PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO REA DE CONCENTRAO EM CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

Paulo Fayet

DESAFIOS INSTITUCIONAIS EM FACE DA PRECARIEDADE DE POLTICIAS PBLICAS ENVOLVENDO A CRIMINALIDADE ECONMICA CONTEMPORNEA

Santa Cruz do Sul, novembro de 2006

Paulo Fayet

DESAFIOS INSTITUCIONAIS EM FACE DA PRECARIEDADE DE POLTICIAS PBLICAS ENVOLVENDO A CRIMINALIDADE ECONMICA CONTEMPORNEA

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado, rea de concentrao em Direitos Sociais e Polticas Pblicas, linha de pesquisa em Constitucionalismo Contemporneo, da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Orientadora: Prof. Ps-Dra. Sandra Regina Martini Vial

Santa Cruz do Sul, novembro de 2006.

DESAFIOS INSTITUCIONAIS EM FACE DA PRECARIEDADE DE POLTICIAS PBLICAS ENVOLVENDO A CRIMINALIDADE ECONMICA CONTEMPORNEA

Esta dissertao foi submetida ao programa de PsGraduao em Direito Mestrado, rea de concentrao em Direitos Sociais e Polticas Pblicas, linha de pesquisa em Polticas Pblicas de Incluso Social, da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Ps-Dra. Sandra Regina Martini Vial Professora Orientadora

Dr. Andr Lus Callegari

Dr. Jorge Renato dos Reis

Dr. Salvatore Mazzamuto

Dedico a pesquisa aos meus pais, DEISA e NEY FAYET.

ESPECIAIS AGRADECIMENTOS Prof. Dra. SANDRA REGINA MARTINI VIAL. Nenhum elogio poder alcanar o seu nome, Professora. Sempiternamente, seremos seu discpulo. Aos meus irmos, ANA LCIA FAYET ZANELLA, NEY FAYET JNIOR e FBIO FAYET, pelas inmeras demonstraes de afeto e de unio inabalvel. LUCIANA MLLER GAZZANEO, pelo apoio nas horas difceis da pesquisa, e tambm pelo grande amor.

AGRADECIMENTOS No poderamos nos olvidar de tecer, neste prtico, algumas palavras de agradecimento quelas pessoas que, de alguma forma, tiveram envolvimento na realizao dessa monografia conclusiva do Curso de Mestrado. Sejam as primeiras dirigidas aos nossos colegas de Ps-Graduao que, como j tivemos oportunidade de dizer, emprestaram ao Curso os seus melhores esforos, tornandoo, por isso mesmo, excepcionalmente proveitoso. Lembremo-nos: sic itur ad astra. Em especial, gostaramos que esta singela homenagem se alojasse aos colegas LUCIANA MLLER GAZZANEO e FBIO BANDEIRA, que foram os primeiros entre os seus iguais. Aos meus colegas de escritrio, advogados e estagirios, principalmente ao meu pai, NEY FAYET, e meus irmos, NEY FAYET JNIOR e FBIO FAYET sempre exemplos de conduta e lhaneza profissional; muito obrigado pelo imenso apoio , JOS BERNARDO BOEIRA, ALEXANDRE DARGL, DIEGO VIOLA MARTY, CARLOS EDUARDO SCHEID, LAURO THADDEU GOMES, KARINA BRACK, MARTA ELISA NICHEL, e todos os outros que deram a sua contribuio para a realizao dessa pesquisa. Aos Professores do Mestrado, em especial: Prof. SANDRA REGINA MARTINI VIAL, que, com a perseverana inspiradora das grandes e meritrias causas, incansvel nos ensinamentos e nos exemplos de conduta verdadeira educadora , nos possibilitou concretizar um sonho que acalentvamos h muito tempo.

Ao Prof. Dr. INCIO HELFER, pela ajuda inestimvel na co-orientao do presente trabalho, sempre atento aos anseios de seus alunos. Ao Prof. Dr. JORGE RENATO DOS REIS, pelos incentivos e ensinamentos de grande valia ao aprendizado dos seus alunos (e que, de forma merecida, por sua inteligncia, se lana frente do Curso de Mestrado). Aos Profs. Italianos, Dra. VIRGNIA ZAMBRANO, Dr. SALVATORE MAZZAMUTO, Dr. LUIGI FERRAJOLI e Dr. ELIGIO RESTA, os quais, em grande medida, influenciaram na elaborao do presente trabalho, e com os quais tivemos a honra de conviver e aprender.

Por lo que vemos desde la ventana, estamos seguros de que algo cambiar: a) antes que toda la economa mundial se convierta en una gran organizacin mafiosa y estalle cobrando como primeras vctimas a sus propios operadores; b) antes que las corporaciones policiales se conviertan en bandas asesinas que depongan gobiernos y ocupen el poder poltico; c) antes que el 80% excludo de la poblacin mundial desaparezca; d) antes que los Le Pen, Buchanan y Heider tomen el gobierno y e) antes que la tendncia globalizante e la brasileizacin sea reemplazada por la tendencia a la yugoslavizacin. EUGENIO RAL ZAFFARONI

RESUMO

Esta pesquisa pretendeu, num primeiro momento, identificar a evoluo do Direito Penal Econmico, enfrentando a sua estruturao e o universo das normas penais, debatendo, a seguir, a utilizao de leis penais em branco e tipos penais abertos na perfectibilizao do delito econmico (e a influncia da matria na caracterizao do conceito de criminalidade organizada). A discusso sobre as aparies da criminalidade organizada no campo jurdico, bem como a sua exata insero nos domnios da dogmtica jurdico-penal, so tambm levadas a efeito. A pesquisa dedica, igualmente, especial ateno (aproximada) conceituao do instituto do crime organizado na legislao penal brasileira; os aspectos introdutrios do tema, alm do realce necessrio do estudo com a globalizao, da vivncia de uma sociedade do risco, da teoria do Direito Penal do Inimigo, e da expanso do Direito Penal. A par disso, busca aproximar o tema da criminalidade organizada com a leitura dos textos das Leis n.s 9.034/95 e Lei n. 10.271/01. Por fim, a pesquisa, ao identificar as frgeis iniciativas do Estado para elaborar polticas pblicas voltadas para o tratamento da matria, envolvendo inclusive a sociedade em tal mister, procura sinalizar algumas aes importantes que possam ser tomadas para o enfrentamento mais racional e eficaz deste problema. Palavra-chave: Crime organizado Direito econmico Direito Penal Polticas Pblicas Criminais.

ABSTRAT

This study starts identifying the evolution of the Economic Penal Law, its structuration and the universe of the penal norms. Next, we discuss the application of the penal laws in white and open penal laws in economic offense ( and the influence of this matter in the characterization of the concept of organized criminality). Our discussion is about the emergence of the organized criminality in the juridical field as well as its exact establishment in the domains of the juridical-penal system. Besides the points mentioned above, we deal with a/an (approximate) conceptualization of organized crime in Brazilian Penal Law - the introductory aspects of the matter and the aspects related to globalization, the society of risk, the Penal Law Theory of the enemy and the expansion of the Penal Law. All these points are linked to the texts of the Laws 9.034/95 and 10.271/01. Based on the identification of the weak initiatives by the state to elaborate public policies turned to the treatment of the matter, including the society involvement, we suggest some important actions that can be taken to face this problem more rationally and efficiently.

Keywords: organized crime; Economic Law; Penal Law; Criminal Public Policies.

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LISTA DE ABREVIATURAS

Art. Arts. Cf. Coord. Coords. CP DJU IBCCrim. Inc. Org. Orgs. pp. Rel. RT V. Vol.

Artigo Artigos Conforme Coordenador Coordenadores Cdigo Penal Dirio de Justia da Unio Instituto Brasileiro de Cincias Criminais Inciso Organizador Organizadores Pginas Relator Revista dos Tribunais Volume Volume

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SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................................... 12 1. NOES DO DIREITO PENAL ECONMICO, NORMAS PENAIS E CRIMINALIDADE ORGANIZADA ................................................................................... 16 1.1.2. Aspectos relacionados caracterstica da norma penal econmica. ................... 22 1.1.3. Normas penais em branco e o princpio da legalidade. ....................................... 24 1.1.4 A adoo de tipos penais abertos no direito penal econmico. ............................ 30 1.1.5. Criminalidade organizada e o universo das normas penais. ................................ 33 2. CRIMINALIDADE ORGANIZADA: EXISTE UM CONCEITO? ............................. 37 2.1. Aspectos introdutrios: globalizao, sociedade de risco, criminalidade organizada, e as velocidades do Direito Penal. .................................................................................... 37 2.2 Conceitos de crime organizado: aquilo que a doutrina entende e sustenta.............. 49 2.3. Anlise da doutrina italiana sobre a criminalidade organizada. ................................. 62 2.4. Caractersticas da criminalidade organizada. O texto da Lei n. 9.034/95 e o surgimento de uma categoria frustrada. (Repercusses e anlise crtica dos conceitos inexistentes.)...................................................................................................................... 73 2.5. Diferenas entre bando ou quadrilha, associao criminosa e organizao criminosa. ........................................................................................................................................... 81 3. FRAGMENTARIZAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE ....................................................................................................................................... 87 3.1 Princpio da reserva legal ............................................................................................ 87 3.1.1 Evoluo e fundamento do princpio da legalidade ............................................. 90 3.1.1.2 Fundamento poltico do princpio da legalidade. .......................................... 96 3.1.1.3 Fundamento jurdico do princpio da legalidade. .......................................... 98 3.2 Conseqncias do princpio da legalidade................................................................. 102 3.2.1 Em matria de Direito Penal............................................................................... 103 3.2.2 Em matria de interpretao da lei penal a proibio da analogia ................ 107 3.2.3 Anlise da interpretao das leis penais. ............................................................ 109 3.2.4. Observao a respeito dos possveis resultados da interpretao judicial......... 112 3.2.5 Proibio da retroatividade da lei penal ............................................................. 114 3.2.6. Consideraes sobre questes relativas vigncia temporal da lei................... 118 3.2.7. Consideraes sobre a vigncia e validade das normas .................................... 120 3.2.8. Princpio da legalidade e tcnica legislativa penal (taxatividade)..................... 123 CONCLUSES ................................................................................................................... 128 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................ 136

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INTRODUO

A existncia de um Direito Penal Econmico (interligado diretamente aos princpios do Direito Penal comum), que se utiliza de tipos penais abertos (ou mesmo de normas penais em branco1) na sua construo, os quais, muitas vezes, no trazem a melhor adequao de tcnica legislativa perfectibilizao de condutas delituosas, e, ainda, perpassar o estudo pelos elementos caracterizadores da criminalidade organizada na legislao penal brasileira, lanados sobre uma base social globalizada e que fez surgir novos riscos ao universo de condutas , a pesquisa foi direcionada, especificamente, ao enfrentamento dos alicerces do princpio da legalidade (adequada linha de pesquisa proposta no Curso de Mestrado: Constitucionalismo Contemporneo), matria que se apresentou como fundamental para, em um apontamento conclusivo, se pudesse dimensionar em qual medida, pois, existe (ou no) a violao reserva da lei na regra de combate ao crime organizado, com o foco direcionado norma penal brasileira.

A proposta de pesquisa ser dimensionada, no primeiro captulo, na busca de enlaces de um novo ramo do Direito Penal, assegurado como um Direito secundrio2 no sentido de que caminha ao lado dos conceitos e objetivos de um Direito criminal clssico3 , denominado de Direito Penal Econmico.
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As leis penais em branco so tipos legais com sano penal determinada e preceito indeterminado, dependente de complementao por outro ato legislativo ou administrativo como a identificao das doenas de notificao compulsria (art. 269, CP). As leis penais em branco exprimem a tendncia moderna de administralizao do Direito Penal, com transferncia de poderes punitivos a funcionrios do Poder Executivo, ou a modalidades inferiores de atos normativos (o Decreto, a Resoluo, etc.) (...). SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006, p. 50. Como asseguraram JORGE DE FIGUEIREDO DIAS e MANUEL DA COSTA ANDRADE: O seu aparecimento tem sido marcado pelo imprevisto: o Direito Penal Econmico, dum modo geral, alimenta-se das seqelas das crises econmicas ou dos afrontamentos blicos. Deve mais urgncia duma mobilizao para a guerra, para a reconstruo dos escombros, que serena reflexo dos juristas. At dentro das mesmas fronteiras o que acontece que a teorizao dos estudiosos se situa no tempo face a realidades jurdico-econmicas profundamente diferentes, no conseguindo a dogmtica lavar-se duas vezes na mesma gua. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Problemtica geral das infraes contra a economia nacional. In PODVAL, Roberto (Org.). Temas de Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 67-8. Segundo leciona COSTA, o estudo que se h-de operar ter sempre como referencial o direito penal tout court. Estamos assim a tornar ainda mais claro, se necessrio fora, que a raiz ou a matriz da disciplina que aqui nos propomos tratar em nenhum momento se arreda um milmetro que seja desse grande continente normativo e no s que, desde von Liszt, apelidado de Gesantstrafrechtswissenschaft. Para alm de

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O carter inegvel da existncia de um Direito Penal Econmico, portanto, diz respeito sistemtica evoluo histrica do estudo sobre a criminalizao de novas aes sociais, principalmente de carter econmico-financeiro.4 O conceito de delito penal econmico oriundo da conseqncia de abrangncia do bem jurdico protegido, que passou a ser tambm supra-individual.5 nesse sentido que, uma das marcas mais precisas do Direito Penal dos ltimos anos foi o surgimento de uma idia de automizao do Direito Penal Econmico.6

Alm desse primeiro ponto, foi proposto no estudo um exame da legislao penal brasileira, a qual obedecendo aos novos ventos de um Direito Penal transnacional7 , encontra-se em desacordo com a necessria preciso legislativa, ferindo, por vezes a partir da promulgao de rpidas normas incriminadoras anti-econmicas um dos
que, e evidentemente, se alguma autonomia houver na doutrina geral da infrao anti-econmica, essa precisa diferenciao far-se- sempre pois assim o exige uma s metdica em confronto com a normal doutrina geral da infraco do direito penal comum. (COSTA, Jos de. Direito Penal Econmico. Coimbra: Quarteto, 2003, p. 17.) 4 O Direito Penal Econmico comea a aparecer ao estudioso como um conjunto heterogneo de normas que reivindicam a pertinncia a esta zona do jurdico. Impe-se por isso a adopo dum critrio vivel que nos oriente na determinao do contedo e limites do Direito Penal Econmico. Tarefa a que a doutrina estrangeira tem, nas ltimas dcadas, votado ingente esforo, apesar da modstia dos resultados em termos de convergncia. Com efeito, desde as primeiras tentativas para conceptualizar o bem jurdico aglutinador, dessa pluralidade e disperso de normas, tm-se multiplicados os critrios e acentuado a amplitude de divergncias. Entre um Direito Penal Econmico em sentido estrito (variante entendido, de resto) e as concepes propensas a dar-lhe o mais lato dos entendimentos, situa-se toda uma srie de posies intermdias. Tal fato menos juventude da dogmtica do Direito Penal Econmico que natureza intrnseca deste espao, profundamente dinmico e instvel, profundamente hipotecado conjuntura da evoluo histrica e s particularidades de cada sistema econmico-social em que se insere. (DIAS; ANDRADE, 2001, pp. 67-68.) 5 RIGHI, Esteban. Derecho Penal Econmico Comparado. Buenos Aires: Editorial Revista de Derecho Privado, 1991, pp. 320-321. 6 DIAS, Jorge Figueiredo. Breves consideraes sobre o fundamento, o sentido e a aplicao das penas em Direito Penal econmico. In PODVAL, Roberto (Org.) Temas de Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 122. Ensina-nos JOS DE FARIA COSTA, ainda, seguindo essa linha de pesquisa, que a resposta criminalidade, desde a gnese do actual Estado moderno, tem sido encabeada unicamente pela prpria estrutura e intencionalidade jurdico-poltica decorrentes, precisamente, desse mesmo Estado moderno. Sucede, porm, que a criminalidade econmica e s dessa agora curamos tem cada vez menos um espao, um territrio nacional, onde se desenvolva perpetre. Efetivamente, se at os anos oitenta essa mesma criminalidade j tinha plrimos territrios onde se desenvolvia, hoje, est, cada vez mais, em lugar nenhum. (COSTA, Jos de Faria. O fenmeno da globalizao e o Direito Penal econmico. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 9, n. 34, Abr./Jun. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 13-14.) 7 Nesse sentido, salienta BOAVENTURA SOUSA SANTOS que estamos hoje a assistir a globalizao do Direito... Portanto, comea prevalecer a idia de que o Direito j no nacional, transnacional e, naturalmente, tem a responder a toda uma emergncia de negcios, de actividades econmicas e sociais, lcitas e ilcitas, que tm lugar a nvel transnacional. (SANTOS, Boaventura Sousa. Que formao para os Magistrados nos dias de hoje? In: Que formao para os Magistrados de hoje? Edio do Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Lisboa, Editorial Minerva, 2000, p. 39.)

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princpios mais basilares de uma democracia, fundamentalmente no ponto em que lana ao universo jurdico ptrio a existncia de uma forma conceitual de criminalidade organizada: o da legalidade. Durante a elaborao dos captulos, pde-se verificar a seguinte diretriz de evoluo da matria: O tema da presente pesquisa anlise do conceito de organizao criminosa na legislao penal brasileira (e a violao ao princpio constitucional da legalidade) foi escolhido pelo constante (e desproporcional) crescimento havido na criminalidade associativa de cunho econmico, j h algumas dcadas, no mbito do Direito Criminal, instigando uma crescente promulgao de leis penais econmicas, as quais, em larga medida, se utilizam de tcnicas legislativas inapropriadas, imprecisas em suas definies, apoiadas em excessivas normas penais em branco (ou mesmo em tipos penais abertos), ensejando uma avalancha de processos tratando de delitos fiscais em geral e contra o Sistema Financeiro Nacional, nas ordens nacional e internacional, sustentados (na sua grande maioria) em penas elevadas e em acusaes formuladas sobre a imputao de diversos outros crimes conexos,
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como, por exemplo, a grave acusao de crime

organizado, sem o devido (e fundamental) respaldo legislativo, em afronta aos preceitos de um devido sistema constitucional.

Justamente inserido neste contexto doutrinrio no qual o Direito Penal multiplicase para, ao menos, tentar acompanhar a marcha da mutante criminalidade econmica , que se prope a anlise conceitual (e crtica) da chamada criminalidade organizada, uma vez que o sistema jurdico desconhece, ainda, o seu real significado (inclusive, se permite esclarecer, com a verificao da doutrina italiana sobre o assunto, a partir da citao de alguns autores, que h algumas dcadas vm enfrentando a tentativa de conceituao do instituto), com o estudo direcionado ao esclarecimento das razes da legalidade, sustentando-se a fora do instituto do nullun crimen, nulla poena sine lege certa.

Isso porque, nas Leis especiais que implementaram o combate criminalidade organizada no Brasil (Lei n. 9.034/95 e Lei n. 10.271/01), equipararam esse instituto
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SILVA, Eduardo Arajo da. Crime Organizado. Procedimento probatrio. So Paulo: Atlas, 2003.

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associao criminosa de qualquer tipo (e at mesmo ao injusto da formao de bando ou quadrilha), e no supriram algumas exigncias constitucionais na elaborao das normas penais, apresentando uma confuso de definies, retirando do cidado uma fundamental garantia frente ao poder punitivo do Estado, em desacordo com as linhas de criminalizao do sistema penal.9

A idia segundo a qual erroneamente, o legislador penal deixou de conceituar (e se quisesse tratar precisaria faz-lo) crime organizado, a demonstrar, com isso, a ocorrncia de manifesta e insupervel inconstitucionalidade, em razo da afronta ao princpio da reserva legal, de GAMIL FPPEL EL HIRECHE,10 traduz a expectativa dessa pesquisa, uma vez que indica o descuido do legislador com as regras constitucionais da legalidade, e as falhas na verificao dos termos utilizados na persecuo do crime organizado na Lei brasileira.

No sendo possvel ao conceito de crime organizado agregar-se a uma margem de tipificao plausvel na legislao penal brasileira, por sua forma imprecisa (e indefinida, inclusive, em legislaes penais estrangeiras, que j se utilizam desse instituto h muitos anos), torna-se imperiosa a aproximao do presente estudo com os sustentculos do princpio da legalidade, na verificao da violao dessa regra constitucional no universo de incriminao irrestrita e, diga-se ainda, arbitrria no campo do Direito Penal Econmico.

Por sistema penal entendemos o conjunto das agncias que operam a criminalizao (primria e secundria) ou que convergem na sua produo. (...) Na anlise de cada sistema penal devem ser consideradas as seguintes agncias: a) as polticas (parlamentos, legislaturas, ministrios, poderes executivos, partidos polticos; b) as judiciais (que incluem juzes, ministrio pblico, serventurios, auxiliares, advogados, defensoria pblica, organizaes profissionais); c) as policiais (que abarcam a polcia de segurana, judiciria ou de investigao, alfandegria, fiscal, de investigao particular, de informes privados, de inteligncia do Estado e, em geral, toda agncia pblica ou privada que cumpra funes de vigilncia); d) as penitencirias (pessoal das prises e da execuo da vigilncia punitiva em liberdade); e) as de comunicao social (radiofonia, televiso, imprensa escrita); f) as de reproduo ideolgica (universidades, academias, institutos de pesquisa jurdica e criminolgica); e g) as internacionais (organismos especializados da ONU, da OEA, cooperao de pases centrais, fundaes, candidatos a bolsas de estudos e subsdios). (ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Parte I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, pp. 60-61.) 10 EL HIRECHE, Gamil Fppel. Organizaes criminosas: da inexistncia impossibilidade de conceituao e suas repercusses no ordenamento jurdico ptrio. Manifestao do Direito Penal do Inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 73.

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1. NOES DO DIREITO PENAL ECONMICO, NORMAS PENAIS E CRIMINALIDADE ORGANIZADA

O cofre do banco contm apenas dinheiro. Frustar-se- quem pensar que nele encontrar riqueza. (Carlos Drummond de Andrade)

1.1 A estruturao do delito penal econmico: normas penais incriminadoras

Se repensarmos o cenrio social como absolutamente modificado pelas constantes mutaes da era globalizada (em um mundo que j no mais se solidifica na construo de fronteiras), e visualizarmos novas relaes de matizes criminais que surgiram a partir dessa sociedade em rede que desconcerta todos os meios precrios de equilbrio existentes no imaginrio de uma sociedade moderna , o resultado ser a certeza da inabilidade e da incapacidade absoluta do Estado em julgar e, de certa forma, resolver os novos problemas criminais.11

Tambm nessa idia inserida, por correlao de acompanhamento das grandes modificaes sociais, a preocupao de outros campos de estudo com o surgimento de uma forma de criminalidade econmica, que permite a circulao de tarefas em escala internacional, com aes determinadas, com espaos pr-delineados de atuaes dos agentes organizados.12

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Verificar, ainda, na doutrina portuguesa: PINHEIRO, Lus Goes. O branqueamento de capitais e a globalizao (facilidade na reciclagem, obstculos represso e algumas propostas de poltica criminal). Revista Portuguesa de Cincia Criminal. Coimbra: Coimbra Editora, Ano 12, n. 4, Out./Dez. 2002, pp. 60348; BACIGALUPO, Enrique. (Org.) Curso de Derecho Penal Econmico. Madrid: Marcial Pons, 1998; RODRIGUES, Anabela Miranda. Criminalidade organizada que poltica criminal? In Globalizao e Direito. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n. 73, 2003, pp. 191-208. 12 As redes tm vantagens extraordinrias como ferramentas de organizao em virtude de sua flexibilidade e adaptabilidade inerentes, caractersticas essenciais para se sobreviver e prosperar num ambiente em rpida mutao. por isso que as redes esto proliferando em todos os domnios da economia e da sociedade, desbancando corporaes verticalmente organizadas e burocracias centralizadas e superandoas em desempenho. (CASTELLS, Manuel. A galxia da Internet reflexes sobre a Internet, negcios e sociedade. Traduo: Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 7.)

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Entretanto, para o efetivo combate dessas novas aes econmicas, lesivas a bens jurdicos socialmente relevantes e protegidos, no se poder esquecer a base de garantia da certeza da incriminao, sob pena de se permitir alguma espcie de arbtrio, de se admitir abusos incriminadores sem o respectivo respaldo constitucional, o que , evidncia, inadmissvel. E essa preocupao sentida como uma necessria aliana entre especialistas, que dever ser sempre renovada com o passar dos anos, justamente para abarcar aqueles casos em que, no raro, o Direito Penal no serve para explicar (e acompanhar, de forma coerente) o fenmeno social estudado.

Da a importncia do estudo das normas penais e o fenmeno da criminalidade econmica, para que se possa entender o processo de evoluo dos delitos organizados (e a maneira pela qual esse instituto foi ganhando espao e instigando o recrudescimento das leis penais, ao longo das ltimas dcadas). Em uma anlise inicial sobre a estrutura das normas incriminadoras econmicas, merecido o comentrio segundo o qual tais regras visam proteo de bens jurdicos relacionados economia, tendo em vista a tutela de condies consideradas indispensveis para o regular funcionamento do sistema econmico constitucional no Pas, sob a ameaa da aplicao de uma pena.13 Ao que se percebe, em quase todos os aspectos o Direito Penal Econmico se aproxima do Direito Penal comum14 seguramente modificando e ampliando o universo de estudo do bem jurdico tutelado15 pela norma penal , excetuando-se o objeto de estudo, pois, que se apresenta como a ordem socioeconmica ou a proteo economia em determinada sociedade.

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SILVA, Germano Marques da. Direito Penal Portugus. Parte geral. Vol. I. 2.ed. Lisboa: Verbo, 2001, p. 112. 14 Si bien su objeto de estudio es el orden socioeconmico o la economa de um pas como bien jurdico tutelado (en una concepcin amplia), esto no justifica tildarlo de derecho penal oeconmico o derecho penal de la economa o derecho penal socioeconmico; pues los principios que lo rigen son los mismos que ilustran al derecho penal en general. (RESTUCCIA, Dardo Preza; ADRIASOLA, Gabriel; GALAIN, Pablo. Delitos Econmicos. Montevideo/Buenos Aires: B de F, 2004, p. 100.) 15 De acordo com : O objeto do Direito Penal , pois, a tutela de bens jurdicos. Todo bem ou valor que existe no mundo ftico-social, cabe aqui ressaltar, somente se converte em bem jurdico a partir de uma lei penal, que define a sua violao e comina a respectiva pena. Isto posto, somente o legislador pode constituir um bem jurdico, da se infere que o surgimento ou a manuteno de um bem jurdico no Direito Penal uma eleio poltica do citado legislador. O bem jurdico, assim, corrobora a face poltica do Direito Penal. (BRANDO, Cludio. Significado Poltico-Constitucional do Direito Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais, n. 19, jul./set. de 2005 [pp. 65-85], p. 73.)

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Inobstante j ter sido admitida (e passar por um constante processo de aperfeioamento), parece sempre necessria a constatao da existncia de uma nova disciplina dentro do Direito Penal clssico,16 acompanhando um sistema de fragmentao dos estudos criminais de ordem econmica,17 justamente por sobrepor novas caractersticas matria.

Conforme o comentrio de RAL CERVINI:

Hoy da son muy frecuentes los actos delictivos caracterizados por esa suerte de ubicuidad con que se despliega el proceso ejecutivo del delito que se sita en diferentes territorios nacionales. Es el caso de la nueva criminalidad organizada que causa la crisis de nuestra cultura socio-poltica, fenmeno no slo internacionalizado, sino de caractersticas transnacionales. Esta transnacionalizacin es, sin duda, el aspecto ms importante, la nota ms saliente de la criminalidad organizada contempornea, ante la cual los Estados aislados se ven reducidos a una virtual impotencia.18

Assistiu-se, por assim dizer, a construo de uma ramificao do Direito Criminal, tangenciador das modernas linhas despenalizadoras, tratado como Direito Penal secundrio, surgindo interesses de proteo supra-individuais, isto , valores econmico-sociais e interesses coletivos, por vezes consubstanciando vtimas abstratas ou distantes da forma individual de bens jurdicos.19
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En esta lnea se sita em Alemania la propuesta de Hassemer quien aunque an provisional en sus conclusiones postula crear um sistema jurdico al margen del Cdigo penal, pero regido por criterios penales y que alutine preceptos relativos a la delincuencia econmica, a la medioambiental o en materia de drogas. (GORRIZ NUES, Elena. Possibilidades y limites del Derecho de dos velocidades. In: TERRADILLOS BASOCO, Juan; ACALE SNCHEZ, Temas de Derecho Penal Econmico. Madrid: Trotta, 2004 [pp. 339-346], p. 342.) 17 Segundo leciona JOS DE FARIA COSTA, o estudo que se h-de operar ter sempre como referencial o Direito Penal tout court. Estamos assim a tornar ainda mais claro, se necessrio fora, que a raiz ou a matriz da disciplina que aqui nos propomos tratar em nenhum momento se arreda um milmetro que seja desse grande continente normativo e no s que, desde von Liszt, apelidado de Gesantstrafrechtswissenschaft. Para alm de que, e evidentemente, se alguma autonomia houver na doutrina geral da infrao anti-econmica, essa precisa diferenciao far-se- sempre pois assim o exige uma s metdica em confronto com a normal doutrina geral da infraco do Direito Penal comum. (COSTA, 2003, p. 17.) Leia-se, sobre essa temtica, ainda, escritos de DIAS; ANDRADE, 2001. 18 CERVINI, Ral. Anlisis criminolgico del fenmeno del delito organizado. Doctrina Penal. Ano 10, Out./Dez., n. 40. Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 708.) Ver, ainda, texto de FERRAJOLI, Luigi. Criminalidade e globalizao. Revista do Ministrio Pblico. Lisboa: Ano 24, Out./Dez. 2003, n. 96, pp. 720. 19 (CORREIA, Eduardo. Introduo ao Direito Penal Econmico. In: CORREIA, Eduardo; et alli. Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 297.) Ver sobre o tema: PALMA, Maria Fernanda. Consumo e trfico de estupefacientes e Constituio: absoro do Direito Penal de Justia pelo Direito Penal Secundrio. Revista do Ministrio Pblico. Lisboa: Ano 24, Out./Dez. 2003, n. 96, pp. 21-37; ASCENSO, Jos de Oliveira. Branqueamento de capitais: reaco criminal. In: Estudos de Direito Bancrio. Coimbra: Coimbra Editora, 1999; WEIGEND, Thomas. Los sistemas penales frente al reto del crimen organizado. Revue Internationale de Droit Penal. Toulouse: rs. Ano 68, Setembro de 1997, pp. 547-72.

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Para que desenhe uma dimenso histrica do Direito Penal Econmico (e das normas penais incriminadoras que a ele se agregam), importante se faz realar que em princpios deste sculo, eminentes criminlogos previam o surto de um novo tipo de criminalidade, fomentado por essa trama complicada que envolvia o mundo dos negcios, fazendo com que a violncia crescesse o passo inteligncia e astcia,20 indicando que a expanso desses crimes, interligados diretamente dimenso econmica (de novas propores ao meio social), fazia tambm crescer uma nova forma de criminalidade.21

Deve-se aprofundar, pois, a verificao de um Direito Penal Econmico e quais os bens jurdicos por ele protegidos, anlise que se inicia no prximo ponto.

1.1.1 O Direito Penal e a proteo das matrias econmicas.

A partir da consolidao de uma poltica econmica de matiz globalizada, com a interligao de normas e direcionamentos financeiros em mbito interestaduais, levando-se em conta as transformaes econmicas vivenciadas por todos os Estados modernos veja-se, por exemplo, as tendncias de unificao dos mercados, como o caso de alguns pases da Amrica do Sul, com o Mercosul, bem como da unificao da moeda (estgio mais avanado nesse processo), como o caso da Europa, com a utilizao do Euro , outras modalidades de crimes foram sendo lanadas ao conhecimento da sociedade, ampliando, na mesma dimenso, o ramo do Direito Penal preocupado com a proteo das matrias ditas econmicas.

Na doutrina italiana, FLAVIO ARGIR escreveu:

Stando ai principi di legalit e frammentariet dellillecito penale, non costituisce, infatti, reato ogni comportamento genericamente diretto alla lesione od alla messa in pericolo di um dato bene giuridico, sibbene quelle sole condotte Che abbiano

20 21

PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 4. A mais importante, sem dvida, foi a inveno da moeda, pois a partir desse momento acelerou-se a circulao da riqueza e tornou-se mais fcil o seu entesouramento, incrementando-se o consumo da produo crescente. Avanando, paralelamente, o engenho humano criou novas formas de fraudes e de burlas, diversificando-se os meios de agresso ao patrimnio, antes limitados ao ataque frontal e desembuado. PIMENTEL, 1973, p. 3.

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concretizzato determinate modalit di offesa, espressamente tipizzate dal legislatore.22

Ocorre que os comportamentos tutelados pela norma penal incriminadora, antes apresentados como gravosos aos bens jurdicos individuais, passaram a existir com uma roupagem bem mais abrangente, atingindo bens jurdicos supra-individuais, de ordem coletiva, muitas vezes trazendo srias dificuldades aos operadores do Direito quanto real dimenso dessa proteo, uma vez que desprovidas de uma clara determinao conceitual. Como escreveram MIGUEL BAJO FERNNDEZ e SILVINA BACIGALUPO:

El orden econmico es objeto de proteccin en el Derecho penal econmico. Pero hemos sostenido que esse orden econmico tiene dos formas de manifestacin: una estricta y una amplia. En sentido estricto, el orden econmico h de entenderse como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la econmia. En sentido amplio, el orden econmico es la regulacin jurdica de la producin, distribuicin y consumo de bienes y servicios.23

nesse sentido que a criminalidade refinada, tcnica hbil, se desenvolveu paralelamente com o aumento da complexidade da vida moderna, especialmente no campo da economia,24 podendo ser associada aos diversos ramos empresariais, seja na figura de sociedade comerciais, seja na figura de homens de negcio, abrangendo todos os tipos de possibilidades do comrcio, na medida em que o fortalecimento das prticas criminosas no meio econmico resguarda-se em burlas ao sistema de leis tributrias, corrupes no mbito comercial, nas instituies financeiras, da ordem econmica associada aos entraves governamentais, abrangendo figuras de classes sociais mais abastadas, interligados ao sistema de poltica e ao poder econmico no meio social.

De tal sorte, o Direito Penal Econmico, no cenrio jurdico-criminal, deve ser visto como uma expresso secundria do Direito Penal. Nesse sentido, deve-se referir a lio de URS KONRAD KINDHUSER:

22

ARGIR, Flavio. Note dommatiche e politico-criminali sulla configurabilit del concorso esterno nel reato di associazione di stampo mafioso. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Fasc. 3, luglio-settembre de 2003, Ano XLVI. Milano: Giuffr, 2003 [pp. 768-808], pp. 787. TRADUO: Estando nos princpios de legalidade e fragmentariedade do ilcito penal, no constitui crime, de fato, todo e qualquer comportamento genericamente ligado leso ou ao risco de um dado a determinado bem jurdico. Embora somente aquelas condutas que concretizamos, determinadas modalidades de ofensa, expressamente tipificadas pelo legislador. 23 BAJO FERNNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal Econmico. Madrid: Centro de Estdios Ramn Areces, 2001, p. 17. 24 PIMENTEL, 1973, pp. 4-5.

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Tambin el derecho penal econmico, en cuanto parte del Derecho Penal, es um derecho sui generis. El Derecho penal econmico no debe ser errneamente entendido como mero instrumento para mantener un orden econmico y sus subsistemas. Tambin el Derecho penal econmico persigue los fines regulativos del Derecho penal, utiliza los medios de regulacin del Derecho penal y adscribe responsabilidad segn los criterios del Derecho penal. En consecuencia, el Derecho penal econmico es legtimo cuando cumple los criterios de legitimidad del Derecho penal en general. Esto significa una vez ms: que la culpabilidad del autor en Derecho penal econmico debe ser culpabilidad en el sentido del Derecho penal, si tal injusto ha de fundamentar la culpabilidad penal. Precisamente en lo que se refiere a estos dos presupuestos de legitimidad del Derecho penal, es decir, fundamentar un genuino injusto penal y retribuir una genuina culpabilidad penal, se cuestiona en la moderna discusin en Alemania la legitimidad de Derecho penal econmico. En contra se sostiene que implica un abandono del Derecho penal liberal propio de un Estado de Derecho y que desnaturaliza al Derecho penal en su conjunto. Este reproche se extrae de dos circunstancias que son considearadas caracteristicas del Derecho penal econmico: la creacin de bienes jurdicos 25 supraindividuales y su proteccin mediante delitos de peligro abstracto.

Sendo autnomo, ou no, o Direito Penal Econmico, impende salientar-se que, no tocante aos princpios delineadores da norma, existe uma impossibilidade de dissociao entre esse ramo de proteo penal econmico e a regra criminal (comum), seja protetiva de bens individuais26 ou coletivos,27 sob pena se constar a inconstitucionalidade da regra.

25

KINDHUSER, Urs Konrad. Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstrato en el ambito del derecho penal econmico. Traduzido por Fernando Molina Fernndez. Hacia un derecho penal econmico europeu: jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann. Boletn Oficial del Estado, 1995, pp. 441-442. 26 No escopo desse pequeno estudo adentrar nestas discusses acerca do bem jurdico, todavia, no se poderia deixar de constatar tal diferena. Sobre esse tema especificamente, veja-se: ANDRADE, Manuel da Costa. A nova lei dos crimes contra a economia (dec.-lei n. 28/84 de 20 de janeiro) luz do conceito de bem jurdico. In: CORREIA, Eduardo. Direito Penal Econmico. Coimbra: Centro de Estudos Judicirios, 1985, pp. 69-105. 27 Segundo JORGE FIGUEIREDO DIAS, a verdadeira caracterstica do bem jurdico colectivo ou universal reside pois em que ele deve poder ser gozado por todos e por cada um, sem que ningum deva ficar excludo desse gozo: nessa possibilidade de gozo reside o legtimo interesse na integridade do bem jurdico coletivo. (...) Nesta acepo os bens jurdicos devem gozar, face aos bens jurdicos individuais, de verdadeira autonomia. Autonomia que no afectada mesmo que deva concluir-se que no existem bens jurdicos coletivos que no possuam um qualquer suporte em legtimos interesses individuais, por muito simples que eles se afigurem, como o mero prazer de contemplar o vo e uma ave marinha. A relevncia dos bens jurdicos coletivos generosos, em nada egostas provir precisamente da potencial multiplicao indeterminada de interesses de toda e qualquer pessoa, se bem que no individualizveis em concreto. (DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do Direito Penal na proteo das geraes futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra volume comemorativo, n. 75. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2003, pp. 1131-2.)

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1.1.2. Aspectos relacionados caracterstica da norma penal econmica.

Importante que se verifique, aqui, as nuances da norma penal de cunho econmico e algumas caractersticas de apresentao dessa regra, para que se delimite a dimenso de proteo e a tcnica legislativa aproveitada por esses tipos de injusto.

As normas penais econmicas possuem a mesma estrutura (e funo) das demais normas penais comuns acompanhando a tarefa essencial que se prope o Direito Penal, na proteo de valores bsicos e fundamentais dos bens jurdicos mais importantes de uma determinada sociedade, em um Estado Social e Democrtico de Direito , apenas com alguns traos diferenciadores.

De fato, na maioria das vezes, nos delitos penais econmicos, o legislador faz uso de normas criminais de realizao vinculada (perigo concreto, no qual se antecipa o resultado, protegendo um pr-campo da norma, ou seja, o bem jurdico protegido no necessita ser lesado, basta que seja posto em perigo;28 e perigo abstrato, possuidores de um pr-campo mais amplo, no qual basta a potencialidade de um resultado mais gravoso para o bem jurdico, que no chega sequer a sofrer um perigo abstrato29), o que, no Direito Penal dito comum, inocorre em to larga medida.

Deve-se ressaltar, ainda, a utilizao das normas penais em branco nos delitos econmicos, como forma de manter a atualidade da norma, frente s constantes mudanas das vetoriais econmicas, como refere MARTNEZ-BUJAN PEREZ:

28

Segundo CUELLO CONTRERAS, os delitos de perigo concreto, assim como os de leso, so delitos tambm que se compe a partir da existncia de um resultado, diferenciando-se pelo fato de que os delitos de resultado exigem uma leso concreta ao bem jurdico para se consumar (por exemplo a morte de uma pessoa, e esse o exemplo trazido pelo autor), ao passo que nos delitos de perigo concreto necessria para a consumao apenas que o bem jurdico experimente um perigo (concreto) de leso, que no se materializa (como exemplo o condutor de um veculo que transita vrios quilmetros na contramo, e no desvia do outro condutor que na sua direo vem, acreditando que este ltimo evitar a coliso por si s, o que de fato vem a acontecer). Cf. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal Espaol. Parte General. 3. ed. Madrid: Dykinson, 2002, p. 525. 29 Nos delitos de perigo abstrato no h necessidade de se constatar um perigo qualquer para o bem jurdico com resultado da atividade incriminada, pois estes delitos so sempre delitos de mera atividade. Como exemplo, pode-se citar o do motorista que conduz embriagado, situao na qual o delito se consuma com o ato de colocar-se ao volante em estado de embriagues, logo ao iniciar um trajeto. CUELLO CONTRERAS, 2002, pp. 522-523. Nesse sentido, tambm, ver: KINDHUSER, 1995, pp. 441-452.

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Una de las caractersticas ms representativas del derecho penal econmico es la utilizacin de una tcnica legislativa para describir los tipos que plantea un cmulo de cuestiones comunes de notable trascendencia, tanto desde un punto de vista poltico-jurdico, con desde la perspectiva dogmtica. Me refiero a la tcnica de la remisin legislativa. [...] en el mbito del derecho penal esta tcnica ha sido asociada tradicionalmente al fenmeno de las denominadas leyes penales en blanco, mas tambin cabe entenderla vinculada (como apunta la moderna doctrina) a otros dos fenmenos similares, aunque no idnticos: el de los elementos formativos jurdicos y el de las clusulas de autorizacin.30

Em face disso, merece ser enfrentada a maneira pela qual a norma penal econmica tambm acompanha um ideal do prprio Direito Penal, na proteo de bens jurdicos,31 permitindo-se a utilizao de tcnicas legislativas de abertura e ampliao da norma, muitas vezes no recomendadas, mas que tentam estabelecer uma linha de resposta punitiva em determinada sociedade, tendo em vista o crescimento na ordem global dos estgios econmicos, e, por conseguinte, dos problemas sociais de ordem supra-individual32 (inclusive, no Brasil, visivelmente se verificou um aumento significativo de normas de proteo e defesa da ordem econmica, como se analisa, por exemplo, quanto matria de Direito Penal tributrio).

nessa linha de percepo da matria posta em debate a norma incriminadora no Direito Penal Econmico como uma regra entrelaada aos preceitos e ditames fundamentais do Direito Penal geral (ou comum) , que se vincular como linha condutora uma teoria que permite mais que a simples compreenso do texto legal trazido ao enfrentamento, fazendo com que seja possvel a sua interpretao, o seu alcance e a sua produo33 no campo social e aos fins a que se destina.

30

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 120. 31 Gnter STRATENWERTH (Derecho Penal: parte general I. El hecho punibile. Madrid: Edersa, 1982, p. 3) escreveu que el concepto de bien fue introducido en la problemtica jurdico-penal en 1834 por Birnbaum, con la expresa finalidad de obtener una definicin natural del delito, independiente Del derecho positivo, demonstrando que, a idia segundo a qual o Direito Penal tem a tarefa de proteger bens jurdicos relevantes na sociedade foi desencadeada, de maneira clarividente, no sculo XIX. 32 De acordo com Norberto BOBBIO, suprfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, alm do problema da proliferao dos direitos do homem, problemas bem mais difceis de resolver (...): que a proteo desses ltimos requer uma interveno ativa do Estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do estado e, portanto, com o objetivo de limitar o poder , os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado. (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 72.) 33 Vale indicar, ainda, que em razo da superao da hermenutica clssica, que trabalha(va) com a idia de que interpretar extrair do texto o seu sentido (Auslegung), pela hermenutica de cunho filosfico passou-

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Tal anlise se faz necessria para que se possa verificar quais os alcances dessa legislao especial de cunho protetivo da economia e se, de fato, atingiu o seu fim. Com tal embate, se poder analisar, conceitualmente, se a regra institucionalizadora da criminalidade organizada, no Brasil, obedeceu aos postulados de uma nova ordem de proteo de bens jurdicos supra-individuais, sem ter, no entanto, se utilizado de meios legislativos base de tipos penais abertos e normas penais em branco, por vezes desvinculados dos cuidados essenciais do princpio constitucional da legalidade.

1.1.3. Normas penais em branco e o princpio da legalidade.

O Direito Penal Econmico adotou, de maneira muito significativa, a utilizao de normas penais em branco, o que levou KLAUS TIEDEMANN a afirmar que essa ramificao do Direito basicamente formada por tipos penais abertos, ou tipos penais em branco.34

O que se pretende com a insero desse ponto , justamente, sobrepor a matria dos tipos penais em branco ao alicerce normativo constitucional do princpio da legalidade, na medida em que, no aspecto de definio conceitual da lei no pode haver incertezas quando ao alcance de incriminao, sob pena de se sustentar uma insegurana jurdica (a partir de

se a entender que o processo interpretativo no reprodutivo, mas, sim, produtivo. (STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 67.) 34 En el mbito de la tipicidad es caracterstico del Derecho penal econmico el uso de normas penales en blanco, es decir, normas abiertas total o parcialmente que se remiten para ser completadas y complementadas a normas con rango inferior a la ley (normas penales en blanco en sentido estricto) o a otras leyes (normas penas en blanco en sentido amplio). Cf. TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de derecho penal econmico (comunitario, espaol, alemn). Traduzido por Teresa Martn. Barcelona: PPU, 1993, p. 158. Sobre os conceitos de norma penal em branco e tipos penais abertos, embora paream sinnimos, em nossa opinio, so conceitos de certa forma estranhos entre si, no sentido de que as normas penais em branco so uma espcie de tipo penal aberto, no qual transfere-se a outra norma a complementao de algum aspecto da conduta incriminada descrita pela norma penal; ao passo que se deve entender por tipo penal aberto aqueles que no descrevem de modo completo o comportamento proibido, transferindo para intrprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e indicaes nele contido. Em outras palavras, os tipos abertos se caracterizam pelo fato de os elementos que fundamentam a ilicitude no estarem totalmente enunciados na norma penal incriminadora.

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excessos punitivos do Estado, com a utilizao de mecanismos genricos, vagos, ambguos e, em larga anlise, ab initio, viciados conceitualmente de arbitrariedades).35

Nesse sentido, ALBERTO SILVA FRANCO remarca que o apelo a uma redao genrica no significa, porm, que ele possa idear figuras criminosas com o emprego de expresses vagas ou ambguas.36 Tais expresses aparecem, no raro, nas legislaes penais econmicas, e dinamizam uma forma de incriminao imprecisa, sempre no sentido do recrudescimento de penas e supresso de garantias no mbito penal, as quais acompanham a poltica criminal de combate aos crimes econmicos. Importa reafirmar que o desprezo ao jogo combinado de generalizao e de diferenciao conduz o legislador desavisado ou malicioso ao emprego de clusulas gerais na descrio da conduta proibida ou ordenada, instalando-se, assim, o regime de indeterminao do tipo, o que se traduz na negao do prprio princpio da legalidade.37 A dilatao de conceitos assessrios na formao do tipo, e esse aspecto requer uma insistncia, deve obedecer o princpio da legalidade, sob pena de violao aos preceitos constitucionais de obrigatoriedade na definio das normas incriminadoras, para que a lei seja clara aos seus operadores, e, dessa forma, tambm seja clara defesa do cidado processado criminalmente pelo Estado, dando plena cincia das imputaes que se lhe esto sendo lanadas, em obedincias proteo universal da mais ampla defesa.

Nesse sentido, refere JOS DE FARIA COSTA:

A norma incriminadora nunca poder deixar de ser tpica. E unicamente ligada a este ltimo elemento que adquire a sua natureza intrnseca. Nessa perspectiva o que, segundo o nosso juzo, se tenta descortinar no a existncia de um bem jurdico supra-individual que seja suscetvel de abarcar, na sua capacidade compreensiva, todo o conjunto de violaes tidas a priori (isto , em atitude de esprito de pr-compreenso) como anti-econmicas mas, ao contrrio, circunscrever pequenos ncleos de problemas valorativos de incidncia econmica

35

Definir, nessa tica, representa, portanto, estruturar com clareza as condutas criminosas de modo que possam ser, com facilidade, compreendidas por seus destinatrios, e evitar a contaminao de margens penais extremamente dilatadas. Se o legislador recorrer a clusulas gerais, tornando indefinida e imprecisa a definio do comportamento humano, ou se d ao tipo margens penais alargadas de forma a transformar o juiz em legislador, a arbitrariedade judicial poder campear solta, sem rei, nem roque. FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 60. 36 FRANCO, 2005, p. 60. 37 FRANCO, 2005, p. 60.

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que, por seu turno, nos daro elementos necessrios a uma fundamentao particular.38

Expresso criada por BINDING para designar normas de preceito genrico, as normas penais em branco so normas cujo preceito incompleto na descrio da conduta incriminadora, devendo ser completada por outra disposio legal, j existente ou futura.39 Tal disposio legal deve ser produzida por uma fonte legislativa legtima, suficientemente clara, resultando assim salvaguardada a funo de garantia do tipo com a possibilidade de conhecimento da atuao penalmente cominada40. As normais penais em branco so aquelas desprovidas de certos elementos, que so encontrados em outros dispositivos legais, do mesmo ou de diferente nvel.41 De acordo com a lio de EUGENIO RAL ZAFFARONI:

La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal y, adems, abri la puerta a la analoga y a la aplicacin retroactiva, por motivos con los que bastara para considerarla inconstitucional. Si a ello se agrega que configura hoy una clara va de delegacin de la potestad punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la clusula de ultima ratio, parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que la requieren, aduciendo que los rpidos cambios no podran ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rpidos y que sea seriamente necesitada de previsin punitiva; por otra parte, sa es precisamente la funcin irrenunciable del legislador.42

Essas normas podem ser classificadas em: normas penais em branco no sentido lato e em sentido estrito. Normas penais em branco no sentido lato so aquelas em que o
38

COSTA, Jos de Faria. O Direito Penal Econmico e as causas implcitas de excluso da ilicitude. In: Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. Vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 417. 39 FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 75. Nesse sentido, ensinam Jorge MIRANDA e Miguel MACHADO, em nota (de n. 40), que a identificao da origem do conceito til para obter a necessria aproximao ao seu sentido rigoroso. Ele deve-se a Karl Binding, como Blankettstrafgesetz ... Nessa origem, a noo de norma ou lei penal em branco serviu, na Alemanha, para explicar os casos em que a lei do Imprio (Cdigo Penal do Reich) deixava a determinao da hiptese de facto nas mos dos Estados federados (Lnder) ou dos municpios. A norma penal em branco concebe-se, por isso, em princpio, como autorizao ou delegao da parte de um rgo legislativo superior relativamente a rgos de grau hierrquico inferior: a norma resultante s vlida, do ponto de vista da hierarquia das fontes, em virtude da autorizao concedida pela lei penal em branco. (MIRANDA, Jorge; MACHADO, Miguel. Constitucionalidade da proteo penal dos direitos de autor e da propriedade industrial. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 4, fasc. 4, outubro-dezembro de 1994, pp. 484-485.) 40 Cf. BACIGALUPO, Enrique. La problemtica constitucional de las leyes penales en blanco y su repercusin en el derecho penal econmico. In: BACIGALUPO, Enrique. (dir.) Curso de derecho penal econmico. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 39. 41 COSTA JR., Paulo Jos da. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 8. No mesmo sentido, MIRANDA; MACHADO, 1994, p. 483; PATRCIO, Rui. Norma penal em branco: em comentrio ao acrdo do Tribunal da Relao de vora de 17.4.2001. Lisboa: Separata da Revista do Ministrio Pblico, n. 88, 2001, p. 140. 42 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2000 p. 109.

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complemento determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora, isto , o rgo encarregado de formular o complemento o mesmo rgo elaborador da norma penal em branco, portanto, de competncia exclusiva da Unio. J as normas penais em branco no sentido estrito so aquelas cujo complemento est contido em norma procedente de instncia legislativa diferente daquela que promulgou a norma penal, independentemente de ser de nvel superior ou inferior.43

Essa classificao, segundo o que se l em MARTNEZ-BUJN PREZ, vem a coincidir com a origem histrica do conceito de norma penal em branco, na qual e primeiramente se enquadravam as normas que remetiam a instncias inferiores lei penal, seja disposio particular ou fruto de ato administrativo de autoridade (conceito restrito); e, mais adiante, em um conceito mais amplo, que abarcaria todos aqueles casos em que a lei penal se remete a outra norma extra-penal, que constitua igualmente lei (editada pela mesma fonte formal legislativa), o que se justifica pelo fato de que se a norma penal pode ser completada por instncia inferior lei, tambm o poder ser, e at com mais propriedade, por instncia igual.44

A regra penal em branco, desse modo, apresenta-se ao intrprete ainda sem o seu perfil consolidado, devendo haver a busca de complementos em outras normas; essa tcnica legislativa abre margem, principalmente nas regulamentaes de cunho econmico, visto que estruturadas sob essa orientao, a facilitao do alcance da norma penal incriminadora, tendo em vista que, qualquer modificao necessria pode ser realizada no complemento e no no corpo estrutural do tipo; muda-se o complemento, pois, muda-se todo o grau teleolgico da norma.

A identificao de uma norma penal em branco deve fazer-se a partir da funo das normas, de valorar e orientar comportamentos sociais. Nesse sentido, apenas a descrio

43

Assim, so exemplos destas leis penais em branco no sentido estrito, as normas contidas na lei dos crimes contra a ordem econmica (Lei [brasileira] n. 8.137/90), art. 6., I vender ou expor venda mercadoria por preo superior ao oficialmente tabelado. Pena: 1 a 4 anos. A sano est determinada, mas definio do crime incompleta, dependendo das portarias administrativas como as tabelas de preo. Para uma melhor anlise da matria, conferir os textos dos seguintes autores: TIEDEMANN, 1993, p. 158; SILVA, 2001, pp. 250-251; CUELLO CONTRERAS, 2002, p. 214; CUPILLO, Leonardo Pache de Faria. A Norma Penal em Branco no Direito Penal Econmico. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2002, pp. 1415. 44 MARTNEZ-BUJN PREZ, 1998, p. 122.

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normativa que se complete com o recurso a outros instrumentos que deve ser considerada norma penal em branco.

Ainda, de se referir que o complemento no necessariamente deve estar em norma de hierarquia inferior, podendo, inclusive, encontrar-se em disposio de Direito comunitrio (ndices mximos de poluio em certas atividades ou uso de certas substncias qumicas em alimentos) ou por remisso para regras tcnicas que no so fontes normativas de origem estatal (como, por exemplo, regras de carcter profissional).45 A partir dessa anlise, devem-se denominar normas penais em branco todas aquelas regras que lanam, explicita ou implicitamente, o intrprete para a soluo de sua impreciso.46

O Direito Penal Econmico, ainda que se utilize de tcnicas legislativas que se permitem uma complementao conceitual, como ocorre com as normas penais em branco, e a sua especialidade em relao aos bens jurdicos que tutela, no est desvinculado dos princpios fundamentais j consagrados pelo Direito Penal, funcionando como um ramo especializado de imputao criminal. No se trata, portanto, de um direito desligado dos compromissos dogmticos prprios do Direito Penal comum,47 que se cria de maneira especial na legislao penal e se desvincula das normas e princpios fundamentais prexistentes, no sendo considerado, pois, como um campo autnomo. , seno, um ramo especial, inventado por uma necessidade de proteo de certos bens jurdicos (econmicos), mas que no se desliga dos princpios norteadores da norma penal.

O argumento de MANOEL PEDRO PIMENTEL, para quem:

Nem mesmo a alegao de que este direito necessita de maior agilidade, na defesa dos bens e interesses objetivados, poderia justificar a quebra dos princpios gerais do Direito Penal, aqueles mesmos j mencionados, como o da reserva legal e o da responsabilidade subjetiva. Se se tratasse de um direito autnomo, que somente adotasse a sano penal, no se cogitaria de tais restries, pois a sua construo

45

BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime legal do erro e as normas penais em branco (ubi lex distinguit...). Coimbra: Almedina, 1999, pp. 32-33. 46 Ver, sobre o tema aqu enfrentado: SCHNEMANN, Bernd. Las reglas de la tcnica en derecho penal. Traducido por Manuel Cancio Meli. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Tomo XLVIII, fasc. III, septiembre-diciembre, 1994, p. 315. 47 PIMENTEL, 1973, p. 15.

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prpria e especial, mais chegada natureza privatstica, refugiria a tais exigncias dogmticas.48

Por isso, a doutrina apresenta as normas penais em branco como a tcnica legislativa mais comum no mbito do Direito Penal secundrio.49 Deve-se aceitar como norma penal em branco, em nosso entender, a norma penal que defina o contedo da proibio e remeta a concreo de algum de seus elementos normativos a outras instncias legislativas, mesmo que inferiores, desde que regularmente publicadas, para que dela todos possam conhecer.50 TERESA PIZARRO BELEZA e FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO sugerem que, para se evitar a possvel violao das regras de publicao, pode publicar-se o corpo de regras em anexo aos diplomas que regula, com o que se tornaria esttico, garantindo, por outro lado, a possibilidade de conhecimento desse corpo de regras por todos os cidados e a impossibilidade de, atravs da alterao das regras tcnicas, se modificar o alcance das normas penais.51

Assim, justifica-se a utilizao da norma penal em branco na estrutura do delito penal econmico uma vez que, para manter a determinao incriminadora atualizada, frente aos dirios avanos das estruturas econmicas, basta que se altere o complemento da norma penal, isto , basta que se atualize ou modifique a disposio complementar, para que a norma penal seja alterada, desde que a definio da regra seja exata (ou a mais aproximada disso), para se evitar arbitrariedades, mesmo dentro do contexto de expanso do Direito Penal.52

48 49

PIMENTEL, 1973, p. 15. BELEZA; PINTO, 1999, p. 49. 50 Nesse mesmo sentido, j referiram JOS DE FARIA COSTA e MANUEL DA COSTA ANDRADE: A descrio das condutas proibidas implica normalmente o recurso tcnica do reenvio, isto , a identificao de factos relevantes por remisso para fora do Direito Penal. O que comporta o perigo da falta e clareza e de rigor em como de delegao excessiva do poder legislativo em favor da Administrao. A conduta ou o resultado proibidos devem ser especificados pela prpria lei penal. A respectiva interpretao e aplicao deve obedecer aos princpios comuns do Direito Penal. COSTA, Jos de Faria; ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre a concepo e os princpios do Direito Penal econmico. In: Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 362-363. 51 BELEZA; PINTO, 1999, p. 45. 52 En cuanto a la expansin del Derecho penal, se trata de un movimiento que se origin em el siglo XIX. Basta con contar (no todos lo han conseguido) los delitos de los cdigos del siglo XIX y los que actualmente se encuentran em la legislacin especial. (...) Las razones de la expansin son mltiples. Algunas son fisiolgicas y estn conectadas al Estado social de derecho y por tanto, a la intervencin ds Estado y Del derecho en la economa. Otras son patolgicas y en ellas como factor decisivo es preciso mencionar la politizacin del Derecho penal (Neucke), es decir, el uso poltico de la idea preventiva. (DONINI, Massimo. Una nueva edad media penal. In: TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara; ACALE SNCHES, Mara (coords.). Temas de Derecho Penal Econmico. Madrid: Trotta, 2004, pp. 203-204.)

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E essa idia merece ser reforada na estrutura de estudo dos tipos penais econmicos, na medida em que a utilizao de normas penais em branco no permite a esse campo especial de atuao do Direito Penal, criado para a proteo de bens jurdicos diferenciados, de vertente econmica, a autonomia suficiente para se desvincular dos princpios gerais do Direito Penal, fundamentalmente do princpio constitucional da legalidade, uma vez que a incriminao de cunho secundrio tambm deve obedecer regra de reserva da lei, de certeza na definio de tipos penais incriminadores no campo econmico, suportando, nessa medida, o processo adequado de tipificao da conduta, para que, nesse momento, possam subsistir como norma penal no universo jurdico.

1.1.4 A adoo de tipos penais abertos no direito penal econmico.

A matria referente completude das normas penais as quais necessitam de uma melhor conceituao para atingir o seu mais perfeito sentido, e que, para tanto, remetem parte de seu contedo a outra disposio legislativa tem sido avaliada sob trs prismas, a saber: como leis penais em branco, como elementos normativos jurdicos, ou como clusulas de autorizao53 (tipos penais totalmente abertos).

Merece referncia, aqui, a escrita lanada por LUIZ FLVIO GOMES, quando enfrenta a necessidade da determinao dos tipos:

Por fora da Constituio brasileira, em sntese, a lei penal precisa definir o crime, isto , no basta enunci-lo. Como o texto constitucional no exige que a definio seja completa (o que seria o ideal), pode-se at admitir a constitucionalidade dos tipos penais abertos incompletos, desde que haja pelo menos um princpio de definio dado pelo legislador (como se passa nos crimes omissivos imprprios, nos crimes culposos, nos crimes de conceito jurdicos indeterminados, nos crimes com requisitos normativos etc.). O ideal seria (repita-se) que todos os tipos penais fosses fechados. Mas, diante da impossibilidade de que isso sempre venha a ocorrer, cabe-nos pelo menos concluir: o legislador tem que dar um mnimo, um princpio de definio. Se ele s enunciar o delito, sem dar absolutamente nada do seu contedo, estar violado o princpio constitucional da legalidade (que requer, insista-se, definio em lei do legislador ).54
53 54

MARTNEZ-BUJN PREZ, 1998, pp. 121 e ss. (GOMES, Luiz Flvio. Crime Organizado: enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e polticocriminal. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 105-106.) E segue o mesmo autor: A resposta a essa indagao tem que partir do que est estatudo no art. 5., inc. XXXIX, da CF, que diz: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Lendo-se o texto constitucional, de

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O princpio da reserva de lei implica a verificao da definio ulterior dos elementos constitutivos da norma, na medida em que a norma penal s ter validade quando for preenchida com o contedo de uma lei, com a necessria publicao no Dirio da Repblica da definio dos elementos em falta.55 O legislador recorreu a esta tcnica em muitos outros casos para alm daqueles enunciados, quer para evitar descries excessivamente pormenorizadas dos tipos de ilcito, quer pela incluso no Cdigo Penal de um nmero considervel de novas incriminaes associadas ao desenvolvimento da sociedade ps-industrial, do final do sculo XX.56

A tarefa de eleger qual a tcnica legislativa a ser utilizada, portanto, se mostra essencial para garantir a fora de uma norma adequada aos ditames constitucionais, tendo em vista que o problema da tipicidade nos delitos econmicos aparece, ento, em toda a sua complexidade,57 fazendo com que, efetivamente, o legislador tenha de ser mais que um socilogo, mais que um observador astuto da realidade do meio social, nas palavras de MANOEL PEDRO PIMENTEL: Deve ir alm, buscando nessa realidade ftica o substancial dever ser para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes.58 Mas, para isso, deve estar atento aos elementos essenciais da construo do tipo penal,59 para no cometer excessos na determinao das sanes, ou mesmo violaes s regras constitucionais de garantia da lei inteligvel, certa, de preceitos definidos e
pronto pode-se inferir esta concluso: a lei precisa definir o crime, isto , determinar a extenso ou os limites do proibido. preciso demarcar, delimitar o mbito de incidncia da norma. Definir no s enunciar, seno enunciar (como se diz o Novo Dicionrio Aurlio) os atributos essenciais e especficos de uma coisa, de modo que a torne inconfundvel com outra. Definir explicar o significado, dar o sentido de alguma coisa ou de um conceito. , em suma, em termos penais, dar o significado ou o sentido do mbito do proibido, para que haja garantia para os cidados. (Idem, p. 105.) 55 (SILVA, 2001, pp. 250-1.) Por isso, continua o citado autor, dizendo que: se a lei penal no descrever o comportamento imposto ou proibido, remetendo a sua definio para outras fontes normativas menos solenes, o risco do desconhecimento da norma maior, por uma parte, e tambm a garantia consistente na reserva da competncia de certos rgos legislativos para legislar em matria penal pode ser defraudada (Idem, p. 235). 56 BELEZA; PINTO, 1999, p. 50. 57 PIMENTEL, 1973, p. 37. 58 PIMENTEL, 1973, p. 38. 59 Torna-se adequada a observao sobre a "funo de garantia" da tipicidade, tendo em vista a submisso do contedo da norma penal ao princpio da tipicidade, como mostrou CLUDIO BRANDO: A tipicidade tem duas funes. A primeira foi estruturada em sua evoluo e a de ser indcio da antijuridicidade. A outra funo chamada funo de garantia e relaciona-se com o princpio da legalidade. (...) A tipicidade o cumprimento do prprio princpio da legalidade, porque ela tem uma funo de garantia. Somente ser possvel imputar uma pena como conseqncia jurdica de uma conduta criminosa caso a mesma esteja prevista na lei; dessarte, a necessidade de adequao da conduta lei garante a no incriminao de todas as outras condutas que no sejam tipificadas. (BRANDO, Cludio. Teoria Jurdica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 57-58.)

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coerentes com as realidades dos prprios bens jurdicos protegidos, afastada da indesejvel indefinio de suas incriminaes.60 Sem esses cuidados, corre-se o srio risco da arbitrariedade legislativa, que custa to caro sociedade, to caro aos cidados processados pela mquina estatal, pela presena indelvel do excesso punitivo.

O que no se admite, por violao do princpio da legalidade, a utilizao das normas incriminadoras totalmente abertas, nas quais apenas a punio determinada, deixando-se para outra fonte legislativa a determinao do contedo da norma (ou mesmo para a livre criao do sentenciante, o qual teria dificuldade em saber os limites de sua interveno).61

Sobre esse especfico ponto, refere LUIZ FLVIO GOMES:

Ocorre que pas nenhum no mundo vive sem os chamados tipos penais abertos. Quase sempre sobra para o juiz uma tarefa complementar (ora s valorativa, ora conceitual, ora definitria). Mas do ponto de vista constitucional, seria legtima esta tarefa complementar do juiz? Qual seria o limite extremo dos tipos abertos?62

A partir dessas observaes, impende analisar, diretamente, o comportamento da legislao de combate ao crime organizado e as repercusses no universo normativo brasileiro, para que se dimensione, em diferentes consideraes de estudo, em qual modalidade legislativa restou enquadrado o instituto: se obedeceu aos novos ventos de incriminao de uma maneira coerente com o princpio da legalidade,63 ou se, por outro lado, violou a regra constitucional.

60

A impreciso, no tocante reserva legal, perigosa para o regular exerccio do direito de defesa. (FERNANDES, Antnio Scarance. Crime organizado e a legislao brasileira. In: Justia Penal: Crticas e Sugestes. O crime organizado (Itlia e Brasil). A modernizao da lei penal. Vol. 3. Coordenador: Jaques de Camargo Penteado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, pp. 38-39.) 61 Sobre esse ponto, merece referncia o texto de GARCIA ARN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal. Estdios penales y criminolgicos. n. XVI, Universidade de Santiago de Compostela, 1993, pp. 65-103. 62 GOMES, 1997, p. 105. 63 Verificar a obra de MARTNEZ-BUJN PREZ, 1998, pp. 123-126. Ainda sobre esse tema: SCHNEMANN, 1994, pp. 307-41.

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1.1.5. Criminalidade organizada e o universo das normas penais. O conceito de um instituto capaz de combater os avanos de uma criminalidade transnacional,64 direcionada ao ferimento de bens jurdicos econmicos, e que se traduziu na organizao para fins delituosos de pessoas e instituies privadas e pblicas, visando lucros ilcitos de grande monta (trazendo graves prejuzos econmicos aos Estados), foi esperanosamente sustentado na figura legislativa do crime organizado (remontando as falsas esperanas de um discurso penal eficiente65), importado de leis estrangeiras sobre o assunto, principalmente da norma penal italiana.

De fato, apenas como adendo presente pesquisa, deve-se fazer uma ressalva quanto ao tratamento da Lei penal italiana66 ao universo da criminalidade organizada:
As leis italianas n. 15/80 e n. 304/82 fizeram aluses expressas figura de organizaes destinadas prtica de crimes de terrorismo ou de subverso da ordem democrtica, tipificando os crimes de atentado vida ou incolumidade das pessoas, bem como o seqestro, com aquelas mesmas finalidades (cf. ibidem, p.15-6). A legislao italiana distingue a associao criminosa comum, na forma de quadrilha ou bando, sem carter de perpetuao de sua atividade, daquela de tipo mafioso, que se vale da intimidazione, interna ou difusa, do assoggettamento (vnculo hierrquico e eterno) e da ormet (lei do silncio) (cf. Maierovitch, 1995a, p. 62).67

64

Nas duas ltimas dcadas, as organizaes criminosas vm estabelecendo, cada vez mais, suas operaes de uma forma transnacional, aproveitando-se da globalizao econmica e das novas tecnologias de comunicaes e transportes. A estratgia utilizada consiste em instalar suas funes de gerenciamento e produo em reas de baixo risco, nas quais detm relativo controle do meio institucional e voltar a ateno, como mercados preferenciais, s reas com a demanda mais afluente, de modo que possam cobrar preos mais elevados. [] Essa internacionalizao das atividades criminosas faz com que o crime organizado dos mais diversos pases estabelea alianas estratgicas para cooperar com transaes pertinentes a cada organizao, em vez de lutar entre si, mediante acordo de cooperao e joint ventures, cuja prtica acompanha de perto a lgica organizacional do que identifiquei como a empresa rede, caracterstica da Era da Informao []. (CASTELLS, Manuel. A era da informao: economia, sociedade e cultura Fim de Milnio. Vol. III. So Paulo: Terra e Paz, 2002. p. 205.) 65 A questo da criminalidade organizada costuma suscitar, mesmo nos espritos mais liberais, a idia de que somente o apelo a formas mais duras de represso, inclusive com o enfraquecimento das garantias penais e processuais, seria capaz de fornecer respostas eficazes no combate desse mal que afeta a sociedade moderna. Semelhante postura no constitui nenhuma novidade na histria do direito punitivo, marcada pela freqente instabilidade das relaes Estado- indivduo; ao contrrio, a meno gravidade de certas condutas sempre socorreu os aparatos repressivos na justificao de providncias excepcionais, em detrimento das liberdades do cidado. (GOMES FILHO, Antonio Magalhes. O crime organizado e as garantias processuais. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n. 21, setembro de 1994, p. 8.) 66 Espera-se, em um futuro prximo, a oportunidade de desenvolver com mais afinco a comparao entre o tratamento normativo brasileiro e italiano sobre a matria da criminalidade organizada, inclusive com a aproximao ideal entre as duas legislaes, a partir da aprovao no Curso de Doutoramento na Universit Roma Tre (Itlia), sob a orientao do Prof. Dr. LUIGI FERRAJOLI, com o incio previsto para o primeiro semestre de 2007 (incentivado, em larga medida, pelos orientadores e insignes Profs. Dra. SANDRA REGINA MARTINI VIAL e Dr. NEY FAYET JNIOR). 67 BORGES, Paulo Csar Corra. O Crime Organizado. So Paulo: UNESP, 2002, pp. 16-17.

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E, ainda para realar a criminalidade organizada na Itlia:

La serie di definizioni che si sono proposte e che un arco temporale che va dal 1973 al 1983, anche se colgono, specie lultima, alcuni tratti caratteristici del fenomeno indicato come criminalit organizzata, devono essere integrate con alcune notazioni utili a comprendere il pi moderno atteggiarsi di quella realt. Una precisazione da introdurre e che vale a distinguere la criminalit ordinaria da quella organizzata sta nel fatto che la prima offende e lede direttamente beni che fanno capo a singoli cittadini, mentre la seconda porta il suo attacco alleconomia di un paese ed alle regole democratiche. Le moderne forme di criminalit organizzata, dunque, possono porre in pericolo sia lo Stato che il mercato. Occorre poi tener presente che il concetto di criminalit organizzata non coincide con quello di mafia. Il primo una categoria allinterno della quale possono catalogarsi varie specie di crimine organizzato: mafioso, terroristico e comune.68

Logo aps a promulgao da Lei de combate ao crime organizado, editada no Brasil, a qual importou alguns tpicos da legislao italiana, como j referido, CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA escreveu, iniciando uma anlise dos preceitos normativos:

Quando da entrada em vigor da lei em questo, a imprensa paulista noticiou que ela ensejaria a instaurao de uma Operao Mos Limpas brasileira em nosso Pas, com meno quele processo que, na Itlia, ficou conhecido como mani pulite (mos limpas), o qual, a partir de 1992, levou barra dos tribunais e priso centenas de pessoas, acusadas de atividades mafiosas, corrupo e sonegao fiscal. Para uma Operao Mos Limpas no Brasil, porm, a Lei 9.034 revela-se incua, contraproducente e, at mesmo, perigosa, em detrimento dos interesses sociais.69

As definies trazidas pela Lei n. 9.034/95, de fato, apresentaram uma carga pesada de preceitos punitivos, seguindo a linha de uma poltica criminal disposta a recrudescer a resposta para determinados tipos de delitos (ou todos), e da forma mais rpida possvel, para que seguindo os passos de outras naes o Brasil tambm pudesse dar incio a um

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(DELLOSSO, P.L.M.; LAUDATI, A. e VIGNA, P.L.. Sistema Criminale ed Economia. Padova: Casa Editrice Dotti. Antonio Milani, 1998, pp. 1-2.) TRADUO: A srie de definies que so propostas, no intervalo de tempo entre 1973 e 1983, tambm tomaram especialmente alguns traos caractersticos do fenmeno indicado como crime organizado, e devem ser integradas com algumas anotaes teis para compreender o mais moderno comportamento daquela realidade. Uma explicao a ser introduzida e que vale distinguir a criminalidade ordinria da organizada est no fato que a primeira ofende e lesa diretamente bens que fazem parte de cada cidado, enquanto que a segunda fere a economia de um pas e as regras democrticas. As modernas formas de crime organizado, portanto, podem colocar em perigo tanto o Estado como o mercado. preciso saber que o conceito de crime organizado no coincide com o de mfia. O primeiro uma categoria no interior da qual se pode catalogar vrias espcies de crime organizado: mafioso, terrorista e comum. 69 NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. A lei da Caixa Preta. In: Justia Penal: Crticas e Sugestes. Vol. 3. O crime organizado (Itlia e Brasil). A modernizao da lei penal. Coordenador: Jaques de Camargo Penteado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 149.

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processo de combate ao crime organizado, na tentativa de estancar os dficits econmicos sofridos pelo Estado70 (idia que, mais adiante na pesquisa, se reforar, na anlise da composio evolutiva das organizaes criminosas). Mas, e aqui se enfrentar essa questo, no trouxe a essa norma uma viso satisfatria, que vinculou o combate ao pretendido crime organizado a uma regra imprecisa, vaga na sua concepo mais simples (na prpria escolha dos termos da Lei), como sustentado ab initio pela doutrina do pas. Nas palavras de MAURCIO ANTNIO RIBEIRO LOPES:

A lei seguiu um caminho prprio. No definiu a organizao criminosa, desprezando a linha inicial do projeto. No definiu, atravs de seus elementos essenciais, o crime organizado. No elencou condutas que constituiriam crimes organizados. Preferiu deixar em aberto os tipos penais configuradores de crime organizado, mas, ao mesmo tempo, admitiu que qualquer delito pudesse se caracterizar como tal, bastando que decorresse de aes de bando ou quadrilha. o que se depreende da leitura do art. 1., segundo o qual organizado o crime resultante de aes de bando ou quadrilha.71

Ora, a regra da maneira pela qual foi inserida no campo jurdico brasileiro, a toda evidncia, constituiu-se numa norma penal de preceitos absolutamente abertos, cujas definies dos termos necessrios a sua aplicao ficaram expostas, perigosamente, ao critrio do intrprete (operadores do direito que conduzem a investigao, seja da polcia especializada, seja do Ministrio Pblico ou da Magistratura).72
70

No caso da guerra contra o crime organizado, palavra de ordem unssona em todos os escales da vida nacional, de alto a baixo, da esquerda direita, essa figura chega a beirar o ridculo num pas em que sequer ainda obteve-se uma definio jurdica precisa de crime organizado. Como essa guerra tem sido diariamente proclamada pelos governantes, cabe salientar um ponto despercebido e que, talvez, seja o nico que, por um ato falho, justifique a simetria proposta pela metfora: o crime organizado s existe, se mantm e se desenvolve apoiado em estreitas ligaes com o Estado: a infiltrao do crime na mquina estatal o seu trao marcante, seu ponto forte. Na verdade, no h um Estado paralelo, posto que paralelas nunca se cruzam. H uma organizao tranada, envolvendo o trfico (de drogas, de armas, etc.), a lavagem de dinheiro, a corrupo e membros dos trs poderes. Contudo, isso no aparece na retrica vazia dos paladinos da lei e da ordem. Por isso, possvel afirmar que qualquer plano minimamente decente de combate ao crime organizado deve estar pautado pela investigao das ramificaes crime/Estado e pelo corte da ligao de tais organizaes com a mquina estatal. Certamente, isso traria mais preocupao a tais criminosos do que a fantasia de mais 5 ou 10 anos de pena prevista num diploma legal qualquer, que, apenas, cumpre funo diversiva, desviando o foco. (SICA, Leonardo. Medidas de emergncia, violncia e crime organizado. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 11, n. 126, pp. 7-9, maio de 2003.) 71 LOPES. Maurcio Antnio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: Justia Penal: Crticas e Sugestes. Vol. 3. O crime organizado (Itlia e Brasil). A modernizao da lei penal. Coordenador: Jaques de Camargo Penteado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 185. 72 Um recado inicial do diploma legal em testilha a indefinio de seus termos, que destri pela base qualquer possibilidade de aplicao eficiente de suas disposies. Quando o legislador utiliza expresses de contedo vulgar, ou impreciso, sem se preocupar com a definio de seus contornos jurdicos, corre o risco de tornar incua a disposio legal, no s pela insegurana jurdica que se instaura como, ainda, pela ampliao da margem de arbtrio do julgador, ficando a aplicao da lei ao sabor do subjetivismo conceitual de cada juiz, de cada autoridade policial, de cada membro do Ministrio Pblico. Quanto mais

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Como se verifica pela leitura da norma especial relativa ao crime organizado, a utilizao de um tipo penal aberto sequer se preocupou em trazer o rol dos crimes para os quais a lei direcionada, como aconteceu com a redao da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), na qual so encontrados, taxativamente, os comandos tipolgicos que esto submetidos s agruras daquela norma. E, como j indicado, as normas penais abertas ferem o princpio da legalidade, pois no permitem o conhecimento exato de sua aplicabilidade, com o que a deixa de ser precisa e perfeitamente clara aos operadores do Direito, distanciando-se da segurana das imputaes criminais, em verdadeira persecuo arbitrria do Estado em matria penal.

Nesse primeiro captulo, pois, buscou-se verificar, a partir dos estudos do Direito Penal Econmico, a utilizao de normas penais em branco ou de tipificaes abertas para enquadrar os delitos de proteo a bens jurdicos ligados economia, e aproximando-se esse estudo, ainda que incipientemente, ao regramento sobre a criminalidade organizada no Brasil. Passa-se, de imediato, ao estudo do instituto do crime organizado, suas caractersticas e fundamentos abrindo-se a pesquisa s matrias sobre a globalizao,73 sociedade de risco e Direito Penal do Inimigo, como suportes de uma nova poltica de criminalizao e estgio de evoluo da prpria sociedade para que se possa, ao depois, dimensionar a sua utilizao irrestrita no campo jurdico brasileiro (e o preceito constitucional da legalidade).

se relativizam o Direito Penal e o Direito Processual Penal, mais incerta fica a proteo dos direitos do cidado comum e das vtimas dos delitos, o que, em contrapartida, equivale a segurana maior por parte dos que se entregam atividade delinqencial. A Lei 9.034/95 no define organizaes criminosas, apesar de a elas se reportar com freqncia. NOGUEIRA, 1995, p. 152-153. 73 Conforme explica EUGENIO RAL ZAFFARONI, sobre o processo de globalizao, caracterizado pelo autor como um novo momento de poder: En este entendimiento, la globalizacin no es un discurso, sino nada menos que un nuevo momento de poder planetario. Se trata de una realidad de poder que lleg y que, como las anteriores, no es reversible. La revolucin mercantil y el colonialismo (siglos XV y XVI), la revolucin industrial y el neocolonialismo (siglo XVIII y XIX) y la revolucin tecnolgica y la globalizacin (siglo XX), son tres momentos de poder planetrio. (ZAFFARONI, Eugenio Ral. La globalizacin y las actuales orientaciones de la poltica criminal. In: PIERANGELI, Jos Henrique (Coord). Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 12.)

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2. CRIMINALIDADE ORGANIZADA: EXISTE UM CONCEITO?

A vida como a msica. Deve ser composta de ouvido, com sensibilidade e intuio, nunca por normas rgidas. Samuel Butler

2.1. Aspectos introdutrios: globalizao, sociedade de risco, criminalidade organizada, e as velocidades do Direito Penal.

A unio entre essas trs matrias (globalizao, sociedade de risco e criminalidade organizada), apesar de no ser o ponto central do presente trabalho, merece ao menos uma breve considerao, justamente por trazer uma aparente lgica (j detectada, por certo, pela doutrina): a globalizao rompendo as fronteiras econmicas, polticas e sociais, utilizando-se do suporte tecnolgico implementou novos riscos sociedade, fenmeno impulsionador de uma expanso do Direito Penal74 e que, no universo das modalidades criminosas, trouxe o implemento de crimes organizacionais mais sofisticados, mais bem estruturados, a partir de novas prticas (cada vez com o maior nmero de recursos tecnolgicos), mas que, no sistema jurdico do nosso pas, ainda no receberam um perfeito ajuste de definio.

A velocidade implementada na atualidade (a qual faz movimentar a sociedade rumo ao avano e constante modificao da vida em sociedade), pois, tem reflexo tambm na composio das leis,
75 76

que tm sido elaboradas no controle do imediatismo.

Nas palavras de MANOEL PEDRO PIMENTEL:

74 75

Impresso que, mais adiante, ser trabalhada na pesquisa. A falta de sistematizao doutrinria do Direito penal econmico deixou um claro na relao que deve existir entre a dogmtica e a praxis. Muita improvisao, muito ensaio experimental, muita incerteza acompanharam a imperfeita formulao legislativa, males que persistem at os nossos dias. (PIMENTEL, 1973, p. 42.) 76 Esses defeitos da legislao sobre delitos econmicos, ainda que compreensveis, so graves. Os princpios estabelecidos pela dogmtica penal so frutos de sazonadas conquistas da cincia e no podem ser postergados sem penosas conseqncias de direito. (PIMENTEL, 1973, pp. 35-36.)

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Se no campo do Direito privado ficou evidenciada essa falha legislativa, mais acentuadamente foi sentida na rea do Direito penal, relativamente legislao repressiva. Da as procedentes crticas feitas por conceituados criminalistas, no sentido de demonstrar que as leis econmicas de carter penal foram redigidas sem tcnica apurada, incorrendo o legislador muitas vezes em graves erros, violando princpios fundamentais do Direito penal.77

A as leis acabam sendo formuladas de maneira apressada e para o combate de situaes estticas, despreocupadas com o futuro das relaes do Direito com o meio social, tornando-se, por isso mesmo, mal acabadas e inconstitucionais.78

J em 1966, HELENO CLUDIO FRAGOSO escrevia sobre esse tema, em discurso bastante atual:

A precarssima legislao penal dos ltimos tempos proporciona, igualmente, material para anlise crtica em outros setores, notadamente, em relao ao Direito penal tributrio e econmico. Verifica-se que o governo vem lanando mo da ameaa penal indistintamente, num conjunto de leis altamente defeituosas, que levam os juristas perplexidade. Tem-se a impresso de que as leis no Brasil so hoje feitas clandestinamente, e, no que tange ao Direito penal, que so feitas por leigos.79

A globalizao apresenta-se, atualmente, como um tema de grande relevncia no universo de discusses no Direito, fundamentalmente por trazer aspectos inovadores quanto identificao dos sujeitos, determinao do territrio e alcance dos pontos bsicos de estudos nas suas diversas disciplinas (campo poltico, financeiro-econmico, tecnolgico, etc.). Como j referiu ANABELA MIRANDA RODRIGUES, alm de econmica, a globalizao poltica, tecnolgica e cultural. Acima de tudo, tem sido influenciada pelo progresso dos sistemas de comunicao registrado a partir do final da dcada de sessenta.80 E, por conseguinte, tema interessante tambm ao Direito Penal, a partir das modificaes constantes que trouxe (e vem trazendo) ao cenrio jurdico-criminal, principalmente no acompanhamento que fez (e permanece fazendo) no espectro legislativo da criminalidade de cunho econmico.
77 78

PIMENTEL, 1973, p. 34. En ocasiones y sin razn alguna, a la autoridad se le ocurre dictar leyes penales; (...) esto resulta absurdo y falto de imaginacin para buscar otras y mejores vas para resolver el problema; (...) a las sociedades debe de educar para una adecuada y justa convivencia social y slo, como ltimo instrumento, se debe amenazar con la imposicin de una sancin, cuya sustentacin se encuentra en la ley penal. (BETANCOURT, Eduardo Lpez. Introducin al Derecho Penal. 7. ed. Cidade do Mxico: Porra, 1999, p. 68.) 79 FRAGOSO, Heleno Cludio. O novo Direito penal tributrio e econmico. In: Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 12, janeiro-maro, 1966, pp. 63 e 64; apud PIMENTEL, 1973, pp. 34-35. 80 RODRIGUES, 2003, p. 191.

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Tal fenmeno foi responsvel por grandes transformaes ocorridas nas ltimas dcadas, como, por exemplo, a derrubada de fronteiras entre as Naes, aproximando as economias e os sistemas de produo, tornando os mercados mais competitivos (adequados a um universo capitalista), com a multiplicao, de modo exponencial, dos fluxos de idias, conhecimento, bens, servios, valores culturais e problemas sociais.81

A autora MARIA CAROLINA DE ALMEIDA DUARTE apresentou a classificao de quatro pontos de existncia (e consolidao) do detectado avano da globalizao, interessantes para uma viso geral da matria, conforme se prope essa parte da pesquisa: a primeira globalizao teria sido desenvolvida pela expanso do Imprio Romano; a segunda, a partir das grandes descobertas dos sculos XIV e XV; a terceira, se concretizou a partir do sculo XIX, aps as guerras napolenicas, como acrescenta a referida autora (j permitindo-se a explicao da quarta forma de apario do fenmeno global):

A terceira globalizao sofre abrupta interrupo com a Primeira Guerra (19141918). A quarta surge aps a Segunda Guerra Mundial, mas s atinge seu apogeu com a queda do muro de Berlim em 1989-1991. segundo Celso Furtado a nova globalizao carrega a montagem de um sistema produtivo transnacional que tem como foco principal uma forte concentrao social da renda (...), em outras palavras, o fator poltico juntamente com a orientao da tecnologia, deram ao processo histrico um sentido crescentemente favorvel s empresas transnacionais.82

Adotando-se como plenamente corretas as anlises aqui mencionadas, importa frisar-se que esse fenmeno da globalizao , antes de tudo, um movimento que envolve a questo financeira,83 e pode atingir, pela sua prpria linha de abrangncia, universos desligados da estrutura territorial dos pases, permitindo a movimentao de capitais em
81

(FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 13.) E JOS EDUARDO FARIA quem remarca, ainda uma vez: Portanto, se por globalizao se entende, basicamente, essa integrao sistmica da economia em nvel supranacional, deflagrada pela crescente diferenciao estrutural e funcional dos sistemas produtivos e pela subseqente ampliao das redes empresariais, comerciais e financeiras em escala mundial, atuando de modo cada vez mais independente dos controles polticos e jurdicos ao nvel nacional, esse fenmeno, como afirma Habermas, acaba comprometendo mortalmente a idia republicana de comunidade. (Idem, p. 52.) 82 DUARTE. Maria Carolina de Almeida. A globalizao e os crimes de lavagem de dinheiro: a utilizao do sistema financeiro como porto seguro. In: Cincias Penais (Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais). N. 0, Ano 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 197. 83 Essa idia retirada do texto de MARIA CAROLINA DE ALMEIDA DUARTE, quando ressalta: A globalizao , antes de tudo, um fenmeno financeiro, ou seja, a financeirizao do capitalismo. O capital foi a pea mais importante do sculo XX. O capital financeiro circula em grande velocidade pelas cidades do mundo, em busca de um porto seguro, que garanta ao aplicador o melhor retorno; o lucro a qualquer preo. (DUARTE, 2004, p. 197.)

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passos cada vez mais velozes e desprovidos de especficos amparos polticos e econmicos, tornando-se, pois, de difcil visualizao.84

O fenmeno da globalizao surgiu neste final de sculo como a grande promessa de desenvolvimento para os pases que aderissem ao receiturio econmico neoliberal. Essa promessa, entretanto, para ns brasileiros continua no plano da retrica bem urdida pelos pases centrais. Acostumados com loterias, acreditamos num prognstico cada vez mais fluido e distante. A esperana do desenvolvimento prometido transforma-se a cada dia em amarga desiluso. Somos vistos apenas como um grande mercado emergente, para onde afluem os mais diversificados produtos, inclusive armas, drogas e, ultimamente, mtodos modernos de delinqncia. A violncia crescente e a crise social avassaladora. Das pequenas quadrilhas desorganizadas evolumos para sofisticadas organizaes criminosas.85

E, nessa (des)ordem das coisas, a tecnologia est sempre presente. Desde o final do sculo XX, est-se vivendo um momento de intervalo na histria, cuja principal caracterstica consiste na transformao da cultura material por um novo paradigma tecnolgico, baseado na tecnologia da informao. Fazem parte desse processo no apenas as tecnologias em microeletrnica, computao, telecomunicaes-radiodifuso, mas, tambm, aquelas relativas causa da gentica.86 Ou seja, o processo de transformao tecnolgica difunde-se em virtude da possibilidade de criao de uma interface entre todos os campos tecnolgicos, o que acaba por criar uma sociedade em rede, onde todos os conhecimentos esto interligados.

Tambm nessa idia inserida, por correlao de acompanhamento das grandes modificaes sociais, a preocupao de outros campos de estudo com o surgimento de uma forma de criminalidade organizacional em rede, que permite a circulao de tarefas e aes determinadas, com espaos pr-delineados de atuaes dos agentes organizados,87 mas que,

84

Sobre essa anlise: TAVARES, Juarez. A globalizao e os problemas de segurana pblica. In: Cincias Penais (Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais). N. 0, Ano 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 139. 85 MAZLOUM, Ali; GONALVES, Fernando Moreira. Combate ao crime organizado. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 8, n. 90, p. 4, maio 2000. 86 CASTELLS, Manuel. La nascit della societ in rete. Traduo: Lara Turcher. Milo: Universit Bocconi Editore, 2002. pp. 29-33. 87 Acrescente-se a idia de MIGUEL REALE JNIOR (Crime Organizado e Crime Econmico. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 4, n. 13, janeiro-maro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 182-190), no seguinte sentido: Hoje sofistica-se, graas ao avano tecnolgico o modus operandi da delinqncia organizada, mormente com referncia ao processo de legitimao do dinheiro obtido ilicitamente. A ao do crime organizado, por outro lado, expande-se graas reduo das distncias, seja pelos meios de transporte, seja pelos meios de comunicao, e se internacionaliza, torna-se transnacional, rompendo mais facilmente fronteiras valendo-se das conquistas tecnolgicas de nossa poca.

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ainda, no se esclareceu inteiramente aos olhos dos operadores do Direito (e, porque no dizer, dos operadores de outras importantes matrias, como o caso da sociologia).88

Tal preocupao sentida como uma necessria aliana entre especialistas, que dever ser sempre renovada com o passar dos anos, justamente para abarcar aqueles casos em que, no raro, o Direito Penal no serve para explicar (e acompanhar, de forma coerente) o fenmeno social estudado.89 nesse sentido que sustenta MRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE, em importante anlise:

a Sociologia no se limita mais a confirmar ou a negar, com suas leis, as concluses das teorias jurdico-penais, mas o que busca , atravs de categorias e conceitos sociolgicos, definir a prpria realidade jurdica objeto de nossa disciplina, que j no tem, ipso facto, a misso protetiva de bens jurdicos, mas, reduzida s propores de um mero subsistema social, cumpre apenas uma funo reativa ante um fato defraudador de expectativas, com vistas reafirmao, mediante a pena, do funcionamento do sistema social comprometido com a prtica do delito.90

Trazendo discusso as bases de uma reforada doutrina sociolgica, preleciona MANUEL CASTELLS que uma rede consiste em um conjunto de ns interconectados. Muito embora as redes sejam uma prtica j antiga, atualmente ganharam nova roupagem e passaram a ser redes de informao movidas pela Internet. O autor observa a Sociedade em Rede como uma nova forma de organizao social, no to-somente um simples rtulo para um fenmeno tecnolgico. Perpassa a idia de que a identidade pessoal definida a partir da conexo a uma rede, antes de ser definida pela posio familiar, cl, tribo ou Estado. Para MANUEL CASTELLS, as sociedades esto sendo estruturadas a partir da

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Nos estudos sociolgicos, o etiquetamento ou a estigmatizao de muitos casos que vm acontecendo como crime organizado evidenciadamente frgil e, o que pior, extremamente seletivo: resta fora desta estigmatizao a macriminalidade econmica, em regra praticada nos mesmos corredores do poder econmico e do poder poltico. (SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 134.) 89 Veja-se, ainda, o comentrio de MRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE: Esta revoluo operada na teoria do delito no o resultado de uma mera reinterpretao dos conceitos de liberdade e dignidade humanas luz de novas conquistas da cincia ou da filosofia, pelo contrrio, representa uma ruptura radical com a dogmtica jurdico-penal tradicional at aqui centrada no modelo de sujeito eticamente responsvel, para sociologizar definitivamente o Direito Penal ao preo de sua total despersonalizao. (ALBUQUERQUE, Mrio Pimentel. O Princpio da Confiana no Direito Penal. Uma introduo ao estudo do sujeito em face da teoria da imputao objetiva funcional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 2.) 90 ALBUQUERQUE, 2006, p. 3.

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complementariedade de uma ao ordenada em rede,91 como se verifica na seguinte sustentao:

As redes tm vantagens extraordinrias como ferramentas de organizao em virtude de sua flexibilidade e adaptabilidade inerentes, caractersticas essenciais para se sobreviver e prosperar num ambiente em rpida mutao. por isso que as redes esto proliferando em todos os domnios da economia e da sociedade, desbancando corporaes verticalmente organizadas e burocracias centralizadas e superando-as em desempenho.92

E, como se percebe, as novas formas de criminalidade acompanham o ritmo imposto pela ordem tecnolgica.93 A Internet, por exemplo, instrumento indispensvel neste operar, porque ela o tecido das nossas vidas,94 uma vez que se trata de uma tecnologia da comunicao.95 A linguagem humana baseada na comunicao, e a Internet transforma a maneira de comunicarmos, sofrendo o meio social profundas influncias por meio dessa nova tecnologia. Qui a maior transformao ocorrida pelo advento da Internet tenha sido tornar a comunicao de muitos com muitos96, a qualquer momento e em escala global.
91

CASTELLS, Manuel. O poder da Identidade. Traduo: Klauss Brandini Gerhart. So Paulo: Paz e Terra, 1999. pp. 21-29. 92 CASTELLS, Manuel. A galxia da Internet reflexes sobre a Internet, negcios e sociedade. Traduo: Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. p. 7. 93 La moderna tecnologa ha permitido el desarrollo de sofisticados aparatos cuya aplicacin a fines delictivos causa una gran daosidad material y social, que normalmente queda impune. Es remarcable el hecho de que la existencia de la mayora de estos nuevos aprestos tcnicos con que cuenta el delito organizado no es conocida por el gran pblico, y lo que es ms inquietante, tambin las autoridades de numerosos pases del Tercer Mundo ignoran cmo operan y el peligro que representan para sus sociedades, o simplemente olvidndose de la creciente internacionalizacin del delito en el mundo de hoy, proclaman incrdulamente que no son utilizados dentro de sus fronteras.Esta lamentable situacin multiplica las posibilidades de aplicacin en nuestros pases de estos nuevos instrumentos con fines delictivos, estimulando las tendencias expansivas de los grupos que operan en la zona, sin riesgo alguno de ser detectados por el sistema penal. (CERVINI, 1987, p. 703-704.) 94 CASTELLS, 2003, p. 7. 95 Segundo a Teoria dos Sistemas Sociais, a sociedade percebida como uma malha de comunicaes, onde os indivduos so a prpria sociedade. possvel afirmar, pois, que no existe sociedade sem comunicao. E a comunicao, por sua vez, d sentido vida em sociedade. (Cf. LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoria della Societ. Milo: FrancoAngeli, 1996.) Apenas como referncia, transcreve-se passagem de MARCO ANTNIO MARQUES DA SILVA: A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, entretanto, a que mais influncia exerceu no direito penal, atravs das correntes funcionalistas, pois, a indicao que vivemos em subsistemas sociais que se inter-relacionam, com base em expectativas, que formam o sistema social. Esta teoria propicia dogmtica jurdico-penal as formulaes que, atualmente, so objeto de debate, no sentido de pretender compreender estas formas de organizao. (SILVA, Marco Antnio Marques da. Globalizao e direito penal econmico. In: COSTA, Jos de Faria; SILVA, Marco Antnio Marques da. (Coords.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Viso lusobrasileira. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006 [pp. 399-438], p. 431.) 96 Isso significa dizer que a comunicao deixou de ser vertical, como ocorre nos meios de comunicao tradicionais, para se tornar algo horizontal, onde todos, em tese, podem falar sobre tudo a qualquer tempo. Essa horinzotalizao da comunicao um dos mais marcantes traos da atual democracia, que considerada um valor universal que requer, muito alm da realizao de eleies, a proteo dos direitos e das liberdades, o respeito da legalidade, e a garantia de livre discusso e livre circulao das noticias, sem

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nessa linha de argumentao que a globalizao, baseada em transaes mais rpidas e menos burocratizadas, contando sempre com o avano tecnolgico, traz inmeros benefcios para a ampliao e o crescimento da ordem econmica de todo o mundo, mas tambm apresenta o seu lado perverso,97 como a criao e consolidao de uma nova forma de crime, por vezes com aspectos organizados, com influncia e apario em vrios Estados ao mesmo tempo, que se utiliza das lacunas existentes nos diversos ordenamentos jurdicos para melhor movimentar suas atividades e influncias.98 Esse, talvez, esse seja o efeito mais perverso, justamente o da expanso do Direito Penal, exigindo a criao de um novo ramo de atuao e persecuo da criminalidade.

Merece ser trazida baila a doutrina de JESS-MARIA SILVA SNCHEZ, autor que detectou a tendncia crescente da introduo de novos tipos incriminadores nas legislaes penais, alm da agravao daqueles j existentes, obrigando la reinterpretacin de las garantas clsicas del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal.99 Aps essa observao inicial, SILVA SNCHEZ explana a sua teoria de expanso do Direito Penal, nos seguintes moldes:
Creacin de nuevos bienes jurdico-penales, ampliacin de los espacios de riesgos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin de las reglas de imputacin y relativizacin de los principios poltico-criminales de garanta no seran sino aspectos de esta tendncia general, a la que cabe referirse com el trmino expansin.100

Interessante observao fez JOS ANTONIO CHOCLN MONTALVO, justificando a preocupao da matria penal com uma nova ordem de criminalizao, agora tambm de grandes objetivos econmicos, ao referir:

qualquer censura. Cf. SEN, Amartya. La democrazia degli altri: perch la liberta non uninvenzione dellOcidente. Milo: Modadori, 2004. 97 (DAVIN, Joo. A Criminalidade Organizada Transnacional: a Cooperao Judiciria e Policial na UE. Coimbra: Almedina, 2004, p. 11.) Nesse sentido: O direito, na maioria das vezes, no consegue acompanhar as mudanas vertiginosas das relaes econmicas, bem como os novos crimes surgiram no mundo globalizado. DUARTE, 2004, p. 197. 98 Sobre o tema, ver o texto: COSTA, Jos de Faria. A criminalidade de um mundo globalizado: ou playdoyer por um direito penal no securitrio. In: COSTA, Jos de Faria; SILVA, Marco Antnio Marques da. (Coords.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Viso lusobrasileira. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006, pp. 87-99. 99 SILVA SANCHEZ, Jess-Maria. La Expancin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal em las sociedades postindustriales. Madri: Civitas, 1999, p. 17. 100 SILVA SANCHEZ, 1999, pp. 17-18.

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La dogmatica ms moderna ha reconocido la coexistencia de dos modelos de sistema penal, uno clsico (Derecho penal clsico), que responde al paradigma del homicdio de um hombre por outro o de uma delincuencia patrimonial asociada al hurto y el robo; y uno moderno (Derecho penal de la globalizacin), que responde al paradigma de uma criminalidad que pretende el lucro econmico e gran escala y se impulsa desde estructuras complejas, y alarmantemente desde organizaciones criminales de gran protencialidad lesiva.101

Assim, a globalizao, tal como aqui desenhada, impulsiona o implemento de uma sociedade de risco,102 pois esta uma conseqncia daquela, na medida em que todos os fatos determinantes da globalizao produzem um risco agregado, ao mesmo tempo em que operam um avano. ... cabe referir que a sociedade tolera e admite determinados riscos, ou seja, para o prprio desenvolvimento da sociedade o risco torna-se necessrio, sob pena de estagnao social.103 A idia de sociedade do risco trouxe ao Direito Penal alguns novos problemas,104 por vezes incontrolveis, mas que so necessrios ao avano da prpria sociedade, que no pode restar estagnada, inoperante, sem o anseio da inovao de regras e o melhoramento das relaes entre as pessoas.105

diante desse quadro, pois, que o campo de maior apario da expanso do Direito Penal est conectada com a criminalidade voltada aos anseios econmicos, isso porque a sociedade de risco faz dela um campo frtil para esse tipo de crime, cada vez mais praticado e com conseqncias cada vez mais danosas coletividade.106 Tal expanso claramente constatvel por meio da tendncia das legislaes mundiais no sentido da introduo de novos tipos penais, assim como um agravamento dos j existentes, que se

101

CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. El Patrimonio Criminal. Comiso y prdida de la ganancia. Madri: Dykinson, 2001, p. 15. 102 Conceito cunhado pelo socilogo alemo ULRICH BECK, na obra La sociedad de riesgo: hacia una nueva modernidad (Barcelona: Paids, 1998). 103 CALLEGARI, Andr Lus. Gesto temerria e o risco permitido no direito penal. In: Revista IberoAmericana de Cincias Penais. Ano 6, n. 11, jan./jun. de 2005 [pp. 47-56], p. 52. 104 DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 9, n. 33, jan./mar. de 2001. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 43. 105 Actualmente est na ordem do dia, tal como o trouxe Ulrich Beck, o problema da sociedade de risco. O risco provocado por decises humanas, que pem em perigo mesmo a prpria sobrevivncia do homem. (FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito Penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 19.) 106 PEREIRA, Flvia Goulart. Os crimes econmicos na sociedade de risco. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 12, n. 51, nov./dez. de 2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 107.

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pode encaixar no marco geral da restrio, ou reinterpretao das garantias clssicas do Direito Penal substantivo e do Direito Processual Penal.107

Inclusive, JESS-MARA SILVA SNCHEZ refere outras causas da expanso do Direito Penal, tais como: a criao de novos bens jurdico-penais, ampliao dos espaos de riscos jurdico-penalmente relevantes, a institucionalizao da insegurana (expressadas pela crise do modelo o Estado do bem-estar), bem como a sensao social de insegurana, a configurao de uma sociedade de sujeitos passivos, a identificao da maioria com a vtima dos delitos, o descrdito das instancias de proteo, flexibilizando das regras de imputao e relativizao dos princpios poltico-criminais de garantia.108

Merecem transcrio, aqui, as palavras de CORNELIUS PRITTWITZ, tratando da evoluo do Direito Penal do risco para o Direito Penal expansivo, com o implemento de novas tutelas abarcadas pelas normas penais:

Como a realidade deste direito penal do risco? O que surgiu foi um direito penal do risco que, longe de qualquer ambio de permanecer fragmentrio, sofreu uma mutao para o direito penal expansivo. Isto no necessariamente assim em teoria, mas empiricamente comprovvel. A insinuao de tridimensionalidade etimologicamente prxima e intencional obtida com o conceito expanso caracterizado que se trata: de admitir novos candidatos no crculo dos direitos (como o meio ambiente, a sade da populao e o mercado de capitais), de deslocar mais para frente a fronteira entre comportamentos punveis e no punveis deslocamento este considerado em geral, um pouco precipitadamente, como um avano na proteo exercida pelo direito penal e finalmente em terceiro lugar de reduzir as exigncias de censurabilidade, reduo esta que se expressa na mudana de paradigmas, transformando leso aos bens jurdicos em perigo aos bens jurdicos.109

Diante de todo esse quadro, pode-se verificar que a velocidade das comunicaes, transformando os fatos desvinculados das fronteiras nacionais, fez com que novas modalidades de delitos fossem amplamente difundidas, sem receber, por conseguinte, uma possvel unificao de tratamento nas diversas legislaes penais do mundo. Isto porque, o objeto dessa nova criminalidade de parmetros organizacionais o ganho (na maioria das vezes, pois, pensado em propores astronmicas, de alta
107

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, p. 17. 108 SILVA SNCHEZ, 1999, pp. 21-36. 109 PRITTWITZ, maro-abril de 2004, pp. 38-39.

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lucratividade), e, por isso mesmo, caracteriza-se pela magnitude de seus efeitos, normalmente econmicos, mas tambm polticos e sociais.110

JUAREZ TAVARES quem aponta outra fundamental questo, tratando da ampliao do universo de modalidade criminosas, naquilo que j se havia determinado na doutrina de JESS-MARA SILVA SNCHEZ como uma expanso do Direito Penal:

A ampliao da persecuo penal no apenas criminalidade violenta, seno tambm criminalidade econmica, to a gosto de vrios segmentos polticos, vem a servir nitidamente a procedimentos de excluso, em proveito dos grandes conglomerados, que, pela sua prpria estabilidade econmico-financeira, jamais sero protagonistas de sonegao fiscal, reteno de contribuies sociais ou pequenas fraudes, que representam o objeto comum dessas modalidades de delitos. preciso repensar criticamente a posio legitimante da represso, para no se deixar envolver pela fico de um instrumento de coao, que nada mais do que mais um smbolo de justificao de poder.111

Desta forma, vislumbra-se, na esteira de pensamento de SILVA SNCHEZ, as caractersticas do Direito Penal de duas velocidades, sendo a primeira velocidade representada pelo Direito Penal da priso, na qual seriam mantidos os princpios polticocriminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e, uma segunda velocidade, para os casos de penas de privao de direitos ou pecunirias,112 aqueles princpios e regras poderiam experimentar uma flexibilizao proporcional a menor intensidade da sano.113

Entretanto, hodiernamente se maneja com um Direito Penal do inimigo (contraposto ao Direito Penal dos cidados), situao que se constituiria uma terceira velocidade, isto , um Direito Penal caracterizado pela privao de liberdade com regras de imputao e processuais menos restritas que as do Direto Penal de primeira velocidade, e justificvel pela absoluta necessidade, subsidiariedade e eficcia em um contexto de emergncia. A criao de uma doutrina chamada de Direito Penal do Inimigo caracterizada pela antecipao da proteo penal, isto , na mudana de perspectiva do fato passado a um porvir; a ausncia de uma reduo de pena correspondente a tal antecipao; a

110 111

(SILVA SNCHEZ, 1999.) No mesmo sentido: RODRIGUES, 2003, pp. 196-199. TAVARES, 2004, p. 140. 112 SILVA SNCHEZ, 1999. 113 SILVA SNCHEZ, 1999.

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transposio da legislao jurdico-penal legislao de combate; e o solapamento de garantias processuais.114

De acordo com JOS DE FARIA COSTA, essa modalidade de Direito Penal se vincularia aos atos de terrorismo, em sntese:

Esta idia de direito penal do inimigo que seria um direito penal com uma existncia e com uma vigncia para todos aqueles que violassem o pacto fundamental do viver comunitrio deveria manifestar-se como um direito penal a aplicar digamo-la em sntese directa e sem subterfgio aos agentes do terrorismo. Logo, digamo-lo em apertadssima sntese, o direito penal teria de ser concebido como um direito de duas velocidades: o direito penal normal que seria aplicado ao cidado que respeita o pacto fundamental da vivncia comunitria, muito embora praticando infraces criminalmente relevantes e o direito penal do inimigo, que seria um outro direito penal, uma outra via, cujo campo de aplicao seria restrito queles que, de uma forma de outra, se puseram fora do pacto originrio.115

Novamente, CORNELIUS PRITTWITZ quem remarca algumas observaes sobre o Direito Penal do inimigo, tecendo pesada crtica:

O dano que Jakobs causou com suas reflexes e seu conceito de direito penal do inimigo visvel. Regimes autoritrios adotaro entusiasmados a legitimao filosoficamente altissonante do direito penal e processual contrrio ao Estado de Direito. Mas tambm na discusso na Alemanha ele pode ser responsabilizado por quebrar o tabu de destruir desnecessariamente os limites pelo menos em tese indiscutveis entre direito penal e guerra. Vm mente paralelos com a discusso havida no ano passado e que os juristas alemes consideravam quase impossvel sobre a possibilidade de eventualmente empregar at mesmo a tortura, em determinados casos excepcionais.116

Outra importante observao foi trazida por ALESSANDRA ORCESI PEDRO GRECO: O que Jakobs denomina de Direito Penal do Inimigo (...) nada mais que um exemplo de Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele , e faz oposio ao Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que ele fez.117 A propsito, calha referir que o inimigo um indivduo que, mediante seu comportamento, sua ocupao

114 115

SILVA SNCHEZ, 1999. COSTA, 2006, p. 96. 116 PRITTWITZ, maro-abril de 2004, p. 43. 117 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Direito penal do inimigo e criminalidade econmica. In: COSTA, Jos de Faria; SILVA, Marco Antnio Marques da. (Coords.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Viso luso-brasileira. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006 [pp. 713-743], p. 725.

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profissional ou, principalmente, mediante sua vinculao a uma organizao, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro, e no somente de maneira incidental.118

Nesse contexto, a sociedade ps-moderna, preocupada com o combate criminalidade econmica, exige uma pronta e rpida atuao do poder judicirio por meio de um Direito Penal e Processual Penal mais eficientes, cleres e sem demasiadas garantias que, de uma maneira ou outra, entravam a possibilidade de se fazer justia, razo pela qual os legisladores ptrios, preocupados com a insegurana social, derrubam a cada dia novas garantias. E, diga-se por oportuno, esse discurso de aliana entre eficincia e supresso de garantias inconsistente e falacioso, tendo em vista que no h reduo da criminalidade a partir de penas mais severas, no acontecendo, pois, qualquer alvio no universo de insegurana social [to alarmado pela mdia],119 que acaba desvelando o lado ineficiente do Direito Penal e do prprio Estado.

Por esse motivo, o discurso panfletrio de violncia e impunidade, impulsionado pelo mass media,120 deve ser temperado.121 A imprensa, muitas vezes, tambm contribui para o aumento de insegurana, principalmente pela explorao de alguns crimes,122 como escreveu ALESSANDRA ORCESI PEDRO GRECO. Analisada a base de um avano global, existente na modificao constante do modo de viver da sociedade contempornea, e verificada a implementao de novos riscos, novos bens jurdicos tutelados pela norma penal, em situao evolutiva de um processo de expanso do Direito Penal, possvel estabelecer uma carga forte de modificao, tambm, no universo de delitos perseguidos. Porm, as vezes, essa perseguio no clara naquilo que busca combater. Exemplo disso,
118 119

SILVA SNCHEZ, 1999. No caso de investigaes feitas por Comisses Parlamentares de Inqurito, impulsionadas pelos holofotes da mdia, no deixa de causar preocupao a publicidade exagerada dos fatos sob investigao. Essa publicidade, por um lado, destri a imagem e a reputao de meros suspeitos que podem ao final vir a ser considerados inocentes, e, por outro lado, previne as organizaes criminosas investigadas a respeito de quais delitos devem se resguardar, apagando indcios que poderiam sustentar uma condenao. Por esse motivo, o papel da mdia nesse campo deveria ser a discusso pblica de idias, para permitir o encontro de solues para a criminalidade de uma forma geral, e no a discusso de fatos especficos, ainda sob investigao. MAZLOUM; GONALVES, 2000, p. 4. 120 Sobre esse tema: Com efeito, a expresso criminalidade organizada vem sendo utilizada de maneira aleatria, divagando seu significado entre o sociolgico, o criminolgico, o jurdico e, o que pior, veiculada pela mdia no apenas no Brasil, mas em todo o mundo, abarcando a divulgao de fatos nem sempre similares, quando colocados em cotejo. SALES, 2005, p. 133. 121 FAYET, Fabio Agne. O princpio constitucional do juiz natural como garantia da jurisdio. In: FAYET JNIOR, Ney. (org.) Ensaios Penais em Homenagem ao Prof. Alberto Rufino Rodrigues de Souza. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003, p. 253. 122 GRECO, 2006, p. 740.

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pois, est justamente no discurso de enfrentamento criminalidade organizada, sem o respectivo respaldo (sequer) de ordem conceitual na legislao penal brasileira, como se passa, de imediato, a verificar.

2.2 Conceitos de crime organizado: aquilo que a doutrina entende e sustenta.

Tem de ser admitida, desde o incio desse segundo captulo, a assuno do trabalho tese de no-suficincia, no suporte jurdico-legal de nosso pas, de um conceito determinado daquilo que se pretende seja o instituto do crime organizado. Concorda-se com a doutrina de EUGENIO RAL ZAFFARONI, quando explica que se pode destacar certos fenmenos com o nome de crime organizado, mas ainda no se pode montar a explicao dos fenmenos que se aspira categorizar, tendo em vista que a diversidade que aquela categoria pretende abranger continua dispersa e carente de uma anlise particularizada, prescindindo de uma falsa classificao que, por no alcanar seus objetivos, obstaculiza a compreenso dos fenmenos no campo cientfico.123

Com base no conhecimento da Lei penal brasileira sobre o tema da criminalidade organizada, e nos textos j publicados pela doutrina e que se propuseram a discutir essa matria, no mximo se permite um universo de figuras tratadas como associaes de pessoas, constitutivas, se tanto, na modalidade ilcito-tpica da formao de quadrilha ou bando (art. 288 do Cdigo Penal), jamais consubstanciando, contundentemente (com amparo nas exigncias esculpidas nas linhas principiolgicas da legalidade), um seguro e exigido conceito. Apenas como linha de introduo, de relevncia, aos olhos dos operadores do Direito, que as definies sobre novas formas de criminalidade, desde o nascedouro da discusso sobre criminalidade transnacional, so um problema detectado pela doutrina do nosso pas.

123

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crime organizado: uma categorizao frustrada. In: Discursos Sediciosos: crime, direito, sociedade. Instituto Carioca de Criminologia. Ano I, n. 1, jan./jun. de 1996. Rio de Janeiro: Relume Dumar [pp. 45-67], p. 45.

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HELENO CLUDIO FRAGOSO escreveu sobre o tema do terrorismo, instituto que tambm enfrentou problemas de definio dos conceitos, como se passa a analisar:

Em vrios pases, surgiram novas leis mais severas para a punio dos fatos constitutivos do terrorismo, embora no tenham os juristas logrado estabelecer uma conceituao de validade geral. (...) Em sua famosa obra sobre a histria do terrorismo, Walter Laqueur, aludindo ao problema de uma definio global, afirma, enfaticamente: Una definizione del genere non esiste e non ser trovata nellimmediato futuro. Esse pessimismo compartilhado por muitos juristas. (...) Analisando as dificuldade que o conceito de terrorismo oferece, Jay Mallin diz que todos os que escrevem sobre terrorismo laboram sob a dificuldade que resulta do fato de que a ningum foi possvel desenvolver uma definio de terrorismo inteiramente satisfatria.124

Passando-se para os tempos atuais, o que a Lei penal brasileira denomina crime organizado se encontra, hoje, no centro das atenes no s dos juristas, mas tambm de todo o pblico, como acontecia com o conceito de terrorismo, em tempos recentes.125 Mas, assim como alertava o HELENO CLUDIO FRAGOSO quanto ao terrorismo, topouco hoje se identifica, minimamente, aquilo que se representa o instituto da criminalidade organizada.

Isso decorre da atual realidade, a qual ensejou a criao exagerada de legislao especial, com os propsitos de conteno e domnio dos fenmenos da criminalidade:126 a defesa do Estado do ataque dos criminosos e a proteo do cidado dos excessos da criminalizao.

Para que se faa uma idia, permite-se, aqui, a transcrio do art. 1. da Lei n. 9.034/95, que disps sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas: Art. 1 Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando.127

124

FRAGOSO, Heleno Cludio. Terrorismo e Criminalidade Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 1 e 4. 125 As organizaes criminosas despertam a ateno do pblico em geral, dada a curiosidade que as pessoas tm de conhecer seus integrantes, suas atividades, sua estrutura e o poder que possuem. (PITOMBO, Antnio Srgio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 21.) 126 DIAS, Jorge de Figueiredo. As associaes criminosas no Cdigo Penal Portugus de 1982 (arts. 287. e 288.). Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 6. 127 Permitiu-se, nesse ponto, o grifo das expresses, para que desde o incio, j seja possvel a verificao de uma inadequao dos termos empregados na Lei brasileira.

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Existe, toda evidncia, exacerbada reduo das exigncias do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, uma vez que a definio legal de o que uma associao ou uma organizao, como se percebe pela simples leitura da Lei especial brasileira sobre o tema, derroga ilegalmente as normas gerais da co-participao (e transforma, injustificadamente, crimes individuais em crimes de organizao).128 Isto , acaba por assumir como crime organizado qualquer fato resultante de aes de quadrilha ou bando, os quais, por todos os ngulos, sequer representam um problema de grande monta ao Direito criminal. Por outro lado, efetivos enlaces criminais, com transaes econmicas ilegais entre Estados, com o auxlio de alta tecnologia, e a implementao de diversas pessoas em cadeia de crimes, que apresnetem certa organizao, podem representar mera imputao de bando ou quadrilha, uma vez que a Lei penal brasileira no determina o significado daquilo que deseja, realmente, sustentar como crime organizado, e essa a grande confuso de conceitos diretamente lanados nas normas especiais de combate s organizaes criminosas, ferindo como mais adiante se pesquisar o princpio da legalidade, to caro ao Direito Penal.

Na dogmtica brasileira, ANTONIO SCARANCE FERNANDES fez um trabalho tambm de crtica s regras sobre a criminalidade organizada, que se permite a transcrio:

A lei seguiu um caminho prprio. No definiu a organizao criminosa, desprezando a linha inicial do projeto. No definiu, atravs de seus elementos essenciais, o crime organizado. No elencou condutas que constituiriam crimes organizados. Preferiu deixar em aberto os tipos penais configuradores de crime organizado, mas, ao mesmo tempo, admitiu que qualquer delito pudesse se caracterizar como tal, bastando de decorresse de aes de bando ou quadrilha. o que se depreende da leitura do art. 1, segundo o qual organizado o crime resultante de aes de bando ou quadrilha. No foi boa essa orientao.129

E, aqui, concorda-se com a fala de GAMIL FPPEL EL HIRECHE, quando refora a idia segundo a qual erroneamente, o legislador penal deixou de conceituar (e se quisesse tratar precisaria faz-lo) crime organizado, a demonstrar, com isso, a ocorrncia de manifesta e insupervel inconstitucionalidade, em razo da afronta ao princpio da reserva legal.130 Talvez, o tema da presente pesquisa possa ser resumido nessa referncia doutrinria, que bem explicitou a idia de falta de capitulao legal, desleixo com as regras
128 129

DIAS, 1988, pp. 8-9. FERNANDES, Antonio Scarance. O conceito de crime organizado na Lei 9034. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n. 31, p. 03, jul. 1995. 130 EL HIRECHE, 2005, p. 73.

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constitucionais da legalidade, falha na verificao dos termos utilizados pelo legislador, situaes que geraram, por conseguinte, uma ausncia de definio e o ferimento Constituio Federal de 1988.

No mesmo passo, seguindo na verificao da linha adotada pela norma de combate ao crime organizado, MAURCIO ANTNIO RIBEIRO LOPES explicitou uma posio de inadequao dos termos legais:

No existe um conceito satisfatrio para o crime organizado mesmo porque constitui este um fenmeno ainda pouco estudado tanto pela perspectiva criminolgica quanto sob o ponto de vista normativo. Na verdade inexiste qualquer rigor cientfico nessa expresso, que mais uma figura de linguagem do que um conceito jurdico ou sociolgico. Crime organizado no apenas aquele assim denominado nos EUA, seno tambm qualquer estrutura sistematizada apta prtica lucrativa de ilcitos penais, margem de qualquer empreendimento que rena pessoas e capitais, sob uma direo nica, para a consecuo de objetivos pr-estabelecidos.131

Diante desse debate, comum tangenciar-se a conceituao de crime organizado para se destacar a organizao criminosa, englobando toda e qualquer associao destinada prtica de ilcitos penais.132 A definio de crime organizado trouxe sria dificuldade de tipificao legal, no se conseguindo distingui-la da criminalidade comum. Assim, falar em organizao criminosa parece mais amplo, e, portanto, mais fcil de pensar o instituto; usar a expresso crime organizado, pois, parece sempre mais complicado, porque no se tem conceitos, definies, parmetros dessa atitude criminosa. Ora, toda e qualquer prtica de crimes, havendo um nmero acima de trs pessoas, poder ser considerada dentro de um espectro de organizao criminosa, e isso inadmissvel frente exigibilidade de certeza de lei anterior definida (legalidade penal).133

Ento, no basta analisar-se to-somente os textos legais para que se chegue a uma definio jurdica sobre a entidade crime organizado, o que determina problemas no campo da significao, pois impraticvel conceituar o inexistente, ainda mais na forma restrita de um tipo penal.134
131 132

LOPES, 1995, p. 174. BORGES, 2002, p. 15. 133 BORGES, 2002, p. 15. 134 (EL HIRECHE, 2005, pp. 55-57.) Nesse sentido, pertinentes as seguintes consideraes: (...) Conquanto essas observaes de Hassemer sejam de claro sabor lgico, o legislador brasileiro incidiu em cheio na armadilha, como se ver oportunamente, ao construir o seu instrumento repressivo: confuso entre

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Da a imprescindibilidade de que, tambm, para o enfrentamento dessa matria, seja feita uma anlise (uma aliana de esforos) sociolgica, criminolgica e, ainda, de poltica criminal, sempre na tentativa de se buscar uma maior segurana da prpria norma penal, mais bem equiparada nas necessidades sociais, e com uma maior amplitude de segurana jurdica.135

E essa busca de definio, sob todos os ttulos, no uma tarefa fcil, e no pode ser tratada como uma matria de menor importncia, conforme assevera a doutrina de ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, trabalhando diretamente os postulados da Lei n. 9.034/95:

No obstante todo esforo interpretativo de que Luiz Flvio Gomes lanou mo na sua tarefa salvfica do texto legal, no h como fugir concluso de que o art. 1. da Lei 9.034/95 viola, de modo flagrante, o princpio constitucional da legalidade. Definir uma figura criminosa, nos termos do art. 5., inc. XXXIX, da Constituio Federal, tem duas acepes. Pela primeira, quer dizer explicitar com marcos precisos os contornos de um tipo para que no se confunda com outro, nem sirva de parmetro para situaes fticas avizinhadas. J definir, na segunda acepo, significa estruturar com clareza as condutas criminosas para que possam ser, com facilidade, compreendidas por seus destinatrios. Se o legislador, desavisado ou malicioso, emprega, na construo tpica, termos indefinidos para a descrio do comportamento humano, corre-se o srio risco de estabelecer a insegurana do cidado e transferir-se ao juiz a incumbncia do legislador, com a possibilidade de que a arbitrariedade judicial possa campear solta, sem rei, nem roque.136

na forte crtica de ANNAMARIA PECCIOLI, desse modo, que se verifica a indefinio da doutrina, em escala mundial, sobre a existncia de um seguro limite de crime organizado, causando inmeras dificuldade de apurao, investigao, proteo, punio e combate a esses novos ramos de criminalidade. Seno, vejamos:

Le definizioni degli elementi costitutivi della struttura organizzativa e delle condotta di partecipazione contenute sia nellazione comune sia nella Convenzione ONU presentano un carattere di genericit che costituisce un ostacolo alla loro concreta applicazione.137 organizao criminosa e bando de criminosos. (LOPES, 1995, pp. 174-175.) Aqui se junta a idia de Guaracy Mingardi ao expor como um dos requisitos da criminalidade organizada a simbiose com o Estado. O delineamento ora proposto por Hassemer, com esses adendos, significaria um passo decisivo no sentido de se encontrar um ncleo objetivo e palpvel de criminalidade organizada. (Idem, p. 176.) 135 EL HIRECHE, 2005, p. 1. 136 FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. (Coords.) Leis Penais Especiais e sua interpretao jurisprudencial. Vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 576. 137 (PECCIOLI, Annamaria. Unione Europea e Criminalit Transnazionale. Nuovi sviluppi. Torino: G. Giappichelli, 2005, p. 144-145.) TRADUO: As definies dos elementos constitutivos da estrutura

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De conformidade com SHEILA JORGE SELIM DE SALES fazendo uma observao entre o Brasil e a Itlia (onde tanto se estuda a criminalidade organizada) , os conceitos chamados tradicionais no acompanham a evoluo das modalidades criminosas, nos seguintes traos:
No Brasil, em especial no mbito dos estudos sociolgicos, a investigao cientfica sobre o tema no pode ser considerada definitiva, e em pases como a Itlia, onde tanto se estuda a criminalidade organizada, os conceitos tradicionais j no mais servem como paradigma, por causa da eficincia e da sofisticao desta forma de criminalidade para renovar e inovar sua estrutura e suas formas de emergir e atuar.138

LUIZ FLVIO GOMES e RAL CERVINI afirmaram ter o legislador brasileiro criado uma nova tipologia,139 criticando logo a seguir essa tentativa, tendo em vista que a regra especial no trouxe o contedo mnimo de definio de uma norma incriminadora, no caracterizando, sequer implicitamente, o instituto do crime organizado.

E esse aceite, seguindo os moldes crticos propostos no presente trabalho, na iluso de desconstruo das armaduras legislativas j implementadas no nosso ordenamento jurdico, parece desviar-se de uma obedincia necessria aos parmetros constitucionais fundamentais, principalmente quanto aos ditames do princpio da legalidade (bem como aos cuidados com a taxatividade da norma, da impossibilidade da analogia em matria penal [salvo in bonam partem], e da anterioridade da norma).

diante dessa construo que se pode fazer o seguinte destaque: nem a Lei n. 9.034/95 nem os preceitos regulamentares contidos na Lei n. 10.271, de 11 de abril de 2001, nos quais a criminalidade organizada foi equiparada a associao criminosa de qualquer tipo, trouxeram o tipo penal em relao ao crime organizado.

De acordo com ANDR LUS CALLEGARI:

organizacional e da conduta de participao contidas tanto na ao comum como na Conveno da ONU apresentam um carter vago, que constitui um obstculo em suas concretas aplicaes. 138 SALES, 2005, p. 134. 139 GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Crime Organizado. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 100.

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A doutrina dominante considera que na prtica difcil ou quase impossvel a aplicao desse preceito, j que no se oferece uma definio de organizao criminosa. O Cdigo Penal brinda uma denominao para os crimes praticados por quadrilha ou bando, mas que no coincide com a que o legislador pretendeu dar em relao organizao criminosa. (...) O legislador no manteve este conceito e, com isto, ficamos sem saber, precisamente, o que significa uma organizao criminosa para efeitos penais.140

E mais: no informaram, sequer, qualquer espcie de caracterstica, de forma de atuao, de modalidade delitiva desse fenmeno, deixando ao operador todo e qualquer tipo de interpretao quanto definio.

Na aplicao da pena, por exemplo, existe a forma hedionda de recolhimento em regime disciplinar diferenciado, quando apoiado em fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Essa a redao do art. 52 da Lei n. 10.792, de 1. de dezembro de 2003:

Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: (...) 2. Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

Ora, no se sabendo o que , de fato, organizao criminosa, ou ao menos a diferena entre esta e as implicaes do delito de quadrilha ou bando (art. 288 do Cdigo Penal), jamais se poder avaliar, na fase de execuo da pena [na qual parecem sumir todos os tipos de garantias constitucionais do cidado] o correto encaminhamento do preso ao chamado regime disciplinar diferenciado, ou mesmo na fase de conhecimento da causa, tendo em vista que a Lei apresenta a possibilidade de aplicao da regra tambm ao preso provisrio.

A atual Lei de Txicos, n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, fez expressa referncia figura da organizao criminosa, impedindo a reduo de um sexto a dois teros da pena, nos seguintes moldes:

140

CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 161.

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Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) 4. Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

a partir dessa redao que se percebe, com clareza, a fragilidade do conceito, porque torna qualquer espcie de associao plausvel de impedir o alcance do benefcio da reduo da pena de um sexto a dois teros, abrindo um espao perigoso ao cometimento de injustias processuais, erros de intepretao e de deciso, expondo a liberdade do cidado ao arbtrio.

E aqui a explicao: a redao da Lei n. 9.034/95 implementou o uso de duas formas de associao de pessoas para o cometimento de fatos: a modalidade de quadrilha ou bando, j definida pelo art. 288 do Cdigo Penal (associarem-se mais de trs pessoas, para o fim de cometer crimes), e organizaes criminosas (a Lei dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas).

Ao serem feitas algumas alteraes na referida Lei n. 9.034/95, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.217/2001, entendeu o legislador por agregar, alm das modalidades quadrilha ou bando e organizao criminosa, quela condizente com a associao criminosa, expresso j utilizada em outros dispositivos repressivos, como foi no caso da Lei n. 6.368/76 (recentemente alterada pela Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual tambm trouxe essa figura, em seu art. 37)141 e na Lei n. 2.889/56 (no seu art. 2., contra a prtica de genocdio).

Ora, em duas das figuras associativas, qual sejam, quadrilha ou bando e associao criminosa, o legislador fez a questo de grifar os seus contornos de definio, os quais permitem ao intrprete manter a fidelidade essencial aos ditames da legalidade e
141

Diz o art. 37: Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

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dimensionar, ao menos in thesi, a existncia ou no do mnimo indicativo do cometimento de um ilcito penal, e restou cabalmente demonstrada, por outro lado, a falta de conceituao quanto organizao criminosa142 expresso no detalhada como deveria, no se sabendo a partir de quantos integrantes pode ser considerada, quais os injustos tpicos que podero ser elencados como tal, em que circunstncias age uma organizao, com qual finalidade, se verificada para crimes econmicos e outros, ou somente para crimes econmicos , distanciando, desde o nascedouro, a avaliao tcnica do operador do Direito com a regra constitucional da definio do crime.

A aplicao de uma regra to grave, portanto, na ausncia de segurana quanto s linhas do princpio constitucional da legalidade (tendo em vista que qualquer associao pode ser considerada como organizada, e passvel de receber o carimbo de crime organizado), torna o Direito Penal, cada vez mais, um meio arbitrrio de sustentao do poder, e no um meio de resoluo de conflitos, com ditames srios de poltica criminal, aliado em outras importantes disciplinas. E, ainda, como afirmou MAURCIO ANTNIO RIBEIRO LOPES:

Criminalidade organizada apresenta-se hoje como abre-te-ssamo para desencadear o arsenal de instrumentos de interveno de perigos e da elucidao de crimes. As profundas incises nas garantias tradicionais do poder da polcia e do processo penal esto sendo operadas ou esto por acontecer sempre e invariavelmente em nome desta forma de criminalidade. Isto deforma a situao completamente. Na verdade a populao encontra-se realmente sobressaltada e agredida por uma forma de criminalidade que nada tem a ver com a criminalidade organizada: a criminalidade de massas. Quem mistura ambas dificulta uma Poltica criminal racional. nesse sentido que se deve buscar a localizao histrica da Lei 9.034/95. Todo Estado moderno, de economia de modelo liberal, com sociedades de progresso vertical, com ncleos urbanos altamente desenvolvidos e facilidades para a gerao e circulao de riquezas e bens, tende, mais cedo ou mais tarde, dispor de instrumentos para a represso e a preveno de uma espcie de criminalidade gerada pelas facilidades desse prprio sistema sciopoltico-econmico.143

142

Como referiu MARCO ANTNIO DE BARROS: Se na anterior redao (que sequer mencionava as associaes criminosas) pairava dvida conceitual sobre o significado das entidades ilcitas quadrilha ou bando e organizao criminosa, com a alterao do dispositivo restou claro que entre elas no h coincidncia, enterrando de vez qualquer argumento favorvel ao tema. (...) Somando-se essa e outras falhas gritantes apresentadas em seu texto, contrrias ao cumprimento das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, obteve-se como resultado a ineficcia de referido diploma legal no combate criminalidade organizada. (BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de Capitais e Obrigaes Civis Correlatas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 175-176.) 143 LOPES, 1995, pp. 172-173.

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Noutro exemplo, na atual Lei de Txicos (Lei n. 11.343, de 23 agosto de 2003 que institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas), houve a meno s associaes criminosas que praticam crimes e, tambm, referncia s pessoas que cooperam com tais organizaes, de maneira desordenada, como se demonstra:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta Lei: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias- multa. Pargrafo nico: Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta Lei: Pena recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta Lei: Pena: recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

A Lei Anti-Drogas apenas se utilizou de vrias expresses possveis para a reunio de pessoas, sem detalhar qualquer forma de criminalidade organizada. Ora, no seria aqui, nessa legislao, que se deveria trabalhar com mais certeza (ou alguma clareza) a incidncia de crime organizado, na preveno do delito de trfico? Nem nessa Lei, que nada trouxe de novidade ao universo da represso contra as drogas, houve uma tentativa do legislador brasileiro em salvaguardar um conceito (ou mesmo uma tentativa de definio) daquilo que seria crime organizado, mais uma vez deixando toda a responsabilidade s regras de interpretao. Concorda-se com ANDR LUS CALLEGARI que o trfico de drogas, para movimentar todas essas somas, exige uma associao organizada, com perfil empresarial e cujo objetivo obter lucro e poder,144 mas a norma penal deve registrar aquilo que espera combater, apresentando o mnimo de definio ao universo jurdico, para que a regra seja aplicvel ao menos dentro de linhas limtrofes impeditivas de injustias e arbitrariedades.

Alm disso, como h uma grande variao nas possibilidades de organizao para fins criminosos, no h como se englobarem todas em um s tipo incriminador, pois o que se tenta igualar os crimes de roubo de cargas, narcotrfico internacional, crimes contra o

144

CALLEGARI, 2003, p. 35.

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Sistema Financeiro Nacional e, dentre outros, a extorso mediante seqestro.145 H aspectos polticos, sociais e econmicos que fazem crescer as possibilidades de grupos que se pretendem qualificar como organizaes criminosas, o que torna impossvel se chegar a um conceito nico que a todas englobe e incrimine, conforme preleciona a doutrina:

A Lei 9.034/95 no levou na devida conta a criminalidade organizada, nos termos em que ela se apresenta no mundo atual e que demanda efetivo controle para que no redunde em danosidade social de to alto gravame. Preferiu-se, em vez da formulao de uma legislao mais confrontadora em relao ao processo globalizador o que, sem dvida, exigiria uma abordagem temtica que no poderia resumir-se ao Estado nao , a estruturao de uma lei absolutamente incua em relao s vrias facetas com que se apresenta a criminalidade transnacional na economia de mercado. Pode-se afirmar, sem medo de errar, que a Lei do Crime Organizado foi o diploma legal que os senhores do crime rogaram a Deus que fosse produzido: um esforo puramente poltico ou meramente simblico, com o qual se pretende controlar a criminalidade dos poderosos, o que no fundo, no se deseja.146

Pode-se identificar, no atual estgio de evoluo da doutrina penal, uma tentativa de conceituao para o crime organizado como sendo aquele praticado por no mnimo trs pessoas que, associadas de forma permanente, praticam reiteradamente determinados crimes a serem definidos pelo legislador, conforme as peculiaridades de cada regio ou pas.147 Ora, essa definio no discrepa daquela do art. 288 do Cdigo Penal, cuja aplicao, entretanto, restaria reservada aos crimes no-contemplados pelo legislador como decorrentes de organizaes criminosas.148

145

NOGUEIRA fornece listagem mais ampla de possibilidades: Uma enumerao, ainda que incompleta, desses delitos, seria menos ruim de que uma vaga meno a organizaes criminosas, bastando lembrar, guisa de ilustrao, o que acontece com os grupos de extermnio, os esquadres da morte, o trfico de entorpecentes, a extorso mediante seqestro, a lavagem de dinheiro (que ainda no encontra regulamentao adequada em nosso direito), a corrupo ativa e passiva, a sonegao fiscal, os delitos de colarinho branco, a criminalidade contra as relaes de consumo e a ordem econmica, a proliferao de entidades racistas e secretas, o contrabando, a cartelizao da economia, a remessa ilegal de divisas, a criao de organizaes paramilitares, a grilagem de terras, a propaganda enganosa e abusiva, a dizimao da fauna e da flora, a degradao do meio ambiente, a falsificao de moedas e de carteiras de habilitao, os furtos e roubos de veculos e de toca-fitas, o assalto mo armada, a receptao contumaz, os desmanches, o lenocnio e tantas outras condutas humanas intimamente ligadas organizao delitiva. (NOGUEIRA, 1995, p. 154.) 146 FRANCO; STOCO, 2002, pp. 577-578. 147 SILVA, 2003, p. 35. 148 Veja-se, por adecuada, uma observao de VINCENZO MUSACCHIO: Pero tan importante como sancionar incluso penalmente a las empresas en los casos graves, al aplicarles sanciones materialmente aflictivas y preventivas, deben rodearse de principios y garantas, para racionalizar la intervencin y cumplir a cabalidad con los fines preventivos de las incriminaciones. (MUSACCHIO, Vincenzo. Derecho penal economico, criminalidad organizada y Union Europea. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 14, n. 60, maio/junho de 2006. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 218.)

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Difcil, todavia, se saber se esses crimes integram os contidos no Direito Penal ou no Direito Penal secundrio (econmico-social, ou administrativo), ou seja, os regulados fora do Cdigo Penal e correspondentes aos perigos tpicos sociedade atual, justificando, em tese, a tutela exacerbada aos bens jurdicos ofendidos pelas associaes criminosas.149

Ainda na tentativa de definio, merecem transcrio alguns textos brasileiros de grande valia, assim o entendemos, para a matria que nessa pesquisa se prope ao enfrentamento.

Nos mesmos moldes, a autora RENATA ALMEIDA DA COSTA ressaltou a nodefinio de crime organizado pela legislao brasileira:
Porm, ao fim da leitura dos treze artigos que compem o referido texto legal, no se depreende, tecnicamente, o que seja crime organizado, nem sequer se determina quem so os seus sujeitos ativos. Em tese, e nas palavras do socilogo Guaracy Mingardi, os legisladores fizeram uma lei que fornece instrumentos legais para combater um crime que, legalmente, no existe. O texto legal em estudo discorre, meramente, sobre meios de preveno e de represso no dando importncia nenhuma definio do conceito de crime organizado, nem definio das prticas proibidas e ilcitas abrangidas pelos tipos legais. Muito menos, ressalva a manuteno das garantias fundamentais dos indivduos dentro do atual Estado de Direito (Democrtico).150

Ao fazer um resumo de idias de importantes autores, JOS LAFAIETI BARBOSA TOURINHO lana uma referncia conclusiva que no retira a noo de inexistncia do termo criminalidade organizada, explicitando a confuso que paira na doutrina nacional em relao a esse tema:
A expresso organizao criminosa padece, nas palavras de Luiz Flvio Gomes, de um clamoroso dficit conceitual, no tendo o legislador explicitado um conceito autnomo relativo a esta organizao. E, convenhamos, no seria tarefa fcil tipificar uma conduta dessa natureza. Muito se fala em crime organizado, objeto da investigao do legislador da Lei 9.034/95. No entanto, trata-se de um conceito criminolgico, e, como anota Eugnio Raul Zaffaroni, de uma exatido relativa. Guaracy Mingardi, analisando o fenmeno chamado crime organizado sobre um aspecto sociolgico, d uma idia de quo difcil conceitua-lo, e dentre as vrias objees que faz s idias comumente feitas sobre crime organizado e quadrilha, e cita o exemplo dos arrastes ocorridos em praias da cidade do Rio de Janeiro, quando um bando de garotos corria praticando furtos, e, embora reconhecendo a existncia de uma quadrilha, entende que no h nada mais desorganizado do que aquilo que fizeram. Portanto, na sua perspectiva, ter uma

149 150

DIAS, 1988, p. 43. COSTA, Renata Almeida da. A sociedade complexa e o crime organizado: a contemporaneidade e o risco nas organizaes criminosas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 90.

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grande quadrilha no significa que o conceito de crime organizado possa ser utilizado.151

Inobstante aquilo que se referiu como confuso sobre o conceito, tal matria merece toda a ateno do operador do Direito, em razo de que muitos casos se tm investido de denncias com essa grave acusao, supressora de garantias e direitos, sem trazer ao universo jurdico uma definio segura, de acordo com os padres constitucionais, em verdadeiras conquistas de garantias do cidado contra a persecutio criminis do Estado, muitas vezes arbitrrias e infundadas.

Vejamos, pois, mais algumas observaes quanto conceituao, agora na vox de LUIZ FLVIO GOMES e RAL CERVINI, em importantssima crtica que fizeram, sem dvida de fora marcante na doutrina que se disps ao enfrentamento da matria sobre a criminalidade organizada:
Uma das mais clamorosas omisses da recentssima Lei 9.034/95, reside em no ter explicado o conceito autnomo de crime organizado ou de organizao criminosa. Existem inmeras referncias na Lei s organizaes criminosas (no ttulo principal, na definio do Captulo I, no art. 2. caput, no art. 2., inc. II, etc.), mas o legislador, distanciando-se do projeto original (Proj. 3.516, do Dep. Michel Temer), acabou no definindo explicitamente, deixando tal tarefa para o intrprete. Foi elaborada uma lei de combate (essa a expresso utilizada pelo art. 4. da lei) ao crime organizado sem identifica-lo inteiramente, isto , continuamos legislativamente sem saber o que que devemos entender por crime organizado (stricto sensu), dentro da extensa realidade fenomenolgica criminal.152

na obra de EUGENIO RAL ZAFFARONI que se apresentam algumas observaes quanto matria da criminalidade organizada, referindo que, no campo poltico tampouco existe uma definio: o Comit assessor do governo dos Estados Unidos concluiu, em 1976, no existir uma definio suficientemente abrangente, que satisfaa as necessidades dos indivduos e grupos muito diferentes que possam us-la como meio para

151

TOURINHO, Jos Lafaieti Barbosa. Crime de quadrilha ou bando & associaes criminosas. 1.ed. (ano 2003), 3. tir. Curitiba: Juru, 2005, p. 115. 152 (GOMES; CERVINI, 1997, p. 89.) E, continuam os autores: No antigo projeto que chegou a ser aprovado (parcialmente) no Congresso brasileiro (Projeto de Lei da Cmara 62/90) adota-se o seguinte conceito: Considera-se crime organizado aquele que de algum modo coopera com os fins ou participa das atividades das quadrilhas, bandos ou organizaes previstas pelo art. 288. Este artigo, por seu turno, passaria a ter a seguinte redao: Participar de quadrilha, bando ou organizao que se serve das estruturas ou estruturada ao modo de sociedades, associaes, fundaes, empresas, grupos de empresas, unidades ou foras militares, rgos, entidades ou servios pblicos, concebidas, qualquer que seja o princpio, pretexto, motivao ou causa, para cometer crimes ou alcanar objetivos cuja realizao implica em prticas de ilcitos penais. Pena: recluso de um a trs anos. (GOMES; CERVINI, 1997, p. 93.)

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desenvolver um esforo controlador do crime organizado.153 Ainda, no que diz respeito ao plano legal, refere o autor que a situao no diferente, pois a Racketeer influenced and corrupt organizations, conhecida com a sigla RICO, integra o captulo 96 do Federal Criminal Code and Rules como instrumento legal especfico de luta contra o crime organizado nos Estados Unidos, contendo uma largussima lista de atividades delitivas, mas nenhuma categorizao.154 E, mesmo admitindo ZAFFARONI que o organized crime no um conceito criminolgico, mas uma tarefa que o poder imps aos criminlogos, ressalta que ainda no h uma sustentao ftica sria, pois todos destacam at hoje a insuficincia da investigao emprica.155

Pelo estudo que at aqui se apresentou, pode-se constatar a ausncia de um conceito minimamente satisfatrio sobre o crime organizado, e a alta crtica trazida pela doutrina brasileira referente aos termos legais utilizados pelo legislador. Arrisca-se, agora, a detalhar a forma como a atual dogmtica italiana tem entendido a matria, verificao que se entende aplicvel ao registro que se pretende fazer com essa pesquisa, pelo choque de referncias doutrinrias, e pela carga de estudos que se dispuseram a enfrentar o tema da criminalidade organizada.

2.3. Anlise da doutrina italiana sobre a criminalidade organizada.

Na Itlia, pas que se organizou em levante contra o fenmeno de criminalidade organizada, os textos sobre o tema so de grande valia presente pesquisa.156 Vejamos, pois, para que desenhe uma perspectiva da criminalidade organizada no mbito internacional, a perspectiva lanada por ANNAMARIA PECCIOLI:
Pu essere attinto un importante contributo alla concretizzazione delle generiche formulazioni delle definizioni contenute nellazione comune dallanalisi della Convenzione sulla criminalit organizzata transnazionale che, nel dicembre 2000, a Palermo, la Conferenza delle Nazioni Unite ha aperto alla firma degli Stati membri. Larticolato si apre, infantti, con la rilevante definizione degli elementi caratteristici dei crimini transnazionali, che consente di distinguere tale categora
153 154

ZAFFARONI, 1996, p. 47. ZAFFARONI, 1996, p. 47. 155 ZAFFARONI, 1996, p. 51. 156 A pesquisa em textos italianos, registre-se, obteve o auxlio fundamental do Prof. LUIGI FERRAJOLI, da Universita degli Studi di Roma Tre (Roma/Itlia), na disciplina de Teoria Generale del Diritto (carga horria: 40h), assistida no primeiro semetre de 2006.

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di reati dai crimini internazionali (che rappresentano, invece, la lesione di interessi rilevanti della Comunit internazionale): aderendo allinterpretazione pi estensiva ha tale dimensione il reato commesso in uno Stato ma la cui parte rilevante dellorganizzazione e della pianificazione avviene in un altro Stato ed, ancora, quello commesso in uno Stato ma nella cui realizzazione implicato un grupo criminale organizzato impegnato in attivit criminali in pi Stati.157

Ou seja, a primeira coisa que os membros da Comisso sobre criminalidade organizada resolveram adotar, como se percebe, foi a diferenciao entre os crime internacionais, os quais atingem bens jurdicos tutelados pela Comunidade, indicando a a primeira marca de uma organizao para a prtica de crimes. Mas, no s essa a caracterstica do instituto, e deve ser indicada a maneira pela qual a regra italiana foi-se adequando ao fenmeno dessa nova criminalidade, como escreveu GIOVANNI FINDACA:
Per completezza di riferimenti normativi, va ricordato che il fenomeno in esame interessa il diritto penale sostanziale anche sotto angolazioni ulteriori, che qui possono essere per soltanto accennate: la legge Rognoni La Torre (I. 13 settembre 1982, n. 646) ha introdotto, oltre allart. 416-bis c.p. che configura lassociazione di tipo mafioso (v. Infra, par. 4), la nuova figura criminosa dellillecita concorrenza con minaccia o violenza (art. 513-bis); successivamente, in sede di modifiche (I. 19 marzo 1990, n. 55) della legge antimafia dell82, stata riformulata la fattispecie di riciclaggio (art. 648-bis) ed stato introdotto il nuovo reato di impiego di denaro, beni utilit di provenienza illecita (art. 648 ter).158

A doutrina italiana, remarque-se, chegou tambm a tangenciar as diretrizes de uma imputao de criminalidade associativa e as adequaes necessrias de verificao no mbito do princpio constitucional da legalidade:
Stando ai principi di legalit e frammentariet dellillecito penale, non costituisce, infatti, reato ogni comportamento genericamente diretto alla lesione od alla messa
157

(PECCIOLI, 2005, pp. 141-142.) TRADUO: Pode ser alcanado uma importante contribuio para a concretizao das formulaes genricas das definies contidas na ao comum da anlise da Conveno sobre a criminalidade organizada transnacional que, em dezembro de 2000, em Palermo, a Conferncia das Naes Unidas, abriu com a assinatura dos Estados Membros. O articulado se abre, de fato, com a relevante definio dos elementos caractersticos dos crimes transnacionais, que consente em distinguir tal categoria dos crimes internacionais (que representam, ao invs, a leso de interesses relevantes da Comunidade internacional): aderindo interpretao mais extensa tem tal dimenso o crime cometido em um Estado, em que a parte relevante da organizao e do planejamento acontece em outro Estado, e, ainda, aquele cometido em um Estado, em que na sua relao imputada a um grupo criminal organizado empenhado na atividade criminal em mais Estados. 158 (FIANDACA, Giovanni. Criminalit organizzata e controllo penale. In: LIndice Penale. Anno XXV, n. 1, gennaio-aprile. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1991, (pp. 5-34), p. 11.) TRADUO: Para a complementao de referncias normativas, convm recordar que o fenmeno em questo interessa ao direito penal substancial tambm sob ngulos ulteriores, que somente aqui podem ser acenados: a Lei Rognoni La Torre (I. 13 de setembro de 1982, n. 646) introduziu, alm do art. 416-bis c.p., que configura a associao de tipo mafioso (v. Infra, par. 4), a nova figura criminosa da ilcita concorrncia com ameaa ou violncia (art. 513-bis); sucessivamente, com modificaes (I. 19 de maro de 1990, n. 55) da lei anti-mfia de 82, foi reformulado o caso de lavagem (art. 648-bis) e foi introduzido o novo crime de emprego de dinheiro, bens de utilidade de provenincia ilcita (art. 648-ter).

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in pericolo di um dato bene giuridico, sibbene quelle sole condotte Che abbiano concretizzato determinate modalit di offesa, espressamente tipizzate dal legislatore.159

Verificou-se, a partir da citao que se fez, que no esquecido o princpio da legalidade, e a necessidade de a norma indicar o mnimo de significao em seu preceito, para que no se permita qualquer tipo de abuso de definio da norma italiana de combate ao crime organizado, mas tal aspecto mostrou-se insuficiente para a criao de uma norma protetiva dentro dos limites da legalidade penal. E, ainda sobre o tema, segue a lio do mesmo autor, FLAVIO ARGIR, pela coerncia com o tema at aqui estudado, apresentando outros elementos para a busca de uma definio:
Na deriva che, se davvero si volesse lasciare spazio alla sociologia attraverso um esegesi teleologicamente orientata della fattispecie di cui allart. 416 bis c.p., occorrerebbe forse ripartire dalla stessa nozione di parrtecipe, valorizzando la necessit di um esercizio, anche tacito, della forza di intimidazione caratteristica del vincolo associativo da parte di tutti i concorrenti. Per altri versi, bisognerebbe forse prendere atto dei compiti attualmente assegnati alle donne allinterno della struttura propria delle organizzazioni di tipo mafioso, della rilevanza del c.d. avviamento nella successione tra clan in um determinato ambito territoriale, della evidente possibilit da parte di imputati detenuti di continuare a gestire i propri interessi pur dallinterno delle case circondariali, nonch del ruolo assolutamente fondamentale svolto dai pentiti, le cui dichiarazioni risultado spesso finalizzate non soltanto a sviare il normale corso della giustizia, ma anche alleliminazione di personaggi ritenuti scomodi o facenti parte di gruppi rivali.160

E essa caracterizao se faz extremamente necessria, tendo em vista que a norma deve conter os elementos de definio do tipo, conforme a ponderao de ANDREA DI NOCOLA:

159

(ARGIR, 2003, pp. 787.) TRADUO: Estando nos princpios de legalidade e fragmentariedade do ilcito penal, no constitui crime, de fato, todo e qualquer comportamento genericamente ligado leso ou ao risco de um determinado bem jurdico. Embora somente aquelas condutas que concretizamos, determinadas modalidades de ofensa, expressamente tipificadas pelo legislador. 160 (ARGIR, 2003, pp. 800-801.) TRADUO: Disto deriva que, se realmente quisesse dar espao sociologia atravs de uma exegese teologicamente orientada pelo caso do qual o artigo 416 bis c.p., seria preciso talvez partir de novo da mesma noo de participante, valorizando a necessidade de um exerccio, tambm tcito, da fora de intimidao caracterstica do vnculo associativo por parte de todos os concorrentes. Por outro lado, seria preciso tomar ato das tarefas atualmente dadas s mulheres dentro das estruturas prpria das organizaes de tipo mafioso, da relevncia do assim dito incio na sucesso entre cl em um determinado mbito territorial, da evidente possibilidade por parte de acusados detidos de continuar a gerenciar os prprios interesses at mesmo dentro das casas que esto nos arredores, mas tambm do papel absolutamente fundamental desenvolvido pelos arrependidos, cujas declaraes resultam, freqentemente, finalizadas no somente para desviar o curso normal da justia, mas tambm eliminao de personagens julgados incmodos ou participantes de grupos rivais.

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I criminali organizzati di stampo mafioso quelli che, per scopi di proffito o di potere, commettono reati in associazione, tramite luso di strrutture commerciali o ad esse simili, sfruttando la violenza e altrri strumenti di intimidazione, influenzando il mondo politico, i mezzi di comunicazione, lamministrrazione pubblica, la giustizia, leconomia legale si dedicano regolarmente ai reati economici, magari affi dandosi a competenze e tecnologie nuove, e si infiltrano in attivit imprenditoriali lecite.161

Talvez nessa outra expresso de fala, ANDREA DI NOCOLA tenha conseguido transmitir a necessidade uma verificao constante dos termos e do cuidado com a interpretao (chega a mencionar: Tentar iluminar esta zona de sombra
um desafio para criminologistas e penalistas), quando o assunto a verificao do

crime organizado, como se transcreve:

Tentare di illuminare questa zona dombra una sfida per criminologi e penalisto. Per i criminologi, che denovo porre mano alle definizioni stesse di criminalit economica e rivedere i confini trta questa e la criminalit organizzata tradizionale, creando nuovi paradigmi interpretativi, comprendendo quanto esteso sia il fenomeno criminalit economica organizzata e quali le modalit organizzative specifiche dei singoli reati economici quando essi si manifestano in modo complesso. Per i penalisti, che devono valutare quali siano gli strumenti migliori per contrastare i contatti trta criminali organizzati e criminali dal colletto bianco nellarea della criminalit economica e quali le contromisure da approntare per attaccare lorganizzazione della criminalit economica, a prescindere dalla natura, mafiosa o meno, dei soggetti coinvolti.162

Fazendo uma distino entre o que chama de empresa econmica mafiosa e mfia poltica, FERDINANDO IMPOSIMATO faz as seguintes observaes sobre a matria do crime organizado:

161

(NICOLA, Andrea. La criminalit economica organizzata: implicazioni di poltica penale. Rivista Trimestrale do Diritto Penale DellEconomia. Ano XV, Gennaio-Giugno de 2002. Padova: CEDAM, pp. 276-277.) TRADUO: Os criminosos organizados de tipo mafioso aqueles que, com fins de aproveitamento ou de poder cometem crimes em associaes, atravs do uso de estruturas comerciais ou a essas semelhantes, abusando da violncia de outros instrumentos de intimidao, influenciando o mundo poltico, os meios de comunicao, a administrao pblica, a justia, a economia legal se dedicam regularmente aos crimes econmicos, talvez atos danosos com competncia e tecnologias novas e se infiltram em atividades empresariais lcitas. 162 (NICOLA, 2002, p. 291.) TRADUO: Tentar iluminar esta zona de sombra um desafio para criminologistas e penalistas. Para os criminologistas, que devem colocar a mo nas mesmas definies de criminalidade econmica e rever os limites entre esta e o crime organizado tradicional, criando novos paradigmas interpretativos, compreendendo o quanto seja extenso o fenmeno crime econmico organizado e quais as modalidades organizacionais especficas dos particulares crimes econmicos quando estes se manifestam de modo complexo. Para os penalistas, que devem avaliar quais so os melhores instrumentos para contrastar os contatos entre crime organizado e crimes de colarinho branco na rea da criminalidade econmica e quais as providncias a ser tomadas para atacar a organizao da criminalidade econmica, a prescindir da natureza, mafiosa ou no, dos sujeitos envolvidos.

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Le organizzazioni di tipo mafioso sono caratterizzate, al loro interno, da un vincolo associativo non necessariamente stabile, dallassoluta segretezza, dallincondizionata subordinazione ad un capo e da precisirituali per il reclutamento dei neofiti. Esse, pur se lacerate da profondi contrrasti al loro interno, sfociati in una serie spaventosa di omicidi e di stragi (sono ormai note le guerre tra mafia vicente e mafia perdente, trta nuova camorra organizzata e nuova famiglia, tra cosche mafiose calabresi), hanno accresciuto la loro potenza, attraverso un incremento incalcolabile delle proprie risorse finanziarie, una penetrtazione in tutti i settori della vita pubblica e della economia, creando una reste vasta ed articolata di complicit e di interessi, che si estende in tutto il territrio nazionale, negli USA, nel Canada, in Australia, in Francia, in alcuni paesi del Medio e dellEstremo Oriente e in America Latina.(...) La realizzazione di enormi profitti attraverso il traffico di stupefacenti, il traffico di armi, il contrabbando di tabacco lavorato estero, le estorsioni, i sequestrti di persona ed una serie interminabile di altre attivit illecite, ha posto le famiglie mafiose, fin dallinizio degli anni settanta, di fronte alla necessita-utilit di investire lenorme ricchezza accumulata nella creazione di imprese economiche operanti nei settori delledilizia, dellagricoltura e del commercio.(...) Quanto ai rapporti mafiapolitica, la cronaca giudiziaria registra numerosi casi di interventi di interventi di uomini politici a favore di mafiosi titolari di imprese economiche. Tali interventi non si sono limitati all appoggio delle pratiche che interessano soggetti mafiosi, specie in ordine al rilascio di licenze e di autorizzazioni e allaggiudicazione di appalti per la costruzione di opere pubbliche, ma si estendono al vero e proprio sostegno giudiziario nei processi di mafia.163

Aps lanar consideraes sobre a organizao das mfias italianas de cunho empresarial e poltico, FERDINANDO IMPOSIMATO ressalta a necessidade, ainda, da criao de uma estratgia global para o combate dessa modalidade de crime, consolidada na legislao italiana (mas que, todavia, trabalha com conceitos totalmente abertos na sua definio):

163

(IMPOSIMATO, Ferdinando. La risposta dello Stato all criminalit organizzata. In: Trattato di Criminologia, Medicina Criminologica e Psichiatria Forense. Tomo III: La Criminologia e il Diritto Penale. Milo: Giuffr, 1987, pp. 41-50.) TRADUO: As organizaes de tipo mafioso so caracterizadas, no interior delas, por um vnculo associativo no necessariamente estvel, pelo segredo absoluto da incondicionada subordinao a um chefe e por rituais precisos para o recrutamento dos nefitos. Estas, mesmo se laceradas por profundos contrastes em seus interiores, alargados em uma srie assustadora de homicdios e de tragdias (j so conhecidas as guerras entre mfia vencedora e mfia perdedora, entre a nova camorra organizada e nova famlia, entre bandos mafiosos calabreses), cresceram, potencialmente, atravs de um incremento incalculvel dos prprios recursos financeiros, uma penetrao em todos os setores da vida pblica e da economia, criando uma rede, vasta e articulada de cumplicidade e de interesses, que se estende em todo o territrio nacional, nos Estados Unidos, no Canad, na Austrlia, na Frana, em alguns pases do Oriente Mdio, do Extremo Oriente e na Amrica Latina (...) A realizao de enormes aproveitamentos atravs do trfico de drogas, do trfico de armas, do contrabando de tabaco trabalhado no exterior, das extorses, dos seqestros de pessoas e de uma srie infinita de outras atividades ilcitas, colocou as famlias mafiosas, desde o incio dos anos setenta, diante da necessidade-utilidade de investir enorme riqueza acumulada na criao de empresas econmicas operantes nos setores da construo civil, da agricultura e do comrcio. (...) Quanto s relaes mfia-poltica, a crnica judiciria registra numerosos casos de intervenes de homens polticos a favor de mafiosos, donos de empresas econmicas. Tais intervenes no se limitaram ao apoio das prticas que tratam de sujeitos mafiosos, sobretudo na ordem da expedio de licenas e de autorizaes e na adjudicao de empreitadas para a construo de obras pblicas, mas se estendem verdadeira e prpria sustentao judiciria nos processos da mfia.

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Tutto ci mette in luce come il rapporto mafia-politica non sia caratterizzato dalla semplice convivenza della seconda verso la prime, ma da una vera e propria compenetrazione tra le due entit, tale da configurare unassociazione criminale tra alcuni soggetti politici e la mafia siciliana e calabrese. Come evidente, la mafia un fenomeno molto pi complexo rispetto al passato, e va assumendo sempre pi una connotazione tutta politica. necessario, quindi, perch la lotta abbia successo, elaborare una strategia globale, che deve articolarsi in diverse direzioni, con lobiettivo unificante del ripristino del funzionamento di tutte le istituzioni: magistratura, forze di polizia e pubblica amministrazione. Ritenere che la mafia sia invincibile e che lo Stato debba abituarsi a convivere con essa un errore che nasce dal fatto di non tener conto da un lato del gran potere destabilizzante della criminalit organizzata (attraverso la droga, i sequestri e gli omici) e dallaltro dei forti fattori di resistenza allo strapotere politico-mafioso, sia nellambito delle pubbliche istituzioni che nel mondo della produzione.164

GIOVANNI FINDACA esclarece alguns outros pontos, principalmente quanto ligao existente entre as organizaes criminosas na Itlia e o sistema governamental:
Oltre che per la persistenza di connotazioni subculturali, che ne spiegano il perdurante radicamento anche in termini di (tuttora) diffuso consenso sociale, la criminalit di stampo mafioso si caratterizza specie in alcune zone del nostro paese per linfittirsi delle sue interrelazioni col sistema politico-amministrativo. (...) Considerato nella sua potenziale latitudine, il concetto di criminalit organizzata si presta invero anche a ricomprendere forme di criminalit politica incentrate sul modello associativo, di cui sono esemplificazione paradigmatica i gruppi terroristici (Brigate rosse, ecc). Tuttavia, se si passa dal piano astrattamente concettuale alla selezione criminologica delle caratteristiche delle diverse manifestazioni di criminalit organizzata circoscritta al crimine organizzato comune.165

164

(IMPOSIMATO, 1987, pp. 70-71.) TRADUO: Tudo isto coloca em evidncia como a relao mfiapoltica no caracterizada pela simples convivncia da segunda em relao primeira, mas de uma verdadeira e prpria compenetrao entre as duas entidades, tal a configurar uma associao criminal entre alguns sujeitos polticos e as mfias siciliana e calabresa. Como evidente, a mfia um fenmeno muito complexo em relao ao passado e est assumindo cada vez mais uma conotao totalmente poltica. Portanto, necessrio para que a luta tenha sucesso, elaborar uma estratgia global que se deve articular em diversas direes, com objetivo unificador de restabelecer o funcionamento de todas as instituies: magistratura, foras policiais e administrao pblica. Julgar que a mfia seja invencvel e que o Estado deva se acostumar a conviver com esta um erro que nasce do fato de no levar em conta, por um lado, o grande poder desestabilizante da criminalidade organizada (atravs da droga, dos seqestros e dos homicdios) e por outro lado os fortes fatores de resistncia ao poder extremo poltico-mafioso, tanto no mbito das instituies pblicas como no mundo da produo. 165 (FIANDACA, 1991, p. 9.) TRADUO: Alm da persistncia de conotaes sub-culturais que explicam a perdurante radicao tambm em termos de, at hoje, um difundido consenso social, a criminalidade de cunho mafioso se caracteriza especialmente em algumas zonas de nosso pas pelo infiltrar-se de suas inter-relaes com o sistema poltico-administrativo. (...) Considerado na sua potente latitude, o conceito de crime organizado se presta, na verdade, a compreender novamente formas de criminalidade poltica centralizadas no modelo associativo das quais so uma exemplificao paradigmtica dos grupos terroristas (As Brigadas Vermelhas, etc.). Todavia, passa-se do plano abstratamente conceitual seleo criminolgica das caractersticas das diversas manifestaes do crime organizado circunscrito ao crime organizado comum.

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A legislao italiana, por assim dizer, tambm imbuda de uma ordem de urgncia, a partir da necessidade de proteo da sociedade frente a sua problemtica situao de mfias organizadas, acabou gerando uma norma imprecisa, j diversas vezes revisada pelo Poder Legislativo. E essa constatao se pode verificar, pois, a partir dos escritos de GIANFRANCO MARULLO e MICHELE BARILLARO:
Si evidenziata sempre di pi lesigenza di elaborare uno specifico sistema normativo di contrasto contro le organizzazioni criminali di stampo mafioso, reso evidente anche dal fatto che queste non fossero delle semplici consorterie criminali, ma che grazie al loro potere prevedessero, non solo di agire con metodi criminali, ma di estendere il proprio contrrollo sulla vita civile ed economica puntando ad acquisire un potere alternativo a quello delle Istituzioni. Occorre anche considerate che, data la complessit del fenomeno e delle sue manifestazioni, le reisposte non sono state sempre univoche con previsioni normative spesso disorganiche e dattate dallurgenza di intervenire con determinazione, che hanno costituito di fatto, un sottosistema normativo e di politica criminale a forbice: da un lato votato a nuovi picchi sanzionatori, dallaltro arricchito da nuove e specifiche possibilit premiali, dallaltro arricchito da nuove e specifiche possibilit premiali, rispettivamente per chi continua ad essere membro dellorganizzazione e chi di fatto ne esce collaborando con la giustizia.166

E prosseguem os referidos autores:

La repressione della criminalit organizzata, connessa soprattutto al traffico di stupefacenti ed al riciclaggio del denaro di provenienza illecita, non pi un problema di carattere nazionale, giacch la stessa struttura di una multinazionale del crimine impone la costituzione di un fronte comune di difesa fra i Paesi esosti alla sua minaccia; e impone dunque anziutto una circolazione delle informazioni, che hanno ormai assunto il carattere di informazioni automatizzate.167

166

(MARULLO, Gianfranco; BARILLARO, Michele. La legislazione italiana nella lotta all criminalitt organizzata. In: La Cooperazione Internazionale per la Prevenzione e la Repressione della Criminalit Organizzata e del Terrorismo. Vol V. Milo: Giuffr, 2005, pp. 383-404, p. 386.) TRADUO: Foi evidenciada cada vez mais a exigncia de elaborar um especfico sistema normativo de contraste contra as organizaes criminais de cunho mafioso, tornadas evidentes, tambm, pelo fato que estas no so das mais simples seitas criminais, mas que graas ao seu poder podiam prever, no somente o agir com mtodos criminais, mas estender o prprio controle sobre a vida civil e econmica visando adquirir um poder alternativo com o das instituies. preciso tambm considerar que, dada a complexidade do fenmeno e de suas manifestaes, as respostas no foram sempre unvocas com previses normativas geralmente incoerentes e datadas pela urgncia de intervir com determinao, que constituram de fato, um subsistema normativo e de poltica criminal com tesoura: por um lado votado com novos cumes sancionadores, por outro enriquecido por novas e especficas possibilidades de prmio, respectivamente para quem continua a ser membro da organizao e quem de fato no sai dela colaborando com a justia. 167 (FROSINI, Vittorio. Informatica e criminalit organizzata. In: Il Diritto Dellinformazione e Dellinformatica. Anno IX, n. 1, gennaio-febbraio de 1993. Milano: A. Giuffr, 1993 [pp. 75-83], pp. 8081.) TRADUO: A represso da criminalidade organizada ligada, sobretudo, ao trfico de drogas e lavagem de dinheiro de provenincia ilcita no mais um problema de carter nacional, j que a mesma estrutura de uma multinacional do crime impe a constituio de uma frente comum de defesa entre os pases ameaados e impe, acima de tudo, uma circulao das informaes que assumiram o carter de informaes automatizadas.

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AUGUSTO BALLONI, por sua vez, indica que existem organizaes criminais que se baseiam na fora, e outras que agem sem aparente violncia, e so descritas tambm como formas de crime organizado que se servem alternativamente da violncia para suas atividades. Seno, vejamos:

Esistono organizzazioni criminali Che si fondano sulla forza ed altre Che agiscono senza apparente violenza, ma sono descritte anche forme di criminalit organizzata che si servono per le loro attivit, alternativamente, della violenza. In Italia esiste unorganizzazione criminale chiamata mafia o cosa nostra, considerata omogenea da un punto di vista etnico-territoriale, che, insieme alla camorra e alla ndrangheta, costituisce lorganizzazione criminale considerata pi potente, per la quale violenza, forza, sopruso sono state considerate le basi del suo potere. (...) Questa distinzione solo apparente, perch mette in dubbio che luso della violenza per scopi economici sia una caratteristica distintiva solo di certi mercati illegali. (...) Pi recentemente si defin il crimine organizzato come un abituale crimine profissionale che implica un sistema di rapporti definiti con reciproci doveri e privilegi. Successivamente si utilizz il termine crimine organizzato per descrivere una organizzazione formalmente strutturata per controllare settori di attivit legali ed illegali, attraverso le quali si ottiene potere o lo si controlla.168

nessa perspectiva, ento, que os textos italianos tambm buscam unir os elos de estudos de outras reas para agregar melhor os enlaces de uma criminalidade mafiosa, ou organizada, sempre na tentativa de visualizar o campo de atuao de seus integrantes, das formas do vnculo associativo organizado, das caractersticas dessas aes criminosas, como se percebe na leitura proposta por VINCENZO MUSACCHIO:
Sin duda la nueva criminalidad que est confrontando a los pases y al sistema penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial, transnacional, que utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicacin modernos y las redes comerciales internacionales. El sistema de produccin de libre mercado que se ha impuesto en el mundo desde la cada del muro de Berln, nos ha llevado a la globalizacin de las relaciones econmicas y con ella, a que la criminalidad relacionada con el lucro ilcito pueda moverse a sus anchas por los territorios nacionales aprovechando las redes del comercio internacional.169

168

(BALLONI, Augusto. Criminologia e criminalit organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: La criminalit organizzata: moderne metodologia di ricerca e nuove ipotesi esplicative. Tullio Bandini, Marco Lagazzi e Maria Ida Marugo (Orgs.). Milano: Giuffr, 1993, pp. 36-39.) TRADUO: H organizaes criminais que se baseiam na fora e outras que agem sem aparente violncia, e so descritas tambm como formas de crime organizado que se servem alternativamente da violncia para suas atividades, Na Itlia, h uma organizao criminal chamada mfia ou cosa nostra, considerada homognea de um ponto de vista tnico territorial, que, junto camorra e ndrangheta constitui a organizao criminal considerada mais potente, para a qual, violncia, fora, e injustia foram consideradas as bases de seu poder. (...) Esta distino s aparente, porque coloca em dvida que o uso da violncia para objetivos econmicos seja uma caracterstica distintiva somente de certos mercados ilegais. (...) Mais recentemente, definiu-se o crime organizado como um habitual crime profissional que implica um sistema de relaes definidas com deveres e privilgios recprocos. Sucessivamente, utilizou-se o termo crime organizado para descrever uma organizao formalmente estruturada para controlar setores de atividades legais e ilegais, atravs das quais se obtm ou se controla poder. 169 MUSACCHIO, 2006, p. 219.

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E segue o autor italiano, trazendo uma importante contribuio sobre o tema, para que se dimencione o problema enfrentado em seu pas com a situao da criminalizao de grupos organizados:
En algunos pases de nuestro entorno, como Italia, se ha demostrado que la criminalidad organizada cada vez ms se est infiltrando en empresas legales con prestigio en el mercado, para reciclar sus beneficios econmicos, al ser este ciclo productivo fundamental para su desarrollo econmico. Incluso se habla de una mafia empresarial o empresa mafiosa para denominar a este fenmeno de inmersin del capital ilcitamente obtenido en el capital sano de empresas consolidadas.170 () En los ltimos tiempos es cada vez ms evidente que la criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes ciclos del delito: comisin de delitos (societarios, de iniciados, etc.), encubrimiento de delitos (lavado de dinero) y financiacin de la comisin del delito (empresas para financiar el terrorismo).171

Na obra Le Organizzazioni Criminali Internazionali (aspetti geostrategici ed economici), o autor italiano MARCO GIACONI ressalta os seguintes aspectos sobre as organizaes criminosas internacionais:
Perch si pu parlare di una vera e propria strategia delle organizzazioni criminali internazionali? Sostanzialmente, per i motivi che tali strutture: 1) sono radicate su un territorio, di cui hanno un controllo pressoch globale, dal quale reclutano i loro capi e accoliti, adottando i modelli culturali etnici di riferimento e di fidelizzazione degli stessi; 2) hanno una finalit globale come gli stati tradizionali, che consiste nel potere di acquisire risorse finanziarie, tramite il controllo di tutti gli aspetti del mondo di produzione in corso, sia diversificando le fonti di reddito, che acquisendone di nuove. Infine, 3) hanno la capacit di difendersi militarmente dalle azioni di repressione condotte dagli stati nazionali, dalle organizzazioni regionali, tanto da formare una vera e propria strategia globale, che ha le caratteristiche della rete di relazioni o della rete di reti finalizzata a difendere: a) il modo di produzione criminale e la specifica strutura sociale ad esso corrispondente e funzionale, b) i livelli di costo delle materie prime e degli altri fattori di produzione del sistema criminale stesso, c) i mercati finali di smercio dei prodotti di origine illecita, d) i modelli sociali, culturali e di comportamento, maggiormente funzionali al mantenimento delle gerarchie criminali stesse.172
170

(Idem.) No mesmo sentido, verificar as obra de GARGANI, Alberto. Ladeguatezza della struttura organizzativa. In: AA.VV., La criminalit organizzata tra esperienze normative e prospettive di collaborazione internazionale, a cura di Giovannangelo De Francesco. Torino: G. Giappichelli editore, 2001, p. 58-59. 171 MUSACCHIO, 2006, p. 220. 172 (GIACONI, Marco. Le Organizzazioni Criminali Internazionali (aspetti geostrategici ed economici). Milo: Franco Angeli, 2001, p. 7.) TRADUO: Por que se pode falar de uma verdadeira e prpria estratgia das organizaes criminais internacionais? Substancialmente, pelo motivo que tais estruturas: 1) so radicadas em um territrio, que tm um controle quase global, em que recrutam seus chefes e seguidores, adotando os modelos culturais tnicos de referncia e de fidelidade dos mesmos; 2) tm uma finalidade global como os estados tradicionais, que consiste no poder de adquirir recursos financeiros atravs do controle de todos os aspectos do mundo de produo em curso, seja diversificando as fontes de renda como adquirindo novas; 3) enfim, tm a capacidade de se defender militarmente das aes de represso conduzidas pelos estados nacionais, pelas organizaes regionais, tanto para formar uma verdadeira e prpria estratgia global, que tem as caractersticas da rede de relaes ou da rede de redes

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Alguns doutrinadores, como se percebe, admitem a incorreo dos termos sobre a criminalidade organizada, inclusive quanto legislao italiana, como se verifica no texto de GIOVANNI FIANDACA:
La locuzione criminalit organizzata ormai diffusa nel linguaggio corrente, non in s dotata di altrettanta validit euristica sul piano scientifico. Presa alla lettera, essa talmente generica e ampia da poter abbraciare le attivit criminose pi disparate, purch realizzate da pi soggetti che concorrano, con un minimo di organizzazione, nella preparazione e/o esecuzione di reati. Non sorprende, allora, che in sede criminologica non si sia a tuttoggi riusciti a reggiungere un accordo a livello definitorio, oscillandosi tra definizioni ora onnicompresive ora pi specifiche e modifiche e modificandosi, altres, lapproccio a seconda che si adotti un parametro strettamente giuridico-penale ovvero di tipo socio-criminologico. In verit una simile incerteza , almeno in parte, anche conseguenza della insufficiente elaborazione scientifica del fenomeno. A dispetto dellincremento quantitativo della letteratura apparsa negli ultimi anni, i contributi sul tema della criminalit organizzata non sempre posseggono sufficiente rigore analitico e spesso sono privi di riscontri empirici adeguati.173

E, mais adiante, afirma o doutrinador italiano, com a mesma certeza de indefinio da norma sobre o combate ao crime organizado, esclarecendo a falha legislativa daquele pas, como aqui tambm acontece, a partir da sustentao de uma lei vazia de significado e absolutamente indefinida, em desacordo com os ditames constitucionais:
da rilevare, in via preliminare, che la locuzione criminalit organizzata non ha finora ricevuto una autentica consacrazione legislativa, ma stata dal legislatore espressamente impiegata soltanto in maniera sporadica e marginale. (...) Verosimilmente, questa scarsit di (espliciti) riferimenti legislativi si spiega considerando che la locuzione in esame ha una matrrice pi sociocriminologica com a finalidade de defender: a) o modo de produo criminal e a especfica estrutura social a este correspondente e funcional, b) os nveis de custo de matrias-primas e de outros fatores de produo do mesmo sistema criminal, c) os mercados finais de comrcio de produtos de origem ilcita, d) os modelos sociais, culturais e de comportamento, na maioria funcionais, manuteno das mesmas hierarquias criminais. 173 (FIANDACA, 1991, pp. 5-6.) TRADUO: A locuo crime organizado, to difundida na linguagem corrente, no por si s dotada de outra validade heurstica no plano cientfico. Ao p da letra, esta muito genrica e ampla para poder abraar as atividades criminosas mais desiguais, com a condio que realizadas por mais sujeitos que concorrem com um mnimo de organizao na preparao e/ou execuo de crimes. No surpreende, ento, que em sede criminal no se tenha at agora conseguido chegar a um acordo a nvel de definio, oscilando entre definies s vezes totalmente compreensivas, s vezes mais especficas e modificadas e, se modificando tambm, a abordagem de acordo com a condio que se adote um parmetro estritamente jurdico penal ou de tipo scio-criminolgico.Na verdade, uma anloga incerteza pelo menos em parte, tambm conseqncia da insuficiente elaborao cientfica do fenmeno. Apesar do incremento quantitativo da literatura surgida nos ltimos anos, as contribuies no tema do crime organizado nem sempre possuem suficiente rigor analtico, e freqentemente, esto privados de confrontos empricos adequados.

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che penalistica e che soltanto di recente essa andata diffondendosi nellambito del linguaggio corrente, dove peraltro mantiene un ampio alone di genericit che contrrasta con quel principio di determinatezza che dovrebbe sempre informare la legislazione penale.174

No mesmo caminho, escreveu SALVATORE ALEO:

Il problema della determinazione sia del tipo che della soglia di rilevanza del contributo, che invero amplifica, in tali termini, la carenza di determinatezza del delitto associativo, riguarda in generale la dimensione organizzativa e gi plurisoggettiva di qualsiasi attivit delittuosa, ed invero la stessa nozione di concorso nel reato.175

Encerrando a parte referente doutrina italiana, merece ser transcrito o texto de GIOVANNI FINDACA, em plena sintonia com o tema enfrentado na preseNte pesquisa:
Sul versante costituzionale, la fattispecie associativa sospettabile di incostituzionalit sotto un quadruplice punto di vista: i) della sua compatibilit con la libert costituzionale di associazone; ii) del rispetto del principio di tassativit, nonch degli ulteriori due princpi di: iii) offensivit e iv) personalit della responsabilit penale.176

Mostrou-se de fundamental anlise as foras implementadas pela doutrina italiana em relao ao tema da criminalidade organizada, at para que se pudesse obter uma real dimenso da significao desse conceito em um Estado que, rigidamente, operacionalizou um combate ao crime organizado. Mesmo a partir dessa escala de transcries, o conceito, como exige a reserva de lei, ainda no se fez possvel de visualizar. Passemos, ento, verificao de algumas caractersticas desse instituto, ainda meio confuso em sua origem, mas que busca trabalhar as associaes organizadas de pessoas para a prtica de delitos.

174

(FIANDACA, 1991, p. 10.) TRADUO: para relevar, em via preliminar, que a locuo crime organizado no recebeu at agora uma autntica consagrao legislativa, mas foi pelo legislador expressamente empregada somente de maneira espordica e marginal. (...) Realmente, esta falta de (explcitas) referncias legislativas se explica considerando que, a locuo em questo, tem uma matriz mais scio-criminolgica do que penalstica e que s recentemente esta foi se difundindo no mbito da linguagem corrente, onde, por outro lado, mantm uma grande nuance de geracionismo que contrasta com o princpio de determinao que deveria sempre informar a legislao penal. 175 (ALEO, Salvatore. Sistema penale e criminalit organizzata. Le figure delittuose associative. 2.ed. Milano: Dott. A.Giuffr Editore, 2005, p. 262.) TRADUO: O problema da determinao tanto do tipo quanto no limiar de relevncia da contribuio, na verdade amplifica, em tais termos, a carncia de determinao do delito associativo, e, geralmente, trata da dimenso organizacional muito subjetiva de qualquer atividade de delito e, na verdade, da mesma noo de concurso no crime. 176 (FIANDACA, 1991, p. 16.) TRADUO: Na vertente constitucional, o caso associativo suspeitvel de inconstitucionalidade sob um qudruplo ponto de vista: i) de sua compatibilidade com a liberdade constitucional de associao; ii) do respeito do princpio de taxao, assim como dos ulteriores dois princpios de: iii) ofensiva e iv) personalidade da responsabilidade penal.

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2.4. Caractersticas da criminalidade organizada. O texto da Lei n. 9.034/95 e o surgimento de uma categoria frustrada. (Repercusses e anlise crtica dos conceitos inexistentes.)

Apenas para ressaltar o que circula sobre o tema do crime organizado na Internet trazendo pesquisa, no mesmo passo, alguns recentes dados sobre a matria , veja-se a publicao do ensaio feito pelo representante das Naes Unidas contra Drogas e Crime (UNODC) para o Brasil, GIOVANNI QUAGLIA:
O crime organizado movimenta US$ 2 trilhes por ano, sendo que US$ 1,4 trilho circulam no sistema financeiro. Segundo Giovanni Quaglia, representante das Naes Unidas contra Drogas e Crime (UNODC) para o Brasil, os nmeros representam entre 2% e 5% do Produto Interno Bruto (PIB) mundial. (...) Giovanni Quaglia afirmou que, nos ltimos anos, os avanos no combate ao crime organizado se deram mais nos atos normativos do que na prtica. Mais pases assinaram as convenes internacionais, acordos bilaterais, mas este um caminho a mdio e longo prazo. Temos que lembrar que a Conferncia Internacional do Crime Organizado foi assinada em 2000 e ratificada no incio deste ano pelo Brasil. Estamos bem no incio, mas a parte normativa muito importante, considerou.177

O Brasil, por meio do Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004, ratificou a CONVENO DAS NAES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL, adotada em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000. E tal Conveno, em seu Artigo 2, estabelece uma Terminologia a ser utilizada pelos pases membros, nos seguintes moldes:

Para efeitos da presente Conveno, entende-se por: a) Grupo criminoso organizado grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material; (...)

Mesmo essa definio, salvo melhor juzo, no satisfaz a noo de certeza quanto ao de uma organizao criminosa, tendo em vista que, de uma maneira direta, pode-se afirmar que o delito de formao de quadrilha ou bando, se percebido em algumas situaes de obteno de benefcio econmico, se amolda aos parmetros daquilo que a Conveno tratou como grupo criminoso organizado. E ento, o que difere?
177

Trecho retirado da pgina http://www.portalpolitico.com.br/jornalismo/010904br.htm, em 21 de setembro de 2006, com a finalidade de demonstrar alguns dados estatsticos sobre a matria trabalhada na presente pesquisa.

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Uma primeira diviso na matria, fundamental para que se possa compreender aquilo que se imagina ser o crime organizado, justamente perpassa pela noo de duas modalidades delitivas: uma tradicional e outra empresarial.

De acordo com o pensamento de MIGUEL REALE JNIOR, autor que acompanhou em seu artigo publicado em 1996, na Revista do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais a idia de crime organizado tradicional e empresarial, a diferena fundamental entre essas duas figuras estaria na forma ilcita ou lcita das organizaes para a prtica de delitos; na modalidade tradicional, a organizao ab initio ilegal, e se utiliza de meios obscuros para a realizao de suas aes; e, na outra, dita empresarial, a organizao lcita na sua origem, no se constitui para a prtica de delitos, mas que se valem de sua estrutura institucional para, respaldadas em sua fora econmica e poltica, vir a realizar delitos de repercusso nacional ou transnacional, de forte impacto na vida do pas ou dos pases em que se consumam, valendo-se de meios tecnologicamente sofisticados e de pessoas profissionalmente qualificadas.178 O trao marcante dessas organizaes o do emprego de mtodos e aes empresariais.179 EUGENIO RAL ZAFFARONI remarca uma situao importante: absolutamente intil buscar o crime organizado na Antigidade, na Idade Mdia, na sia ou na China, na pirataria etc., porque isso no faz mais que indicar que se h olvidado uma ou mais caractersticas em que se pretende fundar a categoria, como so a estrutura empresarial e, particularmente, o mercado ilcito,180 em razo de que essa categoria inconcebvel no mundo pr-capitalista, no qual no se corporificavam empresar e nem o tipo atual de mercado. Assim, uma organizao criminosa funcionaria com estabilidade, permanncia, acumulao de riqueza, hierarquia de poder, uso de tecnologia, recrutamento de pessoas e diviso funcional.181

Em apertada sntese, a modalidade tradicional, segundo referiu o autor, vive para a prtica de delitos para depois buscar fontes de legitimao de suas aes criminosas como ocorre na realizao do ilcito de lavagem de capitais, dentre cujas modalidades delitivas anteriores, necessrias perfectibilizao do injusto, est, justamente, o crime
178 179

REALE Jr., 1996, p. 186. BORGES, 2002, p. 33. 180 ZAFFARONI, 1996, p. 46. 181 GOMES; CERVINI, 2005, pp. 92-93.

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organizado enquanto que a modalidade empresarial tem finalidade lcita ou aparentemente lcita, e descamba para a prtica de delitos em funo do ganho fcil, maiores lucros, sempre estimulados ou acobertados pelo poder econmico ou poltico que possui.182

Segundo JOO DAVIN, a distino entre os dois modelos de organizao criminosa o tradicional (de base territorial), e o empresarial (de base transnacional) se estaria apagando, ante a progressiva interpenetrao de ambos, base de definio tambm acompanhada por GUARACY MINGARDI.183 Mesmo assim, indica o primeiro autor que o crime organizado tradicional caracteriza-se por um grupo de pessoas voltadas para atividades ilcitas e clandestinas, que possui uma hierarquia prpria e capaz de planejamento de lucros, baseando suas atividades no uso da violncia e da intimidao, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou servios ilcitos, no que protegido por setores do Estado, impondo a lei do silncio aos membros ou pessoas prximas, e o controle pela fora de determinada poro de territrio.184 J o modelo empresarial menos difcil de diferenciar das simples quadrilhas (ou de uma empresa legal), caracterizando-se pela transposio para o crime de mtodos empresariais, ao mesmo tempo em que deixam de lado qualquer resqucio de conceitos como honra, lealdade, obrigao etc., tendendo especializao e disperso no mercado das atividades criminais. As empresas so montadas para dar lucro em uma atividade que conhecem bem.185

Na doutrina italiana, veja-se a seguinte observao de MARIO CENTORRINO e FERDINANDO OFRIA:

182 183

REALE Jr., 1996, p. 186. DAVIN, 2004, p. 54. 184 MINGARDI, Guaracy. O Estado e o Crime Organizado. So Paulo: IBCCrim, 1998, pp. 82-83. 185 (MINGARDI, 1998, pp. 87-88.) Este autor, ainda, sustenta um interessante e elucidativo exemplo: ... outras organizaes, aparentemente lcitas, podem optar pelo crime. Como um banco cuja direo se deixa corromper e realiza transaes criminosas. Estas organizaes, porm, esto fora do nosso escopo. Elas foram criadas para atuar na legalidade. Seu trajeto foi desviado por uma liderana especfica. Seria diferente se fosse criado um banco somente para lavagem de dinheiro ilcito, por exemplo. (Idem, p. 89.) Veja-se, na doutrina italizana, a fala de GIOVANNI FIANDACA: Ma in determinati contesti, dove lintreccio tra criminale ed economia legale diventa pi fitto, possono delinearsi scenari ben pi articolati, in cui si assiste alla complicit o convivenza interessata o contiguit tra organizzazioni criminali e settori imprenditoriali. (FIANDACA, 1991, p. 7.) TRADUO: Mas em determinados contextos, onde a ligao entre criminal e economia legal se torna mais profunda, podem se delinear cenrios bem mais articulados, nos quais se assista a cumplicidade ou a convivncia interessada ou a contigidade entre organizaes criminais e setores empresariais.

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Ancora, le stesse organizzazioni criminali hanno di frequente la necessit di appoggiarsi ad imprese pulite per poter coprire o direttamente effettuare attivit di riciclaggio o di cleaning up di proventi illeciti. Evidentemente, dunque, non sempre facile tracciare una demarcazione netta tra soggetti sani e soggetti devianti, tra onesti e criminali. Anzi, molto spesso i criminali svolgono anche una pluralit di attivit lecite, mentre molti onesti nascondono una certa quantit di atti illeciti allinterno di attivit per altri versi totalmente regolari.186

A criminalidade organizada (seja tradicional ou empresarial) obedece na doutrina brasileira uma mesma verificao prtica, impulsionada por cada autor a partir de determinadas caractersticas, que permite uma noo geral daquilo que represente, mas ainda sem a perfeita delimitao segura, capaz de brotar na legislao penal uma figura tpica. O uso de uma legislao imprecisa e fora das dos marcos de segurana e certeza de imputao, em larga medida, uma forma de abuso de poder estatal, tendo em vista que abre um caminho de incincia dos cidados quanto aos parmetros mnimo e mximo de alcance da persecuo criminal do Estado frente prtica de um suposto fato penalmente relevante.

Veja-se a explicao trazida por GUARACY MINGARDI, que unificou as duas modalidades, tratando de crime organizado tradicional, com capacidade de planejamento empresarial:
Crime Organizado Tradicional: Grupo de pessoas voltadas para atividades ilcitas e clandestinas que possui uma hierarquia prpria e capaz de planejamento empresarial, que compreende a diviso do trabalho e o planejamento dos lucros. Suas atividades se baseiam no uso da violncia e da intimao, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou servios ilcitos, no que protegido por setores do Estado. Tem como caractersticas distintas de qualquer outro grupo criminoso um sistema de clientela, a imposio da lei do silncio aos membros ou pessoas prximas e o controle pela fora de determinada poro de territrio.187

O autor JOO DAVIN examina trs elementos necessrios conceituao e caracterizao da organizao criminosa: primeiramente, o elemento nuclear do conceito seria a existncia de uma organizao, aqui entendida como entidade autnoma dos seus membros, que age em funo da prossecuo de um dado fim ou objetivo; isto , trata-se da
186

(CENTORRINO, Mario e OFRIA, Ferdinando. Limpatto criminale sulla produttivit del settore privato delleconomia. Unanalisi regionale. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 2001, pp. 24-25.) TRADUO: Ainda, as mesmas organizaes criminais tm, frequentemente, a necessidade de apoiar-se nas empresas limpas para poder cobrir ou diretamente efetuar atividade de lavagem ou de cleaning up de lucros ilcitos. Portanto, nem sempre fcil traar uma demarcao ntida entre sujeitos sos e sujeitos desviados, entre honestos e criminais. Alis, frequentemente, os criminais desenvolvem tambm uma pluralidade de atividades lcitas, enquanto muitos honestos escondem certa quantidade de atos ilcitos no interior de atividades, por outro lado, totalmente regulares. 187 MINGARDI, 1998, p. 82-83.

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necessria institucionalizao do grupo que se cristaliza, estabelecendo-se relaes de poder e hierarquia entre os seus membros, surgindo uma vontade prpria, autnoma destes; ao depois, a permanncia ou estabilidade temporal da organizao; e, por fim, a prtica de infraes ou crimes visando a obteno de proveitos econmicos relevantes.188 Estes elementos permitem ao supracitado autor a criao de um conceito operacional de criminalidade organizada, isto , capaz de diferenci-la da prtica organizada de crimes.189

Mesmo assim, EUGENIO RAL ZAFFARONI escreve que indissocivel dessa categoria a figura do atentado aos bens jurdicos relacionados com a economia, com o mercado: A classe de atividades que se pretende categorizar como organized crime se vincula ao mercado e, neste sentido, apresentam-se mais claras as aproximaes dos economistas ou as criminolgicas que apontam ao econmico, do que aquelas que se afastam desta dimenso ou a subestimam.190

Novamente, ANNAMARIA PECCIOLI quem remarca algumas questes sobre a matria na doutrina italiana to acostumada ao debate desse tema, principalmente a partir das noes de combate aos grupos criminosos aflorados no territrio daquele pas, em operaes inmeras, com e sem resultados, tendo como a mais importante delas a operao mos limpas191 tratando das caractersticas:
Il disvalore penale delle organizzazioni incentrato, in primo luogo, sulla creazione di una struttura composta da tre o pi persone e con unarticolazione interna dei compiti (larticolazione interna dei ruoli il requisiti, assente nella Convenzione ONU e nellazione comune, idoneo a garantire la sopravvivenza della complessa struttura di unorganizzazione la cui attivit criminosa ha una dimensione transnazionale) e, in secondo luogo, sulla finalizzazione alla realizzazione di diverse tipologie di gravi reati, la cui individuazione in concreto viene lasciata alla discrecionalit dei singoli ordinamenti. Diversamente dalla Convenzione ONU e dallazione comune il progetto ha il pregio di indicare espresamente i requisiti minimi della condotta di partecipazione in conformit con gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali italiani: dal punto

188 189

(DAVIN, 2004, pp. 64-71.) Sobre o tema, ainda, verificar a obra de GIACONI, 2001. DAVIN, 2004, pp. 55-57. 190 ZAFFARONI, 1996, p. 53. 191 Na doutrina brasileira: Os fatos expostos a pblico recentemente demonstram a urgncia de uma ao rpida, forte e efetiva contra as ramificaes do crime organizado no Pas. No h lugar para amadorismo no combate a organizaes criminosas. A ao do Estado, embora rpida e compatvel com a gravidade dos delitos noticiados, deve ser feita dentro dos limites da lei e da Constituio, sob pena de se transformar num intil festim publicitrio. Nesse ponto, a conhecida "Operao Mos Limpas" italiana demonstra que, muitas vezes, investigaes que so um sucesso de pblico e de mdia podem produzir resultados pfios no mbito judicial, com muitas prises preventivas, alguns suicdios e delaes obtidas mediante "acordos", mas poucas condenaes definitivas. (MAZLOUM; GONALVES, 2000, p. 4.)

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de vista materiale, il contributo partecipativo debe essere continuato nel tempo, finalizzato ad aiutare e a sostenere lorganizzazione nel suo complesso e non i singoli appartenenti e, dal punto di vista dellelemento soggettivo, deve essere sorretto dallanimus socii e non necesariamente dal dolo dei singoli reati scopo.192

nesse sentido que JEAN ZIEGLER fez a seguinte referncia sobre a criminalidade organizada, na tentativa de traar uma diferena entre esta e a criminalidade econmica:
Analisemos melhor a diferena entre criminalidade organizada e criminalidade econmica. Os senhores do crime organizado adquirem o seu capital de forma ilegal; aumentam-no da mesma forma. Para o fazer render, multiplicar, prosperar, utilizam tambm processos criminosos. O agente da criminalidade organizada econmica procede doutra maneira. O seu capital empresa industrial, comrcio, banca, terrenos, etc. foi adquirido, herdado ou criado de forma absolutamente legal. Mas, se encontrar obstculos pelo caminho, se surgir uma crise que ameace destruir os seus lucros, ou at o capital, recorre a meios criminosos para se defender.193

E essa dificuldade de definio, de imputar responsabilidade penal aos delitos econmicos, chamada de crise do Direito Penal, havendo vtimas indeterminadas e um nmero grande de condutas a serem investigadas, recebeu um comentrio no texto de VINCENZO MUSACCHIO, como se transcreve:
Las dificultades del sistema penal para imputar responsabilidad en los delitos econmicos es un tema crucial de nuestra disciplina que est siendo denunciado ya por muchos autores como Alessandri y Paliero, entre otros. Estes es precisamente uno de los sntomas de la tan manida crisis del derecho penal: la imposibilidad de determinar la responsabilidad en sistemas complejos, donde las vctimas son indeterminadas, existe una pluralidad de nexos causales y existen una pluralidad de conductas, algunas dolosas otras culposa, unas activas y otras omisivas.194

192

(PECCIOLI, 2005, pp. 145-146.) TRADUO: O desvalor penal das organizaes est centralizado, primeiramente, na criao de uma estrutura composta por trs ou mais pessoas e com uma articulao interna das tarefas (a articulao interna dos papis o requisito ausente na Conveno da ONU e na ao comum, idneo em garantir a sobrevivncia da complexa estrutura de uma organizao cuja atividade criminosa possui uma dimenso transnacional) e, em segundo lugar, no fim dar ealizao de diversas tipologias de crimes graves em que a individualizao concreta deixada discricionalidade das particulares ordenaes. Diferentemente da Conveno da ONU e da ao comum, o projeto possui o privilgio de indicar, expresamente, os requisitos mnimos da conduta de participao conforme as orientaes doutrinais e jurisprudenciais italianas: do ponto de vista material, a contribuio participativa deve ter continuidade no tempo, com a finalidade de ajudar e manter a organizao na sua complexidade e no os particulares pertencentes, e, do ponto de vista do elemento subjetivo, deve ser sustentado pelo animus socii e no, necessariamente, pelo dolo dos particulares crimes-fim. 193 (ZIEGLER, Jean. Os Senhores do Crime. As novas mfias contra a democracia. Traduo para o portugus de Manuela Torres. Lisboa: Terramar, 1999, p. 50.) E, no mesmo passo, segue JEAN ZIEGLER em sua anlise: Insisto: no considero a criminalidade econmica um fenmeno de menor importncia. Os danos que ela provoca nas economias da Europa ocidental e a cada um de ns so terrveis. Mas este livro dedicado a um inimigo ainda mais perigoso: o crime organizado transfonteirias. esse que importa desmascarar, compreender e combater prioritariamente. (Idem, p. 51.) 194 MUSACCHIO, 2006, p. 221.

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Alm disso, o Estado, minimizado pela economia global, no tem conseguido oferecer respostas rpidas e eficazes criminalidade derivada dessa transnacionalidade, o que causa intensa sensao de impunidade e de insegurana coletivas, como referido no item acima. Entretanto, uma sociedade organizada no pode partir para um Direito Penal desptico, desligado dos princpios e das garantias prprias do Direito Penal de um Estado constitucionalmente democrtico.195

Sobre as caractersticas da criminalidade organizada, lana-se aqui uma importante doutrina italiana, de FRANCESCO BRUNO, que bem detalhou alguns pontos:
Delle difficolt connesse alluso del termine Criminalit organizzata se fece gi interprete lo stesso Selling (1962), che pure ne svilupp coerentemente il contenuto. Egli infatti us le seguenti parole per definire il crimine organizzato: il termine non sembra creare incertezze intendendo con esso definire tutte quelle condotte che violano la legge penale; esso quindi consente di sottoporre tali comportamenti alle pene previste dalla legge penale stessa. Laggettivo organizzato, al contrario, pu provocare alcune incertezze di significato in quanto esso consente pi di una interpretazione.196

Seguindo a linha iniciada por FRANCESCO BRUNO, pode-se verificar que uma primeira organizao pode ser considerada aquela especializada em furtos, o que faz pressupor a existncia de receptores e, portanto, de pessoas dispostas a adquirir a mercadoria roubada. Este no o nico tipo de operao que implica a qualidade do crime organizado, mas o mais deduzido. Outra apario de crime organizado seria aquela na forma de empresa econmica, cuja finalidade conduzir atividades ilegais ou legais, mas operando mtodos ilegais. Na raiz do crime organizado h, de fato, o objetivo do lucro, que deve ser obtido de modo continuado, quase como se o delito fosse parte integrante dos objetivos de uma empresa econmica. O crime organizado, portanto, poderia ser entendido como uma particular estrutura de organizao que, com base nos comportamentos ilegais, desta desenvolve as conseqncias, os mtodos e as formas de atuao, tornando-os sempre mais funcionais s modificaes econmicas e culturais da sociedade, com o objetivo de obter mais proventos econmicos e, portanto, de aumentar o poder da prpria organizao.

195

FRANCO, Alberto da Silva. Globalizao e criminalidade dos poderosos. In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal. Ano 10, fascculo 2, abril-junho, 2000, Coimbra: Coimbra, p. 209. 196 BRUNO, Francesco. Il significato della ricerca in tema di mafia e di lotta alla mafia. In: La Criminalit Organizzata Moderne Metodologie di Ricerca e Nuove Ipotesi Esplicative. Milano: Dott. A. Giuffr, 1993, (pp. 53-75), p.55.

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E, essa aproximao com o universo jurdico italiano, como se ressalta, de extrema valia ao trabalho, fundamentalmente porque algumas das caractersticas imaginadas da criminalidade organizada, justamente, comearam a ser corporificadas a partir dos estudos com as mfias, e nos processos de combate legislativo lanados pelo sistema repressor da Itlia. Nesse ponto, transcreve-se o esboo de SHEILA JORGE SELIM DE SALES:
Alis, se seguirmos o modelo de cosa nostra e outras organizaes similares na Itlia e, partindo de tal modelo, tentssemos verificar a presena de suas caractersticas nos casos em que arriscamos dizer serem fatos de criminalidade organizada no Brasil, diversas outras questes devem ser colocadas. Dentre outras, recordamos: as famlias; os ritos de iniciao, como, e.g., os bastidores de sangue; ordenamento jurdico prprio para resolver os conflitos internos; a imposio do silncio mediante intimidao, como fruto da invisvel intimidao decorrente da fama criminal dessas associaes; a denominada omert. (...) registre-se, porm, que muitas das caractersticas dessas organizaes foram quebradas pelo denominado pentitismo e pelo reconhecido trabalho de juzes como Giovanni Falcone e Paolo Borselino. Pelo menos em relao quela denominada mfia tradicional ou vecchia mafia.197

Vejamos outra observao, agora de MARCO ANTNIO MARQUES DA SILVA, tambm aliando a prtica de crime organizado ordem econmica, em referncia consolidao de uma sociedade globalizada, sem ainda diferenciar as duas modalidades tradicional e empresarial (verificadas em outros trabalhos), mas trazendo uma oportuna observao sobre a matria:

Dentro desta sociedade, parece, no mesmo desenvolvimento, o crime organizado, que, acima de tudo, tem o af de lucro. A criminalidade organizada, no mundo globalizado, se direciona economia, formando um mercado mundial relativamente homogneo, aparecendo condies especficas para a sua prtica. De um lado, fundamentalmente econmica em razo de seu contedo e marcantemente empresarial; de outro, os fatos delitivos que tem lugar neste contexto esto relacionados com atividade tipicamente econmico-empresariais.198

As caractersticas apontadas da chamada criminalidade organizada, entretanto, ainda no permitem haver tipificao penal, pois no suprem a inexistncia de um conceito definidor e cerrado, conforme exigido pelo Direito vigente.199
197 198

SALES, 2005, pp. 137-138. SILVA, 2006, p. 431. 199 (EL HIRECHE, 2005, p. 91.) O autor VINCENZO MUSACCHIO fez a seguinte obervao: En suma, desregulacin de los mercados financieros, libertad de movimiento de capitales, redes internacionales de comercio, proceso de concentracin de capitales, alzamiento de fronteras dentro de los espacios comunes, son todos elementos consustanciales de la economa mundial moderna que pueden ser caldo de cultivo del trfico ilcito en general y de la criminalidad organizada en particular, ya que para ella su fin principal es la obtencin de ganancias utilizando toda laguna jurdica. Con este panorama, los penalistas estamos obligados a proponer una poltica criminal, esto es, construir una estrategia y elegir una tctica para

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Isso porque, as Leis n. 9.034/95 e 10.217/01, de forma frustrada, tentaram modelar um conceito, definindo crime organizado como ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilhas ou bando ou associaes criminosas de qualquer tipo.200 Mesmo com essa proposta, afirmam ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO:

Embora tenha diploma legal explicitado os meios de prova e os procedimentos investigatrios necessrios para a apurao e prova do crime resultante de aes de quadrilha ou bando, fora de maio de e o aodado legislador se esqueceu de dar os contornos tpicos desse crime resultante. Destarte, o que denominou de organizao criminosa no tem forma nem figura de tipo de penal.201

No se pode permitir, sob pena de violao do princpio da legalidade, a utilizao indiscriminada do recrudescimento previsto pelas Leis n.s 9.034/95 e 10.217/01, por fora da falha de entendimentos (oriundos da confuso legislativa) sobre tais conceitos. Apenas se poder considerar organizao criminosa aquela onde as caractersticas mnimas exigidas forem identificadas, independentemente da figura tpica praticada.

2.5. Diferenas entre bando ou quadrilha, associao criminosa e organizao criminosa.

A Lei n. 9.034/95, no optando pela coerncia textual, menciona em seu art. 1. a expresso quadrilha ou bando, causando verdadeira dvida quanto terminologia empregada, e quanto ao alcance almejado pelo legislador. Entretanto, nos artigos 2., 4., 5., 6. e 7. e 10., l-se acerca de aes praticadas por organizaes criminosas. Note-se que a lei deu, portanto, o mnimo necessrio para a configurao dos crimes: a existncia de uma quadrilha ou bando que, em alguns casos, de acordo com a interpretao do julgador, podem se transformar em organizaes criminosas.202

Nessa esteira, escreveu JUAREZ CIRINO DOS SANTOS:

luchar contra esta criminalidad organizada transnacional, que tantos costes econmicos y sociales est teniendo para los pases miembros. (MUSACCHIO, 2006, p. 222.) 200 EL HIRECHE, 2005, p. 1. 201 FRANCO, STOCO, 2002, p. 575. 202 GOMES; CERVINI, 1997, pp. 89-90.

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...as referidas associaes de pessoas podem significar formao de bandos ou quadrilhas criminosas, assim como os fatos praticados por tais bandos ou quadrilha podem constituir crimes, mas so incapazes de provas a existncia de crime organizado, porque conceitos sem validade no podem ser demonstrados.203

inquestionvel a existncia de bandos ou quadrilhas quando existirem grupos de trs ou mais pessoas, consorciadas para a prtica de crimes (art. 288 do Cdigo Penal brasileiro), sendo imperioso o vnculo estvel e permanente entre os agentes, unidos no objetivo exclusivo de delinqir reiteradamente.204 Entretanto, apenas isso no basta para fazer surgir outra categoria de associao o crime organizado , pois, para que se o conceitue, faz-se necessrio um enorme esforo doutrinrio, sem o qual, haver expressa ofensa ao princpio legalidade.205

que a Lei n. 9.034/95 fala em crime resultante de aes de quadrilha e bando em seu art. 2., e, ao utilizar inmeras vezes o termo organizao criminosa, consagrou uma confuso conceitual.206

Falar-se em crime organizado no o mesmo que se falar em quadrilha ou bando, tampouco em quadrilha com diviso mais organizada (ou complexa) de tarefas,207 muito menos se definir crime organizado como caractersticas que podem estar presentes em outros crimes.

como remarca a doutrina de ALBERTO SILVA FRANCO E RUI STOCO, ao mencionarem a aproximao da legislao contra o crime organizado e as formas legais da quadrilha ou bando:

O art. 1. da Lei 10.217/01 equipara rigorosamente quadrilha ou bando a organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Essa equiparao deixou ainda mais vulnervel o dispositivo penal na medida em que no foi formulada tal com havia ocorrido anteriormente a descrio da organizao criminosa e, agora, da associao criminosa de qualquer tipo. (...) A organizao criminosa qualitativamente diversa: o efeito direto e imediato do processo de globalizao que assola o mundo moderno. O modelo globalizador produziu novas formas de
203

SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime organizado. In: Direito Penal e Direito Processual Penal. Uma viso garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 147. 204 SIQUEIRA FILHO, lio Wanderley de. Represso ao Crime Organizado. Inovaes da Lei 9.034/95 (com as alteraes promovidas pelas Leis 9.303/96 e 10.217/01). 2. ed. Curitiba: Juru, 2003, p. 26. 205 EL HIRECHE, 2005, p. 68. 206 FERNANDES, 1995, p. 35. 207 EL HIRECHE, 2005, pp. 76-77.

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criminalidade que se caracterizam, fundamentalmente, por ser uma criminalidade supranacional, sem fronteiras limitadoras; por ser uma criminalidade que possui uma estrutura hierarquizada; por ser uma criminalidade que permite a separao da equao tempo-espao entre a ao das pessoas que realizam o plano criminoso e a danosidade social provocada; por ser, enfim, uma criminalidade na qual os limites entre atividades criminosas e atividades lcitas tornam-se frouxos, esvanescentes. Tal criminalidade, desvinculada do espao geogrfico fechado de um Estado-nao, espraia-se por vrios outros e se distancia nitidamente dos padres de criminalidade que tinham sido at ento objeto de considerao penal.208

Existem, de acordo com a redao dada pela Lei n. 10.217/01 ao art. 1. da Lei n. 9.034/95, trs espcies no gnero criminalidade organizada, quais sejam: bando ou quadrilha, associao criminosa e organizao criminosa.209 Dessarte, atualmente, no se pode mais negar a aplicao dos institutos previstos na Lei 9.034/95 sempre que se imputar o delito previsto no art. 288 do Cdigo Penal ou qualquer outra forma de associao criminosa prevista na legislao extravagante, em concurso com algum crime210 no bastando apenas a existncia da quadrilha ou associao, mas sendo necessria a efetiva prtica de um delito211 e a inteno de comisso de outros tantos.

No basta, pois, haja uma associao com pluralidade de pessoas, com vista prtica de crimes (sob pena de confuso entre associao e co-participao) para que se fale em crime organizado; necessrio, ainda, estejam presentes caractersticas especiais, tais como a busca de fins especiais de uma instituio que se sobreponha s vontades individuais dos indivduos que a compem, hierarquia, vnculos polticos, uso de meios tecnolgicos, e a prpria diviso territorial das atividades ilcitas.212

A vontade do legislador foi, portanto, criar (por meio da estrutura tpica do delito de quadrilha ou bando como requisito mnimo) nova modalidade tpica: organizao criminosa, como delito autnomo. Essa figura, portanto, se consubstanciaria a partir do crime de quadrilha ou bando, acrescido de certos fatores prprios, os quais, contudo, no esto determinados em lei.213

208 209

FRANCO, STOCO, 2002, pp. 576-577. EL HIRECHE, 2005, p. 70. 210 TOURINHO, 2005, pp. 122-123 211 Vide nos arts. 1., 6. e 10 da Lei 9.034/95 a reiterao da expresso crimes. 212 (DIAS, 1988, pp. 32-33.) Ver, sobre a questo das caractersticas, o texto de GOMES; CERVINI, 1997, pp. 94-98. 213 EL HIRECHE, 2005, p. 72.

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Isso decorre da no-definio clara, por parte do legislador, do que seria uma organizao criminosa, bem como da no descrio de quais seriam os elementos essenciais do crime organizado.214 Os tipos abertos, configuradores dos delitos, no elencam quais as condutas seriam crime resultante de aes de bando ou quadrilha. Assim, o legislador deixou aberta a possibilidade de ser considerada como organizao criminosa, ilimitadamente, toda a imagem delitiva ligada quadrilha ou bando, o que impede o regular exerccio do direito de defesa.215

Premente, pois, a definio tcnico-jurdica de quais os tipos penais incriminadores de uma organizao criminosa. Entretanto, tal conceituao no pode ser efetuada nos moldes clssicos, que engessariam a figura a determinados tipos ou atividades;216 devendo, nesse passo, ser construda a partir de uma idia globalizada, atenta a possibilidade de variao de atividades.

Conforme ressaltou SHEILA JORGE SELIM DE SALES:

A terminologia utilizada no texto legal, entretanto, um dado ulterior que confirma no somente a ausente tipificao do fato, per se, mas remete o aplicador da lei ao mencionado art. 288. (...) Evidentemente, a definio legal da quadrilha ou bando muito ampla: pode suprir, tambm, os casos de criminalidade organizada e bem demonstra o desconcerto do legislador e, pior ainda, o constrangimento dos intrpretes, na tentativa de encontrar uma definio em grau de exprimir com necessria e imprescindvel taxatividade o fenmeno, impedindo que mencionada lei, cuja operatividade endurece o sistema, no se aplique a todos os casos de quadrilha ou bando.217

Imprescindvel que se lance no presente trabalho, pela clareza argumentativa, as observao de ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO sobre esse tema:

Ora, afirmar que crime resultante de aes de quadrilha ou bando signifique organizao criminosa , sem dvida, extrapolar os limites de atuao do legislador. Nem se argumente com o fato de que o legislador pode preencher, em determinadas situaes, o contedo do elemento normativo do tipo. Aqui, no se trata de um mero componente de um tipo completo, mas da prpria arquitetura tpica: no h verbo indicador da conduta humana; no h plos subjetivos, ativos ou passivos; no h meno a meios instrumentais ou modo de execuo; no h referncia a nenhuma circunstncia que gire em torno do comportamento proibido. H apenas o nada, ou melhor, um vazio, que no pode ser substitudo por uma
214 215

Nesse sentido: COSTA, 2004, p. 45. FERNANDES, 1995, pp. 37-39. 216 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado. Aspectos gerais e mecanismos legais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 8. 217 SALES, 2005, p. 146.

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armao tipolgica. Por outro lado, preencher o significado da locuo organizao criminosa com o apelo criminologia fazer uso de uma conceituao que est longe de ter, nessa area, contornos definidos. Alis, sob esse aspecto, observa Eugenio Ral Zaffaroni (Palavras de Bienvenida, Revue Internacionale de Droit Penal, p. 637-640, Pau, res, 3. e 4. trimestres de 1998) que se trata de um concepto difuso en el prprio mbito criminolgico. Por ende, es muy poco propicio para ser transferido al derecho penal. No se lucha contra conceptos, sino contra conductas concretas. La eficacia de la lucha depende de la capacidad de particularizas as respuestas y no de generalizaciones que, por regla, llevan a golpear en el lugar errado. Reconozco que el trmino crimen organizado est de moda, pero la moda no cancela la critica, sobre todo cuando puede desviar nuestro objetivo. No parece, por tanto, razovel que, para preservar um tipo descrito, se empregue um expediente de socorro que desrespeita o princpio constitucional da legalidade.218

Assim, esquematicamente, podemos dizer que a idia de bando ou quadrilha fica adstrita ao descrito no art. 288 do Cdigo Penal (associarem-se mais de...), ao passo que organizao criminosa representa o conjunto de caractersticas, notadamente de cunho empresarial, de um modelo de criminalidade ps-industrial. O conceito de associao criminosa pode servir a qualquer dos dois primeiros grupos, pois trata de caracterstica de ambas as figuras.

Importante, nesse passo, diferenciar organizao criminosa de crime organizado. A primeira figura versa, numa primeira aproximao, sobre um conjunto de pessoas, hierarquicamente organizadas com finalidade exclusiva de cometer crimes, visando o lucro; enquanto a segunda pretenderia tipificar a conduta dos agentes da criminalidade organizada.

Ao longo deste segundo captulo, foi possvel verificar a no-conceituao de crime organizado, em razo da ausncia de limites quanto s caractersticas desse delito, que ora apresentado em forma de empresa, com a organizao originria lcita para um fim especfico de criminalidade, ora apresentado ao cenrio jurdico como uma organizao territorial, mas sempre com um forte esquema de regras e posies hierrquicas, muitas das vezes com ligaes polticas e alta possibilidade de expanso dos ncleos de atuao de seus membros. Mas, essa constatao vaga, imperfeita, evidncia, no serve correta definio que a norma penal deve sempre apresentar, com a tipificao clara daquilo que quer sujeitar ao processo de incriminao, uma vez que incompatvel com o princpio da legalidade, conquista das mais importantes no processo histrico de evoluo do Direito Penal. E, justamente, esse ser o tema de enfrentamento no terceiro captulo, pretendendo
218

FRANCO, STOCO, 2002, p. 576.

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dimensionar o texto com a linha do Constitucionalismo Contemporneo, para que, ao final, se possa verificar em qual medida existe o ferimento ao princpio da legalidade, em funo do conceito de crime organizado que se consolidou na legislao penal brasileira.

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3. FRAGMENTARIZAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE

As ms leis so a pior espcie de tirania. Edmund Burke.

3.1 Princpio da reserva legal

O poder punitivo estatal, pela intensidade dos meios usados na represso do delito e pela agresso que a sano causa aos direitos mais fundamentais do homem, deve subordinar-se lei, expresso da vontade popular. E tal subordinao, nessa medida, imperativo decorrente do princpio da legalidade, o qual regulamenta a necessidade de limitao do exerccio do poder e controla a fora punitiva arbitrria e excessiva.219

No basta, pois, to-s uma admisso formalista do princpio da legalidade, exteriorizada pela aceitao da primazia da lei pela incorporao de normas escritas. Faz-se necessria uma garantia material, que assegure a limitao da criao, aplicao e execuo das leis criminais por disposies normativas emanadas do Poder Legislativo, detentor da legitimidade, como representante da vontade comum.220

O processo de elaborao legislativa deve obedecer, em uma anlise formal, s regras estabelecidas no corpo constitucional de um determinado Estado, sendo atribuda a tarefa de legislar (e alcanar aos cidados a lei, no seu sentido de norma existente para coibir a ao estabelecida como delito221) ao Poder competente e incumbido de exercer esse procedimento.222 A redao de uma norma penal perpassa, obrigatoriamente, por todas as
219

MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1975, p. 81. 220 GIACOMOLLI, Nereu Jos. Funo Garantista do Princpio da Legalidade. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, Ano 1, Maio/Agosto 2000, p. 46. 221 Nesse sentido, verificar a obra de: LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Princpio da Legalidade Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pp. 34-35. 222 O princpio da legalidade inseparvel da forma ocidental de democracia construda sobre a formulao terica da separao dos poderes proposta por Montesquieu. Instaura-se, em conseqncia, a distribuio de esferas de atribuies entre os Poderes do estado de forma que apenas ao Legislativo confere-se licitude

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bases da dogmtica criminal, e necessita de amparo tanto s regras de delimitao daquilo que se passa a considerar como delituoso no meio social e jurdico, como tambm s regras acessrias imediatas desse princpio, segundo as quais deve existir a reserva legal, a irretroatividade da norma penal incriminadora e a proibio da analogia in malam partem.223

Alm disso, como asseverou ANDR LUS CALLEGARI:

Ademais, parece-nos que, muitas vezes, nos olvidamos de que o princpio da legalidade penal e, atravs dele, o valor da segurana jurdica, vinculam de modo diferente o legislador e o juiz. O legislador deve descrever as condutas penalmente ilcitas com preciso, no s pra legitimas em abstrato o seu trabalho, mas tambm dado que o prprio sistema se dota de mecanismos vinculantes para garantir a vigncia de seus princpios para a operacionalidade da norma emanada. Uma norma imprecisa que dane a segurana jurdica de seus destinatrios ser inconstitucional e no dever ser aplicada pelo juiz porque faltar a tipicidade do comportamento analisado. Por sua vez, o juiz fica vinculado pelas fronteiras da lei penal, sem que lhe seja permitido castigar fora das previses legislativas, ainda que considere pessoalmente que o comportamento em questo lesivo e reprovvel e que esta considerao corresponde as vigentes valoraes sociais.224

Toda a atividade punitiva, a partir dessa anlise inicial, deve passar pelo envolvimento das diretrizes do princpio da legalidade e dos ditames de seus corolrios,225 uma vez que se trata de uma verdadeira conquista da humanidade,226 evitando (ao menos diretamente) a agresso primria de uma punibilidade viciada e, em absoluto, desnecessria. De acordo com LUIZ VICENTE CERNICHIARO e PAULO JOS DA COSTA JNIOR, toda lei meio de comunicao social. No deve ser repetitiva ou descrever mincias desnecessrias. til, notadamente, em plano de princpios, mostrar-se suficientemente clara para impedir errnea interpretao.227

Da doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, transcreve-se uma leitura geral sobre o princpio da legalidade, em discurso que debate a utilizao dos termos princpio da legalidade e reserva legal:
para a atividade de edio de comandos obrigatrios aos particulares, reservando-se apenas diminuta parcela legislativa aos outros Poderes em assuntos de peculiar interesse. (LOPES, 1994, p. 70.) 223 FRANCO, Alberto Silva. Temas de Direito Penal: breves anotaes sobre a Lei n. 7.209/84. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 1. 224 CALLEGARI, 2005. 225 CERNICHIARO, Luiz Vicente; COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, pp. 52. 226 LOPES, 1994, pp. 34. 227 CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, pp. 49-50.

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Preferimos considerar que o princpio da legalidade, em matria penal, equivale reserva legal, isto , somente a lei penal (lei em sentido estrito como norma emanada do Congresso Nacional) proporciona o nascimento da figura abstrata do crime, em sentido formal, que nos interessa, bem como o surgimento da pena. verdade que h autores dando primazia a considerar a legalidade o gnero, do qual so espcies a reserva legal, a taxatividade, a irretroatividade da lei penal e a proibio da analogia em matria penal. Parece-nos, entretanto, que a legalidade pode ser considerada o gnero quando se leva em considerao o disposto no art. 5., II, da CF, ou seja, que algum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Abrange, nessa hiptese, todos os ramos do direito. Mas, em foco penal, a legalidade quer dizer apenas que inexiste crime ou pena sem lei. A partir da, outros princpios, que, sem dvida, so conectados a ele, considerado principal, adquirem importncia, porm com vida autnoma: taxatividade, anterioridade e irretroatividade da lei penal. O primeiro diz respeito necessidade de que os tipos penais incriminadores sejam minuciosamente construdos, evitando-se terminologia dbia e fomentando-se a insegurana na sua aplicao. A final, a Constituio prev que inexiste crime sem lei que o defina, querendo demonstrar ser imprescindvel uma correta enunciao, coibindo-se os eventuais abusos do Poder Judicirio. Como lembram Fiandaca e Musco, uma norma penal tem o objetivo de ser respeitada e obedecida, mas tal no ocorrer caso o destinatrio no tenha a possibilidade de conhecer o seu contedo com suficiente clareza.228

Mas, apenas como referncia, parece mais especfico o texto de EUGENIO RAL ZAFFARONI e NILO BATISTA sobre a diferenciao dos termos legalidade e reserva legal, como se passa a transcrever:
A legalidade penal se completa com o princpio geral de legalidade, que Pontes de Miranda preferia chamar de legaliteraliedade e tambm costuma ser designado por princpio da reserva legal, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, inc. II CR). Legalidade e reserva constituem di indcios da prpria garantia de legalidade, correspondentes a um nico requerimento de racionalidade no exerccio do poder, emergente do princpio republicano de governo.229

Ao estabelecer o brocardo nullum crimen sine lege como um dos princpios indispensveis caracterizao de uma sociedade regrada pela redoma constitucional, a ordem jurdica, ao longo dos anos, foi-se fortalecendo contra as desmedidas foras do Estado para acusar, processar e julgar os cidados, delimitando as aes que conhecia e admitia como passveis de verificao punitiva.230

Na mesma esteira, ressalta-se que no basta ao Direito Penal garantir em sua norma o princpio da anterioridade da lei, presumindo-se, dessa maneira, inserido nos parmetros
228

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 3536. 229 ZAFFARONI; BATISTA, 2003, pp. 203-204. 230 Ver a fundamentao trazida por FRANCO, 1986, p. 4.

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de adequao impostos pela ordem de um Estado Democrtico de Direito. Necessrio bem mais que isso: as linhas de fora da norma penal, justamente, esto estabelecidas na rigorosa descrio tpica, a qual define (de maneira clara e segura) as aes humanas que se desenharo como possveis de verificao penal e que se corporifiquem com carga de ilicitude231.

Por essas razes, a legalidade deve ser trabalhada como uma definio imprescindvel a determinaes dos padres de incriminao trazidos pela lei penal, havendo a possibilidade de sua flexibilizao quando se estiver enfrentando uma matria benfica ao direito de liberdade, na medida sempre protetiva s garantias individuais.

Aos crimes de ramificao econmica, nos quais os bens jurdicos protegidos alcanam dimenses de proteo coletiva, nos quais os fatos relevantes matria penal acompanham a evoluo de uma era globalizada, entende-se que esse princpio da legalidade, ator de uma obra que fundamenta as garantias do cidado frente ao poder punitivo do Estado, no pode ser flexibilizado para a punio mais severa, mormente quando, por exemplo, nem foram definidas as formas bsicas de conceituao de determinado injusto, como o caso da criminalidade organizada.

Para que se perceba a importncia da linha de pesquisa do Constitucionalismo Contemporneo ao presente trabalho (servindo como verdadeira plataforma de base de toda a estrutura do estudo que se pretendeu enfrentar), abre-se, aqui, um quadro mais detalhado sobre a evoluo e fundamento do princpio da legalidade, para que se possa dimensionar, de maneira conjunta, como a definio de crime organizado se estabelece frente aos ditames desse importantssimo instituto constitucional de garantia.

3.1.1 Evoluo e fundamento do princpio da legalidade

3.1.1.1 Evoluo e origem histrica

231

LOPES, 1994, p. 27.

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na Magna Charta Libertatum, documento imposto pelos bares ingleses ao rei Joo Sem Terra no ano de 1215, que se confere a primeira inscrio do princpio da legalidade. Continha, pois, pronunciamento legalista de carter punitivo, que assegurava julgamento em harmonia com a lei da Inglaterra,232 impondo, dessa maneira, limitao vontade singular do soberano.233

Remoto precedente tambm registrado na Pennsula Ibrica. O preceito aparece no Direito espanhol no Decreto de Afonso IX, nas Cortes de Leon, ano de 1188.234 Teria o Rei jurado, portanto, que seriam seus sditos conduzidos perante a cria antes que fossem perseguidos penalmente. Consta ainda, nas Cortes de Valladolid, em 1299, proclamao de garantia de apreciao da causa segundo um fuero e o Direito antes da privao da vida e da propriedade.235 Posteriormente, no ano de 1351, aquiesceu Dom Pedro I com o pedido daquelas Cortes para que ningum fosse preso ou executado sem investigao do foro e direito.236 Nas Cortes de Toro, em 1371, Henrique II reiterou tal promessa.237

232

(Cf. LOPES, 1994, p. 39.) Salienta CLUDIO DO PRADO AMARAL que, na sua origem, a legalidade no possua a expresso que adquiriu hoje. Na verdade, segundo o autor, na Magna Carta de 1215 o princpio representava a segurana jurdica dos nobres e aristocratas. Afirma: Ela se estendia como reforo de uma poltica criminal preventivo-geral, ao qual estaria como de fato estava e est ligado o requisito de certeza do castigo, com a conseqente maior efetividade da norma correspondente. Em tal esquema terico, a garantia da liberdade desempenharia um papel meramente secundrio. (AMARAL, Cludio do Prado. Princpios Penais da Legalidade Culpabilidade. So Paulo: IBCCCRIM, 2003, p. 81-82.) H quem discorde originar-se o princpio da legalidade na Magna Carta. Conforme escreveu NEREU JOS GIACOMOLLI: A primeira formulao do princpio da legalidade no se encontra na Carta Magna, a qual contm a origem da denominada rule of law (garantia jurisdicional), prpria do direito Anglo-saxo, mas num sentido diferente do princpio da legalidade penal no sistema continental (predomnio da lei sobre o rgo judicial). Prossegue o autor: As primeiras manifestaes positivas do princpio da legalidade penal apareceram com a revoluo francesa. (GIACOMOLLI, 2000, pp. 41-42.) 233 O autor JOS CIRILO DE VARGAS, sobre a frmula utilizada no artigo 39 da Magna Charta Libertatum, da qual se extrai a idia da legalidade, esclareceu: Visivelmente, a expresso muito mais uma garantia de Direito processual, que de Direito Penal propriamente dito. Mas a invocao da legem terrae configura a garantia de lei preexistente e vigente no Pas. (VARGAS, Jos Cirilo de. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 85.) 234 MUOZ CONDE, 1975, p. 82. Sobre a Charta Magna leonesa, afirma LUIS JIMNEZ DE ASA: Reconozcamos que en ella no se encuentra como en el art. 39 de la Carta Magna inglesa, la terminante declaracin que dio origen al principio del juicio legal por sus pares, pero se deduce del texto. En cambio otros derechos aparecen con ms claridad que en documento alguno de su poca y con anterioridad a la proclamacin inglesa. (JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Filosofa e Ley Penal. Buenos Aires: Losada, 1964, p. 385.) 235 LOPES, 1994, p. 41. 236 Idem. 237 Ibidem.

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Levado Amrica do Norte por meio dos imigrantes ingleses238, surpreende-se o primado na Constituio americana da Filadlfia, aps a sua incluso pelo Congresso, em 1774, entre os direitos fundamentais do homem. Nos mesmos moldes vislumbra-se na de Virgnia, com a preceituao pela Declarao do Bom Povo de Virgnia, e na de Maryland, ambas de 1776.239

Entretanto, com a previso na Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,240 e ulterior acolhimento pela Constituio Francesa de 1791, que se inicia a universalizao do princpio e a estabilizao de seu imprio.241 Conforme vox de FRANCISCO MUOZ CONDE, referindo-se Constituio Francesa de 1789:

Desde entonces se suceden las declaraciones de este principio en las Constituciones y Cdigos penales decimonnicos, no siendo una excepcin la legislacin espaola de la poca que lo proclama tambin en todas su Constituciones y Cdigos Penales. De esta orientacin se aparta nicamente el Derecho penal anglosajn, que substituye el principio de legalidad de los delitos y las penas por la vinculacin del juez, en primer lugar, al precedente judicial, a la tradicin judicial el common law y despus al derecho legal emanado del parlamento statute law -, constituyendo as un sistema jurdico penal con 242 caractersticas propias.

E leciona MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES:

O princpio da legalidade passou a ser prtico de quase todos os Cdigos Penais editados a partir da segunda metade do sculo XIX e somente o retorno ao ilimitado autoritarismo do Estado em meados deste sculo pode quebrantar seus contornos, mormente na Alemanha nazista e em alguns Estados de orientao socialista.

Sobre o tema, LUIZ LUISI observa que, tanto o velho Cdigo Penal do Reich de 1871, como os primeiros Cdigos da Rssia Sovitica 1822 e 1826 , previam
238 239

JIMNEZ DE ASA, 1964, p. 386. LOPES, 1994, p. 43. 240 Em conformidade ao ensinamento de CLAUDIO DO PRADO AMARAL, se tivermos que atribuir um marco histrico ao princpio da legalidade, pontuamos a Revoluo Francesa, quando o princpio da legalidade surge mais fortemente com o significado de garantia do indivduo, segurana jurdica e limitao do Estado. A certeza sobre o direito passa a ser uma necessidade das novas ordens sociais, que dela necessitam para o seu progresso e, conseqentemente, para a evoluo do Estado para um estgio mais avanado de existncia. (AMARAL, 2003, p. 84.) 241 (LOPES, 1994, pp. 43-44.) Explica, ainda, o autor: certo que os primeiros textos legais a elegeram o princpio do nullum crimen nulla poena sine lege tinham por caracterstica formal a natureza de Declarao de Direitos, mas isso no afasta, em absoluto, a afirmao de que no se limitaram a tais categorias a vivificao do preceito, at mesmo porque no tardou a sua externao em nveis legislativos os mais diversos. (Idem, p. 44.) 242 MUOZ CONDE, 1975, p. 82.

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expressamente a analogia. Todavia, lembra que j no mais h essa previso nas legislaes daqueles pases.243 LUIS JIMNEZ DE ASA244 ressalta que, ainda que pudesse apontar-se referncias histricas anteriores, especificamente no Direito Romano,245 se iam distanciar em tal monta da concepo atual que no poderiam ser consideradas como integrantes do processo de desenvolvimento do axioma no tempo. Em verdade, as origens do princpio da legalidade possuem correlao com o momento histrico em que o povo desvencilha a submisso completa ao soberano absoluto, e passa a participar do controle do poder e exigir garantias.246 Nesse sentido, conforme acentua LUIZ LUISI, a insero do princpio da legalidade nos textos constitucionais e nos Cdigos Penais deu-se com o gradual afastamento do regime absolutista e concretizao dos ideais democrticos. 247

Lio

diversa,

no

entanto,

amestram

outros

doutrinadores.

VINCENZO

MANZINI248 enxerga a raiz mais remota do princpio no Direito Romano, especialmente no Digesto, em fragmento que assim dispunha: Poena non irrogatur, nisi quae quaque lege vel quo ali specialiter, huic delicto imposta est.249 H ainda quem aviste a origem do postulado na Constituio Carolina Germnica de 1532.250

Segundo NEREU JOS GIACOMOLLI:

243

LUISI, Luiz. Princpios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 2021. 244 JIMNEZ DE ASA, 1964, pp. 383-384. 245 NEREU JOS GIACOMOLLI explica: O princpio da legalidade em matria de Direito Penal no um postulado tpico de Direito Romano, pois foi alheio poca do imprio romano e ao direito de Justiniano, com sua Crimina Extraordinaria e seus conceitos amplos, quase indeterminados. Tampouco corresponde ao Direito Romano da vontade, que se aplicava aos delicta publicae e no fazia distino alguma em relao ao iter criminis, isto , mantidas as propores delimitadoras dos conceitos, nenhuma classe de tipicidade. (...) No perodo medieval do Direito Romano, embora estivesse prevista uma certa medida de retroatividade, era absolutamente usual e normal se castigar de acordo com os costues, alm de imperar o arbtrio judicial. (GIACOMOLLI, 2000, p. 41.) 246 MUOZ CONDE, 1975, p. 82. 247 LUISI, 2003, p. 20. 248 MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal. Primeira parte. Traduo de Santiago Sents Melendo (Trattato di Diritto Penale Italiano, Torino, 1941) Buenos Aires, Ediar, 1948, Vol. I, tomo I, p. 71, n. 31; e p. 255, n. 108. (Ver o trabalho de AMARAL, 2003, p. 80.) 249 MAURCIO ANTNIO RIBEIRO LOPES atenta para o fato de que, ainda que efetivamente tenha havido no primitivo direito romano referncias ao princpio da legalidade, tal no se mostra de importante relevncia, vez que em perodo posterior, e em grande parte da idade mdia, houve uma depreciao do prestgio das leis, estabelecendo-se grande arbtrio judicial. (LOPES, 1994, p. 38.) 250 AMARAL, 2003, p. 81.

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A Constitutio Criminalis de Carlos V (1532) tambm conhecida como Constituio Carolina, obrigou os rgos judiciais a atuar conforme determinava a lei, como princpio. Entretanto, admitiu tambm, com uma certa cautela, uma punio extralegal, conforme os bons costumes. Alm disso, permitiu a aplicao analgica a casos penais inominados. Todavia, essa limitada vinculao legal foi suprimida nos sculos XVI-XVIII, sobretudo com a admisso dos Crimina Extraordinaria, com a permisso de se aplicar uma sano penal sem lei, por justificativa judicial.251

De qualquer sorte, impende ressaltar que o axioma da reserva legal surge como mxima a partir do movimento iluminista,252 no final do sculo XVIII, quando se pensou no Estado como mero instrumento para a efetiva proteo dos direitos do Homem. O amparo contra a arbitrariedade, ento, seria conferido pela atribuio de uma liberdade de ao ao indivduo, de molde que seria lcito aquilo que no proibido pela lei.253

No contexto do desenvolvimento do princpio, a filosofia teve destacada contribuio, fundamentalmente para a sua universalizao, caracterstica que ainda no adquirira, no obstante a sua inscrio em diversos documentos.254 Sobre a importncia dos pensadores, MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES destaca:

No esquecendo o grande destaque que tiveram os grandes filsofos franceses, como MONTESQUIEU, VOLTAIRE, ROSSEAU, entre outros, que pugnam contra a situao reinante na defesa veemente da liberdade, igualdade e justia, na seara poltico-criminal, fizeram coro com esse movimento particularmente, BECCARIA, HOWARD e BENTHAM, seguidos por MONTESINOS, LARDIZBAL e CONCEPCIN ARENAL.255

Two Treatises on Civil Governement, de 1690, de JOHN LOCKE, e De lEspirit ds Lois, de 1748, de MONTESQUIEU, so importantes produes que incutiram os ideais da hegemonia da lei.256 Mas na obra de CESARE BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, de

251 252

GIACOMOLLI, 2000, p. 42. Sobre a concepo iluminista: A origem do significado, no s da terminologia, mas do contedo de bem jurdico, tem suas razes no Iluminismo, corrente filosfica me movimento cultural estabelecido entre a Revoluo Inglesa (1688) e a Revoluo Francesa (1789). Esse movimento deu-se em virtude da insatisfao de intelectuais que desejavam iluminar, com a razo, o obscurantismo da tradio, pois a Histria proporcionava no s uma lenta subida humana para a civilizao, como o desvio de uma ideal condio originria, para a qual a razo deveria levar de novo a humanidade. (LIBERATI, Wilson Donizete. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 157/210. In: LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro; LIBERATI, Wilson Donizete (orgs.) Direito Penal e Constituio. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 166.) 253 LUISI, 2003, p. 19. 254 JIMNEZ DE ASA, 1964, p. 387. 255 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 184. 256 AMARAL, 2003, p. 84.

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1746, que se encontra de forma mais evidente e ntida a necessidade de conteno do arbtrio judicial e de submisso do magistrado lei.257

A atribuio de um fundamento jurdico ao princpio, por outro lado, deve-se a LUDWIG ANSELM VON FEUERBACH, responsvel tambm pela consagrao da frmula clssica nullum crimen, nulla poena sine lege.258 Sobre esse ponto, NEY FAYET JNIOR esclarece que ao Estado, na teoria de FEUERBACH, cabia, fundamentalmente, a tarefa de protetor, devendo assegurar o livre exerccio da liberdade de cada um, no respeito pela liberdade dos outros, haja vista a base individualista que determinava toda a compreenso da sociedade a partir do modelo liberal.259 Ademais, coube ao filsofo e jurista a vinculao do postulado com a idia da preveno geral como finalidade da pena. Nesse sentido, justificar-se-ia a aplicao da punio, exatamente quando o indivduo praticasse certa conduta proibida, no obstante a cincia da proibio e da sano prevista.260 Da a idia da anterioridade da lei devidamente elaborada por processo legislativo ocorrncia do fato.261

A partir do enunciado de FEUERBACH, o postulado foi includo em quase todos os Cdigos Penais, posteriores segunda metade do sculo XIX.262 No que diz respeito ao mbito internacional, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1950 e o Pacto

257

(LUISI, 2003, p. 19.) Sobre a obra de BECCARIA, MAURCIO ANTNIO RIBEIRO LOPES leciona: Foi objeto de uma exploso de entusiasmo em todo o mundo, revolucionando os sistemas repressivos vigentes e abrindo um caminho a modernas concepes sobre a pena, fundando o direito de punir na necessidade de defender a sociedade contra as transgresses e, por tal razo, quando a punio ultrapassa tais limites de necessidade torna-se intrinsecamente injusta, colocando a utilidade como base da justia humana. (LOPES, 2000, p. 185.) 258 LUIZI, 2003, p. 20. 259 FAYET JNIOR, Ney. Da racionalizao do Sistema Punitivo: sentido e limites do Direito Penal nos domnios da criminalidade econmica frente ao paradigma do Estado democrtico (e social) de Direito. Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Tese de Doutoramento em Direito Programa de Ps Graduao em Direito, So Leopoldo, 2005, p. 70. 260 De acordo com CLUDIO BRANDO: Com efeito, a legalidade era e ainda a mais importante limitao ao poder de punir do Estado. Ela evita que o Direito Penal seja aplicado retroativamente para acomodar situaes desagradveis aos detentores do poder poltico, protegendo o homem do prprio Direito Penal. Como dito, a legalidade foi formulada poca do iluminismo do sculo XVIII, sendo o mtodo defendido essa poca, para o Direito Penal, o silogstico. Este era traduzido num processo de subsuno lgica onde a lei era a premissa maior, o caso era a premissa menor e a concluso do processo seria a adequao do caso lei. (BRANDO, 2005, p. 74.) 261 LOPES, 1994, p. 44. 262 LOPES, 1994, p. 45.

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Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 fizeram previso expressa ao princpio.263

Por fim, relativamente ao Direito brasileiro, cumpre lembrar que o princpio foi acolhido em todas as Cartas Constitucionais, a partir da Constituio Imperial de 1824.264

3.1.1.2 Fundamento poltico do princpio da legalidade.

Sob o prisma poltico rememorando as origens , importa que o princpio da legalidade produto do esprito liberal.265 Efetivamente, foram as razes polticas que inspiraram o nascimento do postulado, no obstante, conforme ressalta MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES266, tenha sido a formulao racional que o levou sua estrutura final. Nesse espao, a autora PILAR GMES PAVN escreveu que en una primera aproximacin, el fundamento poltico del principio de legalidad, sera garantizar la igualdad; igual ley para todos, igual trato para todos.267 A partir dessa idia, algumas outras consideraes merecem ser referidas na presente pesquisa.

No contexto dos movimentos que lhe deram origem, a vinculao a uma lei prvia foi uma forma encontrada de proteger o cidado perante o Estado, limitando o uso arbitrrio do poder punitivo e impedindo a ingerncia na esfera de liberdade do indivduo.268 Assim, a segurana poltica dos indivduos passou a ser buscada por meio da certeza jurdica do Estado de Direito.

Os ideais liberais, de fato, buscavam uma libertao frente ao poder absoluto do Estado. J no se pensava mais no indivduo como um mero sujeito passivo, mas sim como integrante do poder, sujeito de garantias. Nesse sentido, no mais haveria submisso s leis

263 264

GIACOMOLLI, 2000, p. 45. CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, p. 10. 265 MUOZ CONDE, 1975, p. 83. 266 LOPES, 1994, p. 54. 267 GMES PAVN, Pilar. Cuestiones actuales del derecho penal econmico. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 12, n. 48, maio/junho de 2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 113. 268 AMARAL, 2003, p. 88.

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emanadas do monarca soberano, mas sim s normas criadas pelo Poder Legislativo, legitimado pela vontade popular.269

Essas razes polticas do princpio da legalidade pairavam sobre a idia de uma razo, com expresso na lei, que reunisse todas as pessoas, de modo a afastar a arbitrariedade estatal. Ainda, encontrava fundamento no postulado dos direitos naturais e inviolveis, garantidores da liberdade, e na exigncia de dar segurana e certeza ao Direito, limitando a tarefa do Estado.270 A idia do predomnio da razo, da vontade popular e da supremacia das normas teve como resultado que todas as leis deveriam ser fruto da vontade coletiva, iguais para todos e inteligveis por qualquer um. Nesse sentido, a regra legal prevalecia sobre a vontade individual, e haveria a garantia de que ningum responderia, frente ao Estado, por crimes que no estivessem previamente previstos em lei legitimada popularmente.271

No mbito poltico, serviu de base tcnica ao postulado a teoria da separao dos poderes, pensada por MONTESQUIEU. Isso porque, segundo a conjetura, somente o legislativo encarregado de determinar os delitos e as penas, e o judicirio de aplic-las no caso concreto.272 Nesse rumo, contribuiu de forma decisiva para impedir a usurpao de poderes pelo juiz, afastando a possibilidade da arbitrariedade de considerar como ilcita conduta no prevista de tal forma pelo Poder Legislativo.

Por outro lado, o Estado Liberal de Direito influenciado pelo ideal iluminista e nascido pelo movimento emancipador frente ao Antigo Regime , influiu de modo decisivo no sentido poltico do axioma da legalidade. O imprio da lei, primeira caracterstica desse sistema, enseja que no poder haver aplicao de pena arbitrria pelo Estado, e que o poder punitivo est subordinado lei, resultante de processo legislativo regular e representativo da vontade do povo.

269 270

GIACOMOLLI, 2000, p. 42. JESCHECK, Hans-Heirinch. Tratado de Derecho Penal: Parte general. Traduo para o espanhol de Jos Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 1993, p. 117. 271 GIACOMOLLI, 2000, p. 43. 272 (LOPES, 1994, p. 52.) Segundo o autor, a frmula do duplo fundamento poltico e jurdico , foi pensada pela primeira vez por BINDING.

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Por conseguinte, a lei que no fosse criada sob esses parmetros, feriria as linhas da legalidade. A diviso dos poderes, por outro lado, conforme j salientado, propicia repartio no poder de punio, garantindo tambm, portanto, o respeito ao postulado da reserva legal. J a legalidade da atuao administrativa regulamenta a ingerncia do executivo na elaborao do Direito Penal. Na verdade, a Administrao no possui papel relevante nesse mbito, e para que haja respeito e eficcia do princpio da legalidade, deve haver real observncia ao imprio legal e diviso dos poderes, seno o axioma se torna mera garantia formal (isto porque, como visto, o ideal sempre foi, no mesmo passo, o alcance de uma garantia material do princpio).

Ainda, tambm caracterstica do Estado Liberal de Direito, a garantia dos direitos e liberdades individuais significa que a lei, vinculando o poder punitivo, efetiva a proteo dos cidados contra a arbitrariedade. E este o objetivo fundamental do princpio da legalidade.273

Nessa medida, hoje se pode dizer que o significado poltico do princpio da legalidade exprime uma garantia constitucional dos direitos fundamentais do homem, e corresponde a uma aspirao de proteo contra qualquer forma de tirania e arbtrio dos detentores do poder.

Na busca de uma soluo poltica atual criminalidade, a elaborao de uma lei apressada (e absolutamente vaga) e sem a definio do contedo do tipo que pretendeu criar, fez nascer uma legislao contrria s garantias dos direitos e liberdades individuais, na medida em que os sujeitos submetidos a um processo criminal sob a acusao de criminalidade organizada esto desprotegidos quanto certeza do tipo penal (certeza daquilo que, efetivamente, busca o Estado coibir), havendo, impositivamente, no mnimo, a cada pesecutio criminis iniciada com essa proposta, um arbitrrio processo acusatrio.

3.1.1.3 Fundamento jurdico do princpio da legalidade.

273

MUOZ CONDE, 1975, p. 83.

99

No mbito da cincia jurdica, o princpio da legalidade, expresso pela formulao nullum crimen, nulla poena sine lege, como j afirmado, foi afirmado pela primeira vez por LUDWIG ANSELMO VON FEUERBACH,274 que o pensou como conseqncia imediata da sua teoria da pena (teoria da coao psicolgica). A lei penal teria uma motivao de intimidao e conteno dos delitos, por meio da coao psicolgica dos cidados. E, para que efetivamente levasse o indivduo a abster-se da prtica delituosa, ante o prenncio da pena, seria necessrio o seu prvio conhecimento,275 oportunidade de evitar a invaso arbitrria em sua esfera de liberdade individual.

Efetivamente, com a evoluo da codificao e do prprio significado do princpio da legalidade, se passou a admitir que o postulado assegurador de uma prvia lei no atendia a um critrio to-s de cunho poltico, mas tambm jurdico-penal.

Por evidente, como resultado do pensamento iluminista, no poderia ter atingido significado original outro que no o de garantia ao cidado. E, com o tempo, frente compreenso da lei como representao da vontade do povo e garantia da liberdade individual, natural que se tenha passado a entender o princpio da legalidade como instituio tendente a garantir a segurana jurdica atravs do conhecimento que os cidados podiam e deviam ter e extrair da lei.276

O indivduo possui a sua liberdade de ao limitada pelas proibies estatudas na lei. Dentro desses limites, pois, tem a garantia de que no haver interferncia do Estado em seu livre-arbtrio. Entretanto, para que possa exercer essa liberdade, faz-se imperioso que conhea a norma que regula o seu comportamento. E, nesse sentido, os preceitos devem ser claros e pontuais, estreme de dvidas, sob pena de cercearem o direito liberdade.277 De acordo com essas medidas, PILAR GMES PAVN escreveu que:

...de este fundamento jurdico se derivan las cuatro clsicas garantas del principio de legalidad: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecucin, de las que derivaran a su vez, la reserva de ley, prohibicin de analoga y irretroactividad.278

274 275

JIMNEZ DE ASA, 1964, p. 381. MUOZ CONDE, 1975, p. 87. 276 LOPES, 1994, pp. 53-54. 277 Idem. 278 GMES PAVN, 2004, p. 121.

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Ensina FRANCISCO MUOZ CONDE que, ainda em seu sentido jurdico, serve a legalidade para determinar a culpabilidade do agente.279 Nesse sentido, considerando como justificativa da pena a deciso do homem em praticar o delito, quando poderia agir de modo diverso, somente se pode cogitar essa escolha quando existisse prvia lei penal a ser transgredida. Assim, pressupe-se que a punibilidade estava determinada legalmente antes do fato.280 Em seguida explicao acerca da posio que fundamenta o princpio da legalidade na culpabilidade do homem, CLUDIO DO PRADO AMARAL obtempera:

Contra este raciocnio - em que pese sua larga tradio histrica - deve objetar-se que se a culpabilidade fosse fundamento do princpio da legalidade no Direito Penal, no tenderia a abarcar o que no deve abarcar necessariamente a culpabilidade do autor do delito. A culpabilidade s exige o conhecimento prvio de que a conduta que se quer praticar proibida, da no faria falta conhecer que est tambm sancionada penalmente, bastando a proibio procedente de qualquer outro ramo do ordenamento jurdico. A se aceitar essa linha de pensamento, estarse-ia deixando de lado todo o fundamento constitucional do Direito Penal: ainda que o autor do delito no necessite conhecer qual a pena merecedora de sua conduta, uma exigncia do Estado de Direito que se deve tornar pblico o conhecimento sobre qual a pena correspondente a determinada violao da lei. Em outras palavras: o Direito Penal s considera o pressuposto da culpabilidade a possibilidade de conhecer o injusto, e no a punibilidade de uma conduta. Portanto, o princpio da legalidade, ao exigir a prvia fixao da punibilidade, vai mais longe que as exigncias do princpio da culpabilidade.281

Outra implicao jurdico-poltica do princpio da legalidade pode ser traduzida pela idia de ser o princpio uma expresso do desejo de definio democrtica dos delitos manifestada atravs da reserva legal em um Estado organizado com sustentao num sistema de diviso de poderes.282

Tal desdobramento ocorreria num momento posterior, porque a reao penal incidente nos direitos do cidado, sendo bastante intensa e possivelmente a mais gravosa de que dispe o Estado, somente poderia decorrer de leis acolhidas e adotadas pela vontade do povo. E a legitimidade democrtica seria alcanada na medida em que surgisse uma

279

Igualmente sirve el principio de legalidad para determinar la culpabilidad del delincuente. Pues slo quien conoce la prohibicin contenida en la ley penal o, por lo menos, ha podido conocerla, puede motivarse por ella y puede ser castigado, como culpable de un hecho punible. (MUOZ CONDE, 1975, p. 87.) 280 AMARAL, 2003, p. 86. 281 Idem. 282 (LOPES, 1994, pp. 54-55.) O doutrinador, em seguida colocao, adverte para o fato de que tal concepo alvo de crticas, vez que em Montesquieu a lei no era vista como expresso necessariamente democrtica, correspondente vontade popular.

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recepo (e sujeio) formal dos indivduos, alm de uma adequao material com os ideais democrticos de certo sistema.283 nesse sentido que:

Significa dizer que ainda que seja plenamente aceita, dotada de legitimidade formal, uma lei penal consagradora da pena de morte para determinada categoria de delitos, tal situao nem por isso se coaduna com o ideal democrtico do Estado de Direito onde deveria se achar inscrita a lei, porquanto a vida humana, como valor jurdico-poltico fundamental, no pode ser objeto de incidncia das leis penais. H uma inadequao material entre o fator de aceitao e a possibilidade democrtica de ingresso da lei no sistema jurdico.284

Representa, ainda, a legalidade, uma garantia jurdica dos cidados contra o poder punitivo estatal, mais especificamente por meio do controle em todos os seus estgios.285 Tal garantia ocorre em uma amplitude tridimensional arbtrio executivo, legislativo e judicial.286 A administrao controlada quando executa as normas; o legislativo deve obedecer ao princpio da legalidade e uma srie de desdobramentos a ele inerentes, como formulao das leis com clareza e acerto nas suas definies; e o judicirio, por fim, tem de interpretar a lei em consonncia com os preceitos democrticos.287

Ocorre que, a partir da aceitao, no universo jurdico-criminal brasileiro, de uma lei sem definio certa, que no estrutura os parmetros gerais do crime, falha se torna toda a amplitude tridimensional, mencionada por MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, uma vez que se renova a idia de criao, execuo e interpretao de uma norma arbitrria, dissonante do princpio da legalidade.

Trazendo-se a pesquisa ao mbito de incidncia da criminalidade organizada, verifica-se que, aqui, o cidado deixa de saber o que permitido ou no pela ordem jurdica, a partir da elaborao de uma norma completamente aberta, sem correta definio de seus

283 284

Idem. LOPES, 1994, pp. 55-56. 285 MUOZ CONDE, 1975, p. 86. 286 (LOPES, 1994, p. 56.) Afirma NEREU JOS GIACOMOLLI: A necessidade de limitao da potestade punitiva, como exigncia do Estado de Direito, fundamenta, do ponto de vista jurdico, a reserva legal. E esta se limita quando se evita que a definio de condutas punveis, quando se probe que a determinao da quantidade e da qualidade da pena se circunscreva esfera de manifestao volitiva casustica de alguma autoridade estatal sem legitimidade constitucional. Ademais, esta pena dever ser medida de acordo com uma prvia estipulao, e no segundo a convenincia subjetiva. (GIACOMOLLI, 2000, p. 48.) 287 LOPES, 1994, p. 56.

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conceitos, havendo plena insegurana quanto possibilidade de arbitrria interferncia do poder estatal na vida e na liberdade de qualquer pessoa.

E, ressaltou-se uma interferncia arbitrria, porque qualquer reunio de trs ou mais pessoas (para o cometimento de delitos) pode ser considerada como crime organizado, inclusive pessoas alheias prtica de aes delituosas (como nos casos em que um cidado faz parte de uma empresa [como gerente de determinado setor], devidamente constituda, mas que, reiteradamente, sonega impostos do governo, e no paga o recolhimento das contribuies previdencirias de seus empregados, por aes preordenadas dos sciosgerentes da sociedade; essa pessoa poder responder ao penal em co-autoria, fazendo parte de uma investigao sobre crime organizado, na modalidade de empresa, articulada para o cometimento de fatos criminosos), que recebero as mesmas sanes severas alcanadas a todo o grupo. A partir de uma lei inexata, pois, no h como determinar a culpabilidade do agente, em razo de que esta no est devidamente formulada antes do fato. O cidado, por assim dizer, com a Lei de combate ao crime organizado, est desprotegido quanto ao poder punitivo do Estado, separado de uma garantia historicamente conquistada, s raias de um processo de poltica criminal sem limites de conteno do arbtrio e das injustias, e, a toda evidncia, s margens de um devido processo de verificao da culpa. E essa indeterminao do contedo do tipo penal da criminalidade organizada, por ferir frontalmente os postulados do princpio da legalidade, apresenta-se como uma inadequada forma de punio.

3.2 Conseqncias do princpio da legalidade

Tendo-se em vista a concepo atual do princpio da legalidade, ou seja, a funo de garantia que a lei penal possui, impe-se a verificao de importantes desdobramentos desse instituto constitucional. O enunciado nullum crimen, nulla poena sine lege, pela sua grandeza de proteo aos direitos de liberdade, reflete a necessidade de lex praevia, scripta, stricta e certa. Significam, respectivamente: proibio da retroatividade de leis que criem crimes ou agravem a punio; excluso do direito consuetudinrio e da analogia do mbito

103

penal, quando agravem a situao do indivduo; e, ainda, proibio de leis indeterminadas.

288

Impende analisar, nesse ponto da pesquisa aps o enfrentamento dos limites do Direito Penal Econmico, com a cincia de uma mutao do Direito Penal a partir de novos entornos globais, de matizes transnacionais (e, inclusive, a existncia de um Direito Criminal de duas ou mais velocidades, como imaginou SILVA SANCHEZ), e a verificao de uma ausncia de conceituao do crime organizado na legislao brasileira , cada efeito que advm da adoo do princpio da legalidade, para que se torne vivel, imagina-se, uma nota da violao desse princpio a partir da incerteza, vaguido e impreciso289 da norma criadora da criminalidade organizada.

3.2.1 Em matria de Direito Penal

A primeira implicao do princpio da legalidade a impossibilidade de criao de tipos penais, ou de agravao da pena, por outro modo que no a lei, representativa da suprema vontade popular e elaborada em devido processo legislativo. Expressa pelo tradicional aforisma nullum crimem sine lege scripta, exclui o costume como fonte de criao de crimes ou exacerbao das sanes.290 LUIS JIMNEZ DE ASA, afastando a possibilidade do costume no Direito Penal afirma:

El Derecho penal s el ms cientfico, el ms independiente del pasado y, por ello, requiere que el instrumento en que se plasme sea de la ms fina estructura. Decir que la costumbre, por ser la ms popular de todas las fuentes, debe tener eficacia em el Derecho punitivo, es desconocer esa ndole moderna que exige tan complejas esencias, nicamente posibles de contenerse y manifestarse em la ley.291

288

MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal. Parte general. Traduo para o Espanhol de Jorge Boffil Genzsch e Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: 1994, p. 136. 289 De acordo com LUIS ALBERTO WARAT: O sentido objetivo que me permite caracterizar uma conduta como sano depende das normas, do lugar da conduta no enunciado condicional que expressa a norma. Mas, para no cair no vcio da circularidade, devemos prescindir da referncia a qualquer contedo de conduta e definir sano como a conduta prevista no conseqente da norma. (WARAT, Luis Alberto. A pureza do Poder. Florianpolis: UFSC, 1983, p. 96.) 290 JESCHECK, 1993, p. 119. 291 JIMNEZ DE ASA, 1964, p. 237.

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O costume a prtica constante, geral e uniforme, seguida com a convico de sua obrigatoriedade, tal qual fosse lei.292 Quando atua como elemento integrativo, o costume pode contribuir para o esclarecimento dos tipos penais, principalmente pela conceituao de elementos, extrada do direito privado.293 Isso pode ocorrer tanto pelas leis penais em branco, integradas pela dependncia de outras normas de direito civil, administrativo, comercial etc, como pelas leis que se utilizam de elementos normativos que devam ser entendidos conforme conceitos e costumes de outros ramos do direito. Por outro lado, por meio de sua funo interpretativa, o costume auxilia no esclarecimento de certos tipos que se valem de locues com contedo valorativo. Nesses casos, h de se relacionar o tipo com as normas de cultura, pela valorao social, tica e cultural. 294

De outro lado, o costume pode ainda servir como clusula de excluso da ilicitude (causa supralegal, de atenuao da pena ou da culpa).295 Tal possibilidade possvel diante de uma concepo de Direito Penal moderno voltado para as garantias do sujeito passivo, no qual serve o princpio da legalidade a limitao do ius puniende, e jamais para restringir o direito de liberdade.296

Ainda quanto diminuio dos efeitos punitivos pelo costume, restam ponderaes acerca de sua capacidade derrogatria desuetude penal , porquanto ponto no pacfico, e, diga-se, em regra no admitido pela doutrina e jurisprudncia.297

Muito embora esteja excludo como forma de criar crimes ou agravar penas, no est no todo afastado do mbito do Direito Penal, podendo atuar nos processos de integrao e interpretao das normas penais.298 Nesse aspecto, a sua aplicao eminentemente sobre a Parte Geral do Cdigo Penal. Mas ainda pode refletir sobre a Parte Especial, quando

292 293

AMARAL, 2003, p. 91. AMARAL, 2003, p. 90. 294 JIMNEZ DE ASA, 1964, pp. 241-242. 295 (LOPES, 1994, p. 111.) Segundo nos informa NEREU JOS GIACOMOLLI, a limitao do princpio da legalidade atinge normas incriminadoras, limitadoras da potestade punitiva, mas no as protetivas dos direitos e das liberdades fundamentais. Com isso, est plenamente justificado o reconhecimento de causas supralegais de excluso de tipicidade, ilicitude ou de culpabilidade. (GIACOMOLLI, 2000, p. 47.) 296 GIACOMOLLI, 2000, p. 52 297 Conforme asseveram: LOPES, 1994, p. 111; e AMARAL, 2003, p. 91, embora possuam entendimento contrrio, em regra a doutrina e a jurisprudncia no admitem a capacidade derrogatria do costume. 298 LOPES, 1994, pp. 110-111.

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favorvel ao ru, seja limitando e suavizando os tipos penais, seja derrogando-os.299 Mas, quanto possibilidade de prejudicar de qualquer forma a posio do agente frente ao ius puniendi estatal, resta o costume afastado.

Somente a lei, e desde j se frise tambm que repelida a analogia, pode criar crimes e agravar as penas. E o monoplio legal decorre do fato de ser la funcin penal harto ms delicada que las dems funciones de justicia em cuanto sus consecuencias afectam a los derechos ms sagrados del hombre, como son su libertad, su honor y su vida.300

Resta, pois, o exame acerca da regra penal capaz de criar crimes e agravar penas. Lei, em seu sentido formal, es la manifestacin de la voluntad colectiva expresada mediante los rganos constitucionales, y publicada conforme a los preceptos vigentes.301 Somente o cidado, no regime representativo por meio dos senadores e deputados que elege, pode criar as leis que o obrigam. Por outro lado, em Direito Penal, diz-se que a reserva da lei absoluta, ou seja, somente fonte a lei em sentido estrito, em sua acepo formal, aquela elaborada pelo legislativo e executivo de forma conjunta.302

Atinente sua criao, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 22, inciso I, preceitua que compete privativamente Unio legislar sobre Direito Penal. Prev o pargrafo nico do mesmo dispositivo, por seu turno, que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. Trata-se de competncia principal e suplementar. O Estado, no entanto, jamais poder regulamentar matria de Direito Penal Fundamental. Pode, quando autorizado pela Unio, legislar sobre questes especficas regionais, e desde que no afetem norma federal. Em regra geral, somente o Poder Legislativo Federal pode criar normais relativas seara do Direito Penal. 303

299 300

JESCHECK, 1993, p. 99. JIMNEZ DE ASA, 1964, p. 338. 301 JIMNEZ DE ASA, 1964, p. 334. 302 CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, pp. 31-33. 303 CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, pp. 26-31.

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Retomando a idia de que somente lei em sua acepo formal pode criar crimes, cumpre efetuar a anlise das espcies normativas e sua eventual participao na criao de tipos penais.

A lei complementar, por fora do art. 61, caput, in fine, da Constituio Federal, apenas regulamentar as hipteses previstas expressamente pela Carta Magna. Tal diploma, no entanto, no previu nenhum caso de lei complementar disciplinando matria penal.304 Alm disso, exige-se qurum qualificado para a criao dessa espcie normativa, o que impede que seja posteriormente alterada pelo processo comum. Por essa razo, permitir-se a criao de delitos a partir de lei complementar (e sem o limite mnimo de votantes), afetaria o postulado da legalidade, na medida em que a sua finalidade tambm a adequao das leis penais com a vontade social, representada pelos parlamentares.305 Assim, lei complementar no deve legislar sobre matria penal.

Quanto emenda constitucional, o destaque principal que, conforme ao art. 60, 4., da Constituio da Repblica, no poder restringir os direitos e garantias individuais, dentre os quais, por evidente, esto includos os princpios de Direito Penal. Importa, aqui, portanto, que no poder afastar ou tocar no princpio da legalidade.

A lei delegada, por outro lado, por vedao expressa do art. 68, 1, inciso I, da Constituio Federal, no poder dispor sobre matria atinente a direitos individuais. Logo, como toda regulamentao penal interfere em um direito individual, no h possibilidade desse meio legislativo regulamentar contedo de Direito Penal. Ademais, tal espcie de norma possui processo legislativo demasiado reduzido, no havendo trmite nas duas casas do Congresso Nacional, e sendo proibida emenda, o que incompatvel com a relevncia da matria de Direito Penal.306

A medida provisria, nos dias atuais, ganha proibio expressa, contida no art. 62 da Carta Magna, com a alterao que lhe foi dada pela emenda constitucional n. 32, de 2001. No obstante, mesmo antes da previso explicitada, j havia inmeras ponderaes

304 305

LOPES, 1994, p. 109. CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, p. 36. 306 CERNICHIARO, COSTA JNIOR, 1990, pp. 37-38.

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doutrinrias no sentido da impossibilidade da medida provisria, sucessora do Decreto-Lei, regulamentar matria penal.307

Nessa linha de percepo, a concluso a que se chega a que somente lei ordinria poder dispor sobre matria de Direito Penal. Assim, quando se afirma que somente lei escrita pode criar tipos penais e agravar as penas, deve-se ter registrado, no direito brasileiro, a lei ordinria como nica espcie legislativa capaz dessa tarefa.

As duas principais normas especiais que tentaram implementar, no corpo jurdico brasileiro, o instituto de represso ao crime organizado, so leis ordinrias, as quais obedeceram ao devido processo legislativo, e sobre esse ponto no se faz maiores observaes. O problema, ento, seria detectado no campo da validade dessas normas, tema que, mais adiante na pesquisa, ser enfrentado.

3.2.2 Em matria de interpretao da lei penal a proibio da analogia

Tambm decorrncia do princpio da legalidade, no ordenamento jurdico brasileiro, a inexistncia de pena sem que haja mandato expresso e literal da lei.308 Representado pelo enunciado nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, significa a proibio da analogia para instituir crimes ou fundamentar e agravar a penalidade.309

Consiste a analogia em um processo lgico de integrao do ordenamento jurdico.310 deciso de certo fato, no disciplinado por norma especfica, por outra que regula caso semelhante, ou ainda, em casos mais extremos, pelo ordenamento jurdico como um todo.311 Na primeira hiptese utiliza-se de um nico preceito; na segunda, do conjunto das normas positivadas, das quais se extraem os valores ou princpios que as informam, para aplic-los ao caso sem soluo positivada.312

307 308

AMARAL, 2003, pp. 96-98. MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 136-137. 309 LOPES, 1994, p. 117. 310 AMARAL, 2003, p. 104. 311 JIMNEZ DE ASA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Mxico: Editorial Pedaggica Iberoamericana, 1995, p. 75. 312 AMARAL, 2003, p. 108.

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Atenta HANS-HEINRINCH JESCHECK para o fato de que a noo de analogia, usualmente utilizada na linguagem cientfica:

(...) significa el rechazo de una aplicacin Del Derecho que exceda del sentido que quepa alcanzar por la exgesis de una norma jurdicopenal. Prossegue o autor: Sin embargo, el trmino prohibicin de la analogia no se corresponde, em definitiva, con el meollo da cuestin, pues la analoga no es otra cosa que un habitual procedimiento deductivo de la lgica jurdica que em el Derecho Penal, al igual que en todos las restantes ramas jurdicas, no solo se utiliza in bonam partem. Pese a lo dicho, nada hay que objetar contra el uso de aquella expressin si se es consciente de que con la prohibicin de la analoga se est pensando em la analoga dirigida a la creacin de Derecho nuevo.313

absolutamente afastado o uso da analogia in malam partem no mbito do Direito Penal.314 E exatamente a reserva legal que propicia essa concluso. Se h pretenso de se punir certa conduta, imprescindvel que haja a sua previso, com a devida descrio na lei. Se no h, supe-se superada a inteno do castigo pela via penal.315 Ocorre que, o julgamento do merecimento de pena cabe exclusivamente ao legislador. Ainda, alia-se a isso o fato de que a lei pretende sempre garantir a objetividade e o afastamento, e a sano para um caso isolado poderia estar representando a influncia da indignao moral.316 Por fim, tambm fundamento a proteo do cidado diante da possibilidade de arbitrariedade do julgador pelo uso da analogia.317 Em contrapartida, h a possibilidade da utilizao da analogia in bonam partem.318 Pode o recurso ser utilizado, portanto, para os preceitos referentes a excluso do crime ou de culpabilidade, iseno ou atenuao de pena e extino de punibilidade.319 Tal possibilidade se faz possvel porque o princpio da legalidade destina-se a proteger o jurisdicionado, jamais para restringir seus direitos. Ademais, a interpretao do texto constitucional, sobretudo das idias de possibilidade de retroatividade da lei penal mais benfica e de garantia da ampla defesa, enseja tal entendimento. Ainda, a analogia in bonam
313 314

JESCHECK, 1993, p. 120. LOPES, 1994, p. 121. 315 (JIMNEZ DE ASA, 1995, p. 79.) Nesse aspecto, MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES destaca o carter fragmentrio do Direito Penal. Este, conforme o autor, destina-se a proteger somente alguns bens jurdicos, contra alguns tipos de atentado contra ele. Portanto, na lei h a deciso dos limites do punvel e no punvel. (LOPES, 1994, p. 122.) 316 JESCHECK, 1993, p. 120. 317 LOPES, 1994, p. 121. 318 JESCHECK, 1993, p. 121. 319 LOPES, 1994, p. 123.

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parte admitida como inferncia do conjunto de princpios e do sistema como um todo, na medida em que o 2. do art. 5. da Constituio Federal proporciona a adoo de direito nela no expresso.320 Por fim, encontra tambm fundamento no princpio da eqidade.321

Ligada analogia est a questo da interpretao das leis. A analogia e a interpretao constituem modalidades de subsuno do fato norma, mas diferenciam-se na medida em que, na primeira, h extrapolao do mbito demarcado pelo preceito jurdico,322 enquanto que, na segunda, o caso est previsto na lei, ainda que o legislador tenha utilizado palavras inadequadas.323 Logo, a analogia forma de preenchimento das lacunas da lei, no consistindo meio de hermenutica.324

3.2.3 Anlise da interpretao das leis penais.

Importa, nesse tpico, breves consideraes acerca da interpretao das leis penais, notadamente a judicial, em razo de sua vinculao mais aproximada com essa pesquisa. Alm da interpretao judicial, ainda h, na classificao quanto ao rgo que a realiza, a interpretao autntica e a doutrinal.

Conforme explica LUIS JIMNEZ DE ASA, a primeira aquela na qual o prprio rgo da qual emana a lei explica seu contedo; a segunda aquela realizada pela cincia jurdica, como resultado do trabalho dos estudiosos do direito.325 At porque, muito alm da previso do princpio da legalidade, no obstante este j deva conferir certa garantia, de importante relevncia a mentalidade com a qual os juzes aplicam a lei, para que na interpretao do direito no ocorram incertezas perigosas e desequilbrios.326

320 321

LOPES, 1994, pp. 123-124. AMARAL, 2003, p. 105. 322 MAURACH; ZIPF, 1994, p. 160. 323 JIMNEZ DE ASA, 1995, p. 76. 324 AMARAL, 2003, p. 104. 325 JIMNEZ DE ASA, 1964, pp. 416-431. 326 LOPES, 1994, p. 64.

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Conforme entendimento generalizado, nenhuma lei prescinde de interpretao.327 Na verdade, a interpretao etapa necessria ao processo de subsuno do fato norma, pois por meio dela se determina o sentido dos preceitos jurdicos para a sua aplicao ao caso concreto.328 Portanto, a questo que exsurge a forma de realiz-la dentro da funo de garantia da norma penal.329

O magistrado, ao aplicar a lei ao caso concreto, para resguardar a segurana jurdica e a igualdade, dever manter-se vinculado a preceitos extrados da lei conforme regras de interpretao reconhecidas, de aplicabilidade ampla a todos os textos normativos. Enfim, a exegese fiel da lei deve assegurar que as solues judiciais correspondam vontade comum, expressa na lei.330

Em conformidade a critrios tradicionalmente usados, existem quatro mtodos interpretativos. Gramatical aquele que procura o significado da lei por seu sentido lingstico e, de acordo com MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE: Uma vez que a lei est expressa em palavras, o intrprete h-de comear por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexo e as regras gramaticais;331 sistemtico, aquele que se vale da posio que a norma ocupa dentro do sistema, relacionada com as outras normas. Um princpio jurdico no existe isoladamente, mas est ligado por nexo ntimo com outros princpios.332 Ambas dependem da preciso do regramento, da maneira como redigido, e da ordenao do sistema.

Por outro lado, diz-se histrico o mtodo que procura o sentido pelo contexto histrico da origem e pelo particular processo de formulao da norma, e, assim, mesmo quando versa sobre relaes novas, a regulamentao inspira-se freqentemente na

327

(VARGAS, 2002, p. 89.) Sobre o tema, assim se pronuncia LUIS JIMNEZ DE ASA: Toda ley, por el hecho de aplicarse, es interpretada, ya que al cotejar su contenido con el hecho real, se produce un proceso de subsuncin, al que contribuyen los rganos interpretativos (a veces el legislador y el cientfico y siempre el juez), por procedimientos gramaticales y teleolgicos, y con resultados declarativos, restrictivos, extensivos o progresivos. (JIMNEZ DE ASA, 1964, p. 410.) 328 MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 142-143. 329 JESCHECK, 1993, p. 137. 330 JESCHECK, 1993, p. 134. 331 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Normas. Coimbra: Armnio Amado, 1987, p. 139. 332 ANDRADE, 1987, p. 143.

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imitao de outras relaes que j tm disciplina no sistema;333 teleolgico, aquele que se empenha na busca dos fins e ideais da lei.334 Novamente, MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE esclarece: Mas a interpretao no se detm uma vez apurado o sentido das normas: compete-lhe ainda desenvolver o contedo das disposies, em todas as suas direces e relaes possveis.335 De tais critrios, deve prevalecer o teleolgico336, conforme amplo consenso, funcionando os outros como mtodos complementares na busca do sentido da norma.337

De acordo com o ensinamento de REINHART MAURACH e HEINZ ZIPF, aps identificar-se a finalidade da norma, o bem jurdico tutelado, com suficiente clareza:

...no hay impedimentos para aplicar los mtodos de interpretacin antes mencionados com fines de complementacin y precisin; porque ahora existe la garanta frente al peligro de que la voluntad de uma poca, acaso ace tiempo sucumbida, violente las necesidades del presente (peligro de la interpretacin histrica) o que uma palabra, malentendida en su sentido presente y funcional, lleve a quien aplique la ley por un Sendero equivocado (peligro de la interpretacin gramatical).338

Portanto, na realizao da tarefa de interpretar a lei, cabe ao juiz a exegese voltada a esclarecer a vontade da norma, buscando sua razo, seu esprito.339 Mas, por outro lado, no processo de busca da finalidade da lei,340 ainda assim no se pode ultrapassar o sentido
333 334

Idem. JESCHECK, 1993, p. 138. 335 ANDRADE, 1987, p. 153. 336 (LOPES, 1994, p. 67.) A respeito da modalidade da interpretao teleolgica, afirma LUIS JIMNEZ DE ASA: sta es la que mejor la ntima significacin de los preceptos, la verdadera voluntad de la ley, deducindola no solo de las palabras, sino de los mltiples elementos que contribuyen a formar las disposiciones legislativas (...). (JIMNEZ DE ASA, 1964, p. 448.) 337 JESCHECK, 1993, p. 139. 338 MAURACH; ZIPF, 1994, p. 150. 339 (JIMNEZ DE ASA, 1995, pp. 67-69.) O autor refere que o juiz deve interpretar somente para buscar a vontade da lei, no do legislador: Lo que el juez ha de esclarecer con su interpretacin es la voluntad de la ley, que s el nico derecho obligatorio, y no la voluntad del legislador, que se refiere al proceso generativo de las disposiciones jurdicas. No mesmo sentido, JESCHECK (1993, p. 140) esclarece que na polmica entre se, na interpretao, deve atender-se vontade do legislador (teoria subjetiva) ou vontade da lei (teoria objetiva), predomina o entendimento de que vontade da lei. REINHART MAURACH e HEINZ ZIPF (1994, p. 151) afirmam: Con su promulgacin, la ley se desprende de manera definitiva del mbito de poder y de los motivos del legislador y llega a ser una fuente jurdica independiente, que debe ser enjuiciada a partir de su funcin actual (RG37,334), que no debe atender a una discrepante intencin del legislador (BGH 1, 76) y que, por ello, debe enfrentar tambin aquellos acontecimientos que el legislador no pudo tener en mente. 340 No se deve ficar aqum, nem passar alm do escopo referido; o esprito da norma h de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita, porm dentro da letra

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literal, expresso pelas palavras utilizadas. Reconhecer tal possibilidade significaria extrapolar a mera interpretao, criando Direito,341 o que no possvel frente ao princpio da legalidade.

No que se refere criminalidade organizada, tal a vaguido da norma (e dos seus conceitos), que se corre um grande risco de preenchimento das lacunas com mtodos inadequados ou mesmo menos recomendados, como nitidamente ocorreu com a aproximao dos conceitos entre formao de quadrilha ou bando e crime organizado, na medida em que na forma de interpretao gramtica as definies se confundem, havendo, inclusive, expressa referncia da Lei n. 9.034/95 aos regramentos do art. 288 do Cdigo Penal; na interpretao sistemtica, fora reconhecer que as normas ora estudadas so, na essncia, iguais em suas definies, tratando da mesma matria incriminativa, quase que sem distino (pela prpria generalizao feita ao crime organizado). Na forma teleolgica, tambm existe confuso no alcance das duas normas, que diferem somente quando ao maior grau de reprovabilidade quando a associao se insere no espectro de organizada, apenas isso! Quanto interpretao histrica, agora sim, no h confuso entre as regras, ressalvado que totalmente elaboradas em momentos distintos, mas, mesmo assim, uma no conseguiu se desvincular da outra, havendo dificuldade na adequada interpretao dessas leis, o que, evidncia, defeso frente proteo do princpio da legalidade.

No mesmo sentido, a analogia in malam partem pode ocorrer com mais freqncia a partir da existncia de uma norma to aberta, fazendo com que condutas outras, pela semelhana e confuso da prpria lei, sejam equiparadas ao crime organizado, sem as devidas observncias aos inmeros postulados do princpio da reserva legal.

3.2.4. Observao a respeito dos possveis resultados da interpretao judicial

Em uma percepo introdutria, importa a observao sobre os possveis resultados da interpretao judicial declarativo, restritivo e extensivo.

dos dispositivos. Respeita-se esta, e concilia-se com o fim. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 152.) 341 JESCHECK, 1993, p. 142.

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A interpretao declarativa aquela em que h exata correspondncia entre a letra da lei e seu esprito. Nessa hiptese, no se verifica a necessidade de dar ao teor da norma significado mais restrito ou mais amplo do que efetivamente contm. J a interpretao restritiva estreita o alcance dos termos da lei, e a extensiva amplia a abrangncia das palavras do texto. Ambas so realizadas com vistas busca da real correspondncia do resultado da interpretao com a vontade e pensamento da norma.342

A interpretao extensiva, em razo de produzir a ampliao do alcance dos significados das palavras e expresses da lei, que possuem elasticidade semntica, faz com que a norma abranja situaes que, em uma interpretao restritiva, ficariam fora de seu regramento. No indicada tal modalidade no mbito do Direito Penal, sendo recomendada a adoo de interpretao que se mostre mais eqitativa para o caso.343 Afirma MAURCIO ANTONIO RIBEIRO, tocante interpretao extensiva:

Para esta abre-se estreita porta no Direito Penal limitando-se seu ingresso apenas aos casos estritamente necessrios, isto , quando os casos no previstos expressamente devem ser a fortiori abrangidos pelo dispositivo. Assim, o que proibido in genere tambm o in specie, desde que a lei no faa distines. O que incriminado quanto ao minus, tambm o quanto ao majus (argumento a minori ad majus). O que lcito quanto ao mais, obviamente o quanto ao menos (argumento a majori ad minus).344

De acordo com a explicao de LUIS JIMENEZ DE ASA:

No podemos proclamar a priori ste o otro resultado de la interpretacin. Hablar de que sta h de ser restrictiva o extensiva, en principio, es tanto como negar todo lo que hemos escrito sobre la materia. Si la natureza y objetivo de la interpretacin de las leyes consiste em hallar su voluntad por mdios gramaticales y teleolgicos, es obvio que si llegamos a decidir que sta es restrictiva, restrictivo ser el resultado a que arribemos, em tanto que si esa voluntad es extensiva, extensivo ha de ser el efecto que demos a las leys interpretadas.345

A interpretao restritiva, por outro lado, por reduzir o alcance das palavras da lei entendendo que a sua vontade no contm a amplitude que pode sugerir , possui estreita correlao com o princpio da legalidade, pela constante necessidade de conservao de

342 343

JIMNEZ DE ASA, 1964, pp. 457-458. AMARAL, 2003, p. 105. 344 LOPES, 1994, p. 78. 345 JIMENEZ DE ASA, 1964, p. 470.

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seu sentido em margens estritas para maior garantia do ideal de liberdade poltica do cidado.346

A respeito das possveis interpretaes de serem adotadas, REINHART MAURACH e HEINZ ZIPF347 afirmam que no deve ser adotada a mais conveniente para o acusado, mas sim a mais correta. Isso porque o princpio in dubio mitius inaplicvel ao Direito Penal, e no pode ser confundido com o princpio in dubio pro reo. HANS-HEIRINCH JESCHEK348 tambm afirma que deve ser adotada a interpretao que d significado mais razovel lei, seja ela restritiva ou extensiva. Para LUIS JIMENZ DE ASA,349 quando houver dvida sobre a vontade da lei, esta dever ser interpretada restritivamente, quando desfavorvel ao ru, e, extensivamente, quando favorvel. Entretanto, quando por meio da interpretao gramatical e teleolgica se puder encontrar a vontade da lei, conforme ela dever ser interpretado, alcanando-se um resultado extensivo ou restritivo.

Portanto, o postulado da legalidade tambm depende de uma interpretao adequada, seja quanto s suas modalidades, seja quanto aos seus resultados, de molde que possa conservar seu real sentido de proteo do indivduo. evidncia, os moldes trazidos pelas Leis brasileira de combate ao crime organizado no permitem uma adequada interpretao, justamente pela confuso absoluta dos conceitos utilizados, mais uma vez ferindo os limites do princpio da reserva legal, e expondo o cidado livre interpretao do operador, que pode ser acompanhada de uma carga de injustia ou arbitrariedade, suprindo-lhe garantias frente ao poder punitivo do Estado.

3.2.5 Proibio da retroatividade da lei penal

Decorre do princpio da legalidade a constatao lgica da necessidade de anterioridade da lei conduta que se pretende punir. REINHART MAURACH e HEINZ
346 347

LOPES, 1994, p. 68. MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 145-146. 348 JESCHECK, 1993, p. 141. 349 JIMENZ DE ASA, 1995, p. 73.

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ZIPF, sobre os desdobramentos do postulado da legalidade, j anunciavam: nulla poena sine lege praevia. 350

Nesse sentido, o princpio da irretroatividade corolrio essencial da necessidade de anterioridade da lei, na medida em que, se a norma deve viger antes da prtica da conduta delituosa, evidentemente no se poder punir um comportamento por lei criada posteriormente sua ocorrncia.351 Assim, a proibio da retroatividade da lei penal conseqncia da legalidade.352 Alis, conforme acentua FRANCISCO MUOZ CONDE, os fundamentos polticos e jurdicos que as sustentam so os mesmos.353 Ora, e nada serviria a garantia de existncia de lei se pudesse ser posterior ao fato.

No Direito brasileiro, o postulado est expressamente previsto no art. 5., inc. XL, da Constituio Federal, que dispe: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; e, no art. 2. do Cdigo Penal, que prev, expressamente, a aplicao de lei posterior, quando deixar de ser considerado o fato como crime, ou favorecer o agente de qualquer forma. A doutrina explica que o Direito ptrio, em razo de admitir a retroatividade da lei penal mais benfica, adotou o princpio da legalidade formal,354 no qual importa to-s a legislao vigente no momento do fato, temperado com o da legalidade substancial, que regula as relaes jurdicas conforme melhor sejam atendidos os interesses individuais e sociais, no momento da aplicao da norma.355

Nesse contexto, v-se que o princpio da irretroatividade se aplica to-s s leis que agravam a situao do indivduo, quer sob o foco da tipificao da conduta, quer sob o prisma da exacerbao do preceito sancionatrio,356 e no s que, de algum modo, melhoram a sua posio.

350 351

MAURACH; ZIPF, 1994, p. 136. (Cf. LOPES, 1994, p. 88.) Sobre as relaes entre legalidade, anterioridade e irretroatividade, assim afirma o autor: Vale dizer, o princpio da anterioridade interior ao sistema que engloba o princpio da legalidade em suas relaes temporais enquanto que o princpio da irretroatividade (e seus corolrios) lhe so externos. 352 CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, p. 49. 353 MUOZ CONDE, 1975, pp. 92-93. 354 Do ponto de vista formal, a legalidade significa que a nica fonte produtora de lei penal no sistema brasileiro so os rgos constitucionalmente habilitados e a nica lei penal a formalmente deles emanada. (ZAFFARONI; BATISTA, 2003, p. 204.) 355 CHERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, pp. 50 e 52. 356 FRANCO, 1986, p. 15

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LUIZ VICENTE CHERNICHIARO e PAULO JOS DA COSTA JNIOR357 esclarecem que a lei brasileira no conceitua o que seja lei penal mais benfica, como o fizera o Cdigo Penal de 1969. Segundo os autores, tendo em vista a relatividade do conceito, uma lei sempre ser vista como mais benfica em relao outra. No haveria, pois, lei absolutamente mais benfica. ALBERTO SILVA FRANCO358, por outro lado, posiciona-se no sentido da composio das duas leis, de molde a encontrar um critrio favorecedor de maior amplitude. Sobre essa possibilidade assim se manifesta JOS CIRILO DE VARGAS: Essa maneira j no conta com os melhores favores doutrinrios. J no se fala mais em juiz legislador, criando uma terceira lei, ao tomar dispositivos mais benignos da lei velha e da lei nova e aplic-los ao caso concreto.359

Portanto, haver retroao da norma que beneficiar o ru, antes ou depois do trnsito em julgado da sentena condenatria.360 A respeito da retroatividade da lei penal mais benfica, ensina LUIZ LUISI:

A defeituosa disciplina constitucional da irretroatividade da lei penal tem ensejado em alguns pases regulamentao inadequada na legislao ordinria e na sua aplicao pretoriana, de modo a restringir o alcance da retroatividade quando beneficia o ru. o caso ocorrido na Itlia, onde na hiptese de sucesses de leis penais s se aplica a mais favorvel ao ru, desde que no tenha j havido uma sentena definitiva.361

Ainda, a proibio da retroatividade somente alcana as normas de direito material, no as de direito processual.362 Por outro lado, o entendimento atual de que as medidas de segurana tambm no podem, como as penas, retroagir em prejuzo do agente.363

Em decorrncia da proibio da retroatividade da lei penal mais gravosa, ocorrer o fenmeno da ultra-atividade da lei penal mais benfica. Ou seja, a lei mais favorvel ser aplicada aos fatos ocorridos durante a sua vigncia, mesmo depois de sua revogao. Disso

357 358

CHERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, p. 63. FRANCO. 1986, pp. 13-15. 359 VARGAS, 2002, p. 140. 360 CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, p. 51. 361 LUISI, 2003, pp. 28-29. 362 MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 197-198. 363 AMARAL, 2003, p. 93.

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se conclui que a lei benevolente ter sempre extra-atividade, diferentemente daquela mais gravosa.364

A retroatividade da lei penal mais benfica se justifica na medida em que toda reforma penal, com a conseqente modificao da lei, revela uma mudana valorativa no sistema, pela reviso de uma primitiva concepo do legislador. Perseverar na proibio da retroatividade, tambm nesses casos, ocasionaria violao da justia material, pela condenao de um indivduo de forma mais severa, afastada pelo prprio ordenamento jurdico.365 Ademais, a proibio da retroatividade, como decorrncia do princpio da legalidade, encontra a sua razo de ser na proteo que confere ao indivduo. Assim, quando se trata de leis que restringem a interveno punitiva do Estado, e, logo, beneficiam a posio do indivduo, no h falar-se em desrespeito ao princpio da reserva legal pela retroatividade.366

Por outro lado, o fundamento da irretroatividade paira na idia de segurana jurdica,367 necessria ao sistema. H, ainda, quem entenda fundar-se no direito adquirido de ser julgado pela lei do momento do delito.368 E, para ilustrar o ponto aqui enfrentado, coloca-se a doutrina alem de HANS-HEINRICH JESCHECK:

La razn de la prohibicin de la retroatividad, a diferencia de lo que ocurre com las otras tres secuelas del principio de legalidad, no consiste em el aseguriamento de las prerrogativas de la representacin popular, puesto que con tal prohibicin se limita precisamente la libertad decisoria del legislador. Tampoco cabe siempre aducir em su apoyo el principio de culpabilidad, porque el punto de referencia del reproche de culpabilidad no es la ley, sino el contenido material del injusto del hecho, que puede darse aunque ste no se halle conminado con pena. Lo decisivo para dicha prohibicin es em realidad la idea de seguridad jurdica.369

As Leis especiais brasileiras, sustentadoras do combate ao crime organizado, por trazerem normais mais gravosas em relao aos delitos associativos, portanto, jamais podero retroceder os seus efeitos, apenas vigorando aos delitos determinados a partir das suas existncias. Mesmo assim, tais Leis, de duvidosa aplicabilidade (no que se refere tipologia de crime organizado), passaram a vigorar para todo e qualquer delito,
364 365

LOPES, 1994, p. 88. MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 200-201. 366 MUOZ CONDE, 1975, p. 94. 367 JESCHECK, 1993, p. 123. 368 JIMNEZ DE ASA, 1995, p. 97. 369 JESCHECK, 1993, p. 123.

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indistintamente, j que as normas no trouxeram o rol dos crimes considerados como organizados, o que, como j sustentado, tornou a norma bastante ampla, situao jurdica inadmissvel em matria penal, pela indistinta forma de interpretao que se pode estabelecer, em qualquer fase do processo penal [ou mesmo na fase investigativa, prprocessual], inclusive para a anlise da priso preventiva, da aplicao da pena, ou mesmo no momento da execuo da reprimenda criminal imposta.

3.2.6. Consideraes sobre questes relativas vigncia temporal da lei.

Entendidas as razes de ser da irretroatividade, necessrias breves consideraes sobre questes relativas vigncia temporal da lei.370 Cumpre, pois, conhecimento sobre quando comea a viger o Direito, o que se entende por lei e o momento de cometimento de uma infrao penal.371

Para que uma lei possa ser obrigatria a todos, faz-se necessria a sua publicidade. No processo legislativo brasileiro, ganham notoriedade a promulgao, que o ato governamental que declara a existncia da lei e ordena a sua execuo, e a publicao, que um fato que torna conhecida a lei promulgada.372 ALBERTO SILVA FRANCO esclarece que, quando se tratar de lei penal que beneficie a posio do ru, o dispositivo, aps a publicao, dever ser de cogente e imediata eficcia. Nesses casos, portanto, segundo o autor, o perodo de vacatio legis no teria significado e no surtiria efeitos. Isso porque, lei mais benevolente dispensaria o perodo, que se destina ao preparo dos destinatrios e das autoridades aplicadoras.373

Aps esse ltimo momento, haver um perodo de vacatio legis de quarenta em cinco dias, se no for disposto de outro modo, conforme art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, aplicvel a todas disposies legislativas. Somente aps esse perodo, a lei

370 371

JESCHECK, 1993, p. 123. MAURACH; ZIPF, 1994, p. 197. 372 Cf. LOPES, 1994, p. 83. 373 FRANCO, 1986, pp. 17-20.

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passar a viger, e, desse modo, a garantia de no-retroatividade se estender at esse marco. A partir dele, pois, passar-se- a aplicar a nova lei.374

Por outro lado, imprescindvel que a criminalizao de certa conduta, e a conseqente previso de sano, seja efetuada por lei, e nunca por ato com fora de lei.375 Lembra-se, contudo, que dentro da sistemtica constitucional, por meio de lei federal ordinria que se devero incriminar condutas.

Resta o ltimo ponto, relativo vigncia temporal da lei, qual seja, o tempo de cometimento do ato. Uma vez que o Cdigo Penal adotou em seu art. 4. a teoria da atividade, o crime ser considerado praticado (e, portanto, regular a ao a lei vigente a este tempo) no momento da conduta comissiva ou omissiva. Assim, nos atos positivos, ser considerado como tempo do crime aquele indicado no momento da ao, ou seja, da materializao da vontade; nos atos omissivos, aquele em que o indivduo deveria ter atuado.376

A partir dessas observaes, verifica-se que no ponto relativo vigncia, as normas que tratam da criminalidade organizada esto de acordo com os regramentos constitucionais, tendo em vista que enfrentaram, regularmente, os trmites legislativos de aplicabilidade. A rigor, quanto ao ponto de criminalizao de condutas, por serem leis ordinrias tm a fora plena de regrar sobre matria penal, no havendo, tambm aqui, qualquer gravame ao postulado da legalidade. No mesmo sentido, quando vigncia temporal, as regras sobre o crime organizado tambm expressam homenagem teoria da atividade, uma vez que o crime ser considerado praticado no momento da conduta.

Dessa anlise, verifica-se que o problema da legislao sobre o crime organizado, no Brasil, enfrenta um problema de validade. Para que se possa fazer um estudo mais detalhado sobre esse ponto, lana-se pesquisa consideraes sobre vigncia e validade das normas, tornado possvel, ao depois, vincular a violao do princpio da legalidade a partir da aplicao ampla e irrestrita do conceito de criminalidade organizada.

374 375

LOPES, 1994, pp. 83-84. AMARAL, 2003, p. 94. 376 JESCHECK, 1993, p. 123.

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3.2.7. Consideraes sobre a vigncia e validade das normas

A Constituio, como expresso do pacto social, nada mais do que aquele acordo de vontades (pacto fundante) polticas desenvolvidas em um espao democrtico.377 , pois, o espao garantidor das relaes democrticas entre o Estado e a Sociedade, bem como espao de mediao tico-poltica da sociedade e, como tal, consagra aquelas diretrizes fundantes do Estado Democrtico de Direito.

A partir da abordagem de HANS KELSEN, a Constituio est no ltimo degrau hierrquico nos pases que adotam o sistema constitucionalista. Nessa senda, os dispositivos que esto integrados Constituio tm supremacia sobre qualquer outra norma dentro do ordenamento jurdico, seja ela de que origem for, ou seja, leis ordinrias, leis complementares, portarias e outras. Na mesma medida, a Constituio, alm de se sobrepor ao ordenamento jurdico, desenhou um modelo complexo de produo normativa, na medida em que rene postulados diversos, de matizes diferentes.378

Os direitos garantidos na Constituio operariam, assim, como fonte de deslegitimao de poder. Pode-se perceber, ento, que a constitucionalizao estabelece um referente indisponvel de legitimidade para o exerccio do poder poltico: a sua prpria forma de exerccio submetida ao direito, democrtica, de garantia e os mbitos de excluso, como o caso dos direitos fundamentais.379 Nesse sentido, o fato de o cidado ser titular de direitos380 e, por conseguinte, consistir no nico intrprete autorizado de seus interesses, no contradiz, como referiram SRGIO CADEMARTORI e MARCELO CORAL XAVIER, o papel garantista das regras

377

BOLZAN DE MORAIS. Jose Luis. As Crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 67. 378 RUIZ SANZ, Mario. Principios y valores como limites sustanciales de la condicin de ciudadano para el garante constitucional. In: DE LUCAS, Javier et alli. El vnculo social: ciudadania y cosmopolitismo. Valencia: Tirant lo blanch, 2002, p. 183. 379 CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 29. 380 CORREAS, Oscar. Estado, sociedad civil y derechos humanos, pp. 241-246. In: Crtica Jurdica (15), Mxico: Universidad del Mxico, 1994, p. 244.

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substanciais de direitos fundamentais.381 Como j mencionado, os direitos fundamentais no podem ser restabelecidos revelia de seus titulares.

Passo adiante, o princpio da legalidade substituiu, desde o seu nascedouro, o ento modelo de fontes imprecisas e abertas na construo do crime por outro que, por meio da exigncia da lex praevia, estabeleceu uma previsibilidade mnima para o cidado, na medida em que compeliu o Estado a especificar o contedo e fundamento de suas intervenes sobre os cidados.382 Assim, somente seriam legtimas as interferncias do poder do Estado na esfera individual do cidado se fossem por meio da legalidade.

Todavia, a conjugao dos conceitos de legalidade e legitimidade originou uma teoria jurdica assentada no dogma da presuno de regularidade dos atos de poder, identificando a validade das normas com sua existncia jurdica. A noo de validade, pois, acabou restrita a sua incorporao formal no sistema, isto : ser vlida a norma, ato ou deciso que seja produto de procedimento previsto em norma hierarquicamente superior.383

Como se pode perceber, operou-se uma conjugao equivocada entre legalidade e legitimidade, implicando, por conseguinte, uma simplificao e unificao dos conceitos de validade e vigncia. Natural, nessa medida, que assim fosse procedido por um modelo dogmtico que se queria imune a qualquer anlise crtica, ou seja, apto a criar dogmas que no seriam objetos de indagao crtica.

Entretanto, alerta LUIGI FERRAJOLI que a positivao e a constitucionalizao dos direitos fundamentais384 impulsionaram uma necessria reviso das categorias de vigncia e validade, trao caracterstico e distinto do moderno Estado de Direito, caracterizado pela

381

CADEMARTORI, Srgio; XAVIER, Marcelo Coral. Apontamentos iniciais acerca do Garantismo. In: Revista de Estudos Criminais (01), Porto Alegre, Maro-Abril de 2001, p. 23. 382 BUSTOS RAMREZ, Juan; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de derecho penal. Vol. I. Madrid: Trotta, 1997, p. 81. 383 Idem. 384 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Traduzido por Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohyno, Juan Terradillos Basoco e Roco Cantanero Bandrs. Madri: Trotta, 2000, p. 859.

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forma positiva do seu direito e pela disciplina constitucional de seus contedos.385 que, como advertiram SRGIO CADEMARTORI e MARCELO CORAL XAVIER:

(...) com a formao dos modernos Estados constitucionais de Direito foram incorporados pelo Direito positivo os contedos ou valores de justia elaborados pelo jusnaturalismo racionalista e ilustrado: o valor da pessoa humana, os direitos 386 civis e polticos, bem como as garantias processuais de liberdade e certeza.

Por conta desse fenmeno, as normas deveriam observar a regularidade de sua criao e, ainda, a necessidade de no-contradio com os contedos materiais, horizontais e verticais do sistema jurdico, o que significou a separao do conceito de validade do conceito de vigncia,387 demonstrando, dessa forma, que a separao entre validade e vigncia impe um papel crtico-normativo dogmtica jurdica.388

Cumpre destacar que vigncia, assim, diz respeito estritamente forma dos atos normativos, entendendo-se com essa expresso o conjunto de requisitos empricos (formalidades, procedimentos, competncia e semelhantes) que fazem de um ato lingstico preceptivo uma deciso jurdica.389 O juzo de vigncia, ao mesmo tempo que estabelece seja a norma fruto de um ato normativo, exige que esse fato esteja de acordo com a regra de produo de normas.390

No que tange validade, trata-se da coerncia das normas produzidas com os postulados fundamentais que co-habitam nas Constituies,391 possibilitando, pois, por meio de sua dimenso substancial, a crtica dos contedos das prescries jurdicas.392 Representam, dessa forma, a inexistncia de contradio material entre a norma criada e as normas j em vigor e vlidas. Nessa ordem, as Leis especiais brasileiras de combate ao
385

Cf. SRGIO CADEMARTORI e MARCELO CORAL XAVIER, a confuso, portanto, entre as duas noes, presentes no normativismo (que alarga o significado de validade, fazendo-o confundir com o de existncia) e no realismo (que restringe o significado de existncia, fazendo-o coincidir com o de validade), gera profundas incompreenses daquele fenmeno o moderno Estado de Direito. (CADEMARTORI; XAVIER, 2001, p. 23). 386 CADEMARTORI, 1999, p. 78. 387 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 215. 388 CADEMARTORI, , 2001, p. 21. 389 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 103. 390 CADEMARTORI, 2001, p. 21. 391 CARVALHO, 2003, p. 102. 392 CADEMARTORI; XAVIER, 2001, p. 21.

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crime organizado trazem um problema de validade ao no estarem de acordo com os parmetros legais da Constituio da Repblica , tendo em vista que desobedecem, de maneira frontal, a regra mxima vigente na hierarquia das leis do pas.

3.2.8. Princpio da legalidade e tcnica legislativa penal (taxatividade)

A tipificao de condutas que se d por meio da definio dos comportamentos proibidos em tipos penais,393 conforme j salientado o modo como se realiza o princpio da legalidade.394

Para que se justifique o postulado, e se efetive a proteo que deve ensejar resguardando o direito liberdade , no basta que seja uma garantia meramente formal, revelada pela anterioridade da previso da conduta considerada ilcita.395 No mesmo sentido: A prvia existncia duma tipologia de condutas ofensivas a bens juridicamente tutelados no basta para resguardar o princpio da legalidade.396

Faz-se necessrio, pois, que a lei contenha o comportamento proibido a partir de conceitos precisos e objetivos, que permitam a visualizao dos contornos exatos da proibio que busca reprimir.397

Ainda, deve ser clara afastando o uso de termos e clusulas genricas , e determinada, de modo a evitar ambigidades, expresses dbias e interpretaes

393

S o legislador, no o juiz, pode ampliar o catlogo de crimes inserido no Cdigo e em leis posteriores. O Direito Criminal , como proclamam professores alemes, essencialmente tpico: o Cdigo concatena tipos de transgresses punveis; qualquer falta que se no enquadre em algum daqueles moldes ou tipos, embora do mesmo aproximada, escapa ao alcance da justia repressiva. (MAXIMILIANO, 1994, p. 322.) 394 MUOZ CONDE, 1975, p. 94. 395 CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, p. 14. 396 FRANCO, 1986, p. 2. 397 Os italianos, preocupados com o pormenor, valem-se da palavra concretezza para indicar o sentido atual do princpio. Vale dizer, descrio especfica da ao. insuficiente a descrio genrica. (Cf. CERNICHIARO, COSTA JNIOR, 1990, p. 18.)

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perigosas.398 nessa linha de inteleco que MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES comenta:

O ltimo dos desdobramentos do princpio da legalidade refere-se proibio de incriminaes vagas e imprecisas nullun crimen, nulla poena sine lege certa. A funo de garantia individual exercida pelo princpio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes no dispusessem de clareza denotativa na significao de seus elementos, inteligvel por todos cidados.399

Assim tambm lecionam LUIZ VICENTE CERNICHIARO e PAULO JOS DA COSTA JNIOR:

Impe-se descrio especfica, individualizadora do comportamento delituoso. Em outras palavras, a garantia h de ser real, efetiva. Uma lei genrica, amplamente genrica, seria suficiente para, respeitando o princpio da legalidade, definir-se como delito qualquer prejuzo ao patrimnio ou a outro bem jurdico. No estaria, porm, resguardando, efetivamente, o direito de liberdade. Qualquer conduta que conduzisse quele resultado estaria includa no rol das infraes penais. Invivel, por exemplo, o tipo que descrevesse: ofender a honra de algum pena tal, de tanto a tanto.400

E nisso consiste o princpio da taxatividade,401 que pretende efetivar uma proteo material, substancial, e no somente aquela de cunho formal da conduta que se pretende punir, para tornar legtima a persecuo criminal.

No se desconhece, todavia, as novas doutrinas estrangeiras sobre a matria [com as quais essa pesquisa no se coaduna] que admitem, em determinados casos, referncia ao abandono da completa determinao do tipo penal, como se percebe no seguinte trecho do texto de PILAR GMES PAVN:

Llevado esto al campo de los delitos socioeconmicos, supone abandonar la exigncia de determinacin, adoptando tipos abiertos, clusulas generales, que permitan en cualquier momento adecuar la ley a necesidades siempre cambiantes en este mbito.402

398

LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Direito Penal, Estado e Constituio. So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 60. 399 Idem. 400 CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, p. 14. 401 Segundo CLUDIO DO PRADO AMARAL (2003, p. 114), a semente do princpio da taxatividade encontra-se na obra de BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, quando propunha uma linguagem e um idioma prximos do povo. 402 GMES PAVN, 2004, p. 139.

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Adiante, conforme categorizam REINHART MAURACH e HEINZ ZIPF, um ltimo efeito do princpio da legalidade nullum crimen, nulla poena sine lege certa, ou seja, a proibio de criao de tipos vagos e imprecisos. 403 Como asseverou M. CHERIF BASSIOUNI:
Uno dei cardini della tecnica del diritto penale si esprime nella duplice massima nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege, che rispecchia il valore superiore del principio di legalit formale esclude ogniindeterminatezza, ogni ambiguit, imponendo che siano chiaramente e pubblicamente definiti i reati, i loro elementi costitutivi e le relative pene.404

Nessa anlise, exige-se tambm que a linguagem utilizada seja acessvel ao cidado de nvel cultural mdio.405 A norma penal deve ser passvel de cognio e entendimento imediato por seu destinatrio, em todos os seus termos. Na medida em que pretende o desencorajamento prtica de condutas proibidas, faz-se necessria a sua clareza, a propiciar a compreenso de seu contedo por todos.406

Nesse aspecto, interessante atentar para os possveis fundamentos do princpio da taxatividade. LUIZ LUISI esclarece que, para alguns doutrinadores, o fundamento estaria na necessidade de compreenso da norma pelo seu destinatrio, na medida em que ordena ou probe determinado comportamento, ou, ainda, na pretenso de intimidao da norma, que, alm de tudo, tambm exigiria uma noo clara e precisa da lei.407 Mas, ao final, conclui o autor que, na verdade, o fundamento maior de cunho poltico, ou seja, o princpio uma garantia do cidado contra o arbtrio e discricionariedade do judicirio. Nesse aspecto, lecionam LUIZ VICENTE CERNICHIARO e PAULO JOS DA COSTA JNIOR:
Alm dessa funo poltica, o tipo cumpre o que a doutrina denomina funo dogmtica, ou seja, promove a seleo de condutas que, por sua repercusso negativa, precisam ser punidas com a mais eficaz das sanes jurdicas. Trata-se, nessa perspectiva, de um trabalho cultural. Cada legislao reflete o momento histrico de seu pas.408

403 404

MAURACH; ZIPF, 1994, p. 137. (BASSIOUNI, M. Cherif. Criminalit organizzata e terrorismo: per una strategia di interventi efficaci. In: Lindice Penale. Anno XXIV, n. 1, gennaio-aprile. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1990 [pp. 5-36], p. 23.) TRADUO: Um dos fundamentos da tcnica do direito penal se expressa na dupla mxima nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege, que espelha o valor superior do princpio de legalidade formal e exclui toda determinao, ambigidade, impondo que sejam claros e publicamente definidos os crimes, seus elementos constitutivos e as relativas penas. 405 MUOZ CONDE, 1975, p. 95. 406 AMARAL, 2003, p. 115. 407 LUISI, 2003, pp. 24-25. 408 CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, pp. 17-18.

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Impende destacar, nesse plano, que o princpio da taxatividade est vinculado diretamente com a atividade do legislador,409 devendo estar presente quando da elaborao tcnica da norma penal,410 ao contrrio da anterioridade, refira-se, que se conecta com as fontes do Direito Penal, e, portanto, realiza-se em momento posterior.

FRANCISCO MUOZ CONDE encarou abordagem sobre o aspecto problemtico da escolha entre casusmo e clusulas gerais , que enfrenta o legislador ao construir os tipos penais. Ocorre que, o casusmo, na medida em que impraticvel proteo de todos os comportamentos possveis de proibio, termina por produzir lacunas no superveis, seno pela analogia. J as clusulas gerais, em contrapartida, podem ocasionar a indeterminao e desrespeitar o princpio da legalidade, embora no gerem o perigo das lacunas e sejam preferveis sob o ponto de vista tcnico. 411

Nesse ponto, deve-se sempre ter em mente que a sobrevivncia e a eficcia do postulado esto condicionados tcnica utilizada para a descrio dos tipos penais. Por tal dificuldade, e at impossibilidade, diga-se, de previso detalhada de todas as situaes passveis e merecedoras de tipificao e a conseqente viabilidade de falta de punio de certas condutas reprovveis , o legislador passa a utilizar estruturas tpicas mais flexveis, de forma a tutelar, com melhor eficincia, os bens, os valores e os interesses que embasam a sociedade.412

Desse mecanismo, pois, decorre o perigo da instalao do regime da indeterminao do tipo.413 A ameaa proviria da falta de imposio de limites ao processo

409 410

LOPES, 1994, p. 130. Afirma HANS-HEIRINCH JESCHECK: El grado de vinculacin del juez a la ley responde al grado de exactitud con el que la voluntad colectiva se haya expresado en aquella. Esto significa que de la tcnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la funcin de garanta de la ley penal. (JESCHECK, 1993, p. 114.) 411 MUOZ CONDE, 1975, p. 95 412 FRANCO, 1986, p. 3. 413 (FRANCO, 1986, p. 3.) MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES sinaliza para o fato de que certo que a imaginao do delinqente sempre suplantou a do legislador obrigado casustica hipottica. Isso, inobstante, no autoriza formulao de tipos penais incriminadores absolutamente genricos e passveis de abarcarem condutas lcitas e ilcitas. (LOPES, 1994, p. 129.)

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de generalizao,414 no sentido de que a escrita genrica pode implicar utilizao de termos vagos e dbios, como ocorre na verificao dos tipos penais abertos, ex vi o art. 1. da Lei n. 9.034/95, j com a redao que lhe determina a Lei n. 10.217/2001, que no diferencia, s claras, as figuras da quadrilha ou bando, da organizao criminosa e da associao criminosa, em ofensa mais uma vez aos ditames da taxatividade, da clareza, da determinao inteligvel do tipo, alm de no prestar homenagem, sequer minimamente, ao princpio constitucional da legalidade.

414

(FRANCO, 1986, p. 3.) O autor vai ainda mais alm: H que impor limite a esse processo de generalizao, sob pena de inocular-se no sistema penal o vrus destruidor do princpio da legalidade, anulando-se, por via de conseqncia, a funo garantidora do tipo. (Idem, p. 3.)

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CONCLUSES

Quando do desenvolvimento da presente dissertao de Mestrado, tivemos ocasio de, nas abordagens dos tpicos que compem a estruturao do tema, tangenciar alguns aspectos conclusivos, os quais, agora, nesta altura da investigao, merecem que melhor os explicitemos e esclareamos, a fim de que fique estabelecida a confiabilidade plena de nossa concluso, sempre com os olhos direcionados linha de pesquisa do Constitucionalismo Contemporneo, fio condutor do trabalho aqui apresentado, tendo como norte a verificao do ferimento ao princpio da legalidade penal, a partir da utilizao na legislao brasileira do instituto do crime organizado.

Com efeito, foi possvel iniciar o enfrentamento do tema com a apresentao do carter inegvel da existncia de um Direito Penal Econmico, o qual diz respeito sistemtica evoluo histrica do estudo sobre a criminalizao de novas aes sociais, principalmente de carter econmico-financeiro. Diante de tal circunstncia, vimos que o conceito de delito penal econmico oriundo da conseqncia de abrangncia do bem jurdico protegido, que passou a ser tambm supra-individual, alastrando-se para um campo de interesse da coletividade. nesse sentido que, uma das marcas mais precisas do Direito Penal dos ltimos anos foi o surgimento de uma idia de automizao do Direito Penal Econmico.415 Procuramos demonstrar que, inobstante j ter sido admitida (e passar por um constante processo de aperfeioamento), parece sempre necessria a constatao da existncia de uma nova disciplina dentro do Direito Penal clssico,416 acompanhando um sistema de fragmentao dos estudos criminais de ordem econmica,417 justamente por sobrepor novas caractersticas matria.

415 416

COSTA, 2001, pp. 13-14. En esta lnea se sita em Alemania la propuesta de Hassemer quien aunque an provisional en sus conclusiones postula crear um sistema jurdico al margen del Cdigo penal, pero regido por criterios penales y que alutine preceptos relativos a la delincuencia econmica, a la medioambiental o en materia de drogas. (GORRIZ NUES, 2004, p. 342.) 417 Segundo leciona JOS DE FARIA COSTA, evidentemente, se alguma autonomia houver na doutrina geral da infrao anti-econmica, essa precisa diferenciao far-se- sempre pois assim o exige uma s

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Por outro lado, avaliamos que, a partir da consolidao de uma poltica econmica de matiz globalizada, com a interligao de normas e direcionamentos financeiros em mbito interestaduais, levando-se em conta as transformaes econmicas vivenciadas por todos os Estados modernos veja-se, por exemplo, as tendncias de unificao dos mercados, como o caso de alguns pases da Amrica do Sul, com o Mercosul, bem como da unificao da moeda (estgio mais avanado nesse processo), como o caso da Europa, com a utilizao do Euro , outras modalidades de crimes foram sendo lanadas ao conhecimento da sociedade, ampliando, na mesma dimenso, o prprio campo de atuao do Direito Penal, agora tambm preocupado com a proteo das matrias ditas econmicas.

Em face disso, mereceu ser enfrentada na pesquisa a maneira pela qual a norma penal econmica tambm acompanhou um ideal do prprio Direito Penal na proteo de bens jurdicos, permitindo-se a utilizao de tcnicas legislativas de abertura e ampliao da regra, muitas vezes no recomendadas, mas que tentaram (e tentam) estabelecer uma linha de resposta punitiva, tendo em vista o crescimento na ordem global dos estgios econmicos, e, por conseguinte, dos problemas sociais de ordem supra-individual (inclusive, no Brasil, visivelmente se verificou um aumento significativo de normas de proteo e defesa da ordem econmica, como se analisa, por exemplo, quanto matria de Direito Penal tributrio).

O Direito Penal Econmico, mesmo com a utilizao de tcnicas legislativas de abertura do tipo penal, permitindo e aceitando normas penais em branco e normas penais abertas, no est desvinculado dos princpios fundamentais j consagrados pelo Direito Penal, funcionando como um ramo especializado de imputao criminal vinculado s regras constitucionais. E outra no poderia ser a avaliao!

Assim, pode-se analisar a justificada utilizao da norma penal em branco na estrutura do delito penal econmico, uma vez que, para manter a determinao incriminadora atualizada frente aos dirios avanos das estruturas delitivas econmicas, altera-se o complemento da norma penal, isto , atualiza-se ou modifica-se a disposio complementar (para que a norma penal seja alterada), desde que a definio da regra seja
metdica em confronto com a normal doutrina geral da infraco do Direito Penal comum. (COSTA, 2003, p. 17.)

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exata (ou a mais aproximada disso!), evitando-se arbitrariedades, mesmo dentro do contexto de expanso do Direito Penal.418

Noutro enfoque, no foi possvel conceber a utilizao tipos penais abertos, nos quais apenas a punio determinada, deixando-se a definio do contedo da regra para um momento posterior, para a livre criao do sentenciante, o qual teria dificuldade em saber os limites de sua interveno,419 e possui a dificlima tarefa de fazer propriamente o fechamento do tipo penal, como ocorre nos tipos penais culposos.420 E, como restou grifado no trabalho de dissertao, essa tcnica de insero de tipo penal aberto foi a base de criao do instituto do crime organizado na Lei penal brasileira.

A aplicao de uma regra to grave, portanto, na ausncia de segurana quanto s linhas do princpio constitucional da legalidade (tendo em vista que qualquer associao pode ser considerada como organizada, e passvel de receber o carimbo de crime organizado), torna o Direito Penal, cada vez mais, um meio arbitrrio de sustentao do poder, e no um meio de resoluo de conflitos, com ditames srios de poltica criminal, aliado em outras importantes disciplinas.

Nesse contexto, a sociedade ps-moderna, preocupada com o combate criminalidade econmica, exige uma pronta e rpida atuao do poder judicirio por meio de um Direito Penal e Processual Penal mais eficientes, cleres e sem demasiadas garantias que, de uma maneira ou outra, entravam a possibilidade de se fazer justia, razo pela qual os legisladores ptrios, preocupados com a insegurana social, derrubam a cada dia novas garantias.

Esse discurso de aliana entre eficincia e supresso de garantias inconsistente e falacioso, tendo em vista que no h reduo da criminalidade a partir de penas mais
418

En cuanto a la expansin del Derecho penal, se trata de un movimiento que se origin em el siglo XIX. Basta con contar (no todos lo han conseguido) los delitos de los cdigos del siglo XIX y los que actualmente se encuentran em la legislacin especial. (...) Las razones de la expansin son mltiples. Algunas son fisiolgicas y estn conectadas al Estado social de derecho y por tanto, a la intervencin ds Estado y Del derecho en la economa. Otras son patolgicas y en ellas como factor decisivo es preciso mencionar la politizacin del Derecho penal (Neucke), es decir, el uso poltico de la idea preventiva. (DONINI, 2004, pp. 203-204.) 419 Sobre esse ponto, merecem referncia os seguintes estudos: PINHEIRO, 1997, pp. 353-65; GARCIA ARN, 1993, pp. 65-103. 420 CALLEGARI, 2005, p. 48.

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severas, no acontecendo, pois, qualquer alvio no universo de insegurana social [to alarmado pela mdia],421 que acaba desvelando o lado ineficiente do Direito Penal e do prprio Estado.

Pode-se verificar, ao longo da presente pesquisa, que, mesmo valendo-se de tcnicas legislativas que requerem uma complementao conceitual no aproveitamento de normas penais em branco, tipos penais abertos, e, por vezes, com a indicao da tutela de bens jurdicos de perigo (concreto ou abstrato), alm de acompanhar as mudanas de uma realidade globalizada, com o implemento de novos riscos na sociedade, e os anseios de recrudescimento de novas polticas criminais, e novos interesses a serem protegidos pela norma , as regras do Direito Penal Econmico [que tutelam a proteo de bens jurdicos econmicos] no podem estar desagregadas dos princpios fundantes do Direito Penal.422

A tcnica-legislativa de formar tipos, ainda que obedecendo a um critrio descritivo mais abstrato,423 deve empregar mtodos de generalizao e distino,424 demonstrando os caracteres diferenciadores determinantes para a delimitao do tipo penal,425 indicando os conceitos das condutas que deseja coibir, proteger e sancionar, sob pena de negao do prprio princpio constitucional da legalidade. Por outro lado, imperioso destacar que o necessrio grau de preciso, resultante da legalidade, compreende tambm o

421

No caso de investigaes feitas por Comisses Parlamentares de Inqurito, impulsionadas pelos holofotes da mdia, no deixa de causar preocupao a publicidade exagerada dos fatos sob investigao. Essa publicidade, por um lado, destri a imagem e a reputao de meros suspeitos que podem ao final vir a ser considerados inocentes, e, por outro lado, previne as organizaes criminosas investigadas a respeito de quais delitos devem se resguardar, apagando indcios que poderiam sustentar uma condenao. Por esse motivo, o papel da mdia nesse campo deveria ser a discusso pblica de idias, para permitir o encontro de solues para a criminalidade de uma forma geral, e no a discusso de fatos especficos, ainda sob investigao. MAZLOUM; GONALVES, 2000, p. 4. 422 RESTUCCIA; ADRIASOLA; GALAIN, 2004, p. 100. 423 FRANCO, 1986, p. 3. 424 Interessante, no ponto, observao de CLUDIO DO PRADO AMARAL: Por isso, o legislador encontrou uma sada, nada livre de objees, verdade, mas que reduz o nvel de inconvenientes semnticos e interpretativos, e d problemtica entre preciso e flexibilidade algum respiro: o mtodo exemplificativo. (...)Veja-se, assim, que nesses casos, a um exemplo ou tipo de referncia, segue-se uma frmula genrica, que deixa ao destinatrio da lei alguma margem interpretativa, a qual no ilimitada nem demasiado imprecisa, mas regrada por pautas mais ou menos bem definidas, onde tudo somado provoca o esperado encontro com a melhor aproximao possvel da valor contido na norma legal. Este mtodo evita o excesso de preciso e os defeitos da flexibilidade - refletida unicamente no significado unicamente exemplificativo dos elementos do tipo - formulando os mesmos elementos de um modo preciso e vinculando-os com conseqncias jurdicas com preciso. (AMARAL, 2003, pp. 125-126.) 425 JESCHECK, 1993, p. 115.

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preceito secundrio da norma penal, no se limitando to-s descrio clara e concreta da conduta punvel.426

As Leis especiais que trouxeram o combate ao crime organizado no Brasil so elas: a Lei n. 9.034/95 e Lei n. 10.271/01 , nas quais a criminalidade organizada foi equiparada a associao criminosa de qualquer tipo (e at mesmo ao injusto da formao de bando ou quadrilha), no supriram algumas exigncias constitucionais na elaborao das regras, apresentando verdadeira confuso de definies e, de certa forma, um desabrigo do cidado diante do poder punitivo do Estado. Pode-se perceber, a partir da leitura das normas especiais de combate ao crime organizado, que no h definio jurdica sobre a figura do crime organizado, o que determina problemas no campo da significao, uma vez que impraticvel conceituar o inexistente, na forma restrita de um tipo penal.

No Brasil, por fora da Constituio Federal, no basta a simples enunciao do crime, mas imprescindvel a sua definio taxativa e completa.427 Violando-se esse princpio, desencadeia-se profunda relativizao das tradicionais garantias contra o poder de polcia e o processo penal, em nome da defesa da sociedade contra esta forma de criminalidade.428

Na busca de uma soluo poltica atual criminalidade, a elaborao de uma lei apressada (e absolutamente vaga) e sem a definio do contedo do tipo que pretendeu criar, fez nascer uma legislao contrria s garantias dos direitos e liberdades individuais, na medida em que os sujeitos submetidos a um processo criminal sob a acusao de criminalidade organizada esto desprotegidos quanto certeza do tipo penal (certeza daquilo que, efetivamente, busca o Estado coibir), havendo, impositivamente, no mnimo, a cada pesecutio criminis iniciada com essa proposta, um arbitrrio processo acusatrio.

Nada mais injusto e ilegal, portanto, do que, pela existncia de deciso conjunta dos sujeitos do fato, se chegar concluso de que se trata de organizao criminosa, e assim aplicar penas mais pesadas, mtodos de investigao mais severos, limitaes de

426 427

FRANCO, 1986, p. 5. GOMES; CERVINI, 1997, p. 106. 428 LOPES, 1995, p. 172-173.

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garantias,429 estreitamento de direitos constitucionais, a determinar a inobservncia de um Direito Penal humanitrio e assegurador de garantias frente s eventuais injustias e arbitrariedades da mquina de controle penal estatal, situaes cada vez mais presentes.430

A indeterminao do contedo do tipo penal da criminalidade organizada resta como uma inadequada forma de punio, por transgredir, diretamente, os postulados do princpio da legalidade.431

No basta, pois, to-s uma admisso formalista do princpio da legalidade, exteriorizada pela aceitao da primazia da lei pela incorporao de normas escritas. Faz-se necessria uma garantia material, que assegure a limitao da criao, aplicao e execuo das leis criminais por disposies normativas emanadas do Poder Legislativo, detentor da legitimidade, como representante da vontade comum.432

O processo de elaborao legislativa deve obedecer, em uma anlise formal, s regras estabelecidas no corpo constitucional de um determinado Estado, sendo atribuda a tarefa de legislar (e alcanar aos cidados a lei, no seu sentido de norma existente para coibir a ao estabelecida como delito433) ao Poder competente e incumbido de exercer esse procedimento.434 A redao de uma norma penal perpassa, obrigatoriamente, por todas as bases da dogmtica criminal, e necessita de amparo tanto s regras de delimitao daquilo que se passa a considerar como delituoso no meio social e jurdico, como tambm s regras

429

Pertinente aqui o comentrio de PITOMBO: ... a aludida perspectiva serviu de pretexto para a criao de um Direito Penal pragmtico, vazio em consideraes ticas, porm repleto de respostas autoritarias. (PITOMBO, Antnio Srgio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 23.) 430 DIAS, 1988, p. 13. 431 As concluses de EUGENIO RAL ZAFFARONI so pertinentes, sobre a leso de forma plural aos postulados da legalidade (no Direito Penal) e da acusao (no Direito Processual Penal), e merecem, aqui, a seguinte transcrio: Em geral, pode-se afirmar que o transporte lei de uma categoria criminolgica frustrada, que trataram de inventar os criminlogos norte-americanos por presso dos polticos, das corporaes policiais e dos meios de massa, no tem outro efeito que lesionar de forma plural a legalidade no direito penal e o acusatrio no direito processual penal, o que explicvel, posto que em realidade constituem as duas faces do direito penal liberal. (ZAFFARONI, 1996, p. 62.) 432 GIACOMOLLI, 2000, p. 46. 433 Nesse sentido, verificar a obra de: LOPES, 1994, pp. 34-35. 434 O princpio da legalidade inseparvel da forma ocidental de democracia construda sobre a formulao terica da separao dos poderes proposta por Montesquieu. Instaura-se, em conseqncia, a distribuio de esferas de atribuies entre os Poderes do estado de forma que apenas ao Legislativo confere-se licitude para a atividade de edio de comandos obrigatrios aos particulares, reservando-se apenas diminuta parcela legislativa aos outros Poderes em assuntos de peculiar interesse. (LOPES, 1994, p. 70.)

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acessrias imediatas desse princpio, segundo as quais deve existir a reserva legal, a irretroatividade da norma penal incriminadora e a proibio da analogia in malam partem.

Toda a atividade punitiva, como enfrentado na pesquisa, deve passar pelo envolvimento das diretrizes do princpio da legalidade e dos ditames de seus corolrios,435 uma vez que se trata de uma verdadeira conquista da humanidade,436 evitando (ao menos diretamente) a agresso primria de uma punibilidade viciada e, em absoluto, desnecessria.

Verificou-se, ainda, a validade da norma depende da obedincia de seus termos e definies s determinaes indicadas em regras hierarquicamente superiores,437 sob pena de restarem sem razo de aplicabilidade. Por essa razo, o processo de elaborao de normas deve observar a no-contradio com os contedos materiais, horizontais e verticais do sistema jurdico.438 a indicao da coerncia das normas produzidas com os postulados fundamentais que compem as Constituies,439 limitando a inexistncia de contradio material entre a norma criada e as normas j em vigor (e vlidas).

Aqui, por tudo o que j se props pesquisa, impende grifar que as Leis especiais brasileiras que se dispuseram a tratar do problema do crime organizado possuem um problema frontal de validade, em razo de no prestarem homenagem ao princpio da legalidade, expressamente consagrado na Constituio Federal de 1988, Lei anteriormente criada e, de acordo com a hierarquia das normas, de grau supremo sobre as leis ordinrias.

Buscou-se estudar que, irremediavelmente, h um apelo social para que se combata o crime. Necessrio se faz, nessa linha, que o Direito Penal continue a resguardar-se de tentativas de sua instrumentalizao como forma de governo, verificadas a partir da criao de normas penais com o contedo cada vez mais aberto, faltante de definies e conceitos bsicos para a operacionalizao, cincia e aplicao das punies quelas condutas previamente coibidas.

435 436

CERNICHIARO; COSTA JNIOR, 1990, pp. 52. LOPES, 1994, p. 34. 437 BUSTOS RAMREZ; HORMAZBAL MALARE, 1997, p. 81. 438 STRECK, 2004, p. 215. 439 CARVALHO, 2003, p. 102.

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Como umas das funes do tipo penal exatamente a segurana do cidado contra abusos do Estado, imperativo que, para que se puna o crime organizado, haja Lei clara e precisa o definindo, jamais podendo ser admitida a criao de tipos vagos, abertos e imprecisos, eivados de manifesta inconstitucionalidade (em dissonncia com os postulados do princpio constitucional da legalidade).

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