EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO DE PAGO.

Se entiende por pago o cumplimiento de la obligacin a la exacta realizacin de la prestacin debida al acreedor (Diego Espn Canovas, Manual de Derecho civil Espaol, pgina 149). La palabra pago puede ser analizada, lo que se da corrientemente, a la palabra, se considera al pago como el cumplimiento de una obligacin estrictamente de carcter pecuniario y desde el punto de vista legal y tcnico se entendera que el pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin, no importando la clase de obligacin que sea. El pago como cumplimiento tiene como efecto inmediato la extincin de la obligacin, y a criterio de la mayora de los tratadistas constituye el modo ms NORMAL para que la obligacin se extinga, constituyendo el modo ms satisfactorio para el acreedor por ser el que ms se acomoda a sus necesidades. DEFINICIN. Es el total cumplimiento de la prestacin llevado a cabo por el deudor con nimo de extinguir el vnculo obligatorio (Federico Puig Pea, Compendio de Derecho Civil Espaol, Tomo III Obligaciones y Contratos, pgina 312). CARACTERSTICAS. Las principales caractersticas del pago seran: 1. Se precisa que exista una obligacin, no slo una obligacin civil. 2. Debe de existir un nimo de pagar o sea que forzosamente tiene que haber por parte de quin paga un nimo de donar o definitiva de pagar, pero lo esencial y que debe existir es el nimo de pagar. 3. Debe ser preciso el hecho en que consiste la prestacin, sin lugar a dudas constituye ste el elemento ms importante. Es necesario que haya un hecho o una prestacin, tambin puede existir una abstencin, es necesario estudiar este ltimo elemento (abstencin) subjetivamente las personas que intervienen en el pago, y objetivamente, las cosas que son objeto del pago. NATURALEZA JURDICA DEL PAGO. Entre las principales teoras estn: Considerar al pago como un simple hecho extintivo de la obligacin Considerar al pago como un negocio jurdico bilateral, teora que resulta antagnico a lo expuesto con anterioridad. La teora que considera al pago como la realizacin de tal. En este orden de cosas vemos que de las teoras antes expuestas, respecto de la que considera al pago como un simple hecho extintivo de la obligacin enfoca al pago como un nmero hecho jurdico que tiene por objeto extinguir la deuda, pues el mismo no constituye mas que la realizacin del contenido de la obligacin. La teora que considera al pago como un negocio jurdico bilateral, considera que se trata de un efectivo 1

contrato, pues la prestacin efectiva adems de constituir un acto, a su vez exige un contrato de cumplimiento como factor determinante. Y la posicin que considera al pago como la realizacin del contenido de la obligacin, y que le otorga el carcter de negocio jurdico en el caso de que la prestacin necesariamente requiera la realizacin de dicho negocio, contempla a su vez dos puntos de vista. Considera que el pago ser la realizacin del contenido de la obligacin no teniendo en lo absoluto el carcter de negocio jurdico cuando se den aquellos casos en que el deudor est obligado a un mero acto de hecho, por ejemplo, cuando el deudor est obligado a comunicar tan solo un acontecimiento. Constituir el pago la realizacin del contenido de la obligacin teniendo a su vez carcter de negocio jurdico, cuando la prestacin requiera precisamente la realizacin del mencionado negocio, por ejemplo en el caso en que el pago consiste en una declaracin de voluntad, o bien definitivamente cuando se celebra un contrato. En conclusin la mayora de autores consideran a la ltima posicin eclctica y la sealan como la ms correcta, ya que estiman que el pago juega un doble papel, ocasionalmente puede representarse como un simple hecho jurdico y en otras ocasiones como un negocio jurdico. ELEMENTOS DEL PAGO. Los elementos que conforman esta figura los agrupo en: Elementos Personales del Pago: La doctrina se basa en que dos son los sujetos a distinguirse: El que paga SOLVENS y el que recibe ACCIPIENS o destinatario: Otro principio gira en torno a la capacidad de los sujetos descritos anteriormente esta capacidad puede ser analizada desde dos aspectos, el primer aspecto comprende el caso de la persona que se ven en la necesidad de hacer una entrega efectiva de algo y para ese fin tiene que ser duea de la cosa que entrega pues slo ostentando dicha calidad puede transmitir de manera legtima el dominio. Elementos Reales del Pago: Los elementos reales del pago se relacionan con exclusividad al objeto del mismo, o sea al cuerpo cierto o prestacin fsica que se ha de entregar para que se entienda realizada la prestacin que pondr fin al vnculo obligatorio que surgi de la obligacin (Federico Puig Pea, Compendio de Derecho Civil Espaol, Tomo III, Obligaciones y Contratos, Pgina 320). Entre los elementos reales del pago la Doctrina nos indica: 1. Identidad de la prestacin: En el artculo 1386 del Cdigo Civil no se puede obligar al acreedor a aceptar cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de la ofrecida sea igual o mayor, salvo disposicin especial de la ley, el principio de identidad de la prestacin rige especialmente respecto de las obligaciones de DAR y HACER, y con mayor fuerza en las obligaciones Especficas y en las Genricas. Respecto de las obligaciones de dar y hacer, el principio que analizamos se encuentra regulado en nuestro cdigo en los artculos 1321 al 1324, inclusive, en las obligaciones especficas se enuncia claramente el principio, pues en ellas el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir cosa diferente, aun cuando la cosa que le ofreciese en cambio fuera de mayor valor que la debida. En las obligaciones Genricas que consisten en entregar una cosa determinada o genrica cuy calidad o circunstancia se hubiese expresado, resulta que el acreedor no podr exigir una de mayor calidad y por su parte el deudor no podr entregar una de menor calidad que la que se hubiere pactado. Resulta necesario en el presente momento en que se trata del principio de identidad de la 2

prestacin, hacer resaltar su enorme importancia respecto de las obligaciones de entregar sumas de dinero. 2. Integridad de la Prestacin: Este principio lo acepta la Doctrina: Debe entenderse como el hecho de que jams se considerar pagada una deuda sino hasta que se haya entregado completamente la cosa o bien ejecutado el hecho en que la obligacin exista, de lo anterior se infiere, que el deudor u obligado tiene que cumplir ntegramente con la totalidad de la prestacin y por su parte el acreedor estar satisfecho con ese cumplimiento. Este elemento real del pago incluye adems de un pago completo e ntegro, el pago de los gastos, haciendo la aclaracin que no me refiero a gastos judiciales, sino a los gastos propios del pago, suceder lo mismo en el caso de que se trate de obligacin de dar, la cual al tenor del principio de integridad de la prestacin estar cumplida cuando se entregue adems del objeto principal, sus accesorios y en su caso tambin los frutos, aunque tales aditamentos no se mencionen (Artculo 1320 del Cdigo Civil). En nuestro Cdigo Civil el principio de integridad de la prestacin se encuentra contemplado el artculo 1387 prrafo primero: El pago deber hacerse del modo que se hubiere pactado, y no podr efectuarse parcialmente sino por convenio expreso o por disposicin de la ley. 3. Indivisibilidad de la Prestacin: Este puede resumirse en el hecho de que el acreedor no se encuentra obligado a recibir en forma parcial las prestaciones que conformaron la obligacin original. Este elemento queda sujeto a las siguientes excepciones: A que exista un comn acuerdo entre las partes para que los pagos se lleven a cabo en forma parcial. El caso de que la deuda tenga una parte lquida y otra ilquida supuesto que nos obliga a pensar que el acreedor podr exigir el pago de la primera, sin esperar a que la parte ilquida le sea pagada. Al respecto nuestro Cdigo Civil regula en el prrafo final del artculo 1387 el caso citado anteriormente. Otro caso de excepcin respecto de la indivisibilidad de la prestacin est constituido por la fianza en la cual el acreedor podr cobrar al fiador la parte que l garantice. ELEMENTOS FORMALES DEL PAGO Cuando se penetra en el anlisis de los elementos formales del pago es necesario establecer que todos ellos en definitiva se refieren al modo en que se va a realizar. En general, el modo de hacer el pago se llevar a cabo realizando el servicio, o entregando la cosa material objeto de la obligacin, respecto del modo de hacer el pago debemos tener en cuenta que siempre debern estar presentes los tres principios que componen al elemento Real del mismo que fueron expuestos con anterioridad. En un principio no ofrece problemas al pago puro y simple, pero se debe tener en cuenta que adems de esta forma de pago existen las denominadas Formas especiales de pago que pueden agruparse atendiendo a las disposiciones de nuestro Cdigo Civil de la siguiente manera: Captulo VI Cumplimiento de las Obligaciones, prrafo I, Pago, prrafo II Pago por Consignacin, prrafo III, Pago por cesin de bienes. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Este incumplimiento se tipifica cuando la conducta del deudor manifestada o evidente se traduce en el sentido que no cumplir la prestacin debida, es determinante en la no extincin normal de la obligacin. Esta conducta puede obedecer al propsito voluntario o negligente del deudor de incumplir la obligacin que se manifiesta en actuar o no actuar, lo que hace nacer las figuras del dolo y la culpa. Con respecto al dolo, a la 3

preexistencia de una obligacin (generalmente conformada en un tipo contractual) puede conceptuarse como el motivo surgente que da origen al incumplimiento de la obligacin debido al propsito del deudor de no enmarcar su conducta para cumplirla debidamente. Si el dolo afecta una relacin obligatoria, se dice en doctrinas que existe culpa contractual. El dolo en lo civil no es lo mismo que en lo penal, bien si el dolo proviene de un acto o hecho no tipificante de una relacin obligatoria, pero ilcitos, no conformados a la ley, mas productores de efectos jurdicos respecto a otra u otras personas, en doctrina se dice que existe culpa extra contractual o un ilcito civil. Al hablar de contractual no precisamente la obligacin debe ser nacida de un contrato, sino que pueden ser obligaciones surgidas de otro modo, como por medio de la ley, la denominacin de la culpa contractual hay que referirla ampliamente a la existencia de un vnculo obligatorio previo. En el dolo que da origen al incumplimiento obligatorio, tienen papel relevante la intencin y al propsito de incumplir y en un momento determinado la imposibilidad de cumplir conforme alo pactado o lo previsto en la ley, esto es el hecho del incumplimiento. El incumplimiento puede presentar dos fases si la obligacin puede cumplirse despus, o sea con retardo surge la figura denominada incumplimiento temporal que da origen a la mora, si la obligacin no puede ser cumplida, ni an con retardo, surge la figura denominada incumplimiento definitivo, con el cual se relaciona el cumplimiento por compensacin, necesariamente posterior al cumplimiento normal. El Cdigo Civil, en el desarrollo del captulo relativo al incumplimiento de las obligaciones (Libro V, primera parte, ttulo II captulo VII) no hace referencia al dolo. Si trata de l en las disposiciones relativas a los vicios de la declaracin de voluntad, considerando el dolo como una causa de anulabilidad del negocio jurdico (artculo 1257). La Culpa. El Cdigo Civil, artculo 1424 define la culpa como la accin y omisin perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero sin propsito de daar. En el Cdigo Civil la CULPA tiene un papel relevante, la ignorancia, impericia o negligencia del deudor (elemento subjetivo) y en el caso resultante de cualquiera de esas causas, el no oportuno y debido cumplimiento de la obligacin (elemento objetivo). La responsabilidad por culpa debe graduarse atendiendo a la naturaleza de la obligacin y a las circunstancias de la persona, de tiempo y de lugar necesariamente esta graduacin de culpa la debe de hacer el juez (artculo 1425 del Cdigo Civil). La Mora. El incumplimiento no definitivo de la obligacin lleva al estudio de la mora. Si el deudor incumple temporal o defectuosamente la prestacin debida, esa circunstancia debe constar fehacientemente, en la forma que la ley determina. Ntese que en caso la obligacin no puede ser definitivamente cumplida por el deudor, la mora no tiene relevancia alguna, si la tiene cuando la obligacin puede ser cumplida, aunque con retardo. El retardo de la mora es un retraso culpable en el cumplimiento de la obligacin. Esto es que haya transcurrido el tiempo previsto, en el contrato o en la ley, para que el deudor cumpliera la obligacin. En la mora existen dos elementos: Elemento subjetivo, la culpabilidad del deudor. 4

 As como existe la mora del deudor, que es lo ms frecuente, tambin existe la mora en el acreedor, elemento objetivo retrasa en el cumplimiento de la obligacin, es menos frecuente puede hacer que el deudor contra su voluntad de cumplir, se vea compelido a no poder cumplir la obligacin en tiempo. Clases de Imputacin de Pagos. Tres son las clases de imputacin de pagos. Esta es la posicin de nuestro Cdigo Civil al respecto: La realizada por el deudor: Se encuentra regulada en nuestra legislacin civil vigente en el artculo 1404, El deudor de diversas obligaciones a favor del mismo acreedor tiene derecho a declarar al hacer el pago a que deuda deba aplicarse Anlisis: Este artculo encierra el supuesto bsico y general de esta forma de pago, y demuestra que el derecho configura esta forma especial de pago como un beneficio a favor del deudor. La realizada por el acreedor: Se encuentra regulada en al artculo 1405 del Cdigo Civil, no obstante que se confiere al deudor el derecho de imputar el pago, si admite que el acreedor la impute a otra deuda especial y si acepta recibos por parte de este, no podr impedir que se aplique a otra, a menos que haya causa que invalide la imputacin hecha por el acreedor, por ejemplo que haya mediado dolo, violencia o artificio en perjuicio de los intereses del deudor. La realizada por la ley: En nuestra legislacin no aparece claramente sealado pero del estudio de los artculos 1406 y 1407 se deduce que aqu aparece regulada. Pues contienen normas que descaran la conducta por parte de los sujetos que intervienen en la obligacin. El deudor no manifiesta preferencia alguna en imputar el pago y el afectado que extiende recibo de pago lo hace sin imputarlo a deuda alguna en especial, o sea que en caso de conflicto se resuelva aplicando las normas contenidas en el artculo 1406, correlativamente si no hay expresin respecto de la deuda a que habr que aplicarse el pago se entender al pago que sea de plaza vencido, si son varias las deudas de plazo vencido el pago se aplicar a la que fuere mas onerosa para el deudor. Si todas las deudas renen los requisitos enumerados con anterioridad, el pago se aplicar a todas ellas proporcionalmente. El artculo 1407 del Cdigo Civil nos indica el orden de imputacin respecto de la persona que debe capital e intereses, y apareja una prohibicin pues no puede aplicar el pago a menos que medie consentimiento del acreedor, primero al capital los intereses y a los gastos ya que el pago se aplicar primero con preferencia a los gastos, luego a los intereses y por ltimo al capital. Anlisis del Pago por Consignacin. Es al acreedor a quin interesa que la obligacin se cumpla y al deudor interesa quedar definitivamente liberado de la misma obligacin. Hay varias situaciones en las que el deudor puede quedar comprometido a entregar por ejemplo una cosa cierta en pago y su conservacin con el correr del tiempo se haga difcil, tambin puede suceder que se desea liberar un bien inmueble de un gravamen, y esto hace que el deudor sea el primer interesado en poner fin a la obligacin y el derecho previendo tales casos permite al deudor que no prolongue por tiempo indefinido su situacin y le permite extinguir el vnculo que lo une con su acreedor. Ahora bien con el acreedor es necesario que se analice su actual postura en vista de que puede negarse a recibir el pago que se le hace ya sea teniendo o no fundamento. Puede el acreedor negarse a recibir el pago, cuando en el momento que ste tiene verificativo no se cumplen los requisitos del mismo. Tales como LUGAR, TIEMPO, SUSTANCIA, MODO Y FORMA, si faltare uno de ellos no existe obligacin para el acreedor de recibir el pago, pues el motivo que se lo impide es legar y en este caso la CONSIGNACIN que intentara el deudor no procedera. La consignacin consiste en el hecho de que el pago ofrecido al acreedor si tiene todos los requisitos de validez y este sin fundamento se niega a recibirlo.

Puig Pea define La Consignacin como El depsito que en forma legal hace el deudor de la cosa objeto de la obligacin, cuando el acreedor no quiere o no puede recibirla (Federico Puig Pea, Compendio de Derecho Civil Espaol, tomo III, Obligaciones y Contratos, pgina 338). De esto puedo decir que se trata de un depsito legal o sea que est permitido por la ley, en base a que se realiza ante autoridad judicial competente. Tiene requisitos tanto de fondo como de forma: Requisitos de Fondo: Son los previos, simultneos y posteriores a la consignacin Requisitos previos a la consignacin: El ofrecimiento, este lo puede hacer el deudor o un tercero que tenga inters, esta es una fase previa y necesaria, pero hay casos en que no es necesario hacerlo, por ejemplo cuando el acreedor se encuentra ausente, o incapacitado para recibir el pago. Para que el ofrecimiento surta efectos es necesario: Al hacerlo en forma incondicional, o sea que no debe sujetarse a ninguna modalidad. En doctrina se discute si el ofrecimiento se debe de hacer en las obligaciones recprocas, ya que en estas se determina que no se entregue al acreedor lo consignado si ste por su parte no cumple con la prestacin a que se oblig, ejemplo si se trata de una compraventa, estar en posibilidad el vendedor de ofrecer la cosa condicionada a que se le pague, y a la inversa el comprador puede condicionar la entrega del precio hasta que se le entregue la cosa. Varios tratadistas al hablar del PAGO POR CONSIGNACIN, hacen referencia a dos fases principales: El ofrecimiento del pago El depsito o sea propiamente la consignacin Siendo la consignacin una forma de pago para mi no es normal ya que para que proceda se debe cumplir con el requisito doctrinario y legal de EL OFRECIMIENTO, el que es un acto jurdico unilateral de manifestacin de voluntad por parte del deudor, con el objeto de cumplir con la obligacin. Viene el deudor y hace el ofrecimiento y el acreedor se rehsa a aceptarlo, se entiende que existe una negativa por parte de ste a recibir la cosa objeto de la obligacin, ser entonces cuando proceda la consignacin o sea su depsito ante autoridad judicial. En nuestro Cdigo Civil no se habla en ningn momento del OFRECIMIENTO, no est regulado y esto viene a restar derechos al acreedor, pues procesalmente slo se requiere para aprobar la Consignacin la concurrencia de los requisitos de validez del pago. Requisitos de fondo de la consignacin o simultneos: Para que se verifique la consignacin es necesario que se llenen los extremos que rigen la validez del pago, en nuestra legislacin los requisitos que debern observarse son los que concurren para que el pago sea vlido, me refiero a las personas, objeto, lugar, modo y tiempo, debera de verificarse en el lugar en que las partes convinieron que se hara el pago, o bien en el lugar que seale la ley. La consignacin debe llevarse a cabo en el tiempo que se pact el cumplimiento de la obligacin y en caso no se hubiera sealado, en el que la ley seale, salvo que por la propia naturaleza de la obligacin se deba esperar algn tiempo o bien la realizacin de un hecho. Otro requisito que resulta indispensable analizar entre los simultneos, se encuentra conformado por el hecho de que debe tratarse de un depsito total de la cantidad debida o de la entrega de la cosa con todos sus accesorios. Pueden considerarse dentro de los requisitos simultneos a la consignacin respecto al objeto de la obligacin consignando la cosa especfica que se pact. Si se trata de una cosa indeterminada, deber consignar una que tenga calidad media al menos.

Requisitos Posteriores a la Consignacin. Estos requisitos se verifican despus del acto material realizado por el deudor al consignar consiste este requisito en la denominada NOTIFICACIN DE LA CONSIGNACIO AL ACREEDOR. Para notificar al acreedor en nuestra legislacin se hace por medio de un INCIDENTE, cuyo trmite se encuentra regulado en la Ley del Organismo Judicial, Captulo III, artculo 135 al 140, principia corrindole audiencia por dos das a la otra parte, (para este caso ser al acreedor), en el caso que sea necesario se solicite por las partes se puede abrir a prueba el incidente por el plazo de diez das, con posterioridad a la finalizacin del perodo probatorio, el Tribunal que conoce deber resolver dentro de los tres das siguientes el incidente promovido, o sea que estos son los requisitos de fondo, ahora entraremos a los requisitos de forma de la consignacin, que se componen de dos aspectos: 1. EL DEPOSITO. 2. LA NOTIFICACIN. La consignacin debe llevarse a cabo depositando la cosa, o el precio debido ante autoridad judicial (juzgado), el depsito es el acto material de la consignacin, pero no es suficiente pues es necesario que quede acreditado que ya se ha hecho el ofrecimiento y comprobarlo o bien solicitar al juez que l lo haga y con posterioridad llevar a cabo la notificacin, en vista de que hablamos de la notificacin, es necesario que la misma debe hacerse a los interesados, al ofrecimiento puede hacerse tambin en forma extrajudicial por medio de un notario, en otras legislaciones pero en la nuestra forzosamente deber hacerse por medio de una autoridad judicial competente. El Cdigo Procesal Civil anterior regulaba que el ofrecimiento de la consignacin poda hacerse por medio del juez y hacer de una vez la consignacin, o sea que se ofreca el pago y de una vez se consignaba, pero el actual Cdigo Civil ya no habla de ofrecimiento sino tan slo de depsito, se corrige lo anterior de la norma contenida en el artculo 1408 del Cdigo Civil que precepta Se paga por consignacin depositando la suma o cosa que se debe ante juez competente. Efectos del Pago por Consignacin. El artculo 1411 del Cdigo Civil regula el caso en que la Consignacin es declarada vlida por el juez se colige de la norma contenida en dicho artculo, que la consignacin opera plenamente, en vista de que se extingue la obligacin y el deudor queda liberado de la misma y todos los riesgos de la cosa pasan al acreedor. En este caso que analizaremos adelante veremos que despus de haberse operado esta fase nuestra legislacin permite que la consignacin sea retirada y esto produce efectos nocivos pues aunque subsiste el crdito no pasa lo mismo con las garantas. El artculo 1412 del Cdigo Civil regula el caso en que el deudor puede retirar la consignacin y esto puede suceder en dos situaciones: 1. Que el acreedor no haya aceptado y 2. Que la consignacin no sea declarada vlida. En el caso de que la consignacin no sea declarada vlida por el juez ni aceptada por el acreedor, asiste al deudor el derecho de retirar la suma o cosa consignada sin que se produzca ninguna consecuencia. Nuestro Cdigo Civil contempla el caso de que la consignacin sea retirada por comn acuerdo entre acreedor y deudor (artculo 1413 ms en el caso regulado por el artculo 1412 del citado cuerpo legar, el retiro de la consignacin obedece slo a la voluntad de deudor, y se da ese retiro por causas ajenas, en este caso s subsiste la obligacin con todas sus condiciones modalidades y garantas, sucede lo contrario cuando el acuerdo en retirar la consignacin lo recibe el deudor de parte del acreedor, en forma expresa, en este caso se produce un efecto liberatorio que favorece a los fiadores, codeudores y dems garantes de la obligacin, ya que fue el acreedor quien permiti el retiro de la suma o cosa consignada, slo l y el deudor asumen los 7

riesgos de la cosa. Los artculos 1414 y 1415 del Cdigo Civil regula la consignacin relativa a cosas ciertas y determinadas y el caso de bienes inmuebles. Cuando el bien que se va a consignar es cosa cierta y determinada, efectuar el deudor la consignacin de la misma entregando la cosa en el lugar en que se encuentra, para lo cual deber requerir al acreedor a efecto de que la reciba, en caso de que el acreedor se niegue a recibirla, la ley faculta al deudor para que solicite al juez que la ponga en depsito. Cuando se trata de un bien inmueble que por su naturaleza est destinada a permanecer en el lugar donde se encuentre el deudor se encuentra facultado por la ley para que una vez requerido el acreedor de recibirlo y entrar en posesin del mismo y no lo haga a obtener el nombramiento de un interventor en virtud de lo dispuesto en el artculo 37 del Cdigo Procesar Civil y Mercantil. El ltimo prrafo del artculo 1415 del Cdigo Civil regula la situacin del deudor en el caso de que se haya formalizado el de depsito o decretado la intervencin en virtud de suscitarse lo previsto en las normas anteriores, norma que otorga liberacin de la responsabilidad una vez se hayan decretado efectivamente dichas medidas.

EL PAGO POR CONSIGNACIN Y EL TRAMITE PROCESAL. El articulo 568 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil precepta cuando procede del pago por consignacin, segn la ley, el Juez mandara extender recibo de la cosa consignada y ordenara inmediatamente su deposito en la tesorera de fondos de justicia o en el Banco de Guatemala, sus sucursales agencias, segn el caso. Esta PETICIN como lo manifest anteriormente se tramitar por va de los incidentes; lo consignado se depositar, se har en la Tesorera del Organismo Judicial, si la consignacin se lleva aqu en la capital y si se tramita en los departamentos se har en el Banco de Guatemala, sus sucursales o Agencias. El articulo 569 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Establece para que la consignacin sea aprobada y surta sus efectos, es necesario que concurran todos los requisitos para que el pago sea vlido, en cuanto a las personas, objeto, lugar, modo y tiempo. Si se declara bien hecho el pago, se ordenara en el mismo auto, la cancelacin de las garantas y gravmenes, librndose los despachos de que fueren necesarios a los correspondientes registros. En caso contrario se mandar devolver al deudor la cosa depositada. Este artculo encierra dos aspectos; primero: el efecto liberatorio que opera de pleno derecho cuando se declara bien hecho el pago, y segundo, la accin de devolucin de la cosa depositada deudor si lo anterior no sucede. El articulo 570 nos habla de los gastos y costas de la consignacin, si el acreedor impugnare la consignacin y fuere vencido en la oposicin que hiciere, los gastos del deposito y las costas judiciales sean a su cargo. Sern a cargo del deudor, si retirase el deposito o si la consignacin se declara improcedente. Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en de que debe ser entregada, corresponde al deudor transportarla por su cuenta. El articulo 571 regula el caso de ausencia del acreedor ... si el acreedor se hallare fuera del lugar en que debe hacerse el pago y no tuviere legtimo representante, se recibir informacin de estos extremos y con citacin del defensor que se le nombre, aprobada del juez la consignacin, si procediere, reservndose la entrega de la cosa para cuando se apersone el acreedor o su representante. No exige el Artculo que se lleven a cabo diligencias de ausencia, es suficiente la simple informacin acerca de la ausencia del acreedor. CARACTERSTICAS DEL PAGO POR CONSIGNACIN. Podemos afirmar que su nota caracterstica es el deposito de la cosa o suma debida ante autoridad judicial competente o sea que el pago por consignacin tiene carcter judicial. 8

 La consignacin tiene carcter formal, pues para su cumplimiento tiene que llenarse las formalidades que exige tanto el cdigo civil como las del cdigo procesal Civil y Mercantil. Para que exista del pago por consignacin, debe ser motivado, o sea para que opere esta forma de pago es necesario que exista un motivo de admisibilidad que impida que el pago se efectu normalmente, en el caso de impedimento debe estar comprendido entre los supuestos legales que contempla nuestra legislacin especficamente regulados en el articulo1409 del cdigo civil. Otra de las caractersticas de pago por consignacin, es ser facultativo o sea que no se puede forzar al deudor para que consigne, pues depende de un acto de voluntad suyo efectuarla o no. En resumen, puedo manifestar que es el deudor quien se interesa activamente por cumplir su obligacin buscando su liberacin definitiva, pero si encuentra obstculos para el cumplimiento, el derecho le protege por medio del Instituto de la consignacin que es definida como el deposito que en forma legal hace el deudor de la cosa objeto de la obligacin, cuando el acreedor no quiere o no puede recibirla. O sea que vendramos a caer a la Mora del Acreedor, o mora accipiendi. Los caso en que procede la consignacin se regulan por el cdigo civil, en el articulo 1409 y en el 1410 se establecen los requisitos para que dicha consignacin produzca efectos. La PETICIN como anteriormente lo expuse debe de hacerse, segn la cuanta, ante un juzgado, de Paz civil o de Primera Instancia Civil, y para que sea aprobada debe tener todos los requisitos para que el pago sea valido en cuanto a persona, objeto, lugar, modo y tiempo: el tramite respectivo se regula en los artculos 568 al 571 del cdigo Procesal Civil y Mercantil. PAGO POR CESION DE BIENES. ANLISIS DEL PAGO POR CESIN DE BIENES. GENERALIDADES: Podemos afirmar que el pago por cesin de bienes obedece a un estado de insolvencia por parte del deudor; para algunos autores esta figura se contempla como una modalidad del pago, y para otros es contemplada como una ejecucin colectiva del patrimonio del deudor. La mayora de autores no manifiestan duda respecto de que resulta ventajoso el pago por cesin de bienes en determinadas circunstancias, por ello le atribuyen cuantiosas ventajas, aunque no por ello dejan de sealar una que otra desventaja, pero en general, se le considera ventajoso toda vez que evita los cuantiosos gastos que de por si apareja la realizacin de un concurso judicial. Por otra parte los bienes del deudor encuentran oportunidad de se vendidos favorablemente pues se trata de operaciones de carcter privado que resultan beneficiosas para el mismo. Promovido el pago por cesin de bienes, se impide dalos acreedores solicitar la ejecucin del concurso y por ende reclamar el pago de sus crditos en una forma distinta a la pactada en la cesin de bienes. Entre los inconvenientes que encuentro es lo oneroso que puede resultar la conservacin y administracin del patrimonio del deudor, por las posibles prolongaciones que de esta forma de pago supone, pues no existe un plazo fijo para que el deudor liquide otro inconveniente es que para algunos deudores haya que vender bienes en un momento para ellos extemporneo respetando decisiones mayoritarias. En la practica esta forma de pago llena una gran finalidad, pues en una serie de oportunidad evita el bochorno moral de que supone para el deudor de buena fe, el concurso de bienes. Federico Puig Pea dice en su concepto que es el acto en el cual el deudor hace entrega de su patrimonio a los acreedores, para que estros la apliquen su importe a la satisfaccin de sus crditos. ( Federico Puig Pea, Compendio de Derecho Civil Espaol.) Como lo manifest anteriormente esta situaciones origina cuando el deudor se encuentra en la imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas. Entre lo caracterstico esta: 1.) que el deudor no transmite la propiedad de los bienes a los acreedores, solo los pone en posesin de los mismos para que ellos los vendan y se reintegren de sus crditos; y que el deudor entrega todos sus bienes, ya sean muebles o inmuebles. La cesin de bienes puede efectuarse en forma extrajudicial o judicial, la primera es contractual y el convenio deber celebrarse en escritura publica, requirindose el acuerdo de todos los interesados, segn lo estipula el 9

articulo 394 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, La cesin judicial es un beneficio que se concede al deudor de buena fe que por causas que no le pueden ser imputables suspende o suspender el pago corriente de sus obligaciones. El principal efecto de la cesin judicial de bienes debidamente aprobada es que hace fenecer las deudas en virtud de los pagos que se hagan, aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago total es el que hace la cesin es una persona individual, ya que se trata de una sociedad, subsistir la responsabilidad de los socios conforme el contrato y naturaleza de la sociedad, tal como lo considera el articulo 1418 inciso 4. Del cdigo Civil. El procedimiento a seguir para la decisin judicial esta contemplado en los artculos 347 al 370 del cdigo Procesal Civil y Mercantil dentro del capitulo referente la concurso voluntario de acreedores. CARACTERSTICAS DEL PAGO POR CESIN DE BIENES: Primero: En el pago de Cesin de bienes el deudo lleva a cabo una entrega de sus bienes que no supone la transmisin de propiedad de los mismos, tan solo la disponibilidad de esos bienes a favor de sus acreedores: en consecuencia los acreedores entran en posesin de los bienes del deudor y se encuentran facultados para enajenar dichos bienes y con el producto de la venta satisfacer sus crditos. En este lapso en que los bienes se encuentran en posesin de los acreedor y mientras no se lleve a cabo la venta de los mismos, el aumento de los bienes favorece al deudor que en realidad continua siendo el propietario. Segundo: El hecho en que el deudor solo otorgue a los acreedores la administracin de sus bienes, hace suponer que esto ejercen un especie de Mandato que los faculta para poder enajenarlos y lograr el reintegro de sus respectivos Ceditos. Tercero: Como se expuso en esta forma de pago el hecho de poner a los acreedores en posesin de los bienes del deudor, excluye que esto se atribuyan derechos de propiedad o sea que no se opera un cambio de dueo, de lo anterior se colige que se de la vente de los bienes del deudor existiese en saldo a su favor este ser el propietario del mismo. Dicha situacin favorece evidentemente al deudor, pero tambin puede suceder lo contrario o se que la venta no arroje saldo favorable y que la misma no sea suficiente para cubrir los crditos; en este caso, nuestra legislacin exonera una vez, debidamente aprobada la cesin, de responsabilidad al deudor, en vista de que las deudas quedan extinguidas totalmente en virtud de los pagos que se hagan aunque los mismos no cubran el monto de las deudas. Cuarta: La nota tpica de la Cesin de Bienes constituye el hecho de que el deudor entregue a sus acreedores la totalidad de sus bienes. Esto ha sido interpretado para algunos autores una especie de sucesin universal, pero en el derecho moderno, el contra el deudor" (Federico Puig Pea, Compendio de Derecho Civil Espaol, de las Obligaciones tomo III, pgina 347), otro autor la define as " La subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga " (Ramn Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, manual jurdico No.23 pgina 414.) NATURALEZA JURIDICA: Algunos autores piensan que la subrogacion es un modo de extincion o sea un pago; pero otros autores la consideran como una transmision de las obligaciones . Existe un tercer grupo que ocupa una posicion eclectica considerando que la subrogacion toma parte tanto del pago como de la transmision. Las dos primeras posiciones pueden resumirse al considerar que ambos grupos consideran imposible que se 10

produzca a la vez de una extincion una transmision, o sea que cada quien considera que se produce solo uno de los dos efectos, pero no ambos a la vez. La posicion eclectica es de mera conciliacion, pues considera que con la sobrogacion se produce a la vez de una extincion de la obligacion una transmision de la misma a un tercero, o sea que la obligacion se extingue pero no para todos sino tan solo para el acreedor original, en vista de que para el deudor y el tercero que pago subsiste. Algunos autores consideran inaceptable esta posicion por contradictoria. Es necesario que seale que algunos autores consideran a la subrogacion como una transmision de obligaciones, considerando por su puesto que nuestra legislacion asi lo estima, ya que el tercero que paga no tiene animus solvendi, sino lo impulsa un animo adquisitivo respecto de la obligacion; de lo anterior se deduce que la obligacion subsiste, que no se extingue y que quien verifica dicho pago lo hace por razones de utilidad privada. En el caso de un fiador, o de un acreedor preferente en una hipoteca; resulta que quien paga a ese acreedor preferente se situa en su posicion respecto del bien hipotecado, y esta situacion preferente que adquiere obedece a razones de interes meramente privado. Nuestro codigo civil, considero adecuado ubicar a la subrogacion dentro del titulo dedicado a la transmision de las obligaciones, considerando que no es un medio de extincion, en cambio en el codigo civil de 1877 si se consideraba asi, en vista de que la subrogacion no implica extincion de la obligacion sino propiamente su conservacion, pues aunque satisface al acreedor, fundamentalmente lo que se opero fue una transmision que se reduce al cambio del acreedor primitivo y se altero en ese aspecto la obligacion original ya que se extinguio la obligacion para el acreedor primitivo, pero no para el tercero que pago, y es quien lo sustituye en sus acciones y derechos. En resumen nuestro codigo civil acepta la teoria de la transmision en vista de que considera que la subrtogacion es afin a la cesion en el sentido de que ambas implican transmicion de las obligaciones, pero toma en cuenta que la subrogacion caracteres y forma propia. DIFERENCIAS DE LA SUBROGACION CON LA CESION DE DERECHOS: Consideran que la subrogacion tiene muchos aspectos afines con la cesion de derechos, a mi criterio tienen varias diferencias entre ellas estan: 1. La cesion de bienes tienen caracter especulativo y la subrogacion mas bien podria decir que tiene un caracter amistoso pues a mi criterio el tercero que paga puede tener interes directo en el cumplimiento de la obligacion, tipico el caso de los fiadores, el caso de los acreedores hipotecarios cuando su credito ocupa un tercer o cuarto lugar. Muchos tratadistas han considerado como esencial la siguiente diferencia: 2. En la subrogacion el deudor se encuentra unicamente obligado a efectuar en pago al tercero que pago, solo la cantidad que este hizo efectiva; en cambio en la cesion no, ya que en ella el deudor tiene que pagar completo el credito. Es necesario aclarar que por disposicion contenida en el art.1444 del codigo civil, se ha eliminado por completo tal diferencia, analizaremos dicho articulo : " la cesion comprende todos los derechos accesorios cuando no se pacta lo contrario cuando la cesion hubiere sido por menor valor del monto del credito, el deudor podra extinguir su obligacion reembolsando al cesionario la cantidad que haya pagado por la cesion y los gastos que la misma le hubiere ocasionado." El contenido del art. es claro, en vista de que tiene como fin equiparar a la cesion en este aspecto al menos con la subrogacion, y el objeto que tiene es el de evitar especulaciones perjudicialespara los acreedores por parte de personas especulosas, que verian en la cesion una forma de agenciarse ganancias comprando creditos. 3. Como requisito indispensable de la cesion de derechos se tiene el que debe ser notificada al deudor. En la actualidad la mayoria de codigos estipulan de que dicha notificacion puede ser renunciada. La notificacion es 11

un elemento de proteccion tanto como para uno como para el otro( deudor y acreedor ) En nuestro codigo la cesion queda perfeccionada por el consentimiento que preste el titular del credito (acreedor) y el adquirente o cesionario posteriormente se notifica al deudor, en todo caso, la cesion no producira efecto en contra del deudor si no es notificada, a menos que el acreedor se encuentre facultado por el deudor para ceder el credito omitiendo la notificacion. Por su parte en la subrogacion no existe la notificacion en vista de que se expuso que por ministerio de la ley el que subroga automaticamente queda subrogado en los derechos y acciones del acreedor primitivo. 4. la cesion de derechos conlleva el saneamiento, o sea que el cedente responde de la existencia del credito, responde de su legitimidad al tiempo de verificarse la cesion, en la subrogacion no se exige el saneamiento. 5.Lo mas importante de diferencias es que la cesion de derechos es unica, y necesariamente voluntaria al menos tal y como se encuentra contemplada en nuestra legislacion, en tanto la subrogacion puede ser convencional o coluntaria o legal. La cesion operara salvo que haya convenio en contrario o no le permita la ley e la naturaleza del derecho, la subrogacion operara por ministerio de la ley o convencionalmente, puede mediar en la subrogacion acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga,; nuestra legislacion tambien contempla el caso de subrogacion consentida por el propio deudor, en este caso el prestamista subroga al acreedor primitivo por ministerio de la ley siempre que exista constancia documental que ampare el prestamo efectuado. Esto se hizo para enfatizar para observar la diferencia entre ambas figuras. CLASES DE SUBROGACION: EFECTO: Consiste en la ubicacion que adquiere el tercero que paga dentro de la obligacion, efecto que se traduce en la colocacion en el lugar del acreedor primitivo; dicha situacion no la produce toda forma de pago, en vista de esto es necesario que exista o un acuerdo de voluntades o bien un mandato legal. Nuestro codigo nos manifiesta que existen dos clases de subrogacion: SUBROGACION VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y SUBROGACION LEGAL. SUBROGACION VOLUNTARIA: La subrogacion voluntaria o convencional se presenta debido a dos situaciones: 1. Que nazca de un convenio que selebren el acreedor y el tercero que paga, o bien que surja de un acuerdo entre el tercero que paga y el deudor. Al analizar la subrogacion convencional que nace del acuerdo entre el acreedor primitivo y el tercero que paga no se presenta problema alguno, pues la ley faculta al acreedor para conceder al tercero que le pago los derechos y acciones que el tiene contra el deudor... Doctrinariamente se exigen algunos requisitos: A) La subrogacion debe ser expresa o sea que las partes deben de manifestar su acuerdo sin que quede duda alguna acerca de la transmision que se efectua; B) la subrogacion operara en el momento que el acreedor reciba efectivamente el pago, en este momento se faculta al tercero que paga para que pueda exigir al deudor el cumplimiento de la obligacion al menos que se trate de una obligacion condicional o que haya fijado plazo y este no se haya cumplido. Doctrinariamente se estima que no es necesario que el deudor presente su conocimiento para que opera la transmision de la obligacion. Nuestro codigo civil regula la subrogacion voluntaria o convencional en el art. 1453: " la subrogacion tiene lugar cuando el acreedor sustituye en el tercero que paga, todos los derechos, 12

acciones y garantias de la obligacion." Anteriormente se expuso que la subrogacion voluntaria puede nacer de un acuerdo de coluntades entre el tercero que paga y el deudor; es necesario explicar que el caso que se cita es meramente doctrinario, pues en nuestra legislacion al acuerdo de voluntades para subrogar entre tercero que paga y deudor se ubica como subrogacion legal. Doctrinariamente puede subrogar el deudor cuando preste a mutuo una cantidad de dinero a un tercero y hace pago al acreedor extinguiendo de esa manera la obligacion; tan solo se necesita que el mutuo conste en un documento autentico y que haya constancia de que el dinero se invirtio para pagar la deuda. En este caso, el tercero que pago subroga al acreedor en derechos y acciones. Esta figura la encontramos en el codigo civil regulada en el art. 1456; " cuando la deuda fuere pagada por el deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto, el prestamista subrogara al acreedor por minsterio de la ley, en sus derechos, si el prestamo constare en documento fehaciente en que se declare que el dinero fue prestado para el pago de la deuda" A esta clase de subrogacion que doctrinariamente se le atribuye al deudor y en nuestra legislacion a la ley, se le ha denominado subrogacion "ex mutuo" por provenir necesariamente de un contrato de esa naturaleza y que conlleva ciertos requisitos, tal el que debe constar en forma expresa y que el objeto del mutuo consiste en pagar la deuda, o sea que puede deducirse un doble efecto proveniente del mutuo: 1. que el mutuo tuvo como finalidad pagar la deuda y 2. que la deuda fue efectivamente pagada con el dinero proveniente de ese mutuo. Como se expuso la otra clase de subrogacion, ademas de la voluntaria lo constituye la subrogacion legal; en forma simplista puede decirse que es la subrogacion que concede la ley sin que exista necesariamente declaracion de los interesados, subrogando en el tercero que paga las acciones y derechos del acreedor primitivo. Nuestra legislacion contempla cinco casos expresamente regulados en el art. 1455: " la subrogacion tiene lugar por ministerio de la ley, sin necesidad de declaracion alguna de los interesados: 1. Cuando el que es acreedor paga a otro que le es preferente; ejemplo: el mencionado caso del segundo acreedor hipotecario que paga al que ocupa el primer lugar a fin de sustituirlo en el lugar que en ese momento le es preferente. 2. Cuando el tercero que paga tiene intereses juridicos en el cumplimiento de la obligacion. Ejemplo: en el caso de las obligciones que son indivisibles, el codeudor, el fiador u otro garante de la obligacion, pagaran a fin de evitar posibles ejecuciones en contra de sus patrimonios. 3. Cuando el tercero no interesado en la obligacion paga con anuencia del deudor; este inciso tercero contenido en el art. 1455 en realidad es innovador, pues a diferencias de otras legislaciones que consideran en esta figura imprecindible el tener interes juridico para que opere la subrogacion, lo elimina y no concede al tercero que paga la simple accion de reembolso, operando de lleno la subrogacion en ese tercero que hizo el pago. 4. Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia. Ejemplo: Alguno de los herederos puede tener interes en evitar problemas con el fisco, y por esarazon hacer efectivo el pago del impuesto sobre herencias legados y donaciones. El otro caso contenido en el art. 1456 y que nuestra ley reputa como subrogacion legal ya fue analizado. El art. 1457 regula el caso de un deudor solidariamente mancomunado el que hace efictivo el pago de la deuda; por ministerio de la ley se le faculta para que ejerza los derechos y acciones del acreedor en contra del 13

resto de deudores, pero a la vez se le limita en el sentido de que el echo de que haya pagado no la faculta para que haga responder al resto de deudores por la totalidad de la deuda incluyendo su parte; podra hacer efectivos los derechos y acciones del acreedor pero hasta el monto efectivo de la deuda deducido el monto de su personal obligacion. Por su parte el art. 1548 seala el caso de la subrogacion parcial : " si el subrogado lo hubiere sido solo en parte y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la totalidad del credito, el pago el pago se hara a prorrata". Como se dijo, se trata de un caso de subrogacion parcial, o sea que el tercero que pago cancelo tan solo parte de la obligacion: en este caso se subrogo parcialmente, y el acreedor primitivo le cobrara a ambos a prorrata en caso los bienes del deudor no alcancen a cubrir la deuda existente. Para finalizar lo relativo a subrogacion, a conticion expondre sus principales efectos. EFECTOS DE LA SUBROGACION: Los efectos que a continuacion se expondra, corresponden tanto a la subrogacion voluntaria como a la legal. 1. Transmision del credito, y junto con el todos sus derechos conexos y garantias; de lo anterior se colige que tiene un efecto evidentemente " traslativo" el efecto traslativo obedece a los caracteres fundamentales de la subrogacion, en el sentido que esta forma de transmision y pago no extingue la obligacion sino que la transmite, efecto que quedo plasmado al citar el contenido del art. 1453 del cod. civil. Es menester sealar ciertas limitaciones a este primer efecto: Si el tercero que paga logra obtener carta de pago por la totalidad del adeudo y efectivamente pago menos, no esta facultado para cobrarle al deudor el total; cobrara la parte proporcional pues la subrogacion no tiene caracter ESPECULATIVO y si tiene como finalidad el prestar un servicio si bien el tercero pueda en algunos casos tener interes juridico en la obligacion. 2. Con la subrogacion se produce una reduccion de la obligacion pues cuando uno de los deudores solidarios paga subrogandose, se produce una confucion entre su parte proporcional en la deuda y el paga que efectuo. En este caso, el deudor solidario que pago solo puede reclamar de sus deudores la parte que a cada uno le corresponda; este efecto limitado se encuentra contemplado en el ya citado art. 1457 de nuestro cod. civil. 3. Otro de los principales efectos de la subrogacion consiste en que los intereses del credito primitivo continuan corriendo sin que haya interrupcion. 4. En el caso de que se opere una subrogacion parcial, o sea cuando el tercero que pago solo lo hace por una parte de la obligacion, este subrogara tan solo parcialmente; en este caso la doctrina seala que el antiguo acreedor tiene derecho de preferencia sobre el tercero que paga. Al analizar nuestra legislacion podemos observar que ambos, tercero que paga y deudor, quedan en igual de circunstancias y que el cobro del resto del adeudado en caso no alcancen los bienes del deudor se hara a prorrata. o sea que el acrreedor podra exigir el cumplimiento. DACION DE PAGO GENERALIDADES En el Derecho de 0bligaciones, existe una regla, por medio de la cual el deudor tiene que cumplir con la prestacin ha que se ha obligado, entregando la misma cosa o bien prestando el servicio que se estipulo en la obligacin, a lo que se le denomina Identidad de la prestacin la doctrina seala dos excepciones fundamentales a este principio el primero se da cuando se trata de las obligaciones Alternativas y el segundo se verifica cuando el pacto expreso entre acreedor y deudor se conviene en que se puede hacer efectiva la obligacin entregando un objeto o prestando un servicio diferente al estipulado, y este segundo caso dio origen a la DACION EN PAGO, que bsicamente consiste en el acuerdo de voluntades entre el acreedor y 14

deudor, por medio del cual el primero acepta en pago del crdito una prestacin diversa a la estipulada. NATURALEZA JURDICA DE LA DACION EN PAGO Varias son las teoras la primera es la teora Tradicional que es una de las ms importantes y considera a la Dacin en pago como una modalidad del mismo. La mayora de autores y legislaciones As la consideran o sea que la Dacin viene a contribuir una excepcin al principio de la identidad de la prestacin y la Dacin en consecuencia se firma que no es realmente un pago. TEORIA DE LA NOVACION POR MEDIO DEL OBJETO Esta teora se basa en la afirmacin de que la Dacin en pago extingue la primera obligacin, pero nace otra nueva que a su vez se extingue la primera obligacin, pero nace otra nueva que a su vez se extinguen nuevamente tres operaciones simultaneas componen el anterior supuesto 1ro. Extincin de una deuda. 2da. Nacimiento de otra deuda. 3ra. Extincin de esa otra nueva deuda de inmediato. La critica de esta teora es que las partes es que las partes tienen animo de extinguir la obligacin y no de novaria. TEORIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Esta teora otorga a la Dacin los caracteres principales del contrato de compraventa, tomando el ejemplo anterior cono base, se sita al deudor como vendedor, el precio de la deuda seria la suma que se compensa con la venta que hace el deudor, y se perfeccionara el contrato en vista de que el acreedor ser el comprador que adems de comprar, habr logrado compensar la deuda. En vista de que la Dacin adquiere carcter de compraventa, ser necesario que exista capacidad de enajenar, adems de gozar de la calidad de propietario de la cosa que se enajenar, adems de gozar de la calidad de propietario de la cosa que se enajena y en consecuencia, se producirn los efectos de la compraventa tales como el saneamiento por eviccin y vicios ocultos. TEORIA MLTIPLE Consideran los exponentes de esta teora que la Dacin en pago rene los caracteres de las tres anteriores, ya que afirman que la Dacin es una modalidad del pago con efecto extintivo, pero que a diferencia de este respecto de la identidad de la prestacin el objeto se altera, afirma que hay novacin, pues se extingue una obligacin, obligacin que da origen a otra que se extingue nuevamente, y que la Dacin en pago es compraventa en virtud de que hay transmisin de dominio, toda vez que quien da la cosa otorga el dominio como si la estuviere vendiendo. TEORIA DEL CONTRATO EXINTIVO Esta teora considera a la Dacin en pago como un contrato extintivo originando del acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor que tiende a extinguir la obligacin mediante un cambio que se opera en la presentacin originaria. O sea que habr extincin de la obligacin y ala vez los caracteres del pago y de la compraventa por lo que deber hablarse de un contrato mixto, al que se aplicaran en lo que procede, las reglas de una y otra materia, o sea que no podr hablarse tan solo de pago y de encaminando a la extincin de la obligacin por lo que en lo posible se har aplicacin de las reglas de pago y compraventa. Esta naturaleza mixta hace que se le considere como un contrato encaminado a la extincin de la obligacin por lo que y a la vez los caracteres del pago y de la compraventa por lo que deber hablarse de un contrato mixto, al que se aplicaran en lo que procede, las reglas de una y otra materia, o sea que no podr hablarse tan solo de pago y de compraventa. 15

Esta naturaleza mixta hace que se le considere como un contrato en caminado a la extincin de la obligacin por lo que en lo posible se har aplicacin de las reglas del pago que se un medio extintivo por excelencia, adems su carcter mixto hace presumir que el acuerdo de liberacin del deudor se basa en una entrega efectiva que hace que la cosa al acreedor y en consecuencia, la traslacin de dominio har que se apliquen las reglas de la compraventa ya que se trata de una enajenacin onerosa en el sentido en el que el precio se presenta por la deuda que es su equivalente. NUESTRO CODIGO CIVIL no regula la Dacin en pago, sin embargo al analizar ciertos artculos veo que si la admite, figura que a mi criterio si debiese de regularla pues creo que es ms funcional que el pago por cesin de bienes. EFECTOS DE LA Dacin EN PAGO 1ro. Existe una extincin definitiva de la obligacin primitiva, ya que el acuerdo de voluntades en que el acreedor presto su consentimiento opera la mencionada extincin, pese a que transitoriamente existe una nueva obligacin que se extingue de inmediato. 2do. Al extinguirse la obligacin principal se extingue con l las accesorias y las garantas que la aseguraban. 3ro. El caso en el que el acreedor sufra la perdida de la cosa que se le dio por eviccin o por vicios ocultos, podr ejercitar las acciones que correspondan al comprador en vista de la naturaleza mixta de esta figura que se ubica a la vez de contrato extintivo como compraventa. DIFERENCIAS ENTRE LA Dacin EN PAGO CON LA CESION DE BIENES Estas diferencias son las que yo puedo encontrar entre estas dos figuras: 1ro. En la Dacin en pago no se necesita que el deudor se encuentre en estado de insolvencias y tampoco es necesario que haya pluralidad de acreedores, las dos caractersticas apuntadas son necesarias en la cesin de bienes, pudindose agregar que la Dacin a diferencia de la cesin no se extiende a la totalidad del patrimonio del deudor. 2do. La Dacin se manifiesta por una efectiva transmisin de la propiedad, la que tiene carcter definitivo, mientras que en la cesin, no se concede a los acreedores dominio, si no solo la posesin acompaada de la facultad de enajenarlos y con el producto satisfacer su crdito. 3ro. La Dacin en pago extingue por completo la obligacin, mientras que la cesin libera al deudor a menos que exista pacto en contrario de responsabilidad, en cuanto a la cuanta a que ascienden los bienes cedidos. Federico Puig Pea: Concepta a la Dacin en pago: Exponiendo Que es el acto en cuya virtud el deudor entrega voluntariamente una cosa diversa de la estipulada al acreedor quien consiente en recibirla (Federico Puig Pea), compendio de derecho civil espaol, tomo III, obligaciones y contratos. Pagina 344. ). de este concepto se pueden extraer tres caractersticas, 1ro. La entrega del deudor de una cosa distinta, de aquella que efectivamente tenia que entregar, puede haber Dacin en pago, no solo cuando se entreguen objetos corporales diferentes, pueden entregarse tambin derechos y crditos que puedan tenerse en contra de un tercero, en este caso la entrega del crdito extingue de inmediato la obligacin en vista de que el acreedor recibe este en lugar de pago. 2do. La entrega de cosa distinta se rige bsicamente por un convenio de voluntades entre acreedor y deudor. 3ro. Se pacta la posibilidad de entregar cosa diferente, en vista de que se pacta a post teoriori por acuerdo entre las partes, la obligacin se puede satisfacer entregando cosa diferente. V.5 ANALISIS DEL CODIGO CIVIL DE LOS ARTICULOS QUE ADMITEN LA Dacin EN PAGO. 16

Para finalizar el presente capitulo analizo los artculos del cdigo civil que a mi juicio, si bien no regular expresamente esta figura, la admite. Articulo 1386, de las normas relativas al pago, no se puede al acreedor a aceptar cosa distinta de la que se debe aunque el valor de la ofrecida sea mayor. Salvo disposicin especial de la ley nos indica que no se puede obligar al acreedor, dicha norma no tiene carcter prohibitivo absoluto en vista de que si de la voluntad del acreedor se manifiesta en consentir la entrega de cosa distinta, el deudor podr entregarle cosa diferente a la convenida y de esa manera cumplir con la obligacin. Articulo 1396. lo relativo al pago que tiene que hacerse en moneda extranjera: si el pago tuviera que hacerse en moneda extranjera cumplir el deudor con entregar su equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio que rija en la plaza el da de pago. En este caso nuestra legislacin prev un caso de Dacin legal pues faculta expresamente al deudor para que cumpla entregando moneda diferente a la que originalmente se habra obligado a entregar. Articulo 1397, relativo al pago en especie si el pago tuviere que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la misma cantidad y calidad, el deudor satisfar el valor que la cosa tenga en el tiempo y lugar sealado para el pago, salvo que se haya fijado precio al celebrarse el contrato. Este es otro caso que admite la Dacin el cdigo civil, ya que expresamente faculta al deudor que se encuentra en imposibilidad de entregar la misma cantidad y calidad a que se hubiera obligado, a sea que se lleva acabo una Dacin de dinero. Articulo 1478, que nos haba de la novacin hay novacion cuando deudor y acreedor alteran sustancialmente del nuevo convento a que la antigua y la nueva obligacin sean de todo puntos incompatibles. La diferencia entre ambas figuras estribe en la rapidez, pues mientras que en la novacion la nueva obligacin que sustituyo a la primitiva subsistente en la Dacin se extingue Instantneamente. Hago esta distincin para que la novacion tal y como aparece regulada en nuestro cdigo civil, se prestara a se interpretada como una y los artculos del 1543 al 1573 que se refieren al saneamiento serian aplicables a la Dacin de pago. EL PAGO El pago es el cumplimiento de la obligacin, cualquiera que sea el objeto de esta, se paga dando una cosa, prestando un servicio u observando la abstencin objeto de una obligacin, trtese de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer. El pago es el efecto normal de toda obligacin y, adems la forma natural de extinguirla, la relacin jurdica fenece y se agota con su cumplimiento. El pago aplaca al acreedor al satisfacerle su inters. QUIEN PUEDE PAGAR Cualquier persona puede pagar, salvo en el caso de las obligaciones concertadas en consideracin a la persona del deudor o a sus habilidades particulares ( las llamadas intuiti personae ) , en las que el cumplimiento debe realizarse precisamente por el obligado. Es ms comn hallar esta clase de obligaciones entre las que tienen por objeto hacer: si usted contrata a un brillante cirujano para que practique una intervencin quirrgica, ser este deudor quien deber realizar la prestacin de hecho; usted no convendra en admitir que otro cualquiera lo hiciera por el y en el lugar, ni ello podra serle impuesto. Con excepcin de las obligaciones intuitu personae , las dems pueden ser pagadas y extinguidas por cualquiera, aunque las consecuencias que se producen por el deudor o por su representante legal, la consecuencia solo ser extinguir la obligacin . el pago puede ser hecho por el mismo deudor por sus representantes o por cualquiera otra persona que tenga inters jurdico en el cumplimiento de la obligacin 17

(articulo 2065 del c.c.). PAGO EFECTUADO POR UN TERCERO Puede realizarse por un tercero: El pago del terreno con inters jurdico en el cumplimiento de la obligacin tiene el efecto de provocar la subrogacin o sustitucin del acreedor por el tercero que paga, quien toma el sitio de aquel en la relacin jurdica (artculos 2058 y 2059; ver infra, Transmisin de obligaciones, capitulo 18). El pago del terreno con el consentimiento expreso o presunto del deudor puede tambin hacerse por un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligacin que obre con consentimiento expreso o presunto del deudor (articulo 2069 del C.C.). Extingue la obligacin y tiene el efecto del mandato. en el caso del articulo 2066 se observaran las disposiciones relativas al mandato (articulo 2069). El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que este le encarga . (Articulo 2546). El tercero que paga, considerado como mandatario (apoderado) podr recobrar el valor entregado, sus intereses, y, salvo pacto en contrario honorarios por sus servicios (articulo2577, prrafo II y 2549 del C.C.). Tendrn para ello la accin de mandato. el pago del tercero, ignorndolo el deudor (articulo2067) Extingue la obligacin y adems tiene los efectos de una gestin de negocios. En el caso del articulo 2067, el que hizo el pago solo tendr derecho de reclamar al deudor la cantidad que hubiere pagado al acreedor si este consinti en recibir menor suma que la debida (articulo 2070). El tercero solvens podr recobrar lo pagado mediante el ejercicio de una accin de gestin de negocios; Deben pagarse al gestor los gastos necesarios que hubiere hecho en el ejercicio de su cargo y los intereses legales correspondientes, pero no tiene derecho de cobrar retribucin por el desempeo de la gestin. (Articulo 1904). Pago del tercero contra la voluntad del deudor. Puede, por ultimo, hacerle contra la voluntad del deudor (articulo 2068). Tiene las caractersticas de una gestin anormal cuando aprovecha al dueo (articulo 1905). O de su hecho ilcito si no lo aprovecha (articulo 1899). El gestor que se encarga de un asunto contra la expresa voluntad del dueo, si este se aprovecha del beneficio de la gestin, tiene obligacin de pagar a aquel el importe de los gastos, hasta donde alcancen los beneficios, a no ser que la gestin hubiera tenido por objeto librar al dueo de un deber impuesto en inters publico. En cuyo caso debe pagar todos los gastos necesarios hechos. (Articulo 1905). Si la gestin se ejecuta contra la voluntad real o presunta del dueo, el gestor debe reparar los daos y perjuicios que resulten a aquel, aunque no haya incurrido en falta . (Articulo 1899). A QUIEN SE DEBE PAGAR Al acreedor o a aquel sealado por la ley para recibir el pago en su nombre o en su lugar. (MARTY). Normalmente, el pago se debe hacer al acreedor o a su representante)articulo 2073). Mas, hay ocasiones en las cuales el acreedor o el agravado o ha sido desapoderado de su crdito (crdito dado en garanta, crdito embargado). Y el pago no deber hacerse al acreedor, sino a quien, en vez del acreedor, esta facultado legalmente para poseer el crdito. No es valido el pago hecho al acreedor por el deudor despus de habrsele ordenado judicialmente la retencin de la deuda articulo 2077). Hay ocasiones en que el verdadero acreedor es desconocido y existe un acreedor aparente, conocido, y el pago efectuado de buena fe, a este, surtir efectos liberatorios para el deudor. El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesin del crdito liberara al deudor (articulo 2076). Hay casos, por ultimo, en los cuales 18

el acreedor decide que el pago se haga a un tercero (articulo 2074). Si se hace en cumplimiento de tales instrucciones, ser plenamente valido y liberatorio. Cuando el acreedor es un incapaz, deber pagrsele por conducto de su representante legal, pero sise hiciere personalmente a aquel, ser liberatorio solo en lo que corresponda al enriquecimiento recibido ( y esto, por efecto de la nulidad del pago derivadas de la falta de capacidad del accipiens y, adems, por aplicaciones del principio del enriquecimiento sin causa). Tal pago, pues, ser valido solo en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. (Articulo2075). Aplicando el mismo principio el pago realizado a cualquier tercero, ser valido en lo que aproveche al acreedor. QUE SE DEBE PAGAR Pues precisamente la cosa, hecho o abstencin que es objeto de la obligacin; as cono el total de ella (la cosa idntica en su integridad), este principio es el de la identidad en la sustancia del pago. El acreedor no puede ser compelido a recibir algo diverso de aquello que se objeto de la obligacin, aunque fuera de mayor valor. El acreedor tampoco puede ser forzado a recibir solamente parte del objeto de la obligacin si este debi ser entregado en su totalidad. El pago parcial solo es posible: a) si as se convino, o, b) si una parte es liquidad y la otra no, Deuda liquida es aquella cuya cuanta es determinada o determinable en 9 das. El pago deber hacerse del modo que se hubiere pactado, y nunca podr hacerse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o de disposicin de la ley . Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte liquida y otra ilquida, podr exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda (articulo 2078). CUANDO SE DEBE PAGAR Depende de que se haya pactado o no el momento del pago, si se estipulo cuando, ser exigible en la oportunidad convenida, ya sea en el acto, o al vencimiento del plazo suspensivo, o bien al vencimiento de la condicin sus perciba. Si no se convino el momento del pago, entonces se impone distinguir si la obligacin es de dar o de hacer, y, si es obligacin de dar, ser exigible 30 das despus de la interpretacin que se haga al deudor. Este es un requerimiento de pago, ora judicial, ora extra judicial ante el notario o dos testigos, que el acreedor hace a su deudor. Si, por otra parte, la obligacin es de hacer, ser exigible cuando lo pida el acreedor, siempre que hubiere transcurrido el tiempo necesario para su cumplimiento del tipo de hecho particular en que consiste el objeto de la obligacin. Al respecto, el articulo 2080 dice si no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago y se trata de obligaciones de dar, no podr el acreedor exigirlo sino despus de los treinta das siguientes a la interpelacin que se haga, en forma judicial ya en los extrajudicial, ante un notario o ante dos testigos, tratndose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obligacin. DONDE DEBE EFECTUARSE EL PAGO PRIMERO: En donde se haya convenido, si hubiere varios domicilios mencionados el acreedor escoge. SEGUNDO: A falta de convenio, en el domicilio del deudor (articulo 2082). Sin embargo: sise trata de pago relativo a un inmueble, el pago deber hacerse en este (articulo 2083) y, si el pago se refiere al precio de alguna cosa, deber hacerse en el sitio en que se entrega esta. (Articulo 2084). GASTOS DE PAGO 19

Estos gastos van por cuenta del deudor, Salvo pacto contrario (articulo 2086). REQUISITOS DE UN PAGO VALIDO El pago debe hacerse con una cosa propia . si se paga con una ajena, el pago es nulo, a menos que se trate de dinero u otra cosa fungible que fuere consumida de buena fe por el accipiens (articulo 2087). IMPUTACION DEL PAGO. Cuando el deudor tuviere varias deudas frente a un mismo acreedor, y todas ellas tuvieren el mismo objeto fungible, el deudor tiene la facultad de declarar, al momento de pagar, a cul de las deudas desea atribuir o imputar el pago efectuado. Si el deudor descuidara hacer la imputacin, la Ley aplicar a la deuda ms onerosa el pago efectuado, o a la ms antigua si todas fueren igualmente onerosas. Si son tan onerosas y antiguas, a todas ellas se aplicar el pago proporcin a su cuanta, a prorrata. Es ms onerosa la deuda que sea ms gravosa para el deudor la que sea ms desventajosa en el sentido econmico y es ms antigua la que fue primeramente exigible. PRESUNCIONES DE PAGO. De gran utilidad prctica, la Ley establece varias presunciones juris tantum: La posesin del ttulo del crdito por el deudor hace presumir el pago de la deuda constante en aqul. El pago del capital hace presumir el pago de los intereses, a menos que se hiciere reserva expresa de los mismos. La demostracin del pago del ltimo abono, a una deuda de tracto sucesivo, hace presumir el pago de las pensiones anteriores. Se apoyan tales presunciones en la conducta habitual de los acreedores, quienes, normalmente, no entregan el ttulo de la deuda si no se les pag, ni reciben abonos al capital si no cobraron previamente los rditos. No reciben el pago de pensiones o abonos posteriores si no les han sido pagadas las anteriores. Sin embargo, el acreedor puede demostrar que la realidad es otra y que la presuncin es inexacta. Las presunciones anteriores admiten prueba en contrario (son juris tantum). (Las que no admiten demostracin contra ellas se denominan de juris et de jure). EL PAGO DE DEUDAS DE DINERO. Objeto del pago. El nominalismo y el valorismo. Si el objeto de las obligaciones es dinero, el deudor deber cumplirlas entregando dinero en su integridad. Pero, si el pago debe hacerse a cierto plazo (trmino suspensivo) bastar que se entregue la suma nominal de dinero referida en la obligacin? O el deudor deber entregar una cantidad que represente el valor real de la cifra concebida en la obligacin? EJEMPLO: Usted me dio en mutuo cien mil quetzales en el ao de 1980 para devolvrselos en 1983. Al cumplir mi obligacin de restituir bastar que le entregue la suma nominal mencionada? O por el contrario, en vez de ello ser necesario que yo le devuelva una cantidad de dinero que equivalga al valor real de los cien mil quetzales que recib? El asunto tiene actualidad porque a resultas de la inflacin, la moneda se ha depreciado y el dinero ha menguado su valor en curso, su valor adquisitivo de cambio. Efectivamente, se poda adquirir muchas cosas 20

ms con cien mil quetzales en 1980 que en 1983. El problema admite ambas soluciones, segn la tesis que sustente: Si debo restituir solo la cifra concebida en su cuantificacin nominal (recib cien mil y devuelvo cien mil) es que se ha aceptado el nominalismo. Si mi obligacin se extiende a restituir una suma cuyo poder de compra equivalga al que tena la cantidad mutuada al momento de ser constituido el prstamo, una suma de dinero suficiente para adquirir los bienes que la suma mutuada representaba en el cambio al celebrarse el mutuo, se postula la teora valorista o realista. LOS DIVERSOS VALORES DEL DINERO. Para comprender cabalmente los anteriores conceptos es conveniente recordar que del dinero se puede predicar tres especies de valor: Puede tener valor intrnseco, si la materia con la cual ha sido elaborado posee por s utilidad o propiedad para el cambio por otros bienes (que es independiente del que le asigne la Ley); las monedas de plata de cien pesos acuadas en 1976, pronto se cotizaron en un precio superior a su valor nominal y, en razn de la Ley de Gresham, salieron en breve de la circulacin (s pudiere considerarse circulacin su acaparamiento por empleados bancarios y gente con ellos relacionada, que desde luego los absorbieron y atesoraron). As, la moneda acuada en metales preciosos vale, tanto por ser signo representativo de bienes legalmente reconocido, como por la materia con que fue elaborada, que posee una aptitud para el cambio de mercancas. El dinero con valor intrnseco sigue conservando su utilidad para obtener satisfactores aunque la ley lo retire de la circulacin o deje de circular por su atesoramiento. Tiene valor en curso que es en su poder liberatorio real en el cambio, es su valor adquisitivo en un momento dado: se trata por consiguiente de una valor reflejo, no intrnseco, derivado de una realidad econmica (Hernndez Gil). Tiene un valor nominal, que es el que le asigna el Estado y queda representado en una cifra numrica. EJEMPLO: La moneda mexicana de oro llamada Centenario tiene alto valor intrnseco (vale por el metal precioso con que fue acuada); posee, no obstante estar fuera de la circulacin como dinero, un valor en curso estable o acaso creciente; y su valor nominal cuando circul era de cincuenta pesos. Inversamente un billete del Banco de Guatemala, de cien quetzales: Carece por completo de valor intrnseco. Tiene un valor en curso menguante, progresivamente menor por efectos de la inflacin. Tiene valor nominal de cien quetzales. El nominalismo atiende solo al valor nominal del dinero. El valorismo o realismo persigue que se restituya el mismo valor en curso que tena la moneda al concertar la obligacin. Los acreedores de dinero cuyo crdito es exigible a cierto plazo, se han preocupado (sobre todo en pocas de inflacin), de alcanzar un pago que tenga el valor esperado. La posicin valorista o realista protege a los acreedores de dinero al permitirles exigir la moneda que represente el valor de la deuda no el nmero o cifra de la deuda. Cuando entre en las monedas de curso corriente de un determinado pas, haya alguna que posea valor 21

intrnseco, los acreedores procurarn estipular que el pago de sus crditos les sea efectuado en esa especie de moneda, con exclusin de cualquiera otra. Tal estipulacin ser permitida si el rgimen legal en vigor postula el criterio valorista (como ocurri con el Cdigo Civil Mexicano de 1884) pero la estipulacin ser nula y estril ante un sistema legal que proclame el nominalismo, como el mexicano a partir de la Ley Monetaria Mexicana de 1905). La moneda intrnsecamente valiosa es un instrumento til para alcanzar los fines del valorismo, porque, antes que depreciarse, suele incrementar su valor al transcurso del tiempo. LEGISLACIN MEXICANA DE LAS DEUDAS DE DINERO. Como digo nuestras leyes han adoptado sucesivamente los dos principios: El Cdigo Civil Mexicano de 1884 consagr el valorismo o realismo, llevando el principio de la identidad de la substancia en el pago (pagar precisamente la cosa convenida) al extremo de que se entregara la especie de moneda convenida. El artculo 1453 deca Las prestaciones de dinero se harn en la especie de moneda convenida, y, si esto no fuere posible, en la cantidad de moneda corriente que corresponda al valor real de la moneda debida. El prstamo de dinero efectuado en monedas de oro deba ser pagado en ese signo dinerario y no en otro alguno; y si no fuere posible su adquisicin, el deudor debera pagar en moneda corriente por el valor real de la moneda debida en el momento del pago. La ley monetaria de 1905 cambi al nominalismo, al preceptuar que cualquiera obligacin de dinero se pagara en moneda del curso legal por su valor nominal. El artculo 20 dice: La obligacin de pagar cualquier suma en moneda mexicana se solventa entregando monedas de cuo corriente por el valor que representan. Dicho criterio ha sido mantenido por la Ley Monetaria del 25 de julio de 1931 (y las sucesivas de 1935 y 1950). As como por el Cdigo Civil de 1928. La primera determina en el artculo 7, que La obligacin de pagar cualquier suma en moneda mexicana se solventar entregando por su valor nominal, y hasta el lmite de su respectivo poder liberatorio, billetes del Banco de Mxico o monedas metlicas de curso legal. El Cdigo Civil reitera este principio en el artculo 2389: Consistiendo el prstamo en dinero, pagar el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida conforme a la Ley Monetaria vigente al tiempo de hacerse el pago, sin que esta prescripcin sea renunciable. Si se pacta que el pago debe hacerse en moneda extranjera, la alteracin que sta experimente en valor ser en dao o beneficio del mutuario. LAS DEUDAS CONCEBIDAS EN MONEDA EXTRANJERA. Captulo aparte merece la consideracin de las deudas concertadas en moneda extranjera, las que, de acuerdo a la opinin dominante tienen validez y deber ser cumplidas entregando moneda nacional al tipo de cambio prevaleciente en el momento del pago. Solucin tan general y simplista es inexacta como demuestra Jos Luis Andrade en su interesante Tesis recepcional de Licenciado en Derecho (Compraventa en que se pacta el precio en moneda extranjera, Facultad de Derecho UNAM, 1979). La legislacin mexicana ha asumido diversas actitudes respecto a las obligaciones de moneda extranjera, a travs de la historia reciente: La Ley Monetaria de 1905 prescribi que la moneda extranjera no tiene curso legal en la repblica salvo los casos en que la Ley determine expresamente otra cosa (artculo 22). Pero en 1918, el Presidente Carranza provisto de facultades extraordinarias, decret reformas a la Ley Monetaria derogatorias del precepto trascrito, que atribuyeron curso corriente a la moneda de oro extranjera, al tipo que fijara la Secretara de Hacienda (artculos 2 y 3) y permitieron la estipulacin de 22

adeudos en divisas para ser cumplidos en especie o en moneda nacional a la equivalencia que corresponda (artculo 4). La Ley Monetaria de 1931 restableci la prohibicin del curso de la moneda extranjera, y a rengln abierto preceptu, que las obligaciones en moneda extranjera contradas dentro o fuera de la Repblica para ser cumplidas en sta, se solventarn entregando el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que deba hacerse el pago (... y fecha en que se haga el pago modific la Ley de 1935) (artculo 8). La aparente incongruencia entre prohibir el curso de la moneda extranjera y regular el pago de obligaciones contradas en esa especie, fue aclarada por el propio legislador en la Exposicin de Motivos de la Ley Monetaria, donde reiter que todas las obligaciones deberan ser concertadas en moneda nacional a excepcin de las que hubieren sido contradas en razn del comercio internacional, nico caso que justifica su celebracin: Todas las obligaciones en consecuencia, que en el futuro se contraigan, quedarn estipuladas en pesos mexicanos, salvo aquellas que, impuestas por el comercio internacional deban estipularse en moneda extranjera, a cuyo respecto el proyecto de la Ley mantiene la prohibicin que es ordinaria en estos casos y que la Ley de 1905 estableci expresamente, declarando que la moneda extranjera no tendr curso legal en la repblica y que las obligaciones que se contraigan en esa moneda sern pagaderas en moneda legal al tipo de cambio del lugar y fecha en que la obligacin deba solventarse. Y explica el legislador su decisin motivada por El problema de los cambios, ya muy grave en s mismo, se ha duplicado con un problema interior particularmente agudo, porque en vez de afectar solamente, de un modo directo, a los importadores o a los deudores al extranjero, afecta tambin, por las circunstancias dichas, a los deudores en moneda nacional pues La persistencia de las fluctuaciones en los cambios internacionales y su influencia en el valor de la moneda de plata en relacin con el oro, y la acusada tendencia al aumento de esas fluctuaciones, creando o fomentando la desconfianza general en la situacin, han hecho que, ya no por necesidad material de cubrir adeudos con el exterior, sino por previsin y por desconfianza en la situacin del pas, aumente en Mxico la demanda de divisas extranjeras, acrecentndose con ello la necesidad de exportar oro y, por ende, encareciendo cada vez ms esa especie. Apoyado en tales argumentos Jos Luis Andrade sostiene la nulidad de las convenciones que creen obligaciones de pago en moneda extranjera. Y no veo cmo o por qu pudiera sostenerse lo contrario, ante la interpretacin legislativa contenida en la Exposicin de Motivos de la Ley, y el recrudecimiento actual de la situacin que constituy su fuente racional, concretada en la misma exposicin de motivos como persistencia de las fluctuaciones en los cambios internacionales y su influencia en el valor de la moneda... que ha creado o fomentado la desconfianza general en la situacin y ha provocado que ya no por necesidad material de cubrir adeudos con el exterior, sino por previsin y por desconfianza en la situacin del pas, aumente en Mxico la demanda de divisas extranjeras palabras que parecen haber sido escritas en esta hora y no en 1931, porque describen la situacin actual. Si el legislador ved el curso de la moneda extranjera y autoriz la concrecin de obligaciones en divisas solamente para los contratos internacionales, a fin de evitar el aumento innecesario de la demanda interna de divisas y la exportacin de oro, y adems proteger a los deudores en moneda nacional; y si, por otra parte, declar la nulidad de toda estipulacin contraria (artculo 9 de la Ley), es obvio que las obligaciones contradas con motivo del trfico interno, en moneda extranjera, para precaverse de la inflacin, por previsin y desconfianza en la situacin del pas, son nulas. Tal es el indudable espritu de la Ley Monetaria, la cual deslinda el alcance del artculo 2389 del Cdigo Civil Mexicano, que para su aplicacin remite a aquella disposicin. Como al entrar en vigor la Ley Monetaria de 1931 estaba autorizado el curso de la moneda extranjera por el Decreto Ley de 1918 derogatorio del artculo 22 de la Ley de 1905, el artculo 4, transitorio de aquella ley 23

determin, en armona y congruencia con las conclusiones antes resumidas, que los crditos contrados en moneda extranjera antes de la vigencia de la ley (en base al decreto de 1918) seran pagados conforme al artculo 8 (en moneda nacional al tipo de cambio operante) a menos que se demostrara que la negociacin fue en realidad efectuada en moneda mexicana y que su referencia a divisas no tuvo justificacin legtima. El artculo 4 transitorio dice as: Las obligaciones de pago en moneda extranjera, contradas dentro de la Repblica, para ser cumplidas en la misma, se solventarn en los trminos del artculo 8 de la propia Ley, a menos que el deudor demuestre, tratndose de operaciones de prstamo, que la moneda recibida por l, del acreedor, fue moneda nacional de cualquier clase o que, tratndose de otras operaciones, la moneda en que se contrajo originalmente la obligacin fue moneda nacional de cualquier especie, casos en los cuales las obligaciones deben solventarse, en moneda nacional, en los trminos de los artculos 4 y 5 de dicha ley, al tipo que se hubiese tomado en cuenta al efectuarse la operacin para hacer la conversin de la moneda nacional recibida a la moneda extranjera o, si no es posible fijar este tipo, a la paridad legal. En sntesis de lo anterior resulta que, conforme al rgimen instituido por la Ley Monetaria Mexicana en vigor (que reitera en la especie las disposiciones de la de 1931): Las obligaciones concebidas en moneda extranjera con motivo del trfico jurdico interno, son nulas absolutamente. Esto es, que slo sern vlidas cuando entraen operaciones impuestas por el comercio internacional (artculos 8 y 9 de la ley). Las obligaciones en moneda extranjera autorizadas por causa de comercio exterior, sern pagadas en moneda nacional en la proporcin que corresponda conforme el tipo de cambio en vigor al momento de hacerse el pago (artculo 8 de la ley). Las obligaciones en moneda extranjera contradas en la poca del rgimen del libre curso (de 1918 hasta 1931) sern solventadas conforme el principio anterior (por su equivalente en moneda nacional al momento del pago) a menos que el deudor demostrara que la operacin se concibi y ejecut realmente en pesos mexicanos y su conversin a moneda extranjera no fue justificada, en cuyo caso se cubrirn en moneda nacional, al tipo operado al efectuarse la indebida conversin o a la paridad legal existente al celebrarse el acto jurdico (artculo 4 transitorio de la Ley Monetaria Mexicana de 1931, actualmente 9 transitorio). No obstante lo anterior, debo reconocer que en la prctica las autoridades y la doctrina prevaleciente han decidido ignorar el sentido de la Ley Monetaria y admitir la validez de las obligaciones concebidas en divisas. Dice al respecto Francisco Borja Martnez que si bien la moneda extranjera carece de `curso legal' dentro de la repblica, las obligaciones contradas en tal medio de pago tienen plena validez jurdica, reconocida en numerosas disposiciones legales. Asimismo, las operaciones en moneda extranjera se encuentran aceptadas expresamente en diversas normas reglamentarias, principalmente aquellas que se dictan en ejercicio de facultades de regulacin monetaria, crediticia y cambiaria, previstas en la Ley; caso de las circulares del Banco de Mxico a las instituciones de crdito del pas. A mayor abundamiento la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha reiterado que, en territorio mexicano, pueden contraerse obligaciones en moneda extranjera. Todo lo cual lleva a cuestionar la eficacia de esas leyes (anteriores a la Ley Monetaria), de tales circulares bancarias y de la misma jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (que puede obviamente rectificar sus decisiones) pues la Ley Monetaria de 1950 (que reitera las disposiciones y los principios econmico jurdicos de la Ley Monetaria de 1931, y sigue atada a sus fuentes histricas), es una norma de indudable orden pblico que debe forzosamente ser observada so pena de la insalvable nulidad absoluta de 24

cualesquiera actos efectuados contra su letra y espritu. La solucin apuntada no slo es la apropiada en estricta ortodoxia jurdica, sino la ms conveniente para el beneficio del Pas, que no puede sacrificar su inters a la satisfaccin de los acreedores o a la preservacin de los capitales privados. Borja Martnez considera tambin indeseables las obligaciones en moneda extranjera, pues la generalizacin de esos pactos va en detrimento del poder liberatorio que la Ley confiere al peso y convendra limitar las posibilidades legales de contraer obligaciones en moneda extranjera, permitindoles en los negocios que as lo justifiquen; caso de ciertas obligaciones, vinculadas a transacciones internacionales... Ya hemos visto que estn legalmente limitadas precisamente en el sentido indicado. LAS CLUSULAS DE ESTABILIZACIN MONETARIA. Adems de la clusula de pago en moneda extranjera, existen otros medios de prevencin contra la desvalorizacin monetaria, apoyados en la libertad de las convenciones y en la fuerza obligatoria del contrato, consistentes en estipulaciones de reajuste de los adeudos a las que se conoce como CLUSULAS DE ESTABILIZACIN O CORRECCIN MONETARIA. Aunque su empleo es bastante antiguo, en el siglo presente han adquirido amplio desarrollo, tanto en Europa como estela econmica de las grandes guerras, como, ms recientemente, en algunos pases sudamericanos, a resultas de la aguda inflacin en que est inmersa su economa. En dichos lugares, la prctica jurdica y la legislacin han dado vida a una gran variedad de mecanismos de ajuste al importe de las sumas dinerarias adeudadas como objeto de contrato de tracto sucesivo o a plazo, a fin de garantizar a los acreedores la adquisicin del valor de la prestacin esperada; mecanismos de revaloracin que en ocasiones mantienen el equilibrio del contrato y en otras arrojan todo el peso de la inflacin sobre la parte dbil, que es el deudor. En Mxico solo se han presentado altas tasas de inflacin en los ltimos aos, por lo que es previsible la generalizacin de dichas clusulas en el futuro, como se controlara en breve plazo el fenmeno econmico y la desvalorizacin de los signos monetarios que es su manifestacin y consecuencia. Por tales motivos, es de gran trascendencia en el momento presente el estudio y la regulacin jurdica de las clusulas de estabilizacin de las obligaciones pecuniarias, tarea que corresponde realizar a la Doctrina, a la Jurisprudencia y a la legislacin, y que apenas puede ser rozado en un libro de texto. Deber hacerse la enumeracin o relacin de los diversos instrumentos de ajustabilidad, y despus su discriminacin y enjuiciamiento, para establecer si son lcitos y convenientes o para subrayar su saludable anulacin por contrariar al orden pblico. a) Relacin de las clusulas de estabilizacin. Siguiendo a Jorge Lpez Santa Mara, los mecanismos de correccin monetaria se dividen en dos grandes tipos: las clusulas monetarias y las clusulas no monetarias o econmicas. Entre las primeras se encuentran: a) las clusulas oro, b) las clusulas valor oro, c) las clusulas de moneda extranjera y d) las clusulas de valor moneda extranjera. Las no monetarias son: e) las clusulas mercadera, f) las clusulas valor mercadera y g) las indiciales o segn ndices. Usemos un mismo ejemplo para diferenciar y explicar el contenido de tales estipulaciones: Usted me presta servicios profesionales de abogado y en pago de los mismos estipulo que: 25

 yo habr de darle dentro de dos meses cien gramos de oro puro. O el precio que tengan entonces, en moneda nacional los cien gramos de oro puro. O doscientos dlares. O el equivalente en moneda nacional de doscientos dlares. Y en tales supuestos estamos frente a las clusulas monetarias. En vez de ello, podramos convenir: que le pagar con quinientos kilogramos de trigo o doscientos litros de leche. O en moneda nacional por el precio que tengan las mercaderas indicadas al momento del pago. Por ltimo, el adeudo se determina en cierta suma de quetzales (50 000.00 quetzales) que se incrementar en proporcin a la diferencia de precio que se opere en algn indicador como: Los materiales de construccin, el salario mnimo, el ndice de precios al consumidor elaborado por el Banco de Guatemala, o las utilidades de cierta empresa, etc., para adecuar el monto del adeudo a las diferencias del ndice adoptado, y as: Si los materiales de construccin aumentaron un 20% entre la celebracin del contrato y su cumplimiento, mi adeudo aumentar en la misma proporcin y deber pagarle Q. 60 000.00 y si el ndice de precios al consumidor (promedio del costo de la vida por referencia a los productos bsicos) creci en un 10% en el mismo lapso y tal fue el punto de referencia contractualmente elegido para el ajuste, mi adeudo ser pagado con Q. 55 000.00, y as en cada caso. En contraste, si en nuestro contrato no hubiremos estipulado ninguna clusula de estabilizacin, y qued obligado a pagarle Q. 50 000.00, me libero de mi deuda entregndole la cantidad indicada en la moneda que tenga curso corriente en el momento del pago, siendo obvio que entonces los efectos de la depreciacin de la moneda se reflejarn y gravitarn sobre usted que es mi acreedor. El reajuste de los adeudos, puede provenir tambin de la Ley, que prevea mediante reglas generales la revalorizacin de las deudas en ciertos supuestos, para alcanzar la plena equivalencia entre las prestaciones contractuales y/o la satisfaccin de la justa pretensin del acreedor. Y en tal caso, se ajustarn todas las deudas de dinero, ya tengan por fuente el contrato (compraventa, arrendamiento renta, vitalicia, etc.) u otro hecho jurdico (as la responsabilidad por hecho ilcito, enriquecimiento sin causa o pago de gastos tiles de gestin de negocios, etc.). Cul es la situacin prevaleciente en Mxico? Son vlidas dichas clusulas? No existe una actitud claramente definida en la Doctrina y en la Jurisprudencia, y as, mientras se admite la validez de los adeudos en moneda extranjera pese a su evidente nulidad por disposicin legal de orden pblico, la Suprema Corte de Justicia ha declarado la nulidad de clusulas de ajuste estipuladas en contratos de arrendamiento, porque contravienen el orden pblico y el inters social pues crean desconfianza en el valor del peso y producen efectos inflacionarios. Borja Martnez, opina que a imitacin de la Jurisprudencia Francesa debera distinguirse si las clusulas obedecen al propsito de sustraerse a la instabilidad monetaria o si se originan en razones tendientes a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo para ello equitativas las prestaciones que en l se pacten pues en el primer supuesto la obligacin sera nula y en el segundo eficaz. Y en efecto, en el estado actual del Derecho, el anlisis de la licitud en el objeto motivo o fin de las clusulas, determinar su ineficacia o validez. En este punto el intrprete deber ser muy cuidadoso para decidir cules clusulas tienen un motivo o fin 26

contrario al orden pblica y cuales otras no lo afectan, a fin de alcanzar soluciones firmes y seguras que protejan justa y equitativamente los intereses presentes en el dilema: el inters del acreedor de dinero que por efecto de la inflacin y la Ley nominalista va a recibir una prestacin depreciada que no corresponde a su expectativa y que por ello se atuvo a la estipulacin de una clusula de reajuste; y el inters social que se cifra en la confianza pblica en el valor de la moneda, en la contencin del proceso inflacionario y en la proteccin de los dbiles contractuales. Y si bien es deseable evitar la frustracin de los acreedores, respetar el principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos, propugnar la equivalencia de las prestaciones y suprimir el imprevisto e inocuo beneficio consistente en el pago con moneda depreciada, todo lo cual conduce al apoyo de las medidas estabilizadoras. Por otra parte , es imperativo alcanzar un comportamiento ms sano de la economa del pas y suprimir toda medida que fomente la inflacin; disear una poltica jurdica que fortalezca el valor de la moneda y la confianza pblica en el signo; y tutelar los intereses de los dbiles como saludable y segura va a la paz social, pues si el Derecho no pone coto a la estipulacin de estos mecanismos de correccin monetaria, se convertirn ineluctablemente en clusulas de estilo para opresin masiva de los deudores con el consiguiente costo del deterioro social. Cmo decidir el problema? Cmo descubrir el motivo o fin inductor del acto? Si lo que el acreedor persigue es el equilibrio interno del contrato, esto es la proporcin en las prestaciones, ser legtimo que acuda a mecanismos de correccin monetaria cuyo ndice o signo estabilizador est relacionado con el objeto de dicho contrato o con la situacin de los sujetos del mismo: En efecto, la vinculacin del signo o ndice de ajuste adoptado con los sujetos o el objeto del contrato, es un indicador apropiado: as, para regular el incremento del precio del arrendamiento de un inmueble, sera idnea la referencia al aumento del valor de la propiedad raz e inapropiada la proporcin al valor internacional del peso; se decidira la validez de la primera y la nulidad de esta ltima, pues no existe vinculacin inmediata ni necesaria relacin directa entre la devaluacin del peso y el costo del alquiler y en cambio, s la hay entre el valor del inmueble y ste. Tambin sera vlida la clusula que incrementar la renta en proporcin al ndice de precios al consumidor, si el arrendador es un anciano retirado que vive de esa renta. Y as en los dems casos que no habra espacio de analizar aqu. Explica Jorge Lpez Santa Mara que debe hacerse una distincin entre las clusulas, segn se vinculen o no con el objeto del contrato o con los sujetos y dice: Las clusulas no monetarias, en particular las indiciales, se clasifican en internas y en externas, segn si la mercadera o el ndice escogido, a fin de mantener constante la significacin econmica de la prestacin estabilizada, guarda o no relacin estrecha con los sujetos o con el objeto de la obligacin. As por ejemplo, son clusulas internas: el pacto de estabilizacin o reajuste de remuneraciones segn la tasa de mejoramiento de productividad de la empresa o segn el porcentaje de aumento del precio oficial de venta de la mercadera que produce la empresa; igualmente, la indizacin de un prstamo a largo plazo para permitir el acceso a la vivienda, en conformidad al aumento porcentual del ndice de precio de la construccin, o en proporcin al aumento anual del sueldo del deudor o prestatario; como tambin, la estabilizacin de la renta de arrendamiento de un predio agrcola, que se destina a la produccin de cereales, segn el aumento del precio del trigo. En cambio, son clusulas no monetarias externas: las que emplean como patrn referencial un ndice muy general o un indicador del todo ajeno a la actividad de las partes y al objeto de la obligacin. Y concluye afirmando: Esta distincin entre estabilizacin interna y externa ha servido, en algunos pases, para establecer criterios normativos sobre validez o nulidad de las clusulas no monetarias. En resumen de lo anterior, procedera considerar indeseables las clusulas monetarias y francamente ilcitas las que consisten en pago de moneda extranjera en actos ajenos al comercio internacional y de pago en oro si no fuere este el objeto recibido por el deudor; y por lo que concierne a las clusulas valor moneda extranjera, valor oro, mercadera, valor mercadera e indiciales, podran ser admitidas en los pactos las internas, esto es, 27

estrechamente relacionadas con el objeto o los sujetos del contrato; y no as las externas, que evidentemente tienen como nico propsito la especulacin negocial y el lucro, con desdn de los intereses ajenos. Por ltimo, el artculo 27 de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor en Mxico ha obstaculizado la eficacia de algunas clusulas de revalorizacin contenidas en contratos de compraventa, pero en estricta hermenutica jurdica no impide la operacin de medidas correctivas originalmente estipuladas, es decir previstas y consignadas en el documento contractual, que prevean los precios futuros de los bienes. El precepto dispone: En la compraventa a plazos o con reserva de dominio no podr, bajo circunstancia alguna, aumentarse el precio originalmente estipulado para la operacin de que se trate. Si la clusula estabilizadora fue concebida originalmente y ella es lcita en s misma no podr ser considerada como aumento del precio estipulado en el contrato. En suma esta materia reclama urgentemente la atencin de la Doctrina, la Jurisprudencia y la Legislacin.

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