capo di Stato e non dal Reichstag (cos come nella tradizione di governo precedente); ora gli artt. 53-54 della Costituzione la facevano dipendere dalla fiducia da parte del Reichstag, ma una fiducia da verificarsi in seguito alla nomina. La posizione del governo rimandava dunque a una duplice base di fiducia: quella del presidente e quella parlamentare. Il risultato fu una specifica indipendenza del governo per quanto concerne la sua efficacia. Proprio questa duplice dipendenza, in equilibrio tra due poteri contrapposti, rendeva la funzione di governo distinta tanto da quella del capo di stato quanto da quella legislativa del parlamento. Sicuramente il governo non era il mero organo esecutivo di una rappresentanza popolare che gli fosse gerarchicamente superiore (cio del parlamento), era invece governo nel vero senso della parola, per dipendente da due poteri che si trovavano in equilibrio, e solo nella misura in cui vi era equilibrio era possibile che esso funzionasse in quanto governo. Il che significa, appunto, che il sistema di Weimar non era un assolutismo parlamentare, in quanto non poneva sia il legislativo sia lesecutivo nelle mani della rappresentanza popolare. Lobiettivo evidente era la divisione dei poteri attraverso un peculiare equilibrio tra potere legislativo ed esecutivo: una eccessiva preponderanza dellesecutivo rispetto al legislativo e le sue conseguenze nefaste, come durante il periodo della rivoluzione francese, era quanto ci si proponeva di impedire. Per tutelare la vera forma del parlamentarismo dalla dittatura parlamentare era conferita perci al capo dello Stato la facolt di sciogliere il parlamento con conseguenti nuove elezioni. Il risultato fu il conferimento al popolo del ruolo di giudice in caso di conflitto tra governo e parlamento, il che avrebbe garantito lequilibrio tra i due

poteri, nella misura in cui il capo di stato avesse mantenuto una posizione indipendente e libera sulla risoluzione del conflitto. Il fatto che il Capo di stato necessitasse della controfirma ministeriale per sciogliere il parlamento non pregiudicava la sua indipendenza, visto che gli era possibile sostituire il gabinetto di governo con un altro disposto a controfirmare, indipendentemente dal parlamento (in caso contrario, evidentemente sarebbe mancata una barriera contro lassolutismo parlamentare e sarebbe venuto meno il parlamentarismo genuino). Nel sistema di Weimar la carica del presidente veniva cos elevata a quella di un capo di Stato indipendente, in virt della elezione plebiscitaria, che, con la facolt di sciogliere il parlamento e di scegliere il governo, poteva in caso di conflitto imporsi svolgendo la funzione di garante del parlamentarismo genuino. Le garanzie (ivi, p. 46) contro una degenerazione del potere concernevano dunque solo il parlamento, nel senso che occorreva impedire la trasformazione del governo in un mero esecutivo di esso, se si considera che: 1. il Reichstag era escluso dalla nomina diretta del cancelliere e dei ministri, dovendosi limitare alla questione della fiducia (artt. 53-4); 2. il cancelliere aveva il diritto di determinare le linee-guida della politica, e il parlamento poteva controllarlo solo attraverso la dichiarazione di fiducia o sfiducia (art. 56, comma 1); 3. sulle risorse finanziarie il parlamento aveva solo un ruolo di controllo (art. 56, comma 2); 4. il comando dellesercito (art. 47) spettava al presidente (e quindi anche questa funzione esecutiva non spettava al parlamento); 5. il presidente aveva la facolt di prendere decisioni in caso di emergenza a tutela dellordine e della sicurezza, e solo successivamente il parlamento avrebbe potuto solo controllare le misure prese (art. 48, commi 2 e 3). Il parlamento poteva bens rifiutare la fiducia al governo fino a che questo non si fosse sottomesso alla volont parlamentare in questo caso il sistema di pesi e contrappesi sarebbe stato messo in crisi ma abbiamo gi detto che il presidente poteva contrapporre lo scioglimento delle camere alla minaccia di un voto di sfiducia da parte del parlamento nei confronti del governo, anzi, poteva addirittura precederlo, il che, a parte lobiettivo che ci si proponeva, faceva s che la risoluzione del conflitto passasse nelle mani del popolo, chiamato a nuove elezioni. Se prendiamo in considerazione il rapporto tra il Presidente e il parlamento per la nomina del governo possiamo dire quanto segue. Il modello di governo parlamentare sviluppato nella costituzione di Weimar era un sistema di pesi e contrappesi, diritti e controdiritti, e in quanto tale una garanzia di equilibrio tra potere legislativo e potere esecutivo. In questo senso il gabinetto di governo era al sicuro nei confronti del parlamento e dei partiti ivi presenti, il che gli conferiva una posizione autonoma, essendo linflusso del parlamento sulla Costituzione del governo piuttosto limitato. Da un lato lobbligo della fiducia avrebbe dovuto garantire al governo una solida base parlamentare, dallaltro la facolt del presidente del Reich di nominare cancelliere e ministri avrebbe dovuto impedire che le difficolt parlamentari di contrattazione sulla maggioranza di governo si ripercuotessero sul gabinetto di governo. La soluzione consistette allora in un tentativo di sottrarre la scelta dei ministri e del cancelliere al monopolio della maggioranza dei partiti, con la conseguente dipendenza dellesecutivo dal legislativo. Era implicito che il presidente avrebbe dovuto consultarsi con i rappresentanti dei partiti, ma la decisione finale non sarebbe spettata ai partiti, bens al presidente. Questa avrebbe potuto essere una mera facciata, visto che si poneva la questione della fiducia. Infatti era possibile considerare il presidente come esecutore della volont dei partiti, a prescindere dalla facolt di nomina e di destituzione del cancelliere e dei ministri. Il presidente era obbligato a consultarsi con i partiti? Poteva nominare solo candidati graditi ai partiti? La destituzione di cancelliere e singoli ministri (a parte le dimissioni spontanee e la richiesta, da parte del cancelliere, di destituire un singolo ministro, per cui il presidente era obbligato a controfirmare) era una sua libera competenza o doveva consultare i partiti? Insomma, il ruolo del presidente era quello di un esecutore passivo? La prassi si svilupp diversamente, e il potere di nomina e destituzione non fu solo nominalmente, bens anche effettivamente del presidente e non dei partiti. Sebbene il presidente non potesse, in linea teorica, nominare persone che sarebbero state sicuramente rifiutate dal parlamento, purtuttavia, in situazioni di crisi, poteva nominare un governo di emergenza (Kampfregierung) che, anche se sicuramente non sarebbe stato in grado di ottenere la fiducia del Reichstag, sarebbe rimasto al suo posto grazie al preventivo scioglimento di questultimo (Huber 1981, p. 48). Presupponendo la considerazione della distinzione tra costituzione formale (sulla carta) e diritto costituzionale vivente (ivi, p. 50), vi sarebbe stata (e vi fu effettivamente) unaltra possibilit:

quella di considerare il potere presidenziale di nomina (e quindi le linee-guida della politica da parte del governo) come autonomo nei confronti di quello del parlamento, in quanto plebiscitario, bench nella costituzione vivente i partiti avessero preso il sopravvento. Ma i primi anni della Repubblica si mossero in tuttaltra direzione, conferendo al presidente poteri inattesi, proprio nella direzione opposta a questa tesi, sostenuta tra la fine del giugno 1920 e linizio della fine della crisi del 1922. Questa tesi presupporrebbe una radicale antitesi tra il predominio del presidente e quello del parlamento nella nomina del governo, ma in effetti sia i partiti che il presidente influivano sulle nomine, con il che ci si ritrovava piuttosto in una posizione mediana. Se vi erano pi maggioranze parlamentari possibili la scelta ricadeva nelle mani del presidente, cos come nel caso in cui il parlamento fosse solo in grado di sostenere un governo di minoranza, con la tolleranza da parte di chi fosse rimasto fuori: in questo caso il presidente, oltre a chiedere lallargamento della base poteva imporsi nella nomina di alcuni ministri, o addirittura del cancelliere, e sicuramente influire sul programma. Se si considera che il presidente (art. 25) aveva il diritto di sciogliere il Reichstag e disponeva di poteri dittatoriali (art. 48), si capisce come questa influenza potesse divenire sempre pi importante. Pi erano grandi le difficolt in ambito parlamentare, pi aumentavano le possibilit di avere un governo presidenziale (o un controllo presidenziale accentuato sulla politica del governo). Divenne anche prassi (e dottrina) comune considerare la minaccia di scioglimento del parlamento come strumento per difendere un governo minacciato di sfiducia, cos come per imporre un governo sgradito ai partiti. Qualora il parlamento fosse stato sciolto e il governo nominato, le elezioni sarebbero diventate automaticamente un referendum sul governo, in questo caso quasi eletto dal popolo, e non pi scelto dal parlamento. Di conseguenza, negli ultimi anni della Repubblica, allorch sia la costituzione di un governo con una maggioranza in parlamento, sia il surrogato di un governo di minoranza tollerato da una maggioranza si rivelarono impraticabili, il passaggio a un sistema di governo presidenziale (Prsidialkabinett) sembr essere lunica soluzione praticabile. In questo modo, attraverso la combinazione degli articoli 25 e 48 (diritto di sciogliere il parlamento e poteri dittatoriali in caso di crisi), il presidente, dotato di poteri eccezionali, pot influire non solo sulla nomina del governo, bens sulla stessa attivit di governo, raggiungendo competenze ad interim superiori a quelle conferitegli in situazioni normali (Huber 1981, p. 51). Il passaggio tra la Germania guglielmina e la Germania di Weimar rappresentava la differenza tra uno stato amministrativo dipendente dal sovrano (Verwaltung) e uno stato di governo dipendente dal parlamento (Regierung). Considerando il parlamento, per, si hanno due possibilit di formare maggioranze: maggioritaria o proporzionale. Nel primo caso una maggioranza ci dovrebbe essere quasi sempre (almeno in un sistema maggioritario puro o a doppio turno); nel secondo, se i partiti non si accordano, se non per escludere, una maggioranza potrebbe non esserci mai. Il sistema parlamentare tedesco del 1918/1919 prevedeva la governabilit sulla base di una maggioranza parlamentare, ma vi erano casi di partiti che erano a priori rifiutati da eventuali maggioranze parlamentari, e vi erano partiti che rifiutavano assolutamente di entrare in coalizioni fino a che non fossero stati il solo partito di maggioranza (o ponevano condizioni impossibili e/o inaccettettabili). In questo modo veniva messo in discussione il funzionamento stesso del sistema di governo. Ponendo il caso di una grande coalizione da destra a sinistra, e ponendo il caso di un conflitto, si aveva una paralisi decisionale, superabile solo attraverso un governo di minoranza (tollerato dallaltro partito). Il risultato era qualcosa che contraddiceva il senso stesso del parlamentarismo (cio il principio di maggioranza) in modo relativo ma efficace. Se, poi, la coalizione includeva anche estremi assoluti, si aveva una assoluta disfunzione del sistema parlamentare (i programmi radicali impedivano qualunque coalizione). Era una via senza uscita, dipendente dallalea delle elezioni. Cos, con le elezioni del giugno 1920, finita la maggioranza della Weimarer Koalition (la pi ampia della storia), furono possibili solo grandi coalizioni tra i principali partiti (e la Deutsche Volkspartei) che, nel 1923 e 1928-30, entrarono in crisi in seguito alluscita della socialdemocrazia dallalleanza; oppure coalizioni di centro-destra come quelle del 1925 (Luther) e del 1927-28 (Marx), entrate in crisi a causa dei Deutschnationalen e dei Rechtsliberalen contro la cultura nazionale cristiana del Zentrum e della DNVP. Dopo il 1930 le maggioranze parlamentari vennero sostituite da minoranze tollerate che, pensate come provvisorie, divennero la prassi costante e che, anzich condurre a un governo debole, determinarono al contrario la debolezza del parlamento. Il parlamentarismo, nellequilibrio dei

poteri della Costituzione di Weimar aveva condotto non alla stabilit ma allinstabilit assoluta. Limpossibilit della coalizione rovin la repubblica e diede il via ad esperimenti di regime presidenziale (a partire almeno dallera Brning). 1.2. Il ruolo del Presidente e le sue metamorfosi. Abbiamo illustrato in che senso il Presidente del Reich fosse stato pensato come un contropotere nei confronti di un possibile parlamentarismo assoluto. E abbiamo detto che divenne, in forza dei suoi poteri in caso di crisi, un sostituto del parlamento, quando la difficolt della legiferazione ordinaria o lincapacit di costituire delle maggioranze parlamentari rendevano necessario il temporaneo conferimento di funzioni legislative al capo dello stato al fine di tutelare lesistenza stessa della costituzione. Siccome nella nuova Costituzione era stato rafforzato il sistema democratico, si era posto il pericolo di una troppo stretta connessione legislativo-esecutivo: era questo ci che si temeva, nel caso di una maggioranza parlamentare sufficiente a cambiare la stessa costituzione. Ma determinante nel caso di Weimar fu piuttosto la funzione stabilizzatrice, conferita al presidente proprio in caso di fallimento del parlamento. Siccome nessuno dei sette parlamenti succedutisi riusc a vedere la maggioranza dei tre partiti fondatori della Repubblica ma solo, dal maggio 1920 fino alla fine del 1932, governi di minoranza o con maggioranze instabili, fu importante avere nel presidente un organo stabile che potesse sostituire i partiti e superare le disfunzioni del sistema parlamentare. Il Presidente era solo un potere di riserva, tuttavia proprio questa era la sua forza. La sua funzione sperimenter una metamorfosi: da potere neutro di controllo a fattore attivo del potere di governo. Nella crisi del 1930-32 i poteri eccezionali, pensati come garanzia della costituzione, vengono usati per introdurre governi del presidente, e questo in modo durevole. Il presidente non era pi un potere neutro, non era pi il tutore della costituzione (Hter der Verfassung) di Schmitt (1931 [19964: 122 segg; 156 segg.]), bens il capo del governo: era entrato nel conflitto tra i partiti e aveva preso il loro posto. Allorch tent di ritrarsi nuovamente nella posizione neutra precedentemente assunta era il momento sbagliato, in questo modo si addoss anche lui la responsabilit della consegna del potere di governo al nemico della costituzione, deciso a farla crollare (Huber 1981: 321). Per capire queste trasformazioni occorrono alcune precisazioni: innanzitutto riguardo al potere di sciogliere il Reichstag. Il Presidente, senza intromissione del Reichsrat e con la semplice controfirma del Cancelliere, poteva sciogliere il Reichstag per i seguenti motivi (ivi, p. 355): 1. per dare la possibilit agli elettori di sostituire un parlamento non pi corrispondente alla volont popolare; 2. per dare al popolo la possibilit di esprimere la sua volont in un caso di politica interna o estera che aveva visto un conflitto tra partiti riguardante questioni fondamentali; 3. per far decidere al popolo al riguardo di un conflitto tra parlamento e governo; 4. per sostituire un parlamento incapace di costituire una maggioranza parlamentare. Cerano per delle limitazioni. Innanzitutto lart. 25 comma I permetteva al presidente di sciogliere il parlamento solo una volta con la medesima motivazione (nur einmal aus dem gleichen Anlass). Questa limitazione aveva unorigine ancorata nella storia precedente della Germania, poich negli anni 1862-66 il governo prussiano (allorch il Cancelliere era Bismarck) aveva aggirato lopposizione parlamentare tre volte attraverso lo scioglimento del parlamento e quattro volte attraverso la chiusura della camera dei deputati (Abgeordnetenhaus). Queste sette interruzioni delleffettiva operativit del legislativo da parte dellesecutivo erano avvenute con la medesima motivazione (cfr. Huber 1978 a: 294, 319, 332; 308, 318, 321, 327; 883). Nel periodo bismarckiano la cosa si era ripetuta. La costituzione di Weimar non conosceva pi il diritto di chiusura (Schlieung), quindi si poteva temere un ricorso ancora pi frequente alle nuove elezioni in caso di crisi. La clausola solo una volta con la medesima motivazione sarebbe dunque dovuta servire a evitare il ripetuto scioglimento del parlamento, ma il problema era, naturalmente, che lesecutivo avrebbe tranquillamente potuto costruire motivazioni diverse (Anlsse), senza che la ragione strutturale (Grund) fosse cambiata; cos divenne prassi la distinzione tra Grund e Anlass: se la ragione di fondo restava la difficolt del parlamento a costituire la maggioranza, le motivazioni differenti si avevano nel momento in cui il parlamento respingeva i diversi progetti di legge del governo. Se a questo si aggiunge che un controllo giurisdizionale della costituzionalit di ripetuti scioglimenti del parlamento non era possibile (in teoria il Reichsstaatsgerichtshof avrebbe potuto procedere

contro il presidente o contro il cancelliere per violazione della costituzione, ma se e solo se la richiesta fosse stata inoltrata dai due terzi del Reichstag), si capisce di quale tipo di arma si trattasse. Il risultato fu che, tra il 6 giugno del 1920 e il 1 febbraio 1933 (gli anni della Repubblica), la durata dei parlamenti fu mediamente di 11 mesi, ulteriormente ridotti a causa del periodo tra lelezione e lentrata in funzione del nuovo parlamento (da quattro a sei settimane). Questo, aggiunto al fatto che lo scioglimento sarebbe potuto anche arrivare durante una seduta plenaria, senza bisogno di pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale (Reichsgesetzblatt), permise ai governi (presidenziali) in posizione critica di aggirare lopposizione del parlamento e di porre quello nuovo di fronte alla politica del fatto compiuto. La seconda precisazione concerne le ordinanze dittatoriali (Diktaturverordnungen) del presidente. Non si tratta qui di leggi sui pieni poteri (Ermchtigungsgesetze) che esulino dalla costituzione. Le ordinanze (di emergenza) sostitutive della legge (gesetzvertretenden Diktaturverordnungen) del presidente del Reich sono previste dalla costituzione? In base allart. 48 della costituzione di Weimar il presidente poteva emanare ordinanze sostitutive della legge? Non esplicitamente (ivi, p. 444). Le ordinanze di emergenza erano derivabili dalla interpretazione della costituzione? La questione venne risolta in base alla storia costituzionale tedesca, pi che in linea di principio. Il Kaiser (Huber 1978a: 1042, 1050; 1978b: 45 segg.) aveva il diritto di dichiarare lo stato di assedio (Verhngung des Belagerungszustands), ma in questo ambito non avrebbe potuto emanare provvedimenti sostitutivi della legge (gesetzvertretende Verordnungen), n, del resto, mai aveva avocato a s una tale facolt. Il problema fu per risolto dai comandanti militari che, a partire dallart. 68 della costituzione del Reich e dalla legge prussiana del 4 giugno 1851 (art. 9 secondo comma) sullo stato di assedio avevano derivato il diritto di emanare ordinanze autonome. Per quanto contro questa prassi fossero state sollevate obiezioni, essa si impose, di fatto e secondo la prevalente dottrina. Fu cos che i presidenti della Repubblica di Weimar (prima Ebert, poi Hindenburg), in parte con, in parte senza il consenso della dottrina, ricavarono, dalle competenze dittatoriali dellart. 48 secondo comma, cio a partire dallautorizzazione (Ermchtigung) a prendere delle misure (Manahmen) per la difesa della Repubblica, la facolt (Befugnis) di produrre atti giuridici di ogni sorta (Huber 1981: 444). La decisione sulla sussistenza di una causa necessitante lintervento del presidente, e sulle modalit di esecuzione riguardava in misura esclusiva il presidente. Inoltre la maggior parte della dottrina non riteneva che le ordinanze presidenziali dovessero venire limitate nel tempo (befristete Anordnungen), sostenendo invece che esse fossero regole durevoli e aventi forza di legge. Il che significa, in concreto, che le ordinanze dittatoriali (Diktaturverordnungen) del presidente avrebbero potuto modificare leggi gi esistenti o addirittura abrogarle (ivi, p. 445). Quindi, sebbene nella costituzione di Weimar fosse presente la riserva di legge (Gesetztesvorbehalt) come precondizione della limitazione dei diritti fondamentali, il fatto che le Diktaturverordnungen facessero le veci delle leggi, potendole modificare e abrogare, implicava che potessero parimenti limitare gli stessi diritti fondamentali, come del resto indicato nel secondo comma dellart. 48. Sebbene, inoltre, il presidente non fosse autorizzato a intervenire nel campo della costituzione, gli era tuttavia consentito, in forsa delle sue competenze riguardanti lo stato di emergenza, modificare la suddivisione delle competenze tra Reich e Lnder per la durata dellemergenza (la divisione federalistica dei poteri consentiva del resto anche ai singoli Lnder lemanazione di ordinanze di emergenza, come attestato dallart. 48 comma IV). Questo spostamento di competenze (Zustndigkeitsverschiebung) nei rapporti ReichLnder era sicuramente decisivo, nellambito del potere dittatoriale sostitutivo della legge. La terza precisazione concerne lo stato di eccezione (Ausnahmezustand). Nella Repubblica di Weimar si sviluppano diversi tipi di Ausnahmezustand: quello militare, per cui il presidente poteva conferire il potere esecutivo ai capi militari o a commissari civili, sospendere i sette diritti fondamentali nominati nellart. 48, comma II, istituire tribunali militari, inasprire le pene, introdurre lobbligo di trasporto per armi e munizioni, vietare gruppi paramilitari, cos come riunioni, dimostrazioni ecc.; quello economico-finanziario: a questo proposito i governi repubblicani si servirono delle leggi sui pieni poteri (Ermchtigungsgesetze), ma gi Ebert, tra lagosto e lottobre del 1923 eman provvedimenti miranti a stabilizzare leconomia e la moneta proprio in forza del suo potere dittatoriale; quello mirante a garantire la sicurezza del diritto, dellordine e della pace interna, quindi uno stato di eccezione nellambito di una guerra civile. In questultimo caso, gi durante lera Ebert, allorch la Repubblica era stata attaccata, furono

emanati provvedimenti per accelerare lo svolgimento dei processi penali (17 dicembre 1923), ma fu soprattutto nel periodo tra il 1930 e il 1932 che tale prassi divenne quasi abituale, nellambito del diritto poliziesco, del diritto processuale e penale: contro labuso di armi, contro la devianza politica (politische Ausschreitung), per la difesa della pace interna, per la difesa dello Stato, contro il terrore politico. In queste ordinanze dittatoriali, norme fondamentali e generali entravano in simbiosi con azioni concrete e temporanee, creando una situazione in cui provvedimento e norma giuridica erano ormai confusi (ivi, p. 446). Le ordinanze dellesecutivo in sostituzione della legge emanate durante le crisi erano diventate pressoch inevitabili: la prassi aveva chiuso una falla nella costituzione, in modo apocrifo, attraverso le leggi sui pieni poteri (Ermchtigungsgesetze) da parte del governo e le Diktaturverordnungen del Presidente. Per restituire una correttezza costituzionale alla prassi si pens, gi durante lera Ebert, di attribuire allesecutivo la facolt di emanare leggi: si parl di una legiferazione semplificata (vereinfachte Gesetzgebung). Nel marzo 1925 Si trattava di modificare lart. 77a in questi termini che riprendevano lart. 55 della costituzione prussiana del 30 novembre 1920, il quale prevedeva per lintervento successivo della camera degli Stati (Landtag), la quale poteva porre fuori vigenza le ordinanze demergenza:
Se necessario, al fine di porre rimedio a una situazione di emergenza straordinaria, e se il Reichstag non riunito, il governo, con lapprovazione del Reichsrat e della commissione per la difesa dei diritti dei rappresentanti del popolo, pu emanare ordinanze con forza di legge, purch non siano contrarie alla Costituzione. Queste ordinanze devono essere presentate al Reichstag non appena possibile. Se questi lo richiede, devono essere annullate (trad. nostra).

Che cosa indicava questo progetto? Che cosa sottolineava? Che questo diritto eccezionale era diventato una necessit impellente, particolarmente nei periodi durante i quali il parlamento non era riunito (dopo che erano state sciolte le camere e prima delle nuove elezioni). Se vi erano da emanare leggi urgenti, e se il parlamento non poteva operare, occorreva prendere una decisione, ma non restava altro, senza lautorizzazione alla legiferazione governativa, se non far ricorso allart. 48, secondo comma, il che era consentito dalla costituzione, anche se non ben accetto, in quanto si aveva a che fare con lo stato di emergenza e con le sue conseguenze (e si correva il rischio di trasformarlo nella condizione normale). I governi Luther e Marx non riuscirono a far approvare il progetto e lo scioglimento del parlamento del 31 marzo 1928 determin il suo abbandono definitivo. Secondo Huber (ivi, p. 447) la conseguenza di questo fallimento fu che, a partire dalle situazioni di emergenza che si presentarono a partire dal 1930, non rimase che far ricorso allart. 48 secondo comma. Lart 77a sarebbe stato utile, particolarmente nella situazione di continua crisi del Reichstag, ma non cera: esso avrebbe differenziato lo stato di eccezione militare da quello economico-finanziario; sarebbe stato limitato al periodo in cui il Reichstag era vacante; sarebbe stato sottoposto al controllo preventivo del legislativo tramite la camera degli Stati (Reichsrat), mentre le ordinanze demergenza dello stato di eccezione erano sottoposte solo allapprovazione successiva del Reichstag. Questa dunque la conclusione:
Chi oggi critica la deriva delle ordinanze dittatoriali di Weimar, non dovrebbe sorvolare sul fatto che il Reichstag, trattando in modo dilatorio il progetto del 1925 concernente lintroduzione di una legiferazione demergenza semplificata e controllata dal legislativo, obblig lesecutivo del Reich a continuare a servirsi, nelle situazioni di crisi, dellespediente (Notbehelf) delle ordinanze dittatoriali sostitutive della legge (ibid., trad. nostra).

Questa soluzione avrebbe probabilmente impedito il ricorso eccessivo allo stato di eccezione da parte del Presidente, perch avrebbe in una certa misura permesso al governo di agire facendo le veci del parlamento. La Repubblica di Weimar ha preso unaltra direzione, che ha trasformato lo stato di eccezione (e i poteri del presidente) in una normale anomalia. Il problema , naturalmente, se lo stato di eccezione sia regolabile per legge, anche se costituzionale, ponendogli, come nel caso dei decreti-legge governativi (non iterabili, secondo la pronuncia della corte costituzionale) previsti dalla costituzione italiana, precisi limiti temporali (60 giorni), senza lapprovazione delle camere, che, in caso di rifiuto, ne determinerebbero la non validit ex tunc, cio sin dalla data di emanazione, o come nel caso delle leggi-delega (cio leggi di delega

legislativa al governo), che devono riguardare materie precise e avere lapprovazione preventiva e successiva del legislativo; o se, invece, non tenda a sostituirsi ad essa. Per far luce in questo problema occorre approfondire la questione dello stato di eccezione.

1.3. Stato di eccezione e dittatura. Come gi il diritto di emergenza dello stato di assedio (Huber 1978a: 1042 segg.), anche il potere dittatoriale conferito dalla costituzione di Weimar concerneva listituzione di uno stato di eccezione (Ausnahmezustand). Erano cos legalmente autorizzate, in caso di una situazione di emergenza concreta, delle misure che derogavano temporaneamente dal normale diritto costituzionale, lo scopo delle quali era quello di mantenere lordine e respingere le minacce. Da un punto di vista contenutistico tale diritto era indubbiamente limitato alla restaurazione dello status quo ante: una difesa della costituzione (Gewhr der Verfassung) e del diritto.
Se un Land non adempie agli obblighi impostigli dalla costituzione o da una legge del Reich, il Presidente pu costringervelo con laiuto della forza armata. Il Presidente pu prendere le misure necessarie al ristabilimento dellordine e della pubblica sicurezza, quando essi siano turbati o minacciati in modo rilevante, e, se necessario, intervenire con la forza armata. A tale scopo pu sospendere in tutto o in parte lefficacia dei diritti fondamentali stabiliti dagli articoli 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153. Di tutte le misure prese ai sensi dei precedenti commi il Presidente deve senza indugio dare notizia al Reichstag. Le misure stesse devono essere revocate se il Reichstag lo richieda. In caso di urgente necessit il governo di un Land pu adottare nel proprio territorio le misure provvisorie indicate nel secondo comma. Esse vanno revocate se lo richiedono il Presidente del Reich o il Reichstag. Norme pi particolari saranno date con legge del Reich.

Sebbene derivasse la sua esistenza da una tradizione concernente lo stato dassedio, lo stato di eccezione costituzionale era, al contrario di questultimo, largamente informale, e, come la prassi mostrer, altrettanto discrezionale: abbiamo gi sottolineato come il detentore del potere dittatoriale potesse, se in presenza di una situazione demergenza, senza alcuna proclamazione ufficiale, prendere le misure ritenute necessarie, potendo determinare liberamente non solo gli effetti del suo intervento ma anche la loro durata, non essendoci bisogno di alcuna cessazione formale dello stato di eccezione (Huber 1981: 688). Ma perch rendere informale lo stato di eccezione? Forse perch la controversa nascita della Repubblica di Weimar (i trattati di pace e le riparazioni) faceva prevedere una situazione di crisi continua? Al punto che lo stato normale si sarebbe confuso con quello di emergenza? Col senno di poi si potrebbe dire di s, visto che nei 48 anni di esistenza del secondo impero ci furono solo 4 anni di stato di assedio (gli anni della prima guerra mondiale), mentre durante i 14 anni della repubblica ci furono pi di nove anni di stato di eccezione (che durante il dominio del terzo Reich sar definitivo). Si trattava di unultima difesa dello Stato in caso di uno stato di guerra che minacciava di far scomparire lo Stato stesso? Di una extrema ratio? Che senso ha inserire nel diritto positivo (bench costituzionale) ci che concerne un ambito nel quale il diritto positivo stesso tolto? Il diritto di autodifesa di uno Stato non si cancella tramite norme giuridiche, forse nemmeno tramite quelle eccezionali? Il detto qui cessa il diritto statale (Das Staatsrecht hrt hier auf), bench interpretato in senso restrittivo non era una difesa della costituzione in situazioni estreme. La storia della Repubblica di Weimar mostra piuttosto che linterpretazione restrittiva della competenza costituzionale concernente lo stato di eccezione apriva la strada a un diritto demergenza extracostituzionale. Uninterpretazione estensiva dellart. 48 rendeva superfluo qualunque ricorso a un diritto extracostituzionale e garantiva invece la possibilit di un controllo al quale era sottoposta la dittatura presidenziale istituzionalizzata (cfr. ivi, p. 691). Se ci confrontiamo con la distinzione schmittiana tra dittatura sovrana e dittatura commissaria (Schmitt 1921: 33 segg., 134 segg.), quella weimariana era un caso classico di dittatura commissaria. Se con sovranit si intende la pienezza del potere politico, senza alcuna limitazione o limite, bens assoluta, sicuramente il detto di Schmitt sovrano chi decide dello stato di eccezione (Souvern ist, wer ber den Ausnahmezustand entscheidet) non ha alcun riscontro

nella costituzione di Weimar, perch il presidente, pur potendo decidere dello stato di eccezione, non era certo un sovrano come lo sarebbe stato un dittatore totalitario, legibus solutus, al di sopra della costituzione, che potesse derogare alle sue prescrizioni o distruggerla. Invece il presidente era, in quanto detentore di poteri eccezionali (Ausnahmegewalt), un organo costituzionale (Verfassungsorgan), i cui stessi poteri erano istituiti dalla costituzione e di conseguenza la presupponevano. La tesi schmittiana, poi, secondo cui la legge determinata dal valore, il provvedimento dello stato demergenza (Manahme des Notstands) invece orientato a una situazione concreta di pericolo e quindi determinata dal fine (Schmitt 1921: 97 segg.), indica (Huber 1981: 691) solo una questione preliminare e una falsa differenza, se vero che le misure eccezionali mirano al mantenimento dello stato che in effetti considerato il valore supremo. Se cos, il comma secondo dellart. 48 toglie davvero qualunque limite al detentore di poteri dittatoriali, sia esso ancorato ai principi costituzionali o ai principi del diritto? Secondo Huber (ivi, 692) vero piuttosto il contrario, poich tali limiti valevano in particolare durante lo stato di eccezione: come nel precedente stato di assedio non vi era nemmeno nella Repubblica di Weimar alcuna autorizzazione allarbitrio: Proprio perch con listituzione del diritto eccezionale aumenta anche il pericolo di un abuso di potere, [...] va sottolineato che labuso di potere appartiene ai possibili e riprovevoli epifenomeni, ma non allessenza del diritto deccezione (ibid.). Cos non si trattava di pieni poteri, di poteri assoluti al di fuori di qualsiasi legge, suddivisione delle competenze o procedura, ma di una facolt di operare entro i limiti del diritto, anche se non della legge positiva. Se, per, il presidente e gli organi da lui dipendenti siano poi stati puniti in seguito ad atti arbitrari unaltra questione, che avrebbe per lo pi risposta negativa, perch sostenere che ci siano dei limiti e non poter individuare un organo di controllo determina, contrariamente a quanto sostiene Huber (che, del resto, ha mostrato come i diversi rapporti costituzionali tra i poteri li vanificassero), lassenza dei supposti limiti. Se comunque cerchiamo di individuare dei limiti abbiamo che innanzitutto, il potere dittatoriale aveva come limite il suo fine: la salvezza della Costituzione. Come interpretare questo limite? Di certo non nel senso che le leggi statali (Reichsgesetze) fossero un limite del potere dittatoriale, poich il presidente poteva violare o anche abrogare leggi statali attraverso le sue ordinanze di emergenza sostitutive della legge (gesetzvertretende Diktaturverordnungen), sia in generale che a tempo indeterminato. In secondo luogo, poi, se la costituzione era un limite effettivo e intangibile per il diritto eccezionale, questo significava che i detentori dei poteri eccezionali non avrebbero potuto sfruttare lo stato di emergenza per modificare o abbattere la costituzione, sebbene, per superare lo stato di emergenza, fosse possibile derogare ad alcune norme costituzionali (ma solo per salvaguardare la costituzione, non per sostituirla con unaltra). Non era possibile, secondo Huber, un colpo di stato legale (legaler Staatsstreich), come invece sostenevano i rivoluzionari di destra e di sinistra, i quali volevano completare la rivoluzione originatasi nello stato di assedio del 1918/19 (che aveva dato origine alla Nationalversammlung come organo costituzionale provvisorio e aveva portato alla scelta della repubblica). Nel 1920-23 e nel 1930-32 fu solo grazie allart. 48 comma II se la Repubblica si salv da colpi di stato di destra e di sinistra cos come dalla depressione economico-sociale; e forse nel 1932/33 (Huber 1981: 693), se Hindenburg avesse usato in modo deciso i poteri dittatoriali conferitigli dalla costituzione, la repubblica si sarebbe salvata, mentre invece proprio allora si tir indietro. Ma in terzo luogo, per quanto concerne i limiti dei poteri dittatoriali, dobbiamo dire che, sebbene il loro limite fosse la salvezza della costituzione nel suo complesso, questo non significava daltra parte che essa non potesse venire alterata nel dettaglio. Sebbene, dunque, i detentori dei poteri dittatoriali non disponessero di poteri di modifica costituzionale, in una certa misura, comunque, possedevano il diritto di violare, almeno temporaneamente, la costituzione (ibid.). La discussione intorno alle violazioni verteva sulle limitazioni dei diritti fondamentali; sullorganizzazione del sistema delle competenze dei diversi poteri o organi costituzionali; sullammissibilit delle ordinanze dittatoriali; sulla relazione tra poteri dittatoriali e riserva di legge costituzionale. Questi limiti vanno considerati in parallelo con due complicazioni. Un primo problema, che sicuramente permise di aggirare la questione dei limiti, concerneva del resto lesecuzione dei poteri dittatoriali. Mancava una legge e mancava un regolamento esecutivo. Il problema era, naturalmente, che un regolamento esecutivo avrebbe dovuto interpretare, se non addirittura limitare o ampliare i poteri espressamente conferiti nellart. 48 comma II e IV. Uninterpretazione

autentica si sarebbe configurata come modifica costituzionale, ma per essa, durante gli anni di Weimar, non si ebbe mai una maggioranza parlamentare qualificata (i due terzi). Il risultato fu la rinuncia a una legge esecutiva, il che non infici lapplicazione dello stato di eccezione, il cui risultato era diritto a tutti gli effetti. E, inoltre, un secondo problema concerneva la duplice competenza dittatoriale conferita dallart. 48: quella del presidente del Reich e quella di ogni Land (le premesse erano le stesse). Si trattava di due stati di eccezione collidenti? In teoria sarebbe stato possibile prendere misure radicalmente opposte nellaffrontare lo stesso caso. I Lnder disponevano delle stesse facolt dittatoriali attribuite al presidente (con alcune limitazioni, soprattutto riguardanti la durata e luso della forza militare), e le loro ordinanze non sostituivano la legge, dovendo venire ritirate qualora lo richiedessero il presidente o il Reichstag, ma lo scontro dei due stati di eccezione non era una mera collisione di norme, superabile attraverso il principio Reichsrecht bricht Landesrecht (che potremmo rendere come: Il diritto statale prevale sul diritto regionale), visto che sia i governi dei Lnder che il presidente potevano fare uso della forza, fino a un eventuale scontro tra poteri e visto che, sebbene le norme del Reich prevalessero su quelle dei Lnder, queste ultime non cessavano di avere effetto ex tunc, cio dal momento della loro entrata in vigore, bens solo ex nunc, dal momento in cui esse venivano revocate (dagli stessi Lnder o, in caso di rifiuto, dal presidente). Ci significa che sino ad allora vi era una collisione dei due stati di eccezione. Esaminiamo ora la questione se la dittatura presidenziale fosse sottoposta a un controllo (quella dei Lnder lo era). Il presidente aveva bisogno della preventiva controfirma del cancelliere (la cui iniziativa autonoma era invece esclusa, visto che il presidente poteva rifiutarsi di firmare, lasciando al cancelliere solo la possibilit delle dimissioni) e della successiva approvazione del parlamento, quindi la sua non era una dittatura solitaria (Allein-Diktatur). Contro la prima argomentazione per possibile sottolineare che il presidente poteva aggirare un eventuale rifiuto del cancelliere semplicemente destituendolo e sostituendolo con un nuovo cancelliere disposto a controfirmare lordinanza. Soffermiamoci ora sul controllo parlamentare della dittatura. Per quanto concerne le misure dei Lnder sia il Reichstag sia il presidente potevano esigere che fossero ritirate (art. 48 comma IV). Invece, per quanto riguarda il presidente, vero che il Reichstag non aveva un controllo diretto e preventivo sui suoi atti, ma siccome essi richiedevano la controfirma del cancelliere, e siccome il Reichstag poteva togliere la fiducia al capo del governo, allora vi era un controllo indiretto (oltre che successivo da parte dello stesso Reichstag). Tuttavia, se la maggioranza contraria alle misure demergenza del presidente non era anche una maggioranza di governo, in grado di scegliere un nuovo cancelliere, e se il presidente non sostituiva il cancelliere e la coalizione di governo, o se lo sostituiva con un cancelliere comunque disposto a controfirmare (anche con un governo di minoranza), il Reichstag non riusciva a imporsi, pur potendo, con maggioranza semplice, esigere dal presidente (art. 48 comma III) di tornare sui suoi passi abrogando ordinanze o ritirando le misure prese. Ma questa era unarma nelle mani dellopposizione solo se la maggioranza non era coesa bens eterogenea o se non era una maggioranza bens una minoranza tollerata. Se il governo era posto di fronte a un voto contrario poteva o dimettersi, o rinunciare alle misure (magari necessarie), o chiedere al presidente di sciogliere il Reichstag. Comunque andasse lesito, il controllo vi era. Ma la conseguenza degli scontri politici tra governo e parlamento fu il rafforzamento del presidente e dei suoi poteri dittatoriali. E tali poteri sarebbero stati utilizzati anche contro il Reichstag e i suoi partiti, cio allinterno di uno scontro tra potere esecutivo e legislativo, e non al fine di salvare la Repubblica e la sua costituzione. In definitiva, la prassi dittatoriale permessa dallart. 48 comma II, in base alla sua preistoria, alle intenzioni dei suoi autori e allo sviluppo che aveva avuto nei primi anni di Weimar, era diventata un ampio regime di pieni poteri, non pi usato solo per respingere attacchi alla Costituzione e allo stato, ma anche a fini economico-finanziari, che port i suoi detentori non solo a poter intervenire con violenza contro gli attentati contro lesistenza e la sicurezza dello stato, ma anche a potersi sostituire al potere legislativo ordinario (il Reichstag). Il potere dittatoriale dello stato di eccezione diventava potere esecutivo diretto, potere giudiziario (il presidente del Reich decideva chi o cosa fosse pericoloso) e potere legislativo straordinario. Vediamo quali ne furono le conseguenze.

2. La distruzione legale (nazionalsocialista) della costituzione e lopportunismo di Schmitt

Torniamo preliminarmente alla questione del controllo delloperato del presidente del Reich. bens vero che il Reichstag aveva la possibilit di chiedere, con una maggioranza dei due terzi, le dimissioni del presidente (art. 43) attraverso un referendum (Volksabstimmung), cos come di chiedere la revoca delle misure adottate dal Presidente, ma sarebbe andato incontro: nella prima ipotesi, in caso di sconfitta al referendum, a nuove elezioni, che avrebbero comportato lautomatico scioglimento delle camere; nella seconda ipotesi, invece, il presidente avrebbe potuto rispondere con lo scioglimento delle camere, come previsto dallart. 25: Il Presidente del Reich pu sciogliere il Reichstag, ma solo una volta con la stessa motivazione (nella storia della Repubblica di Weimar, per, la limitazione cadde). Il presidente, inoltre, era eletto direttamente dal popolo (art. 41), disponeva delluso della forza nelledificio del Reichstag (art. 28) e della facolt di indire un referendum contro leggi approvate dal Reichstag (art. 73). In tal modo larma del parlamento era spuntata o, meglio, era unarma a doppio taglio. La decisione sullo stato di eccezione era pertanto, in base allinterazione delle disposizioni costituzionali esaminate, e in base alla prassi del suo utilizzo negli anni repubblicani, una prerogativa esclusivamente presidenziale al di fuori di ogni controllo parlamentare, e il presidente, come scrive Schmitt nella sua Verfassungslehre (1928 [1993]: 285), una guida politica (politischer Fhrer). In questo senso si ha una dittatura del presidente legalizzata dalla stessa costituzione. Da questa prospettiva, la distinzione tra dittatura sovrana (al di fuori di ogni controllo) e dittatura commissaria (con un controllo di legittimit), proposta dallo stesso Schmitt nel suo tentativo di giustificare luso del suddetto articolo ai fini della difesa della Repubblica stessa, cade con la caduta del controllo parlamentare (in quanto il parlamento pu essere sciolto). Se ora torniamo allarticolo 48 della costituzione di Weimar possiamo osservare che esso, secondo Schmitt, esprimeva in concreto lessenza del politico, ovvero lindividuazione del nemico (la decisione sulla associazione o dissociazione di amico e nemico), e quindi sullo stato di emergenza. Attraverso questa decisione Schmitt definisce il politico non come una cosa o una sostanza, bens piuttosto come un modo, unintensit. La decisione propriamente la decisione di istituire lo stato di eccezione. Chi decide detiene il potere sovrano, e lo fa in base a quella che ritiene essere lintensit dello scontro (e lintensit massima raggiunta in una guerra civile, quale si credeva di leggere nella crisi della Repubblica). Sebbene non fosse propriamente vero, come abbiamo cercato di mostrare attraverso il complesso di equilibri costituzionali, nella prassi, e per i protagonisti di quegli anni, divenne vero.
Lo Stato come unit politica decisiva ha concentrato in s un potere grandioso e terribile: la possibilit di fare la guerra, e di disporre cos apertamente della vita degli uomini, perch lo jus belli contiene questa facolt: la doppia possibilit di esigere dagli appartenenti alla propria nazione di esser pronti alla morte e alluccisione, e di uccidere uomini che stiano dalla parte del nemico. Ma lattivit di uno Stato normale consiste soprattutto nellapportare allinterno dello Stato stesso e del suo territorio una completa pacificazione, nel portare tranquillit, sicurezza, ordine, creando cos la situazione normale, che il presupposto per la possibilit che le norme giuridiche abbiano valore, perch ogni norma presuppone una situazione normale, e nessuna norma pu essere valida per una situazione completamente abnorme nei suoi confronti. Questa necessit di pacificazione intestina conduce, nelle situazioni critiche, al fatto che lo Stato decide per s stesso, fintanto che persiste, anche quale sia il nemico interno. / Per questo in ogni Stato c, in una qualche forma, quello che il diritto pubblico delle repubbliche greche conosceva come dichiarazione di polemios, quello che il diritto pubblico romano conosceva come dichiarazione di hostis; vari modi di bando, di banno, di proscrizione, di dichiarazione di fuori legge, insomma di dichiarazione interna di ostilit. [...] Questa dichiarazione interna di ostilit o instaura luguaglianza e lunit politica o, a seconda del modo di comportarsi di chi viene dichiarato nemico dello Stato, la guerra civile, cio la dissoluzione dello Stato (Schmitt 1932: 46-7; cfr. p. 26).

Lo stato liberale (attraverso una critica plebiscitaria del parlamentarismo) viene affossato dalla dittatura totalitaria uscita dal crollo della Repubblica di Weimar. In questo crollo Schmitt ebbe un ruolo importante (venne citato da Hindenburg per legittimare la dichiarazione dello stato di eccezione e con esso la sospensione delle garanzie costituzionali), anche se il suo intervento aveva come obiettivo la difesa della costituzione contro nazionalsocialismo e comunismo:

Io ho tentato di sviluppare la problematica della costituzione, della legge che la modifica e della semplice legge ordinaria, per linterpretazione della costituzione di Weimar. Nella critica situazione di allora nacque lo scritto Legalitt und Legitimitt del 1932. Qui ho dichiarato incostituzionale, nella caotica situazione dellautunno e dellinverno 1932-33, nominare cancelliere del Reich un nazionalsocialista o un comunista consegnandogli i benefici politici derivanti dal legale possesso del potere. Il punto decisivo recita: [...] Ritengo che ogni costituzione conosca principi fondamentali che appartengono allimmodificabile. [...] Allorch una costituzione prevede la possibilit di revisioni costituzionali non per questo intende fornire un metodo legale per la destituzione della sua propria legalit ed ancor meno il mezzo legittimo per la distruzione della propria legittimit (id., 1993: 89). Il movimento [nazionalsocialista] era rivoluzionario. Ma esso pot, per la normale neutralit dello Stato costituzionale di Weimar, raggiungere il suo scopo anche per le vie legali ammesse dalla Costituzione di Weimar; e ci ha fatto. Allorch Adolf Hitler, il capo del partito, il 30 gennaio 1933 venne nominato dal Presidente del Reich, in forme pienamente costituzionali, Cancelliere del Reich, era stato compiuto il primo passo per la conquista legale del potere. [...] Con ci la Costituzione di Weimar aveva, in forma costituzionale, deciso la propria fine (Schmitt 1983: 50).

La sovranit, paradosso analizzato da Schmitt in Teologia politica, chiarisce come il sovrano (innanzi tutto il presidente del Reich, poi il Fhrer, cancelliere e presidente del Reich in una persona sola, e cio Adolf Hitler) si trovi dentro e fuori lordinamento giuridico. Se il sovrano ha il potere di proclamare lo stato di eccezione e di sospendere la validit dellordinamento, egli sta fuori di esso, eppure appartiene ad esso nel momento in cui spetta a lui decidere se la costituzione in toto possa essere sospesa. Il sovrano ha il potere legale di sospendere la validit della costituzione, cio la legalit, e questo potere gli dato dalla costituzione. Questo noto paradosso pu essere esposto anche come segue: in termini giuridici, il potere esecutivo (nella costituzione di Weimar condiviso tra il presidente e il cancelliere) diventa anche legislativo. Se, poi, si considera che non esisteva un controllo di costituzionalit delle leggi da parte di una corte costituzionale (quella che oggi in Germania il Bundesverfassungsgericht), nonostante tutte le limitazioni di cui pure si detto, la sospensione delle competenze del legislativo (Reichstag) da parte dellesecutivo (Reichspresident) poteva teoricamente giungere sino alla modifica costituzionale, come appunto avvenne. Iniziamo dunque dal primo passo, permesso dal gi citato art. 48 (il primo passo vero e proprio , nel 1925, lelezione a presidente dellex generale von Hindenburg, che non allaltezza del compito di tutore). NellOrdinanza del presidente del Reich Per la protezione del popolo e dello Stato del 28.2.1933 (Verordnung des Reichsprsidenten Zum Schutz von Volk und Staat, cit. in Mischalka 1993: doc. n.7) Hindenburg applica le prerogative conferitegli dallart. 48 (e non era la prima volta che ci avveniva, come abbiamo rilevato). In base allart. 48, Comma 2 della Costituzione del Reich, al fine di impedire che attraverso atti di violenza da parte di comunisti venga messa in pericolo la sicurezza dello Stato, si emana la seguente ordinanza: 1. La vigenza degli artt. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153 della Costituzione del Reich tedesco sospesa fino a nuovo ordine. Di conseguenza sono consentite restrizioni della libert personale, del diritto alla libert di opinione, inclusa la libert di stampa, del diritto di associazione e riunione, violazioni del segreto epistolare, telegrafico, telefonico, ordinanze di perquisizione domiciliare e di sequestro, cos come limitazioni alla propriet anche al di fuori dei limiti legali normalmente consentiti a questo fine. Con ci il cancelliere e Fhrer doveva fare i conti con chi deteneva il potere decisionale sullo stato di eccezione e sulleventuale scioglimento del parlamento e destituzione del cancelliere e dei ministri (bench ogni suo atto dovesse venire controfirmato dai ministri): il Reichsprsident Hindenburg. Ma questo limite (questa divisione interna allesecutivo) e questa separazione delle cariche cadr, con la morte di Hindenburg, attraverso la Legge del 1 agosto 1934 riguardante il capo di Stato del Reich tedesco (Gesetz ber das Staatsoberhaupt des Deutschen Reichs, in Mischalka 1993: nr. 32): 1 La carica di Presidente del Reich unificata a quella del Cancelliere. Di conseguenza le competenze precedentemente attribuite al Presidente del Reich passano al Fhrer e

Cancelliere Adolf Hitler. Egli determina il suo sostituto. 2 Questa legge entra in vigore con effetto immediato a partire dal decesso del Presidente del Reich von Hindenburg. Questa decisione, che pu sembrare (ed ) una radicale violazione della costituzione di Weimar, ha due premesse che la rendono possibile: la prima lart. 51 della stessa costituzione, il quale prevedeva che in caso di impedimento del presidente ma qui si trattava di morte, quindi avrebbe dovuto aver luogo una nuova elezione presidenziale questi potesse venire sostituito dal cancelliere, a meno che non si prevedesse una lunga durata per il suddetto impedimento, nel qual caso la sostituzione (Stellvetretung) sarebbe dovuta essere regolata tramite una legge del parlamento (Reichsgesetz); la seconda che ormai il potere di emanare leggi (legislativo) era diventata una prerogativa dellesecutivo (cio del Fhrer), su cui occorre soffermarci. Prima di farlo riassumiamo linterpretazione (schmittiana) dello stato di eccezione: leccezione, ci che non riconducibile a una norma, che si sottrae al generale, rende palese un elemento giuridico, la decisione. E la decisione sulla determinazione di amico e nemico, sullintensit della loro dissociazione. Il nemico pu essere religioso, di classe, razziale, linguistico. Ma il concetto di politico rimane questa intensit della associazione o dissociazione. Chi decide? Il sovrano nello stato di eccezione (il Reichsprsident Hindenburg prima, il Fhrer Adolf Hitler poi). Secondo Schmitt la regola, la norma, la legge, vivono delleccezione, come la teologia del miracolo (di qui il titolo del suo libro del 1929 dedicato allo stato di eccezione: Teologia politica). Nelleccezione questione della validit stessa della norma, leccezione presentandosi come il potere costituente di fronte alla norma del potere costituito, ma potere costituente che non scompare nel potere costituito, e che permane piuttosto come condizione di toglibilit del potere costituito. Potere costituente e potere costituito sono distinti? La questione teorica difficile da dirimere, esistendo anche costituzioni modificabili (in tutto o in parte), oltre che con procedura aggravata o referendum, anche tramite una semplice votazione a maggioranza; e non potendosi, in alcune costituzioni, come quella italiana o come il Grundgesetz tedesco, modificare gli articoli riguardanti i diritti fondamentali e la forma repubblicana (solo uneventuale rivoluzione lo potrebbe). In pratica, invece, con una legge del 24.3.1933 il nazionalsocialismo (con qualche violenza di troppo e una cancellazione di fatto dellhabeas corpus, con qualche promessa informale ai partiti del centro cattolico e con lesclusione forzata di molti parlamentari comunisti dichiarati decaduti, nonch con il voto contrario della sola Socialdemocrazia superstite) aveva spinto il Reichstag allapprovazione della legge nota come Ermchtigungsgesetz o Legge per rimediare allo stato di necessit in cui si trovano il popolo e lo stato (Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, cit. in Mischalka 1993: doc. nr. 12). Il governo, ormai, aveva potere costituente, in quanto poteva anche emanare leggi di modifica della costituzione (che potevano dunque derogare alla costituzione), bench formalmente i poteri del presidente del Reich fossero rimasti immutati (ma dopo poco pi di un anno Hindenburg, come sappiamo, non ci sar pi) e si prevedesse una durata solo quadriennale di questa legge di delega legislativa e, in pratica, costituente.
Il Reichstag ha approvato la legge seguente, che viene qui resa nota con lapprovazione del Reichsrat [il senato federale], dopo che ne stata accertata la conformit ai requisiti per le modifiche costituzionali. Art. 1. Le leggi del Reich possono, oltre che tramite il procedimento previsto nella Costituzione del Reich, anche venire emanate dal Governo del Reich. Questo vale anche per le leggi indicate negli articoli 85 secondo comma e per larticolo 87 della Costituzione del Reich. Art. 2. Le leggi emanate dal Governo del Reich possono anche derogare alla Costituzione, nella misura in cui non hanno come oggetto listituzione del Reichstag e del Reichsrat in quanto tali. Le attribuzioni del Presidente del Reich non sono messi in questione. Art. 3. Le leggi emanate dal Governo del Reich vengono redatte dal Cancelliere e pubblicate sulla Gazzetta ufficiale (Reichsgesetzblatt).

Che cosa sostiene Schmitt, ormai commentatore ufficiale del regime (Schmitt 1933b: 7 seg.)?
Che cosa significa il Reichsgesetz del 24 marzo 1933, che stato approvato sotto forma di legge di

modifica costituzionale con la maggioranza dei due terzi in conformit alle procedure previste dallart. 76 della costituzione di Weimar? Il cosiddetto Ermchtigungsgesetz stato approvato in esecuzione della volont popolare, manifestatasi tramite le elezioni del parlamento che hanno avuto luogo il 5 marzo 1933. Lelezione era in realt, da un punto di vista giuridico, un plebiscito (Volksabstimmung), attraverso il quale il popolo tedesco ha riconosciuto Adolf Hitler, Fhrer del movimento nazionalsocialista, quale Fhrer politico del popolo tedesco. [...] In questo caso, dunque, Reichstag e Reichsrat hanno agito solo in qualit di organi esecutivi della volont popolare. Per i giuristi [...] sembra ovvio che in questa legge si trovino i fondamenti giuridici dello Stato attuale. Lespressione Ermchtigungsgesetz rafforza ulteriormente questa opinione erronea. Perci necessario riconoscere che la parola Ermchtigung una denominazione giuridicamente imprecisa quando non del tutto errata, e sarebbe utile evitare del tutto luso di questa parola, tanto pi che non si trova n nel titolo (Legge per rimediare allo stato di necessit in cui si trovano il popolo e lo stato) n nella lettera della legge, essendo invece stata attribuita alla legge dallesterno. In verit questo Ermchtigungsgesetz una legge costituzionale provvisoria della nuova Germania (ein vorlufiges Verfassungsgesetz des neuen Deutschland). [...] La Rivoluzione tedesca stata legale, cio formalmente corretta, secondo la costituzione precedentemente in vigore. Lo stata in base alla disciplina e al rispetto che i tedeschi hanno per lordine. Inoltre la sua legalit (Legalitt) significa solo una delle qualit determinate a partire dalla precedente costituzione di Weimar, cio da un sistema superato (berwunden). Sarebbe giuridicamente falso, e un sabotaggio politico, se da questo tipo di legalit facessimo derivare un permanere in vigore di dottrine giuridiche, di istituzioni o normative ormai superate, e con esse una continua sottomissione alla lettera o allo spirito della costituzione di Weimar. Il buon diritto della Rivoluzione tedesca non si basa sul fatto che si sono trovate alcune dozzine di parlamentari attraverso lapprovazione dei quali stato possibile ottenere la differenza del 15 per cento necessaria a fare della maggioranza semplice una maggioranza dei due terzi, e il diritto dello Stato tedesco di oggi non dipende da premesse, riserve o addirittura riserve mentali dei gruppi che hanno dato la loro approvazione. Sarebbe politicamente, moralmente e giuridicamente quasi assurdo far derivare pieni poteri (Ermchtigungen) dallimpotenza (Machtlosigkeit), conferendo in modo capzioso nuova potenza (Macht) a un sistema divenuto impotente (machtlos). Il vivente non pu legittimarsi partendo dal morto, cos come la forza (Kraft) non ha bisogno di farlo partendo dalla mancanza di forza (Kraftlosigkeit).

Schmitt passa sotto silenzio le violazioni della legge (cio le violenze nei confronti dei deputati dellopposizione e lescamotage sul numero legale) avvenute nel contesto delapprovazione di ci che non vuole chiamare Ermchtigungsgesetz e il vero motivo per questo rifiuto si manifesta alla fine: una concezione organica del diritto, per cui c bisogno di unautolegittimazione del vivente, non di uneterodeterminazione del vivente (il nuovo Stato tedesco) a partire da ci che morto e superato (la costituzione di Weimar e i suoi difensori, tra cui dovremmo includere anche lo stesso Schmitt di pochi anni prima) e sostiene conseguentemente la legge del 24.3.1933 essere legittimamente avvenuta, con procedura aggravata, in base alla maggioranza qualificata (dei due terzi) prevista per le leggi di modifica costituzionale, ma allo stesso tempo questa legge fonda un nuovo stato, e cancella definitivamente Weimar. Infatti, se le leggi del governo sostituiscono le leggi del parlamento e possono modificare la costituzione, allora, in questo senso Schmitt pu dire che lo stato la sua costituzione, non come testo scritto ma come potere costituente, ovvero decisione sullo stato di eccezione, che, come sappiamo, si basa sulla determinazione di amico o nemico, potere che era stato del presidente del Reich, ovvero quello di dichiarare lo stato di emergenza indicando il nemico dello Stato. Vedremo chi era tale nemico nel prossimo paragrafo. Per ora riflettiamo su quanto segue. Secondo la dottrina classica della divisione/distinzione o dellequilibrio tra i poteri, anche allinterno della morente costituzione di Weimar resterebbe un limite al potere del Fhrer/Reichsprsident, ormai (dopo lErmchtigungsgesetz) anche detentore del potere costituente (non pi mero potere esecutivo-legislativo). Questo limite, come abbiamo gi sottolineato, sparisce contemporaneamente al decesso di Hindenburg, e concerne il giudiziario. Tra la fine di giugno e linizio di luglio del 1934 in Germania ebbe luogo ci che venne chiamato Rhm-Revolte (la denominazione nazionalsocialista) o Rhm-Putsch. Un Putsch o una rivolta non ebbero affatto luogo, ma il 30 giugno essa venne repressa nel sangue, e non si ebbero processi. Il 3 luglio 1934 il governo del Reich, tramite una legge retroattiva, rese legale (rechtfertigte) il massacro: la Legge su provvedimenti di legittima difesa dello Stato.

Il governo del Reich ha deliberato la legge seguente, che viene qui resa nota: Articolo unico I provvedimenti messi in atto il 30 giugno, 1 e 2 luglio 1934 per reprimere gli atti di alto tradimento e di tradimento della patria costituiscono misure di legittima difesa dello stato. Berlino, 3 luglio 1934 Il Cancelliere del Reich, Adolf Hitler Il Ministro degli Interni del Reich, Frick Il ministro della Giustizia del Reich, Dr. Grtner

Dopo lautorizzazione giuridica retroattiva, giunse la giustificazione ideologica: Se qualcuno mi critica per il fatto di non aver coinvolto i tribunali ordinari per il giudizio, posso solo rispondergli che in questa momento ero responsabile del destino della nazione tedesca e con essa giudice supremo del popolo tedesco (Wenn mir jemand den Vorwurf entgegenhlt, weshalb wir nicht die ordentliche Gerichte zur Aburteilung herangezogen htten, dann kann ich ihm nur sagen: In dieser Stunde war ich verantwortlich fr das Schicksal der deutschen Nation und damit des deutschen Volkes oberster Gerichtsherr! , Hitler, cit. in Winkler 2002: vol. II, p. 37, trad. nostra). Hitler era diventato giudice supremo. Detto questo, quale fu il compito di Schmitt? Conferire allordine mortifero di Hitler lapparenza di una legittimazione in base al diritto naturale. Liquidata lindipendenza del legislativo (gesetzgebende Gewalt) nei confronti dellesecutivo (vollziehende Gewalt) in base allautosoppressione del parlamento e allautoattribuzione di potere di modifica costituzionale da parte del governo (Ermchtigungsgesetz), restava lindipendenza del potere giurisdizionale (rechtssprechende Gewalt). In un intervento dal titolo Il Fhrer protegge il diritto (Der Fhrer schtzt das Recht) Carl Schmitt si appropri della formula di Hitler oberster Gerichtsherr (ibid.) e scrisse:
Il Fhrer custodisce il diritto di fronte a chi ne abusa nel modo peggiore quando, nel momento del pericolo, in forza della sua posizione di guida (Fhrertum), crea immediatamente diritto in qualit di giudice supremo (oberster Gerichtsherr): In questa ora io sono responsabile del destino della naazione tedesca e perci giudice supremo del popolo tedesco. Il vero Fhrer sempre anche giudice. Dallessenza del suo essere guida scaturisce lessenza del suo essere giudice (aus dem Fhrertum fliet das Richtertum). Chi intende separare o contrapporre queste due essenze fa del giudice o un anti-Fhrer o uno strumento di un anti-Fhrer e tenta di scardinare lo Stato con laiuto della giustizia. [...] In verit latto del Fhrer stato atto di vera giurisdizione. Tale atto non sottoposto alla giustizia, essendo stato invece esso stesso atto di giustizia suprema. Non latto di un dittatore repubblicano, che in un momento di sospensione del diritto, mentre la legge per un attimo chiude gli occhi, crea fatti compiuti a partire dai quali, successivamente, su un terreno cos prodotto da nuovi fatti possono nuovamente occupare il posto che loro compete le finzioni di una legalit priva di lacune. Lessere guida del Fhrer scaturisce dalle stesse fonti giuridiche dalle quali scaturisce il diritto di ogni popolo. Nello stato di suprema necessit si conserva il diritto supremo e si manifesta il grado massimo della realizzazione vendicativa del diritto (der hchste Grad richterlich rchender verwirklichung des Rechts). Tutto il diritto deriva dal diritto vitale del popolo (Alles Recht stammt aus dem Lebensrecht des Volkes). Ogni legge dello stato, ogni giudizio, contiene una quantit di diritto pari a quella che scaturisce da questa fonte. [...] Nello stato del Fhrer in cui potere legislativo, potere esecutivo e potere giudiziario non si controllano a vicenda, diffidando luno dellaltro come in uno stato di diritto liberale, ci che per un atto di governo di diritto deve esserlo in una misura incomparabilmente superiore per unazione grazie a cui il Fhrer ha difeso il suo ruolo di guida suprema e di giudice supremo. Il contenuto e lestensione del suo procedere sono determinati dal Fhrer stesso. Il fatto che da domenica, dalla notte del primo luglio, ristabilita la condizione di normale giustizia lo ha assicurato il discorso del Fhrer stesso. La legge sulle misure per la legittima difesa dello stato del 3 luglio 1934 caratterizza nella forma di un decreto legge governativo lestensione temporale ed effettiva dellagire immediato del Fhrer (Schmitt 1934b: 23-4; 26-7).

Che tutto il diritto derivi dal diritto vitale del popolo, e che con ci si possa chiamare in causa la vita biologica (la razza) identificandola con il diritto stesso avr, come sappiamo, conseguenze nefaste. Quello che per importa qui di rilevare che unulteriore caratteristica essenziale del sistema parlamentare repubblicano di Weimar, tanto osteggiato dai nazisti e, per diversi motivi, anche da Schmitt, e cio la separazione del potere giudiziario e di quello esecutivo ormai identico

con quello legislativo (e di modifica costituzionale), ormai stata abolita: lidea della divisione, partizione, distinzione o equilibrio e reciproco controllo (check and balance) dei poteri era infatti legata allo stato liberale-democratico, gi superato, insieme alla Repubblica di Weimar:
Per concretizzare dal punto di vista organizzativo lidea di Fher occorre, innanzitutto, in senso negativo, che vengano a cadere tutti i metodi conformi essenzialmente al modo di pensare liberaldemocratico. Cessano cos di aver valore le elezioni, inclusi tutti i residui del precedente eleggiucchiare (Whlerei). [...] Anche le vecchie procedure di votazione, con laiuto delle quali una maggioranza coalizzata in una qualche maniera maggioreggiava su di una minoranza (eine irgendwie zusammenkoalierte Mehrheit eine Minderheit majorisierte) e faceva della votazione (Abstimmung) uno strumento di potere dellapprovare (berstimmung) e del respingere (Niederstimmung), in uno stato a partito unico non possono pi perdurare o ripetersi. Finalmente, le separazioni e i dualismi, tipicamente liberali, di legislativo ed esecutivo nellorganizzazione della cosa comune di organi decisionali e amministrativi o esecutivi sono diventati privi di senso. Il potere legislativo del governo un primo, pionieristico esempio di questa abolizione di separazioni artificiose. Dappertutto il sistema della ripartizione e della delega di responsabilit deve essere sostituito dalla chiara responsabilit (Verantwortlichkeit) del Fhrer che si riconosce nellordine da lui proferito, e lelezione (Wahl) attraverso la selezione (Auswahl). [...] Questo concetto di guida (Fhrung) deriva interamente dal pensiero concreto, sostanziale, del movimento nazionalsocialista (Schmitt 1933b: 35, 42).

Se, per avere una prospettiva panoramica, seguiamo la cronologia degli eventi, dopo lincendio al Reichstag, in seguito al quale era stato dichiarato lo stato di emergenza attraverso unordinanza del presidente Hindenburg, erano stati attribuiti i pieni poteri, cio la facolt di modificare la costituzione, al governo nazionalsocialista attraverso lautoesautorazione del parlamento (24.3.1933, doc. 12) e la cancellazione dei Lnder (7.4.1933: Gleichschaltung der Lnder mit dem Reich, in Mischalka 1993: doc. 15) e del Bundesrat (14.2.1934, Aufhebung des Reichsrats); dopo gli omicidi legati al presunto Rhm-Putsch Hitler (che prende posizione il 17.7.1934), divenuto giudice supremo (oberster Gerichtsherr), con la morte di Hindenburg, unificher le cariche di Cancelliere e Presidente (1.8.1934, in ivi, doc. 32). Con ci non restava pi nessun limite allarbitrio giuridico del Fhrer. E tutto era avvenuto attraverso vie legali.

3. Un giurista antisemitita Ci resta un ultimo punto da trattare. Quanto accadde in Germania presuppone la consapevolezza e Schmitt stesso laveva riconosciuto durante la sua collaborazione con il partito nazista che, il nemico nel quale si parla nel Concetto di politico diventa nemico razziale, in quanto il concetto di razza era divenuto immediatamente politica. Laffermazione del particolare legame tra il Fhrer e il suo seguito (Gefolgschaft, il comitatus di Tacito), identificato con il popolo (Schmitt 1933: 42), legame che permetteva labolizione delle elezioni e che si basava sulla Artgleichheit (omogeneit di specie, che differenzierebbe lo stato nazionalsocialista da una tirannide) determin lintensificazione della contrapposizione tra ariano (amico) ed ebreo (nemico). In pratica, da giurista, si trattava di esorcizzare lebreo nel campo del diritto. Come sostiene Winkler (2002, II: 27) , ai professori non venne richiesta alcuna professione di fede antisemita, eppure molti fecero volontariamente ci che prima del 1933 era malvisto, senza pi celare il loro antisemitismo. Carl Schmitt, prima del 30 gennaio 1933 un sostenitore dello stato di emergenza al fine di difendere la costituzione di Weimar contro il nazionalsocialismo, poco tempo dopo, in occasione della legge del 7 aprile 1933 sullepurazione degli elementi indesiderati dal pubblico impiego (Reichsstatthaltergesetz), gi era diventato un consulente (e sostenitore) del nuovo governo nazionalsocialista I 1 maggio 1933 entr nella NSDAP e nellottobre del 1936 organizz un convegno sul tema Lebraismo nel diritto (Das Judentum in der Rechtswissenschaft). Nella sua relazione conclusiva fece riferimento alle parole di Hitler Opponendomi agli ebrei lotto per lopera del signore (Indem ich mich des Juden erwehre, kmpfe ich fr das Werk des Herrn). Non ne andava ancora della politica di sterminio. Si trattava per Schmitt, pi modestamente, di cancellare la presenza ebraica nel campo del diritto: nella bibliografia, nella biblioteconomia e nelle citazioni. Per renderci conto del tenore del suo intervento opportuno leggerne qualche passo.

1. Il compito decisivo della bibliografia molto difficile; infatti evidentemente necessario poter stabilire nel modo pi esatto possibile chi ebreo e chi non lo . In questo ambito anche gli errori minimi possono venire gonfiati, creare confusione e aiutare i nemici del nazionalsocialismo. [...] 2. Sulla base di un catalogo esatto noi possiamo, in un orientamento di biblioteconomia, ampliare il nostro lavoro e mediante la ripulitura delle biblioteche preservare i nostri studenti dalla confusione che consiste nel fatto che noi per un verso siamo impegnati in una lotta necessaria contro lo spirito ebraico ma per laltro verso pu apparire che in una biblioteca giuridica per seminari, alla fine del 1936, ancora e sempre la maggior parte della letteratura di scienze giuriciche sia stata prodotta da ebrei. [...] Tutti gli scritti giuridici di autori ebrei [...] devono essere confinati in una particolare sezione judaica. 3. Decisivo il problema delle citazioni. Secondo quanto emerso dal nostro convegno non pi possibile citare un autore ebreo come si cita un altro autore; sarebbe irresponsabile considerare e addurre un autore ebreo come un testimone decisivo o come una sorta di autorit. Un autore ebreo non ha per noi nessuna autorit in un qualunque ambito di studi, e neppure nessuna autorit puramente scientifica. Questa posizione il punto di partenza per trattare il problema delle citazioni. Un autore ebreo, per noi, quando viene citato, un autore ebreo. Laggiunta della parola e della caratterizzazione ebreo non qualcosa di esteriore, ma qualcosa di essenziale, perch non possiamo impedire che lautore ebreo si serva della lingua tedesca. [...] Se proprio non si pu evitare di citare opere di autori ebrei, allora si deve procedere con laggiunta ebraico. Gi dalla mera menzione della parola ebraico deve scaturire un salutare esorcismo (schon von der bloen Nennung des Wortes jdisch soll ein heilsamer Exorzismus ausgehen). (Schmitt 1936: 32-35, tr. it. rivista)

Potrebbe bastare, ma Schmitt aggiunge anche delle giustificazioni, descrivendo lebreo come improduttivo e sterile per il modo di essere tedesco, come avente un enorme talento per gli affari e per le mediazioni mentre in realt non crea nulla, come non particolarmente dotato di logica (noto stereotipo che si rovescia in un difetto), se non in quanto la logica diventa unarma orientata contro di noi, come avente nei confronti del nostro lavoro un rapporto parassitario, uno tattico e uno affaristico e aggiunge anche un riferimento alla loro essenza diabolica e alla loro straordinaria capacit di dissimulare e adattarsi o virtuosit del mimetismo dovuta a una lunga consuetudine (ivi, 36-37). Tali giustificazioni sono degli ovvi pregiudizi che hanno, essi s, una lunghissima tradizione a partire dallantigiudaismo religioso tradizionale (Hilberg 1999; Ghiretti 2002; Benz 2004).

La maglia rotta nella rete della costituzione di Weimar era stata larticolo 48, che aveva permesso i governi presidenziali di Hindenburg, vale a dire governi che non necessitavano dellappoggio del parlamento (ma i passi compiuti da allora erano stati radicali), aveva svuotato il sistema repubblicano dal suo interno. Era stato linizio: una falla giuridica. In questa situazione, la burocrazia aveva trovato il suo habitat naturale. La legalit era stata distrutta con la cancellazione dellequilibrio e del rapporto tra i poteri. La politica cedette il passo al dominio che, per funzionare, aveva bisogno di efficienti amministratori dello sterminio. Anche Schmitt, come testimoniano i documenti citati, svolse la sua parte, allineandosi al regime, sostenendolo, giustificandolo, collaborando con esso. Bibliografia AGAMBEN G. (2003) Stato di eccezione, Torino ALBANESE L. (1992) Schmitt, Roma-Bari. ANGELINO C. (2006): Carl Schmitt sommo giurista del Fhrer. Testi antisemiti (1933-1936), Genova. ARENDT H. (2002) Denktagebuch, 2 voll. Mnchen. BENDERSKY J.W. (1989) Carl Schmitt teorico del Reich, Bologna

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