Uma vez mais: da garantia da ordem pblica como fundamento de decretao da priso preventiva

Elaborado em 06.2005. Bruno Csar Gonalves da Silva Mestre em Direito Processual pela PUC-Minas, professor de Processo Penal na Faculdade Estcio de S BH, Arnaldo e na ps-graduao da ANAMAGES

INTRODUO O ainda vigente Cdigo de Processo Penal Brasileiro, implantado em pleno "Estado Novo", teve como modelo o Cdigo de Processo Penal Italiano de 1930, gerado pelo regime fascista e que seguia os postulados da Escola Tcnico-Jurdica. Em conseqncia disto, o CPP apresenta enfoque marcadamente autoritrio, que pode ser constatado em vrias de suas disposies, notadamente nas referentes s prises provisrias, cuja aplicao automtica dispensava, em certas hipteses, qualquer justificativa assentada em razo de cautela. Com o advento da Constituio da Repblica em 1988, a proclamao de interesse oposto ao autoritarismo e a consagrao de garantias a favor da liberdade individual, cujo fundamento est na dignidade da pessoa humana e tem como um de seus vetores o princpio da presuno de inocncia, esculpido no artigo 5, LVII, da CF e nos Pactos Internacionais dos quais o Brasil signatrio, imps-se efetiva mudana na mentalidade dos operadores do Direito. Agora, a regra a liberdade, a priso uma exceo, cujo fundamento decorre de sentena penal condenatria transitada em julgado, ou de uma razo de cautela que comprove a necessidade de sua decretao no curso do inqurito ou do processo criminal. Reconhece-se ento, a necessidade de uma releitura de vrias normas dispostas no antigo Cdigo de Processo Penal Brasileiro, para adequ-las ao atual paradigma constitucional. Neste contexto, que surge a necessidade de (re)discutir-se o conceito de "garantia da ordem pblica", para delimitar sua aplicao como fundamento de um decreto de priso preventiva, pois, o seu conceito que sempre foi de difcil interpretao, dando margem a arbitrariedades, esbarra em postulados constitucionais, devendo-se verificar at mesmo sua natureza jurdica, para saber se a luz destes postulados pode ser considerada uma verdadeira razo de cautela.

NATUREZA JURDICA DA "GARANTIA DA ORDEM PBLICA" Entre os juristas brasileiros que se insurgiram contra a priso preventiva com fundamento na "garantia da ordem pblica", destaca-se Gomes Filho (1991), que demonstrou-nos no possuir a idia de "ordem pblica" carter instrumental relacionado com os meios e fins do processo, veja-se: ordem pblica relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisrio que no se enquadram nas exigncias de carter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privao da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, ento, em "exemplaridade", no sentido de imediata reao ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justia da sociedade; ou, ainda, em preveno especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infrao pode revelar que o acusado acentuadamente propenso a prticas delituosas ou, ainda, indicar a possvel ocorrncia de outras, relacionadas supresso de provas ou dirigidas contra a prpria pessoa do acusado. (GOMES FILHO, 1991, p. 67-68) Delmanto Jnior (1998), comentando a decretao da priso preventiva com base na garantia da ordem pblica, considera ser indisfarvel que nesses termos a priso preventiva se distancia de seu carter instrumental de tutela do bom andamento do processo e da eficcia de seu resultado nsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de instrumento de justia sumria, vingana social etc. (DELMANTO JUNIOR, 1998, p.156) Assim, dvida no resta que falta priso preventiva decretada com base na "garantia da ordem pblica" carter instrumental inerente a toda medida cautelar, pois, esta visa assegurar os meios e os fins do processo, ao passo que na "ordem pblica" no se vislumbra este carter, no possuindo tal expresso limites rgidos para a sua definio, dando azo ao arbtrio e a casusmos na restrio da liberdade. O apelo forma genrica e retrica da "garantia da ordem pblica" representa a possibilidade de superao dos limites impostos pelo princpio da legalidade estrita, propiciando um amplo poder discricionrio ao juiz com "uma destinao bastante clara: a de fazer prevalecer o interesse da represso em detrimento dos direitos e garantias individuais". (GOMES FILHO, 1991, p. 66)

INTERPRETAES DADAS "GARANTIA DA ORDEM PBLICA" A "garantia da ordem pblica" ser chamada a socorrer diversas interpretaes a ela dada, com os mais diversos fins, havendo principalmente na jurisprudncia, enorme casusmo no trato da matria, conduzindo a interpretaes as mais variadas, o que gera uma insuportvel insegurana jurdica no trato de tema to importante, qual seja, a privao da liberdade antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Do resgate das expresses utilizadas para dar significado "garantia da ordem pblica", constata-se que as mesmas so em verdade frmulas vazias e sem contedo processual, como por exemplo, a potencialidade lesiva do crime ou gravidade do delito, a preservao da credibilidade na Justia, a periculosidade do agente ou reiterao criminosa, o clamor pblico, entre outras presentes na jurisprudncia (1). A potencialidade lesiva ou gravidade do delito, ao nosso ver, no poder servir de base para a manuteno da priso de algum, afinal, isto por si s no enseja a custdia do agente, uma vez que no mais existe priso preventiva obrigatria para crimes graves na legislao brasileira, devendo-se demonstrar no caso concreto, quais elementos indicam o periculum libertatis. Veja-se a orientao do Supremo Tribunal Federal: "A gravidade do crime imputado ao ru, por si s, no motivo suficiente para a priso preventiva". STF, HC. n 67.850-5 (2). O argumento de que a necessidade de preservao da credibilidade na justia pode acarretar a priso para "garantia da ordem pblica", dos que mais atenta contra os princpios processuais penais cautelares, pois, "a priso preventiva no pode ser instrumento da ao judicial para servir a essa pobreza cultural que exige cadeia imediatamente para todo e qualquer acusado..." (3). A via da exemplaridade e da satisfao do sentimento de justia, no so fundamentaes coerentes para a priso preventiva, pois, tratam-se de aplicao de uma justia sumria, que viola o devido processo legal e a presuno de no-culpabilidade. O argumento relativo periculosidade do agente, que visa fundamentar a priso preventiva para que o agente no volte a delinqir, no prossiga na reiterao criminosa ou no consume um crime tentado, acarreta verdadeira presuno de culpabilidade, conforme Delmanto Junior Sem dvida, no h como negar que a decretao de priso preventiva com o fundamento de que o acusado poder cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presuno: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estmulos, praticar outro crime ou, ainda, envidar esforos para consumar o delito tentado. (...) Com a referida presuno de reiterao, restariam violadas, portanto, as garantias constitucionais da desconsiderao prvia de culpabilidade (Constituio da Repblica, art. 5, LVII) e da presuno de inocncia (Constituio da Repblica, art. 5, 2, c/c os arts. 14, 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, e 8, 2, 1 parte, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). (DELMANTO JUNIOR, 1998, p. 152-153) Afirma ainda o autor que neste caso, a priso preventiva perde seu carter cautelar de tutela da efetividade do processo transformando-se em meio de preveno

especial e geral, fins exclusivos da sano penal, configurando verdadeira punio antecipada. (DELMANTO JUNIOR, 1998, p. 165) No mesmo sentido a opinio de Almeida (2003) e Lopes Jnior (2005) ao considerar que manter "uma pessoa presa em nome da ordem pblica, diante da reiterao de delitos e o risco de novas prticas, est se atendendo no ao processo penal, mas sim a uma funo de polcia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal" (LOPES JNIOR, 2005, p. 203). Tambm amplamente contestado talvez seja esta a frmula mais criticada, ventilar que o clamor pblico pode fundamentar a priso preventiva. Isto, pois, ordem pblica e clamor pblico so coisas distintas e este no implica necessariamente naquele. Ademais, na maioria dos casos concretos, no se vislumbra qualquer alterao excepcional no bojo social, que no seja a decorrente de qualquer delito que se cometa. Conforme Lopes Jnior, inconstitucional atribuir priso cautelar a funo de controlar o alarma social, e por mais respeitveis que sejam os sentimentos de vingana, nem a priso preventiva pode servir como pena antecipada e fins de preveno, nem o Estado, enquanto reserva tica, pode assumir papel vingativo. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 206)

CONCLUSES 1. A "garantia da ordem pblica" no possui carter cautelar propriamente dito, tendo na verdade finalidades que ora so meta processuais, ora so exclusivas das penas. 2. As interpretaes dadas expresso "garantia da ordem pblica" so violadoras do princpio da presuno de inocncia, pois, ou desconsideram a avaliao da necessidade da medida, ou se fundam em presunes e antecipaes do juzo de culpabilidade. 3. Devemos na interpretao e aplicao das medidas cautelares, nos libertarmos dos resqucios do autoritarismo e assimilarmos a nova orientao constitucional, lembrando-nos sempre que, dentro deste novo paradigma, os fins nunca podem justificar os meios. 4. PORPOSIO: No sendo a "garantia da ordem pblica" uma Razo de Cautela propriamente dita, a mesma no deve ser suficiente decretao da priso preventiva, s podendo ser decretada a priso em um caso concreto, quando existir um fundamento de natureza realmente cautelar, que demonstre risco efetividade do processo.

BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Gabriel Bertin de. Afinal quando possvel a decretao da priso preventiva para garantia da ordem pblica? Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 44, p. 71-85, 2003. CHOUKR, Fauzi Hasson. A "ordem pblica" como fundamento da priso cautelar uma viso jurisprudencial. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 4, p. 89-93, 1993. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991. LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal fundamentos da instrumentalidade garantista. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.

NOTAS
01

CHOUKR, Fauzi Hasson. A "ordem pblica" como fundamento da priso cautealar uma viso jurisprudencial. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v.4, p. 89-93, 1993.

Neste mesmo sentido temos ainda o HC 65.950, HC 76.730 e HC 79.204, dentre outros, todos do STF.
03

02

Min. Edson Vidigal, STJ, RHC n 2.725-7.