La Sociedad Por Acciones Simplificada Por: Carlos Alberto Velásquez Restrepo

La Sociedad por Acciones Simplificada Por: Carlos Alberto Velsquez Restrepo Creada mediante la Ley 1258 del 5 de diciembre
de 2008, la sociedad por acciones simplificada y no sociedad annima simplificada como algunos la llaman errneamente constituye la innovacin ms importante en el derecho societario colombiano, despus de la Ley 222 de 1995. Se trata de un tipo social nacido en Francia en 1994 y que ha tenido gran aceptacin entre los pases europeos. La sociedad por acciones simplificada tiene como caracterstica principal la libertad de reglamentacin de la que gozan l o los socios que hacen parte de ella, razn por la cual ha sido denominada, tambin, sociedad-contrato. Esto se explica por la creciente necesidad que enfrentan los pases desarrollados o en vas de hacerlo de ofrecer a los inversionistas esquemas de inversin cada vez ms flexibles, de suerte que les permita un amplio margen de control sobre el capital invertido y sobre la administracin del los negocios. Flexibilidad que no ofrecen los tipos societarios tradicionales, creados en tiempos donde la racionalidad econmica vigente era otra y donde no exista tanta preocupacin por atraer la inversin extranjera y, sobre todo, cuando la integracin econmica no haba alcanzado el desarrollo que hoy presenta, ni representaba una de las principales preocupaciones de los gobiernos de los distintos pases. La sociedad por acciones simplificada es una respuesta a las nuevas necesidades econmicas que requieren siempre estar acompaadas del desarrollo de las formas jurdicas, no solo por la flexibilidad en su configuracin, sino, tambin, porque es una forma societaria presente en la gran mayora de los pases europeos, los cuales han copiado el modelo francs o han creado uno propio inspirado en ste. Lo anterior facilita el dilogo econmico y jurdico a la hora de las integraciones comerciales, tan importantes para la economa nacional. No obstante, podra objetarse la inconveniencia de trasplantar a nuestro ordenamiento figuras de otras legislaciones, especialmente si advertimos las experiencias negativas que
Abogado especialista en Derecho Civil, Comercial y Laboral de la Universidad Pontificia Bolivariana; catedrtico universitario en pregrado y posgrado de la Universidad Pontificia Bolivariana y de la Universidad de Antioquia; doctrinante, autor de dos obras en las reas de Derecho Civil, Comercial y Sociedades, Director del Bufete Velsquez Restrepo Abogados Derecho econmico. Este artculo fue actualizado en abril de 2011.
Cra. 43 A, 1 sur 31 Of. 404, Ed. BBVA, Medelln PBX 266 86 56; Fax 266 22 08; AA 62056 Sitio web: http://www.carlosvelasquezasociados.com Correo electrnico: asesoria@carlosavelasquez.com
hemos tenido en estos procesos. Sin embargo, en esta ocasin es posible predecir y constatar, a estas alturas, un buen recibimiento de la institucin copiada, pues al provenir de una tradicin jurdica de derecho continental, la adaptacin y la comprensin del esquema se hace mucho ms fcil, adems del cuidadoso trabajo de configuracin de los redactores de la ley. Veamos, pues, las particularidades de la Ley, la cual, como se dijo, contiene normas que en la mayora de los casos son de carcter supletorio, pues se busca dar a los asociados la mayor libertad para configurar el esquema social. Adicionalmente, sus normas podrn ser aplicadas analgicamente para las dems sociedades en caso de duda, toda vez que sus disposiciones, aunque supletivas en algunos casos, son normas societarias de carcter especial y de derecho positivo, que por lo dems desplazan toda posicin doctrinal anterior. As, por ejemplo, lo relativo al administrador de hecho o de facto regulado en el art. 27 de la Ley1258 de 2008 sera aplicable para las dems sociedades1. Generalidades Pluralidad. En consonancia con las tendencias societarias modernas, la sociedad por acciones simplificada puede constituirse por una o varias personas, naturales o jurdicas. Esta unipersonalidad es muy comn en Europa, pues desde hace ms de 15 aos esta vigente en toda la unin la Duodcima Directiva sobre sociedades de capital unipersonales. La unipersonalidad puede ser al momento de la constitucin o con posteridad a sta, pudiendo variar en cualquier momento, sin necesidad de ningn trmite especial. Con todo, aun teniendo un solo accionista, la sociedad por acciones simplificada debe un llevar libro de accionistas, cosa distinta a lo contemplado para las empresas unipersonales en el artculo 125 del decreto 2649 de 1993. A la larga, no puede olvidarse que por ser una sociedad por acciones, la transferencia de stas, como quiera que son ttulos 2 valores nominativos, requieren de su endoso y registro en el libro de accionistas. Asimismo, incluso en una sociedad por acciones simplificada con un solo accionista, habr lugar a constituir asamblea
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El fundamento de la analoga (art. 8 de la Ley 153 de 1887) y su clasificacin han sido expresados por la Corte Constitucional en sentencia 083 de 1995, donde se dijo que cuando el juez razona por analoga, aplica la ley a una situacin no contemplada explcitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulacin jurdica, a la que s lo est. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de induccin, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. Tratndose del derecho comercial, es fuente formal de primer orden por disposicin expresa del artculo 1 del Cdigo, a diferencia de lo que sucede en el derecho civil, en donde es apenas fuente secundaria y subsidiaria, acorde con el artculo 8 de la ley 153 de 1887. 2 Nada impide que las acciones de una persona consten en un solo ttulo o en tantos ttulos como acciones se traten. Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 200-127317 de octubre 27 de 2009.
cuando la decisin a adoptar as lo exija, como sera el caso, por ejemplo, de que se vayan a aprobar los estados financieros. En este evento, el accionista nico terminara aprobando, implcitamente3, su propia gestin si fue quien obr como representante legal de la sociedad. Responsabilidad. Como en toda sociedad por acciones, la responsabilidad de los socios est limitada al monto de sus aportes. No obstante, la innovacin en este campo est dada por la exoneracin expresa de responsabilidad para los accionistas por obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza que adquiera la sociedad (Art. 1 Ley 1258 de 2008). Esta limitacin es una clara muestra de la intencin del legislador de fomentar la inversin nacional y extranjera, garantizando la intangibilidad del patrimonio personal del socio, por cualquier deuda que pueda generar la sociedad. Sin embargo, ms adelante la misma ley establece la posibilidad de desestimar la personalidad jurdica de la sociedad y perseguir el patrimonio de los socios, especficamente en los casos en que se utilice la sociedad no para generar empleo y riqueza sino para defraudar al Estado, a los trabajadores y a los acreedores sociales (Art. 42 Ley 1258 de 2008). Naturaleza. Establece el art. 3 de la ley 1258 que la sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales, cuya naturaleza ser siempre comercial, sin importar el objeto social de la misma. No se explica la razn por la cual la sociedad por acciones simplificada tiene que ser exclusivamente comercial, impidindole, por ejemplo, a un padre de familia desarrollar bajo este tipo societario actividades civiles, mxime si se tienen en cuenta las diferencias tributarias, contables y de fiscalizacin (Decreto 3100 de 1997) existentes entre las sociedades civiles y comerciales, pues las primeras, por ejemplo, no estn sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Sociedades. En nuestra opinin, la naturaleza comercial de una sociedad debe atender a las circunstancias reales en que se despliega su actividad, no a una mera designacin legal de ndole formal. Seguramente el propsito de esta norma fue unificar el tratamiento legal de todas las sociedades que se constituyan con arreglo a esta Ley. Sin embargo, tal distincin era innecesaria, pues ya la Ley 222 de 1995 haba establecido que a las sociedades civiles se les aplicaran las normas sobre sociedades comerciales, unificando la legislacin en materia de sociedades, aunque respetando, de todas maneras, la naturaleza jurdica de las sociedades en todos los casos y para todos los efectos, toda vez que ambos tipos sociales son distinguibles legalmente. Definitivamente, esto constituye, en nuestra opinin, un error imperdonable.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-101685 de octubre 20 2010

En materia tributaria la sociedad por acciones simplificada se asimila, para todos los efectos, a la sociedad annima. Esto se traduce, entre otras consecuencias, en la aplicacin idntica de la tarifa del Impuesto a la Renta, la responsabilidad en el Impuesto al Valor Agregado (IVA), la retencin en la fuente (agente retenedor) y el Impuesto de Industria y Comercio. Esta aclaracin legal es casi superflua, pues las diferencias que existen, tributariamente hablando, entre los distintos tipos sociales es mnima, reducindose, prcticamente, al tema de la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones para con el fisco (Art. 794 del Estatuto Tributario) y frente a los trabajadores. 4 Constitucin. Podr constituirse por contrato, como cualquier sociedad, pero, adems, por acto unilateral. Esta es sin duda una de las innovaciones ms importantes de este tipo societario, pues obliga a replantear todas las teoras sobre la sociedad como contrato de colaboracin. En nuestro pas, la unipersonalidad constituye la culminacin de un proceso que comenz en 1995 con la creacin de la empresa unipersonal en la Ley 222, continu en el 2006 con la Ley 1014, en la cual expresamente se consagr la posibilidad de constituir sociedades de un solo socio y, finalmente, se consolida con la Ley 1258 de 2008. La doctrina nacional se mostr bastante reacia a aceptar sociedades de un solo socio. Les pareca un verdadero exabrupto, una verdadera contradiccin. Pero, a pesar de que, en principio, pueda parecer extrao, si se comprende el fin econmico que busca esta figura, la extraeza desaparece. En realidad, se trata de un modelo de inversin que le permite a una sola persona, sea natural o jurdica, destinar parte de su patrimonio a la realizacin de un negocio, asumiendo la responsabilidad limitada por las deudas y prdidas que pueda arrojar la empresa, protegiendo su propio patrimonio. Esto, sumado a la posibilidad que tiene el socio nico de administrar con independencia su negocio, convierte este tipo social en un gran incentivo para el emprendimiento y para la creacin de nuevas empresas. Adems, con la exigencia de un pluralidad mnima, se fomentaba la utilizacin de socios de papel, que slo aparecan en la escritura de constitucin, pero que luego no volvan a tener ninguna relacin con la sociedad y que, incluso, llegaban a convertirse, en ocasiones, en un inconveniente, pues se requeran para realizar algunos actos o trmites, como la liquidacin, entre otros. Tal posibilidad de inversin y de generacin de empleo no puede verse sacrificada por la incapacidad de algunos de comprender que el concepto de sociedad como contrato de colaboracin ha sido superado por la realidad econmica actual, siendo necesario avanzar hacia le reelaboracin del mismo, ya no como un conjunto de personas naturales o jurdicas que se renen para realizar aportes y desarrollar una empresa social; sino como una unidad econmica productiva, un sujeto de derecho que acta en el trfico mercantil, con
independencia de cuntos sean sus socios. Quienes niegan la posibilidad de esta sociedad pretenden sobreponer un argumento meramente acadmico y formal frente al desarrollo econmico que se puede generar. Dejando de lado esta discusin, es importante, tambin, hacer las siguientes anotaciones en cuanto al documento de constitucin. De la misma manera como en las sociedades unipersonales de la Ley 1014 de 2006, la sociedad por acciones simplificada se pueden constituir por documento privado, a menos que se aporten bienes cuya tradicin est sujeta a la formalidad de la escritura pblica, en cuyo caso deber procederse de esta manera y cumplir con las diligencias de registro. Pero si se trata de documento privado, ste debe estar debidamente reconocido antes de su presentacin para el registro. Reconocimiento que no puede limitarse tan slo a las firmas de los socios, sino que debe entenderse, adems, como reconocimiento del contenido del documento, pues de los estatutos de la sociedad emanan obligaciones, por lo que no debe quedar duda sobre el conocimiento completo que de las disposiciones del acuerdo social tienen quienes han decidido constituir la sociedad. Estos reconocimientos pueden hacerse personalmente por quienes intervienen en el acto o por apoderado. Esperamos que esta ltima disposicin sea acatada de manera atenta por las cmaras de comercio, pues algunas de ellas, en vigencia de la mencionada Ley 1014, crearon el requisito segn el cual todos los que figuraban como socios en el documento de constitucin deban comparecer personalmente a la taquilla de registro para presentarlo, sin que fuera posible realizar dicha diligencia a travs de apoderado. Esta vez la Ley fue expresa en disponer que no es obligatorio comparecer personalmente para el reconocimiento del documento y, menos an, para su presentacin en registro. Sin embargo, no obstante ser ello as, la Superintendencia de Sociedades ha venido matizando un poco la cuestin. En el sentir de ese organismo, el reconocimiento a travs de apoderado slo procede cuando los suscriptores del documento de constitucin de la sociedad ya tienen registradas sus firmas ante el respectivo notario4. En cuanto a la forma de constitucin, algunos doctrinantes han venido sosteniendo que si una sociedad por acciones simplificadas se constituye por escritura pblica, estando por fuera de la hiptesis en que la transferencia de activos as lo exija (por ejemplo en tratndose de bienes inmuebles), tal constitucin adolecera de nulidad por ir en contrava de norma imperativa pues, segn ellos, el art. 5 de la ley 1258 hace referencia a la constitucin nicamente mediante documento privado, y no por simple medio escrito. Tal interpretacin literal del artculo no parece ser muy afortunada, pues sabido de cierto es que quien puede lo ms, en este caso, constituir la sociedad mediante documento pblico, puede
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-065681 de abril 16 de 2009.

lo menos, es decir, constituirla a travs de documento privado. Si el espritu de la ley es flexibilizar este tipo societario, no han de ser bienvenidas las interpretaciones formalistas. Otra novedad introducida por esta ley fue la de darle carcter de constitutivo a la inscripcin del documento de constitucin en el Registro Mercantil. Diferente de la funcin que tradicionalmente cumpla, pues antes la sociedad se entenda legalmente constituida desde el momento en que se suscriba la escritura pblica, y el registro tena efectos de publicidad y oponibilidad a terceros, y no de constitucin de la persona jurdica, como se le otorg para esta clase de sociedades. 6 Como novedad importante, puesta ya en prctica por algunas cmaras de comercio en nuestro pas, la sociedad por acciones simplificada puede constituirse mediante mensajes de datos5. Sobre este punto, recordemos que la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos como toda aquella informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax. Para este caso, la firma de los constituyentes deber constar por medios electrnicos. En mrito de lo expuesto, ser sociedad de hecho aquella que no haya registrado el documento de constitucin ante la cmara de comercio correspondiente. Pero la cuestin no es tan simple, pues la redaccin del art. 7 de la Ley 1258 no es la ms afortunada de todas, dando pie al surgimiento de algunas confusiones doctrinarias. De acuerdo con el tenor literal del artculo, se entender para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Qu pasa, entonces, si no son varios los asociados, pues, como ya vimos, es posible constituir una sociedad por acciones simplificada de una sola persona? El artculo, en su parte final, resuelve este interrogante al decir que en el evento en que se trate de una sola persona, sta responder personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa. As las cosas, constituida una sociedad por acciones simplificada de una sola persona, cuyo registro ante la cmara de comercio no se ha efectuado, sta no da lugar a una sociedad de hecho, pues, para que as sea, la norma exige pluralidad en cuanto a las personas constituyentes de la sociedad. Ya en cuanto al contenido del documento de constitucin, la ley estableci los siguientes requisitos. 1. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-003992 de febrero 1 de 2010.

2. Razn social o denominacin de la sociedad 3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitucin. 4. El trmino de duracin. 5. El objeto social. 6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, nmero y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y trminos en que estas debern pagarse. 7. La forma de administracin y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deber designarse cuando menos un representante legal. La cmara de comercio encargada del registro realizar el control de legalidad sobre el documento, verificando el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la Ley, y solo se abstendr de inscribir el documento cuando encuentre que se omiti alguno de ellos. Una vez realizada la inscripcin, el registro cumple con su funcin de saneamiento formal, es decir, solo podr impugnarse el contrato o el acto unilateral por incumplimiento de los requisitos de existencia o de fondo del acto o contrato. Por ltimo y como particularidad, vale la pena destacar que la Superintendencia de Sociedades, siguiendo una lgica incomprensible, ha expresado que, en su opinin, las sociedades por acciones simplificadas no pueden constituirse mediante el mecanismo de suscripcin sucesiva, previsto en los artculos 49 y siguientes de la Ley 222 de 19956, pues ello rie con la flexibilidad que las caracteriza. No compartimos el sentir de esa entidad por cuanto, si bien es cierto que la sociedad por acciones simplificada se caracteriza por su flexibilidad, nada obsta para que los mismos socios decidan acogerse a la rigurosidad propia de algunas normas que se aplican a la sociedad annima, como es el caso, o que, en virtud de la libre creacin normativa, los socios decidan regular un procedimiento sui generis de constitucin sucesiva de la sociedad, previo al surgimiento de sta y apartndose, en gran medida, de lo dispuesto en la Ley 222 de 1995, en ejercicio del principio de autonoma de la voluntad. 7

Nombre. El nombre de la sociedad puede estar conformado por una razn o denominacin social, seguida de las palabras Sociedad por Acciones Simplificada o de las siglas S.A.S. Duracin. El trmino de duracin de la sociedad podr ser indefinido, bien sea porque as se haya consignado expresamente en el acto de constitucin o porque se haya guardado silencio, en cuyo caso la ley entiende que no se le ha fijado trmino. Objeto social. Podr ser indeterminado, en cuyo caso deber consagrarse la clusula para la realizacin de cualquier actividad licita civil o mercantil o cualquier otra equivalente. Con todo, si nada se expresa en el acto de constitucin, se entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita Capital social. Al igual que en la annima, en la sociedad por acciones simplificada es posible encontrar los tres estados del capital, esto es: autorizado, suscrito y pagado. Sin embargo, no tienen la obligacin de acatar las reglas que el Cdigo de Comercio consagra para las sociedades por acciones, en cuanto a porcentajes de capital, proporciones, plazos, entre otros. En otras palabras, no estn obligadas a cumplir con lo dispuesto en el art. 376 del Estatuto Mercantil, el cual establece que al momento de la constitucin, el capital suscrito deber corresponder por lo menos al 50% del capital autorizado y deber pagarse por lo menos una tercera parte de ste, dando un plazo mximo de un ao para pagar el resto. Al momento de la constitucin, l o los socios gozan de total libertad para definir las reglas sobre el capital, pudiendo incluso someterse voluntariamente a las consagradas en la legislacin mercantil. La nica limitacin que impone la ley es en cuanto al plazo para pagar el capital, el cual no puede exceder de dos aos. Limitacin que se comprende, pues no es posible dejar librado a la voluntad de los socios la fecha en que habrn de pagar sus aportes, teniendo en cuenta que es el capital de trabajo de la sociedad y, al mismo tiempo, la prenda general de los acreedores de la misma. En este sentido, y salvo lo relativo al trmino de dos aos, en la medida en que la Ley 1258 de 2008 no prev el procedimiento a seguir frente a los accionistas morosos en el pago del capital social, bien pueden los estatutos sociales regular este aspecto7, consagrando, incluso, otras medidas correctivas distintas o adicionales a las reguladas en el art. 397 del Cdigo de Comercio, como sera el caso, por ejemplo, de que se contemple como sancin al accionista moroso una deduccin del 50% sobre las acciones que s ha pagado. Esta flexibilidad en cuanto a la conformacin del capital explica el porqu en el art. 4 de la Ley 1258 de 2008 se prohbe que las acciones y dems valores que emita la sociedad por
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085809 de septiembre 21 de 2010.

acciones simplificada puedan ser inscritos en el Registro Nacional de Emisores y Valores, y negociarse en bolsa. Ahora bien, en caso de que una sociedad por acciones simplificada tenga la intencin de emitir bonos en ejercicio de la facultad que le concede el Art 4 de la Ley 1258, no slo debe hacerlo mediante una oferta privada 8, puesto que la oferta pblica de cualquier tipo de valor les est prohibida9, sino que, tambin, requiere autorizacin de la Supersociedades de conformidad con lo contemplado en el decreto 1026 de 199010. De otra parte, aunque la ley guarda silencio al respecto, en nuestra opinin, la sociedad por acciones simplificada est obligada a dar a conocer tanto el capital autorizado, como el suscrito y el pagado, con el fin de brindarle garantas a sus acreedores en relacin con el monto y cuanta de su prenda comn. A propsito de restricciones, y dicho sea de paso, no pueden organizarse en forma de sociedad por acciones simplificada los bancos, almacenes generales de depsito, fiduciarias, la sociedad portuaria, las bolsas y las titularizadoras de valores, los clubes deportivos, las empresas de vigilancia y seguridad privada11, las empresas aseguradoras12, entre otras. Por ltimo, de suma importancia resulta tener en cuenta el inciso segundo del art. 9 de la Ley 1258 de 2008, pues all se consagra la posibilidad de establecer montos mnimos y mximos de capital que podrn pertenecer a determinados grupos de accionistas. Por ejemplo, en una sociedad por acciones simplificada de tres accionistas se puede pactar que en ningn momento durante la vigencia de la sociedad los accionistas A y B podrn tener ms del 20% cada uno del capital social, mientras que el accionista C siempre tendr el 60% del capital social. En el fondo, lo que pretende la norma es crear una nueva opcin para determinar desde el principio y para toda la vida de la sociedad el poder decisorio que tendr cada uno de los socios durante la ejecucin del contrato. Clasificacin de las acciones
Recordemos que se entiende por oferta privada aquella que se dirige a no ms de noventa y nueve personas determinadas o a los mismos accionistas de la sociedad siempre y cuando no sobrepasen los quinientos. Cfr., SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2009030292-004 de junio 17 de 2009. 9 Cfr., SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2009030292-004 de junio 17 de 2009. 10 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-031511 de mayo 23 de 2010. 11 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099861 de julio 20 de 2009. 12 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 45970 de julio 6 de 2009.
Otra gran innovacin de la Ley 1258 fue la creacin de nuevas clases y series de acciones, que responden de manera precisa a los intereses de cada uno de los accionistas, fomentando la participacin de ms inversionistas en la sociedad. Las clases de acciones son tipos de acciones diferenciados por los derechos que confieren a su titular, mientras que las series son emisiones sucesivas de la misma clase de acciones realizadas en diferentes tiempos. Las clases de acciones que pueden crearse, entre otras, son las siguientes: Acciones privilegiadas. Reguladas por el art. 381 del Co. de Co., son acciones que le conceden a su titular algunas prerrogativas de carcter exclusivamente econmico, como, por ejemplo, la garanta de un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidacin de la sociedad hasta concurrencia de su valor nominal. Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Reguladas en el art. 61 de la Ley 222 de 1995, se trata de acciones que otorgan privilegios econmicos a sus titulares, a cambio de la limitacin de ejercer el derecho de naturaleza poltica que tiene todo accionista, esto es, a participar con su voto en las decisiones de la sociedad. No obstante, e en algunas situaciones excepcionales, como en aquellas que impliquen la afectacin de sus derechos, se les reconoce esta facultad. Acciones con dividendo fijo anual. Como su mismo nombre lo indica, son acciones que le permiten a su titular percibir un porcentaje fijo de las utilidades de la sociedad al final de cada ejercicio anual. Se trata de una variante de la anterior clase, con la diferencia de que no implican necesariamente la prdida del derecho de voto, por cuanto ser posible otorgrselo. Adems, se podr pactar libremente la forma de pago del dividendo y no tendrn la limitacin contenida en la Ley 222 de 1995, en cuanto a que el porcentaje de acciones de esta clase no pueden superar el 50% del capital de la sociedad. En lo concerniente a los dems derechos que confieren, procedimiento para la creacin y eliminacin, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 1258, corresponde a la asamblea general de accionistas determinar su regulacin, siendo necesario que los derechos inherentes a stas consten en el dorso de los ttulos y en la autorizacin para su circulacin. Acciones de pago. Constituyen la verdadera innovacin en la clasificacin de las acciones en el derecho colombiano. No establece la ley ninguna limitacin en cuanto a los pagos que pueden hacerse con estas acciones, por tanto, es de suponer que no existe ninguna restriccin para su negociacin. La nica que cabra tiene que ver con el pago de acreencias
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laborales, en cuyo caso se deber dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 129 del Cdigo Sustantivo del Trabajo sobre el pago en especie, es decir, que no podrn superar el 50% del salario o el 30% en el caso de que el trabajador devengue un salario mnimo legal. Por s solas las acciones de pago no conllevan la participacin de sus titulares en la administracin de la empresa, sin embargo, nada obsta para que stas acciones u otras de cualquier tipo impliquen algn grado de intervencin en este campo 13. En ltimas, con las acciones de pago se busca hacer partcipes de la sociedad a quienes prestan servicios a favor de sta. 11 Ahora bien, como particularidad a destacar, las acciones de pago, a diferencia de las dems clases de acciones, no estn sujetas, para su adquisicin, al procedimiento ordinario de colocacin y suscripcin de acciones14. Como quiera que con las acciones de pago la sociedad busca retribuir un servicio prestado a su favor, no es viable hablar de suscripcin de acciones para su adquisicin, puesto que ello implicara que las personas beneficiarias de las acciones de pago tuvieran que realizar aportes en ese momento para ocupar la posicin de accionistas. En suma, se es beneficiario de acciones de pago por la sola voluntad de la sociedad en retribuir un servicio prestado, y no por virtud de un proceso de colocacin y suscripcin de acciones. Dos consecuencias se derivan de esto, la primera y quizs ms importante radica en que habindose pactado el derecho de preferencia, no hay lugar a ste en tratndose de acciones de pago, y la segunda tiene que ver con que no es posible hablar de prima de colocacin para este tipo de acciones. Por ltimo, las acciones de pago no se pueden confundir con los denominados aportes de industria. Estos, permitidos para las sociedades por acciones simplificadas 15, estn contemplados en el art. 137 y siguientes del Cdigo de Comercio. Acciones con voto singular o con voto mltiple. Otra de las innovaciones importantes de la sociedad por acciones simplificada es la posibilidad de crear acciones con voto singular o voto mltiple. Las primeras, como su nombre lo indica, dan a su titular un voto por cada accin, como hasta ahora haba funcionado en el derecho colombiano; mientras que, las segundas, pueden dar el derecho a que cada accin equivalga a ms de un voto. Para una mejor comprensin, pensemos en el siguiente ejemplo: Se constituye una sociedad simplificada por acciones en la cual participar como accionista una persona que, por sus especiales conocimientos, es fundamental para el negocio. Esta
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Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-113532 de septiembre 8 de 2009. Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099852 de julio 20 de 2009. 15 Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-023136 de abril 19 de 2010.
persona exige tener el control de la sociedad, pero sin aportar el capital suficiente para lograr la mayora accionaria. Para sortear este inconveniente se puede pactar lo siguiente: Si el capital de la sociedad ser de 100, dividido en 100 acciones con un valor unitario de 1, el accionista especial realizar un aporte de 20, equivalente al 20% del capital social, y hacindose titular de 20 acciones. Pero cada una de estas acciones le dar derecho a cinco votos. El otro 80% de las acciones sern acciones de voto singular y solo darn derecho a un voto cada una. De esta manera, al momento de computar los votos para efectos de tomar una decisin social, el voto de este accionista ser el que finalmente determine si se aprueba o no la decisin, aunque solo cuente con una participacin del 20%, pues l solo tendr 100 votos, mientras el resto de los socios, as voten en el mismo sentido todos, slo alcanzarn 80. Sin duda, esta disposicin va en contra de los principios democrticos que gobiernan las sociedades y, aun ms, implica el desconocimiento de uno de los elementos que un sector de la doctrina consideraba de la esencia del contrato de sociedad, como es la igualdad entre los socios. Sin embargo, en las dems legislaciones donde se ha acogido este tipo societario, como por ejemplo en Chile y en Mxico, tambin se ha consagrado esta disposicin, que tiene su origen en la ley de sociedades francesa. Al igual que muchas otras caractersticas de esta sociedad, con la consagracin del voto mltiple, se busca incentivar la inversin y la creacin de empresa, pues la posibilidad de controlar la sociedad, sin tener que realizar grandes inversiones, atrae a los grupos de inversionistas nacionales y principalmente extranjeros. Adems, la doctrina extranjera ve en el voto mltiple una de las formas ms eficientes de evitar conflictos al interior de las sociedades de familia, pues desde el principio se tendr claridad sobre las personas que tendrn el poder de direccin sobre la sociedad y cada quien sabr a que podr aspirar dentro de ellas. Otro punto a destacar consiste en el hecho de que, en criterio de la Corte Constitucional, que en las sociedades por acciones simplificadas pueda establecerse la posibilidad del voto mltiple hace que, frente a este tipo societario, la clasificacin entre accionistas mayoritarios y minoritarios pierda sentido. En palabras del Tribunal Constitucional: El concepto mismo de socio minoritario o mayoritario se desdibuja en las SAS, pues puede ocurrir que el dueo de un nmero minoritario de acciones tenga votos mayoritarios o a la inversa16.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 014 de 2010. Magistrado ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo.
Sea, pues, el momento de recordar que de nuestra parte compartimos el espritu de renovacin, y sobre todo de actualizacin, del derecho colombiano con las tendencias modernas de otras legislaciones. Otras clases de acciones. El art. 10 de la Ley 1258 relaciona una lista de tipos de acciones a ttulo meramente enunciativo, siendo posible, en consecuencia y siguiendo los parmetros legales, crear otras clases de acciones distintas a las ya mencionadas. Vale la pena resaltar cmo sera viable, por ejemplo, pactar en los estatutos que slo unas determinadas clase de acciones o un porcentaje especfico sobre la totalidad tenga derecho al voto, mientras que las otras no17. A medida que vayamos avanzando en el desarrollo del tema iremos viendo otras clases de acciones. Comentarios finales. En general, y habida cuenta de la flexibilidad de este tipo societario, es perfectamente viable la concesin de ciertos privilegios polticos y econmicos atados a las clases de acciones que se eventualmente se creen, de hecho, nada impide que estos privilegios puedan condicionarse al cumplimiento de determinados requisitos, que, si no se cumplen, conllevan a la prdida de los mismos con todas sus consecuencias18. En este orden de ideas, por ejemplo, puede estipularse en los estatutos sociales que la calidad de accionista slo se concede a determinado tipo de personas (mdicos, abogados, miembros de la familia), o que un privilegio en especfico slo se radica en cabeza de quien cumpla con ciertas exigencias (que se mantenga en un determinado domicilio, que contine soltero, etc). Por otro lado, y relacionando el tema de las clases de acciones con la inspeccin y vigilancia que recae sobre una sociedad por acciones simplificada, sta, para colocar sus acciones 19, requiere autorizacin de la Superintendencia de Sociedades en aquellos casos en que se trate de acciones con dividendo preferencial y sin derecho al voto, y cuando se trate de acciones privilegiadas. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la autorizacin que se exige en la colocacin de cualquier clase de accin cuando la sociedad est sometida al control por parte de la Superintendencia de Sociedades. Finalmente, en lo que aqu respecta, vale la pena considerar que la Ley 1258 de 2008 no regul, en absoluto, el tema relativo al usufructo de acciones en este tipo societario. As las
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Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121751 de octubre 5 de 2009. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-051957 de agosto 23 de 2010. 19 En general, sobre la emisin y colocacin de acciones en una sociedad por acciones simplificada puede consultarse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-087094 de agosto 2 de 2009.
cosas, y con la vista puesta en la jerarqua normativa, bien pueden los estatutos sociales regular el asunto apartndose de lo previsto en los arts. 410 y 412 del Cdigo de Comercio, concedindole al usufructuario, por ejemplo, la posibilidad de gravar las acciones objeto del usufructo. Emisin y colocacin de acciones. La Ley1258 de 2008 trae muy poca regulacin sobre este punto. En cuanto a la operacin como tal, destaca el mutismo legal, por lo que, preferentemente, este aspecto ser normado por lo dispuesto en los Estatutos Sociales. En este sentido, se recomienda no dejar pasar la oportunidad y normar exhaustivamente este asunto, aprovechando para estipular un trmite un poco ms simplificado que el regulado en el Cdigo de Comercio, cuya aplicacin es subsidiaria20. Restricciones y autorizaciones para la negociacin de acciones. Dentro de las posibilidades que consagra la Ley para que los accionistas configuren la estructura de la sociedad, se encuentra la de establecer ciertos lmites a la negociacin de las acciones. Entre estos se encuentran los consagrados en los arts. 13 y 14 de la Ley 1258 de 2008. El primero de ellos establece que los accionistas podrn pactar en los estatutos la prohibicin de negociar las acciones emitidas por la sociedad, o alguna clase de ellas, siempre que la restriccin no sea superior a diez aos contados a partir de su emisin. Este trmino se podr ampliar con el voto unnime de los socios, por perodos que tampoco excedan los diez aos. En el dorso de la respectiva accin debe dejarse constancia sobre la restriccin de negociabilidad que sobre ella pesa. La existencia de esta norma se explica por el carcter cerrado de esta sociedad, muy utilizada, como ya se dijo, por sociedades de familia o por grupos de pequeos inversionistas a los que no les interesa recibir nuevos accionistas que puedan parecer extraos a la administracin del negocio social familiar. En nuestra opinin, el artculo 13 de la Ley1258 de 2008 conculca gravosamente, en algunos casos, el Orden Constitucional Superior, debiendo ser, en consecuencia declarado inexequible. Lo anterior por cuanto el derecho de un accionista de negociar sus acciones se deriva de los derechos constitucionales de asociacin (art. 38 C.N.), igualdad (art. 13 C.N.) y a la propiedad privada (art. 58 C.N.). Por tanto, la facultad de negociacin de acciones podra, en ltimas, ser regulada, mas no debera ser permitida su aniquilacin en forma absoluta, como lo hace la Ley. Por su parte, el art. 14 de la misma Ley consagra la posibilidad de que los socios incluyan en los estatutos una clusula que someta toda negociacin de acciones a la autorizacin previa
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-048147 de agosto 5 de 2010.

de la asamblea de accionistas, sin que tenga que circunscribirse esta clusula a un tiempo mximo de vigencia, como s ocurre con la anterior. Estas normas son el resultado de la combinacin del elemento intuito personae presente slo en esta sociedad de capitales, no en las anteriores a la expedicin de la Ley 1258 y que no han sido transformadas. Es importante, adems, tener en cuenta que el art. 15 de esta Ley sanciona con la ineficacia de pleno derecho las negociaciones que se realicen contrariando las normas previstas en los estatutos. Restriccin de ingreso a terceros. En consonancia con las dos figuras recin anotadas, es posible, dentro de los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, incluir una clusula mediante la cual la sociedad se reserva el derecho de admisin de terceros. As las cosas, puede estatuirse que en el evento en que la titularidad de alguna accin recaiga en una persona o calidad de persona cuyo ingreso la sociedad no desea, por ejemplo, en tratndose de los cnyuges de los accionistas que por virtud de la liquidacin de la sociedad conyugal o de la sucesin se vuelven titulares de las acciones cuya propiedad perteneca al cnyuge socio; la sociedad deber liquidar estas acciones y pagrselas a su actual titular 21. Este tema cobra mucha importancia en sociedades de familia donde la complejidad de los vnculos afectivos redunda en la conformacin de un esquema societario cerrado22. Transferencia de acciones a fiducias mercantiles. El art. 12 de la ley 1258 consagra la posibilidad de radicar las acciones de la sociedad en una fiducia mercantil, la cual ejercer las funciones y se encargar de la administracin de las mismas y de ejercer los derechos y obligaciones que le corresponden al accionista fideicomitente. En realidad, ninguna novedad ofrece esta norma, pues entre las mltiples posibilidades que ofrecen las sociedades fiduciarias se encuentra la fiducia de administracin de emisiones de acciones y de bonos, siendo una operacin normal que se llevaba a cabo antes de su consagracin en esta disposicin. Reparticin de utilidades. En lo que a este punto atae, existe plena libertad para que los accionistas plasmen en los estatutos cmo quieren que se repartan las utilidades, sin que exista restriccin legal alguna. Por su parte, y para que no quede duda, es de anotar que el art. 38 de la Ley 1258 establece que en materia de sociedades por acciones simplificadas no
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Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-031883 de mayo 25 de 2010. Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057533 de marzo 26 de 2009.
sern aplicables los artculos 155 y 454, concernientes, como veremos luego, al reparto de utilidades. En este orden de ideas, por ejemplo, puede pactarse que quien tiene una participacin baja en el capital social, no obstante eso, reciba un porcentaje generoso en el reparto de utilidades. Obviamente, las utilidades debern justificarse en los estados financieros regularmente elaborados y dictaminados por un contador pblico. Reservas legales. En la sociedad por acciones simplificada la constitucin de esta reserva no es obligatoria. Para que haya lugar a las reservas legales, lo cual es sano, debe pactarse as en los estatutos. Si en los estatutos nada se dice no quiere esto decir que por remitirnos a las normas de la sociedad annima (art. 45 de la Ley 1258), las mismas se entienden existentes. No, anticipemos desde ya que en forma supletoria, esto es, si nada dicen la Ley1258 ni los estatutos de la sociedad sobre un punto en particular, se aplican las normas que regulan la sociedad annima, pero no cualquier clase de normas, slo las dispositivas mas no las impositivas. Bajo esta premisa, tenemos que para las sociedades annimas la norma que se refiere a la constitucin de reservas legales es de carcter impositivo23, no aplicndose aun cuando los estatutos de la sociedad por acciones simplificada no regulen el tema. Readquisicin de acciones por parte de la sociedad. La ausencia de regulacin sobre este tema en la Ley 1258 se presta para numerosas confusiones. La Supersociedades 24 advierte que habida cuenta del silencio legal, debe acudirse, con una variante respecto al qurum decisorio, al artculo 396 del Co. de Co, referente a readquisicin de acciones en sociedades annimas. Esta disposicin normativa, en esencia, establece que para que una sociedad pueda adquirir sus propias acciones debe decidirlo en tal sentido la asamblea general de accionistas con una mayora superior o igual al 70% de las acciones suscritas. Adicionalmente, reza el artculo, que para la adquisicin de sus propias acciones la sociedad slo puede destinar fondos pertenecientes a las utilidades lquidas. De suerte que, una vez la sociedad haya adquirido sus propias acciones, quedan en suspenso los derechos que le son inherentes. En criterio de la Supersociedades, el art. 396 del Co. de Co. se aplica para las sociedades por acciones simplificadas salvo en lo que tiene que ver con el qurum necesario para adoptar la decisin, que no ser del 70% sino el ordinario para la toma de cualquier decisin, es decir, la mitad ms una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se disponga otra cosa. Incluso reglamentndose va estatutaria la readquisicin de acciones por parte de la sociedad por acciones simplificada, seala el ente estatal, no puede inobservarse el mandato contenido en el art 396 del Co. de Co. Pues bien, no compartimos esta interpretacin por cuanto ella desconoce el orden normativo que regula las sociedades por acciones simplificadas, puesto que, como vimos, las normas del Cdigo de Comercio
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Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-115333 de septiembre 15 de 2009. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099852 de julio 20 de 2009.
referentes a la sociedad annima slo se aplican a falta de reglamentacin va estatutos. De esta manera, no vemos ningn reparo en que, por ejemplo, se pacte en los estatutos que en el evento en que la sociedad por acciones simplificada pretenda readquirir sus propias acciones, tal decisin sea adoptada por el respectivo rgano de administracin, bien sea la junta directiva, si la hay, ora el representante legal. De esta suerte, fcilmente podra excluirse a la asamblea de accionistas de la sociedad de la decisin de readquirir sus propias acciones, cosa impensable segn el concepto de la Supersociedades. Incluso, aunque suene descabellado, nada obsta para que en los estatutos se establezca que en caso de que la sociedad por acciones simplificada readquiera sus propias acciones, los derechos derivados de stas no se suspenden. En cuanto a la naturaleza de los fondos que destina la sociedad para la readquisicin de sus propias acciones, nada impedira, no obstante ser ilgico, que se eche mano de recursos distintos a las utilidades lquidas, siempre y cuando no se disminuya la prenda comn de los acreedores, con reservas legales, ocasionales, entre otras. rganos sociales Asamblea general de accionistas. Dispone la ley que los accionistas gozan de total libertad para determinar la estructura orgnica de la sociedad, as como las funciones y normas sobre el funcionamiento de cada uno de sus rganos. No obstante, la asamblea de accionistas continua siendo el mximo rgano de direccin social al cual los accionistas le asignan libremente las funciones que tendr y, en caso de no pactarse nada al respecto, se entender que tendr las funciones consagradas en el art. 420 del Co. de Co para las sociedades annimas. Asimismo, la asamblea general de accionistas conserva las funciones de aprobar los estados financieros de propsito general y especial, as como de tomar las decisiones sobre fusiones, transformaciones y escisiones y las dems decisiones de mayor trascendencia en la vida de la sociedad, tales como la autorizacin previa para la enajenacin de acciones en el caso de que as se haya pactado (Art 14), la aprobacin de la enajenacin global de activos (Art. 32), la disolucin voluntaria de la sociedad (Art. 34), la exclusin de accionistas salvo que se establezca un procedimiento distinto al sealado por la ley (Art 39), entre otras De igual manera, como consecuencia de la posibilidad de estar conformada por un solo socio, la ley autoriza a que ste ejerza no solo las funciones de la asamblea, sino de los dems rganos sociales, incluido el representante legal. Agrega el art. 17 que dichas funciones se cumplirn en tanto sean compatibles. Junta directiva. Como una medida tendiente a facilitar la administracin de la sociedad, establece la Ley 1258 que no ser obligacin de la sociedad por acciones simplificada contar
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con este rgano social, a menos que por voluntad de los socios decidan crearlo. En este caso, podr estar integrada por uno o varios miembros, sin necesidad de suplentes, elegidos mediante cuociente electoral, votacin mayoritaria o por cualquier otro mtodo previsto en los estatutos. La posibilidad de que la junta est integrada por un solo miembro es consecuencia de la filosofa de flexibilidad y facilidad para administrar la empresa que inspira esta figura, as como de la intencin de hacer ms econmico el funcionamiento de la sociedad 25. Ahora, en cuanto a la libertad para establecer la forma como sern elegidos los miembros de junta, es necesario hacer algunos comentarios. El art. 436 del Co. de Co. establece que la eleccin de los miembros de junta directiva se har a travs del mtodo de cuociente electoral, el cual busca garantizarle a las minoras el derecho a participar en la escogencia de los administradores de la sociedad. Es muy posible que no sea la forma ms expedita de realizar la eleccin, pero s la que mejor garantiza los intereses de todos los asociados, pues, como se dijo, permite que los socios minoritarios estn representados en el rgano social encargado de la administracin, por lo menos por uno de sus miembros. Por esta razn, la libertad que la Ley 1258 da a la sociedad para elegir entre el mtodo del cuociente electoral o cualquier otro mtodo puede llegar a generar una situacin de desproteccin para los accionistas minoritarios, en punto a la participacin en la decisin de las personas encargadas de administrar el negocio social. Obviamente, lo anterior siempre y cuando la sociedad tenga ms de un socio y entre ellos haya algunos que sean minora. Esta disposicin puede hallar dos explicaciones. En primer lugar, por la caracterstica netamente supletoria de todas las normas que regulan este tipo social, las cuales buscan dar, como ya se ha dicho, la mayor libertad posible de configuracin del esquema social, partiendo de la base que quienes se asocian se encuentran en un plano de igualdad que les permite negociar las clusulas de la sociedad-contrato. Y, en segundo lugar, debido a que, a pesar de ser una sociedad de capitales, este tipo social combina tambin el elemento intuito personae de las sociedades de personas, por lo que es posible que entre los accionistas exista cierto grado de cercana que elimine los riesgos de abusos por las mayoras. En efecto, en los pases en los cuales ya existe esta forma social la sociedad simplificada por acciones ha sido utilizada con gran xito por las sociedades de familia y por los pequeos grupos de accionistas, que por lo general se organizaban bajo el esquema de las sociedades annimas cerradas.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121561 de octubre 9 de 2009.

Adicionalmente, en el derecho societario norteamericano la tendencia es a abolir por completo este sistema de eleccin por cuociente electoral y, como ya se dijo, este nuevo tipo social est fuertemente influenciado por las evoluciones normativas que se han presentado en este pas, no solo por su importancia, sino tambin por la propia formacin acadmica del redactor de la ley. No obstante, ni las relaciones familiares ni mucho menos las comerciales son garanta suficiente de confianza. Por esta razn, es de suma importancia establecer reglas claras al momento de la constitucin de la sociedad, aprovechando la facultad que les da la Ley a los futuros socios para definir clara y definitivamente el funcionamiento de ste rgano, con el fin de evitar las inevitables controversias en el futuro, y ms en sociedades familiares. Representante legal. El representante legal de la compaa podr ser una persona natural o jurdica, elegida de acuerdo al procedimiento fijado en los estatutos. En caso de que no se especifiquen sus facultades, se entender que goza de todas aquellas que sean necesarias para el desarrollo del objeto social de la sociedad. De no establecerse en los estatutos ninguna disposicin sobre su eleccin, corresponde hacerlo a la asamblea de accionistas o al accionista nico, cambiando la norma supletiva consagrada en el art. 440 del Co. de Co., el cual radica esa funcin en la junta directiva. En cuanto a su responsabilidad, no se introdujeron cambios en el rgimen existente hasta ahora, sino que se opt por conservar el consagrado en la Ley 222 de 1995. No obstante, de acuerdo con el art. 40 de la Ley 1258 de 2008, los conflictos que se presenten entre la sociedad y los accionistas podrn someterse al conocimiento de rbitros o de un amigable componedor, si as se pact, o al conocimiento de la Superintendencia de Sociedades. Esta disposicin sin duda har ms efectivo el rgimen de responsabilidad de los administradores consagrado en la Ley 222, pues en muchas ocasiones no se iniciaban las acciones legales contra los administradores por lo desalentador que puede resultar iniciar un proceso ante la justicia ordinaria, que tarda aos en resolverse. La innovacin en este punto est dada por la creacin de una nueva figura llamada por la doctrina extranjera administrador de hecho, con la cual se describe a aquellos socios, empleados o dems personas, que sin hacer parte formalmente de la administracin, se entrometen en la direccin de la sociedad, hasta el punto de reemplazar a los administradores de derecho. La nueva ley establece que las personas naturales o jurdicas que sin ser administradores se inmiscuyan en asuntos de esta naturaleza, incurrirn en las mismas sanciones y responsabilidades consagradas para los administradores sociales.
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De igual manera, a los miembros de la junta directiva tambin se les aplica la misma normatividad en cuanto a responsabilidades y sanciones. Desde otra perspectiva, conviene tratar aqu un tema de mucha importancia y de carcter exclusivo para la sociedad por acciones simplificada, cual es el del administrador vitalicio. Nada impide que en una sociedad por acciones simplificada se establezca un administrador vitalicio, ya sea miembro de la junta directiva, en caso de que la haya, o representante legal de la sociedad. Sin embargo, hay que diferenciar el momento en el que esta estipulacin se adopta en los estatutos. No hay reparos si se incluye una clusula en este sentido al momento de crear la sociedad, todos los socios, al tomar parte de la sociedad, la aceptan unnimemente. En cambio, si en vigencia de una sociedad se quiere incluir en los estatutos la posibilidad de que un administrador sea vitalicio, s son mltiples las precisiones por hacer. La Supersociedades sostiene, sanamente aunque sin que haya sustento legal alguno, que si una sociedad por acciones simplificada pretende incluir en sus estatutos la posibilidad en comento, tal decisin debe adoptarse por unanimidad. Unanimidad sta que no est contemplada en la Ley 1258 de 2008. Segn dicho ente estatal, como quiera que los accionistas disponen del derecho a proponer y designar administradores, no basta que la clusula que crea la posibilidad de un administrador vitalicio sea aprobada con las mayoras ordinarias26. Por ltimo, si bien como vimos el art. 7 de la Ley 1258 remite, en cuanto al tema de la responsabilidad de los administradores, a la Ley 222 de 1995, preocupa, un poco, que haya omitido hacer la misma remisin en cuanto a quines se consideran administradores y cules son sus deberes. Sin embargo, esto se soluciona, en parte, bajo la previsin del art. 45 de la Ley 1258, que remite, en lo no regulado en ella ni en los Estatutos Sociales, a las normas de la sociedad annima, resultando entonces aplicable la Circular Externa 100-006 de marzo 25 de 2008, de la Superintendencia de Sociedades, en la cual se regula el tema. As, por ejemplo, aunque la Ley 1258 no haga referencia a ellos, es posible hablar, para las sociedades por acciones simplificadas, de los llamados administradores factor (Art. 1332 y ss del Cdigo de Comercio). Revisora fiscal. A pesar de tratarse de una sociedad por acciones, por su carcter simplificado, esta sociedad no est obligada a tener revisor fiscal. La excepcin est dada para aquellos casos en los cuales se cumpla alguna de las causales que la Ley 43 de 1990 expresamente consagra como configurantes de la obligacin de tener revisor fiscal, debiendo ser desempeado el cargo por un contador pblico titulado con tarjeta profesional vigente.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009 y 220039060 de febrero 11 de 2009.

Ahora bien, de conformidad 27con el decreto 2020 de 2009, cuando una sociedad por acciones simplificada no estuviere obligada a tener Revisor Fiscal, las certificaciones y los dictmenes que deban ser emitidos por ste podrn serlos por un contador pblico independiente. As, por ejemplo, si una sociedad por acciones simplificada no tiene revisor fiscal y va a aumentar su capital, debe contar con la respectiva certificacin de un contador pblico independiente. Lo anterior lo vino a aclarar el decreto de marras puesto que el artculo 28 de la Ley1258 se prestaba para confusiones. 21 Reuniones del mximo rgano de direccin social. De gran importancia resulta este tema en la nueva sociedad por acciones, pues contiene disposiciones novedosas y especialmente contrarias a la legislacin contenida en el Cdigo de Comercio, en particular en cuanto a las causales de ineficacia de las decisiones sociales. Lugar. Establece el art. 18 de la Ley 1258 que la sociedad podr reunirse en el domicilio principal o fuera de l, aunque no estn presentes la totalidad de los accionistas, siempre y cuando se cumplan los requisitos sobre convocatoria y qurum exigidos en la misma ley. Recordemos que segn el art. 190 del Cdigo de Comercio, la realizacin de las reuniones por fuera del domicilio social se sanciona con la ineficacia de la decisin, regla general que solo hallaba excepcin en la llamada reunin universal, esto es, con la participacin de la totalidad de los socios, autorizada por el art. 426 del estatuto mercantil. De nuevo, se trata de la pugna entre la proteccin de los accionistas minoritarios y la tendencia a la flexibilizacin y simplificacin de los trmites societarios. Pero en este caso, a diferencia de otras modificaciones, al menos en principio, no parece ser un cambio que afecte drsticamente los derechos de los socios minoritarios, quienes una vez citados deciden si asisten o no, y as se libera a los socios de los rezagos del formalismo que an sobreviven en nuestra legislacin mercantil. Y, de todas formas, nada se opone a que los accionistas voluntariamente pacten la prohibicin de celebrar las reuniones por fuera del domicilio social. Asimismo, nada obsta para que la sociedad, en sus Estatutos Sociales, establezca mecanismos para realizar sesiones de reuniones no presenciales, como sera el caso, por ejemplo, de la comunicacin sucesiva o simultnea, entre otros28.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-039060 de febrero 11 de 2009. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009.
Convocatoria. Los accionistas gozan de total autonoma para determinar cmo se harn las convocatorias, por lo que todas las normas contenidas en la Ley son, en su gran mayora, supletorias. Por eso, en caso de no pactarse una forma de realizar las convocatorias, el representante legal de la compaa ser el encargado de convocar a la Asamblea General, mediante comunicacin escrita dirigida a cada accionista con una antelacin mnima de cinco das. Como novedad, se exige que, salvo pacto en contrario, en la convocatoria a toda reunin, no solo a las extraordinarias, deba insertarse el respectivo orden del da. Ahora, naturalmente, puede pactarse en los estatutos sociales que ni an para las reuniones extraordinarias sea necesario incluir el orden del da. Obviamente, tambin es dable estipular en los estatutos sociales que salvo en los casos que veremos a continuacin, la convocatoria se pueda realizar con una antelacin inferior a cinco das hbiles, pues la norma no prohbe pactar en contrario reduciendo este trmino. Otro cambio importante es la reduccin en la antelacin mnima para las reuniones donde se vayan a aprobar los balances de fin de ejercicio o se pretenda adoptar reformas estatutarias como transformacin, fusin o escisin, la cual ser tambin de cinco das hbiles, a menos que se pacte un plazo superior, y no de quince, como en la sociedad annima. Igual trmino tendrn los accionistas para ejercer el derecho de inspeccin. Permite tambin la ley que en el aviso se incluya la convocatoria para la reunin de segunda convocatoria, la cual deber respetar los plazos mnimos y mximos consagrados en la Ley 222, esto es, no menos de diez, ni ms de treinta das. Pero, sin duda, la novedad ms importante en este campo es la posibilidad que tienen los socios de sanear por su sola voluntad los vicios o defectos que pudieron haberse presentado en la convocatoria. Todo lo cual podr hacerse de manera expresa o tcita. De manera expresa, mediante escrito dirigido al representante legal de la sociedad antes, durante o despus de la convocatoria. Tambin puede renunciarse al ejercicio del derecho de inspeccin consagrado en el art. 20 de la Ley 1258 del mismo modo cmo se renuncia a una convocatoria. Con todo, es de resaltar que, pese a la flexibilidad de este tipo de sociedades, no se puede proscribir en los estatutos sociales el ejercicio del derecho de inspeccin, pues la Ley lo regula y slo permite ampliar el trmino para su ejercicio, por manera alguna reducirlo o eliminarlo completamente. Sin duda, esta medida permite evitar conflictos futuros, sin embargo, en nuestra opinin, la norma est incompleta, pues ha debido establecerse un plazo mximo para enviar la
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renuncia, pues la sola expresin despus deja abierto un espectro demasiado amplio, que se podra prestar para conflictos mayores, dejando de lado la filosofa que inspira la norma; pudiendo aplicarse normas sobre la caducidad de los derechos en esta sociedad. De manera tcita, y aunque no hayan sido convocados, se presume que con la sola asistencia a la reunin el accionista ha renunciado a su derecho de ser convocado, a menos que expresamente manifieste su inconformidad con respecto a la falta de convocatoria, eso s, antes de iniciar la reunin. De lo contrario, se entiende que ha caducado su derecho, pues las caducidades, casi siempre, suelen ser cortas en el tiempo. Qurum y mayoras. Salvo pacto en contrario, la asamblea general de accionistas de la sociedad por acciones simplificada podr deliberar con uno o varios socios que representen por lo menos la mitad ms una de las acciones suscritas. Por otra parte, la asamblea adoptar las decisiones con el voto favorable de un nmero singular o plural de socios accionistas que representen la mitad ms una de las acciones presentes. No obstante, se podr pactar en los estatutos un qurum superior, bien sea para algunas decisiones o para todas. Es menester aclarar aqu que, segn la redaccin del art. 22 de la ley 1258, en los estatutos puede pactarse un qurum deliberatorio aun por debajo del establecido legalmente. As, podra decirse que la asamblea deliberar con uno o varios socios que representen cualquier porcentaje inferior a la mitad ms una de las acciones suscritas, por ejemplo, con un 30% de las acciones suscritas. Cosa distinta sucede en lo concerniente al qurum decisorio, pues la ley prohbe que se pacte en los estatutos un qurum inferior a la mitad ms una de las acciones presentes en la asamblea, mas s es posible estipular un qurum superior. De esta forma, por ejemplo, nada impide pactar en los estatutos un qurum deliberatorio correspondiente a una cuarta parte de las acciones suscritas, y que las decisiones se tomen con no menos de la mitad ms una (qurum legal) de las acciones presentes, pues, en este caso, no se est transgrediendo la prohibicin especfica para el qurum decisorio. Si se trata de una sociedad de un solo accionista, ste adoptar las decisiones y dejar constancia de ellas en el libro correspondiente. La novedad en este caso esta dada por la posibilidad de formar mayoras con el voto de un solo accionista, pues en las normas del Co. de Co. se exige siempre la concurrencia de un nmero plural de votos. Con esta disposicin se busca garantizar al socio mayoritario el control de la sociedad, sin necesidad de formar alianzas o acuerdos con otros accionistas, pues su sola voluntad es suficiente para adoptar las decisiones y definir el rumbo del negocio social. Asimismo, se pretende sortear el inconveniente que se presenta en las sociedades de
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solo dos accionistas, donde, a pesar de que uno slo detente la mayora, la renuencia del otro o la imposibilidad de asistir a una reunin, bloquea por completo el funcionamiento de la sociedad y la somete a un limbo econmico y jurdico. Sin embargo, existen varias excepciones a la mayora simple, para las decisiones consagradas en el art. 41 de la Ley 258, donde se requiere unanimidad por parte de los accionistas. Estas excepciones son: la estipulacin de prohibicin para enajenar acciones (art. 13), la autorizacin para la transferencia de acciones (art. 14), la inclusin de causales de exclusin de accionistas (art. 39) y la decisin de someter las controversias a la decisin de un amigable componedor o de rbitros. Adicionalmente, segn la Supersociedades, se requiere unanimidad en el evento en que, estando en vida una sociedad por acciones simplificada, se quiera incluir en los estatutos la posibilidad de que existan administradores vitalicios. Todas estas clusulas que requieren unanimidad terminan, por un lado, volviendo rgida una sociedad que en principio quiso ser flexible y, por el otro, atomizando los estatutos sociales, ya que, frente a algunas clusulas, no se requiere unanimidad, mientras que para otras s, teniendo que hacer distinciones incmodas a la hora de la votacin. De todas formas, como se dijo, las normas son supletorias, por lo que se puede pactar cualquier mayora en relacin con el qurum deliberatorio, y mayoras superiores en lo atinente al qurum decisorio o, incluso, la necesidad de que el voto sea plural y no singular, entre otras. Fraccionamiento del voto en la eleccin de cuerpos colegiados. Fraccionar el voto significa que al momento de tomar una decisin los accionistas dividen su participacin, poniendo un porcentaje de ellas en un sentido y el resto de sus votos en otro diferente. Por ejemplo, en la eleccin de la junta directiva, un accionista con una participacin del 40% vota con un 20% por una plancha y con el otro 20% por otra. En la legislacin colombiana esta posibilidad no se encontraba expresamente prohibida, razn por la cual algunos doctrinantes29 sostenan la viabilidad del fraccionamiento y, de otro lado, era doctrina reiterada de la Supersociedades la imposibilidad de dividir la participacin accionaria para emitir votos en sentido contrario. Veamos como explica esta entidad su opinin: 2. El voto es la manifestacin o forma de expresin de la nica decisin del accionista frente a un determinado acto o proposicin; y al ser la decisin la "determinacin, resolucin,
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Entre ellos, Nstor Humberto Martnez Neira y Luis Alberto Gmez Araujo, citado por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES en concepto 220-18843 de abril 19 de 2002.
que se toma o se da en una cosa dudosa". Resulta absurdo propiciar determinaciones que, ms que dudosas, sean ambivalentes o, peor an, ms dudosas que el objeto materia de determinacin. Por ejemplo, si un accionista votara con la mitad de sus acciones a favor de una decisin y, al mismo tiempo, votara en contra de la misma con la otra mitad de stas, o si con porcentajes distintos manifestara su voluntad en sentidos opuestos, se dara una especie de esquizofrenia decisoria contraria a la efectividad del contrato social, en funcin del cual deben llevarse a cabo las conductas y manifestaciones de voluntad de los contratantes. 3. Aceptar como regla general la interpretacin contraria, segn la cual cada una de las acciones posibilita la votacin divergente en cabeza de un nico titular, permitira que un accionista, por ejemplo, apruebe y desapruebe al mismo tiempo la eleccin de miembros de junta directiva, pues a eso equivale votar al mismo tiempo por dos o ms planchas distintas. Este fraccionamiento del voto tendra en la prctica el efecto de una "operacin avispa", pues permitira que un mismo accionista votara por ms de una plancha; y ello es contrario a la finalidad de representacin proporcional de las minoras en los cuerpos sociales colegiados, imperativamente exigida en el artculo 197 del C.Co. al consagrar el sistema de eleccin por cuociente electoral. La tesis tambin comprometera el sentido lgico del derecho de impugnacin regulado en los artculos 188 y 191 del Cdigo de Comercio, toda vez que no habra claridad en cuanto a la condicin de disidente que debe detentar el asociado que ha participado en la reunin para interponer legtimamente la accin ( C.Co. art. 191)30. Pues bien, ya en el campo de las sociedades por acciones simplificadas, esta discusin no existe, pues el art. 23 de la Ley 1258 expresamente consagr la posibilidad que tienen los accionistas para fraccionar su voto en las elecciones de junta directiva y dems cuerpos colegiados, siempre y cuando as est estipulado en los estatutos sociales; y en adelante, por aplicacin analgica, desaparecer esta restriccin doctrinaria en todos los tipos sociales. Al margen, la Superintendencia de Sociedades ha sealado, como requisito para que opere el fraccionamiento del voto, que ste encuentre expresamente previsto en los estatutos sociales31, cosa que, a nuestro juicio, resulta inexplicable. En sentir de esa Entidad, si el fraccionamiento del voto no se encuentra contemplado en los estatutos, se aplican, va remisin del art. 45 de la Ley 1258 de 2008, las normas de la sociedad annima, donde no es posible fraccionar el voto. Sin embargo, por una parte, como hemos dicho, a partir de la Ley 1258 de 2008 es perfectamente viable fraccionar el voto en las sociedades annimas, por analoga del art. 23 de esa Ley; y, por otra parte, esa misma disposicin normativa, el art. 23 de la Ley 1258 de 2008, no establece como requisito para que opere el fraccionamiento del voto que ste est pactado en los estatutos sociales, sino que simplemente versa que, cuando
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-18843 de abril 19 de 2002. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-119963 de octubre 30 de 2009.
se trate de la eleccin de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podrn fraccionar su voto. Ya antes, al hablar sobre la posibilidad de pactar libremente el mtodo de eleccin de los miembros de junta directiva, habamos hecho algunas crticas sobre este tema, especialmente por el detrimento que estas disposiciones representan a los derechos de los socios minoritarios. Esas mismas crticas valen para esta norma, pues lo que hace es permitir que los accionistas mayoritarios controlen el rgano de administracin y el de control, si existe, y de paso, el rumbo total de la sociedad. Sin embargo, esto es slo una posibilidad que tienen los socios, quienes pueden determinar libremente si hacen uso de ella o no. Adems, esta clase de normas son la confirmacin de que estamos ante una sociedad-contrato, donde los antiguos principios democrticos presentes en los tipos societarios clsicos han venido a ser sustituidos por la libre y autnoma voluntad de los asociados. Esperemos, eso s, que este avance no se preste para abusos o atropellos contra las minoras. Acuerdos de accionistas o de sindicacin. Los acuerdos de accionistas son contratos celebrados entre los accionistas de una sociedad, los cuales buscan unificar la posicin de estos frente a determinados aspectos de la vida de la sociedad, como, por ejemplo, unificar el sentido del voto, acordar restricciones para la enajenacin de acciones, o derechos de preferencia entre ellos, entre otros. El art. 24 de la Ley 1258 permite a los accionistas realizar acuerdos, los cuales pueden versar sobre cualquier tema, siempre y cuando sea licito. Esta posibilidad se conoce como acuerdos de accionistas y fue introducida en Colombia por la Ley 222 de 1995 en su art. 70. Sin embargo, en la nueva ley se regulan de manera detallada algunos aspectos importantes sobre la manera cmo deben proceder los accionistas para lograr la obligatoriedad del acuerdo. Veamos: Para hacer oponible el acuerdo frente a la compaa, al igual que en las dems sociedades, los accionistas deben depositar el texto del acuerdo en el domicilio principal de la sociedad. En el documento se debe expresar el nombre de la persona encargada de la representacin con el fin de enviar y recibir la informacin requerida por la sociedad. Una vez realizado el depsito, la sociedad podr exigir al representante la aclaracin sobre cualquier aspecto del acuerdo, a lo cual ste deber responder en un plazo mximo de cinco das comunes. El trmino mximo de duracin del acuerdo es de diez aos, prorrogable por periodos iguales por la voluntad unnime de los suscriptores.
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Una vez otorgado el acuerdo en debida forma, tanto la sociedad como los accionistas firmantes quedan obligados a su cumplimiento estricto, y en virtud de esta obligatoriedad, el presidente de la asamblea no podr computar los votos que contraren las disposiciones contenidas en el acuerdo. Asimismo, los dems socios podrn exigir el cumplimiento de las obligaciones que emanan del documento a travs de un proceso verbal sumario tramitado ante la Superintendencia de Sociedades o, si as lo pactan, a travs de un procedimiento arbitral o ante un amigable componedor. La referencia al procedimiento verbal sumario resulta, a todas luces, inexplicable, puesto que es en los procesos ejecutivos y no en los declarativos donde por naturaleza se busca la ejecucin de obligaciones claras, expresas y exigibles que no han sido honradas o cumplidas. Finalmente, en la sociedad por acciones simplificada estos acuerdos de accionistas, pese a su nombre, pueden ser suscritos, tambin, por los administradores de la sociedad, sean o no socios de la misma. En los dems tipos societarios los administradores de la sociedad no pueden tomar parte en esta clase de acuerdos32. Reformas estatutarias. A menos que se estipule una mayora superior, por regla general, las reformas estatutarias se adoptarn con el voto favorable de uno o ms accionistas que representen la mitad ms una de las acciones presentes en la reunin. Siguiendo con la tendencia de simplificacin de trmites, la decisin se har constar en un documento privado que debe ser registrado en la cmara de comercio correspondiente, con constancia de reconocimiento de contenido ante notario, a menos que la reforma implique la tradicin de bienes mediante escritura pblica, caso en el cual se debe cumplir con esta formalidad. En cuanto a las reformas consistentes en transformacin, fusin o escisin, dispone la Ley 1258 que se aplicarn las normas contenidas en el Co. de Co. y en la Ley 222 de 1995, con las siguientes particularidades: En los procesos de fusin o escisin que realice una sociedad simplificada por acciones los socios de las sociedades absorbidas o escindidas podrn recibir, como nica contraprestacin por su participacin, dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o cualquier otro activo en cualquier sociedad. Posibilidad hasta ahora no contemplada en la normatividad colombiana y que fue trada de la legislacin americana, donde es comn desde hace ya varios aos. En nuestro sentir, esta disposicin, en especial en lo que tiene que ver con la forma de contraprestacin a la participacin, es bastante preocupante, pues se puede prestar para
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abusos por parte de la faccin mayoritaria de socios. As, por ejemplo, y con el fin de excluir a un grupo minoritario de socios de la sociedad por acciones simplificada, el grupo mayoritario de los mismos podra iniciar y concluir un proceso de fusin o escisin en el cual se les retribuya a los minoritarios con activos o participacin en otras sociedades, excluyndolos, de esta forma, de la sociedad por acciones simplificada en la que participaban originalmente. En la normatividad sobre fusiones y escisiones contenida en el Co. de Co. y en la Ley 222 de 1995, los socios de las sociedades absorbidas o escindidas tenan derecho a recibir un porcentaje de participacin en la sociedad absorbente o en la escindida, proporcional al que tenan en la anterior compaa. Con la nueva norma, se permite la posibilidad de recibir como nica contraprestacin, cualquier activo, incluso acciones en otra sociedad, para reembolsarle el aporte que haban hecho al momento de constituir la sociedad que desaparecer con el proceso. Se trata de una forma simple de resolver el inconveniente de aquellos socios que no estn interesados en pertenecer a la nueva sociedad y que prefieren recibir el reembolso de sus aportes, sin necesidad de someterse al dispendioso trmite establecido en el Co. de Co. para esta operacin. De otra parte, toda sociedad de las tipificadas en el Co. de Co, incluyendo las sociedades de economa mixta33, y la empresa unipersonal, antes de su disolucin, podr transformarse una sociedad por acciones simplificada, siempre y cuando, segn el art. 31 de la Ley 1258 de 2008, as lo determinen unnimemente los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La redaccin de esta disposicin se presta para malentendidos, puesto que, en un primer momento, le permite a cualquier tipo societario del Co. de Co. transformarse a sociedad por acciones simplificada, sin embargo, luego dice que tal decisin deber adoptarse por unanimidad y hace referencia a las acciones suscritas. Surge la inquietud, entonces, qu sucede en aquellas sociedades del Cdigo de Comercio que no son por acciones, como seran, por ejemplo, la sociedad de responsabilidad limitada, colectiva o comandita simple?, no podran transformarse en sociedad por acciones simplificada por cuanto la norma habla de acciones? En realidad, el proyecto de ley en su versin original exiga la unanimidad de la totalidad de los asociados con participacin en el capital, comprendiendo, as, a los tipos societarios que no son por acciones. Con todo, en nuestro sentir, la redaccin actual de la norma permite que cualquier tipo societario se transforme en sociedad por acciones simplificada, sin que el artculo entrae una contradiccin insalvable, puesto que en dos apartes contempla tal posibilidad, al decir, cualquier sociedad
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Sobre la constitucin de una sociedad de economa mixta en sociedad por acciones simplificada, o su transformacin en sta, puede verse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085455 de junio 24 de 2009.
podrn transformarse en sociedad por acciones simplificada e indicar, posteriormente, que dicha decisin debe ser adoptada por su asamblea o junta de socios. Es evidente que junta de socios no existe en sociedades por acciones, de esta suerte, la norma no se restringe slo a stas. La unanimidad en estos casos se explica por la libertad que tienen los accionistas al momento de constituir la nueva sociedad, por lo que la ley pretende que todos aprueben las nuevas clusulas del contrato social. Como consecuencia de la unanimidad requerida, no tiene aqu cabida el derecho de retiro, porque el estar ausente o ser disidente atenta contra tal exigencia34. 29 Es de recordar que en el caso en que una sociedad de cualquier tipo pretenda transformarse en sociedad por acciones simplificada, adems del documento privado o la escritura pblica, segn el caso, donde se establezcan los estatutos de la nueva sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobacin por parte del mximo rgano social de la transformacin del ente econmico, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 170 del Cdigo de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 199335. Igualmente, toda sociedad por acciones simplificada podr transformarse en cualquiera de las sociedades del Co. de Co., para lo cual requiere del voto tambin unnime de los accionistas propietarios del 100% de las acciones suscritas. Unanimidad del mismo modo exigida si la sociedad resulta transformada como consecuencia de un proceso de fusin o escisin. Este requisito de la unanimidad para la adopcin de ciertas decisiones, rie, en nuestra opinin, con la flexibilidad por la que aboga, en principio, este tipo societario. A tal punto ello es as, que la unanimidad exigida no puede burlarse restringiendo los derechos polticos de algunas acciones, pues aun en el evento en que una accin no otorgue a su propietario derechos polticos, la unanimidad requerida para la transformacin de la sociedad y aquella de que tratan en los arts., 13, 14, 39 y 40 de la Ley 1258 de 2008 se predica de todos los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas, incluyendo, de esta forma, las acciones que no tienen, para la adopcin de las dems decisiones, derecho al voto. En ambos casos la correspondiente decisin deber constar en documento privado que debe ser inscrito en el registro mercantil.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-178517 de diciembre 9 de 2009. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-059279 de abril 2 de 2009 y concepto 220155402 de diciembre 23 de 2010.
De otro lado, es significativa la innovacin en este campo hecha por la nueva legislacin, al crear dos nuevas figuras de integracin societaria. La primera de ellas es la llamada enajenacin global de activos, consagrada en los siguientes trminos en el art. 32 de la Ley 1258: ARTCULO 32. ENAJENACIN GLOBAL DE ACTIVOS. Se entender que existe enajenacin global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta (50%) o ms del patrimonio lquido de la compaa en la fecha de enajenacin. La enajenacin global requerir aprobacin de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad ms una de las acciones presentes en la respectiva reunin. Esta operacin dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en caso de desmejora patrimonial. La operacin descrita permite enajenar, en un slo acto, un conjunto de activos y pasivos que representen por lo menos el 50% del patrimonio lquido de la sociedad, similar a la transferencia en bloque que opera en la fusin, pero sin necesidad de cumplir con todas las formalidades de esta reforma al contrato social, salvo la inscripcin de la operacin en el registro mercantil, y sin que sea necesario que la transferencia sea total, pues el nico lmite es que sea ms del cincuenta por ciento del patrimonio social, por lo que la sociedad enajenante puede continuar existiendo o, si lo prefiere, liquidarse y repartirse las ganancias de la operacin. De conformidad con lo exigido por la norma, es posible advertir dos situaciones que merecen nuestra atencin. Por un lado, como quiera que el referente determinante de la enajenacin global de activos es el patrimonio lquido de la sociedad, en Colombia, donde un gran nmero de sociedades poseen un patrimonio negativo, casi cualquier operacin en estas sociedades implicar una enajenacin global de activos, toda vez que en ellas se ver comprometido ms del 50% de su patrimonio lquido, con las restricciones que la Ley trae en cuanto a la adopcin de esta decisin. Por otra parte, merece toda nuestra censura el hecho de que la Ley no prevea espacio alguno para que los acreedores de la sociedad se opongan a este procedimiento o exijan las respectivas garantas, pues, a todas luces, pueden ver afectados sus intereses. La cuestin se agrava, an ms, si consideramos que sobre los participantes en la enajenacin global de activos no pesa ningn tipo de responsabilidad solidaria que ponga contrapeso a las actuaciones abusivas. De igual manera, no es necesario que quien adquiere la parte del patrimonio sea tambin una sociedad, pues la norma no dice nada al respecto, por lo que nada se opone a que sea una persona natural o una jurdica bajo una modalidad de asociacin diferente a la societaria.
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En Colombia no exista ninguna regulacin expresa sobre la transferencia en bloque del patrimonio de una persona natural o jurdica, por lo que se trata de una innovacin que permite librarse de los trmites de las fusiones o escisiones, los cuales, en ocasiones, resultan ser bastante engorrosos. Eso s, debe tenerse en cuenta la regulacin antimonopolios de la Ley 155 de 1959, donde se fijan los requisitos que deben cumplir las empresas que pretenden integrarse, con el fin de no afectar la libre competencia. En segundo lugar, otra figura que introdujo la nueva ley de sociedades por acciones fue la fusin abreviada. Regulada en el art. 33, esta figura se presenta cuando una sociedad matriz sea duea de ms del 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificada subordinada, en cuyo caso, la primera podr absorber a la segunda, mediante decisin adoptada por los representantes legales o los miembros de junta directiva de las sociedades implicadas, sin necesidad de autorizacin previa de parte de la Superintendencia de Sociedades36. El acuerdo de fusin deber contener los mismos requisitos exigidos por el Cdigo de Comercio y podr realizarse por documento privado, a menos que implique la transferencia de bienes sujetos a escritura publica, en cuyo caso debe cumplirse esta formalidad. En ambos casos debe ser inscrito en el Registro Mercantil. Adems, debe cumplirse con la publicacin en un diario de amplia circulacin nacional, tal como lo establece la Ley 222 de 1995; y de igual manera los socios disidentes o ausentes podrn ejercer el derecho de retiro. Lo abreviado de la figura reside en que la toma de la decisin no corresponde a la asamblea de accionistas, sino a los administradores de la sociedad, haciendo de esta manera ms expedito el trmite de la fusin. Inspeccin y vigilancia. El artculo 45 de la Ley 1258 establece que las sociedades por acciones simplificadas estn sometidas, en lo pertinente y como es natural, a la inspeccin, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Sociedades. En este sentido, debemos remitirnos a lo normado en los artculos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. En suma, sin perjuicio de las disposiciones particulares, una sociedad por acciones simplificada estar sometida al control de la Superintendencia de Sociedades siempre que se halle en curso en una causal de las que trae el decreto 4350 de 2006.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057303 de marzo 20 de 2009

Disolucin y liquidacin. En cuanto a las causales de disolucin, la sociedad por acciones simplificada comparte las comunes a los tipos sociales consagrados en el Co. de Co., art. 218, excepto la de reduccin de la pluralidad mnima. Ante el acaecimiento de una de estas causales, la sociedad puede enervarla mediante la adopcin de las medidas necesarias, para lo cual contar con seis meses, a menos que se trate de la disminucin del patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, pues en este caso contar con dieciocho meses, contados a partir del momento en que se registre el documento privado donde se declare la causal. 32 De igual manera, las sociedades reguladas en el Co. de Co. podrn enervar la causal de disolucin por reduccin de las pluralidades mnimas, a travs de la transformacin en sociedad por acciones simplificada. En cuanto al trmite de liquidacin, con el nimo de simplificarlo, se adopt el establecido para la sociedad de responsabilidad limitada. De esta manera se evita la obligacin de realizar el inventario del patrimonio social, consagrado en el art. 237 y siguientes del Co. de Co. Disposiciones finales. Por ltimo, la norma consagra algunas disposiciones sobre diferentes temas, bastante importantes e interesantes. Veamos: Supresin de prohibiciones. Con el nimo de facilitar la labor de administracin de la sociedad, la Ley 1258 liber a los administradores de algunas prohibiciones que expresamente contemplaba el Co. de Co37. Veamos cules son: Art. 185: Establece la prohibicin para los administradores y empleados de la sociedad de representar en las reuniones de de la asamblea o junta de socios acciones diferentes a las propias, mientras estn en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confiere. De igual manera, tampoco les es permitido votar los balances de fin de ejercicio ni los de la liquidacin. As las cosas, los administradores y empleados de la sociedad por acciones simplificada podrn actuar en las asambleas y juntas de socios y aprobar ellos mismo su propia gestin,
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Es de aclarar que la prohibicin relacionada con que un revisor fiscal no pueda ejercer sus funciones en ms de cinco sociedades aplica tambin para las sociedades por acciones simplificadas en tanto la Ley 1258 no excluy la prohibicin vertida en el artculo 215 del Co. de Co.
no slo con sus votos, sino representando los de otros accionistas. Esto les da sin duda un gran poder sobre la administracin de la sociedad, pues podr ser juez y parte en la calificacin de su desempeo, que es precisamente lo que busca evitar el artculo del Co. de Co. en comento. Art. 202: Prohbe a las personas aceptar la designacin en cargos directivos en ms de cinco juntas directivas. Al no aplicar esta restriccin para la sociedad por acciones simplificada, cualquier persona puede ser miembro de ms de cinco juntas directivas, eso s, solo de esta clase de sociedades, y al mismo tiempo, ocupar los mismos cargos en sociedades de las consagradas en el Co. de Co., pero en este ltimo caso, sin exceder del lmite que fija ley. Art. 404: Prohbe a los administradores enajenar o adquirir, por s o por interpuesta persona, acciones de la misma sociedad mientras est en ejercicio de su cargo, a menos que se trate de operaciones que no estn relacionadas con la mera especulacin y que cuenten con la aprobacin de la junta directiva o de la asamblea general. Como dijimos, se trata de medidas encaminadas a facilitar el ejercicio de la administracin de la sociedad. En este caso no se trata de una gran innovacin, pues el mismo Cdigo ya lo permita, con el cumplimiento de los requisitos sealados. Art. 435: Esta norma prohbe la formacin de mayoras en las juntas directivas con personas ligadas entre s por matrimonio, por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Precisamente, por ser en las sociedades de familia donde ms se usa este tipo contractual, se elimina cualquier prohibicin que tenga como fundamento el parentesco. De otro lado, la nueva ley libera a la sociedad del cumplimiento de ciertas mayoras decisorias que en ocasiones son difciles de alcanzar, entorpeciendo el normal desarrollo de la sociedad. Estas mayoras son las siguientes: Art. 155: Exige una mayora del 78% para decidir cmo se repartirn las utilidades de cada ejercicio social. Y, en caso de no lograrse, se debe repartir por lo menos el 50% de las utilidades liquidas.
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Art. 454: Siguiendo con el tema de las utilidades, esta norma exige que cuando la reserva legal, estatutaria u ocasional, exceda del 100% del capital suscrito de la sociedad, el porcentaje mnimo de utilidades a repartir pasa del 50% al 70%. Ambas disposiciones buscan dar autonoma a los socios para decidir si se reparten o no utilidades despus de cada ejercicio social. En ocasiones, la sociedad requiere capital, pero algunos accionistas, que ms que esto son inversionistas, se niegan a aceptar esta decisin, y no permiten la capitalizacin. Con esta norma, la asamblea general es libre de decidir que porcentaje de utilidades repartir y, aun ms, si se van a repartir o no. De nuevo, se trata del conflicto entre la autonoma de la voluntad y los derechos de los socios minoritarios, pues como se advertir ms adelante, cada norma de las que exige una mayora especial busca la proteccin de las minoras accionarias. Con disposiciones como stas, podra darse el caso de sociedades donde nunca se llegue a repartir utilidades, o se haga en una proporcin mnima, que afectara principalmente a quienes slo intervienen en la sociedad con el fin de obtener un dividendo anual, y que no pretenden obtener el control de la empresa. Exclusin de socios. Dispone el art. 39 de la Ley 1258 de 2008 que en los estatutos podrn pactarse causales de exclusin de accionistas, en cuyo caso deber procederse a efectuar el correspondiente reembolso de aportes. Asimismo, en el art. 16 se establece una causal de exclusin legal que, no obstante, para aplicarse debe ser pacta en los estatutos. Esta causal opera cuando una sociedad accionista de la sociedad por acciones simplificada no reporta las operaciones que pueden implicar para ellas un cambio de control, segn lo previsto en el art. 260 del Co. de Co. En este caso, la asamblea general de la sociedad por acciones simplificada puede excluir a la sociedad accionista. La ley tambin consagra la posibilidad de imponer a cargo de la sociedad excluida una multa del 20%, deducible del reembolso de aportes, cuando la sociedad se abstenga de reportar el cambio de control, estando pactado en los estatutos como una de sus obligaciones. Esta es una disposicin que confirma la importancia que en esta sociedad de capitales se le da al elemento intuito personae. La ley procura que los asociados tengan toda la libertad para decidir cmo administran la sociedad y, adems, para decidir con quien se asocian. Salvo que se establezca otra competencia y procedimiento, la decisin de excluir un accionista debe adoptarse por la asamblea general, con el voto de uno o varios accionistas que representen por lo menos la mitad ms uno de las acciones presentes, excluyendo el voto del socio sobre el que se pretenda imputar esta sancin. Una mayora al parecer bastante simple para una decisin tan trascendente, pero, debido a que la inclusin de las
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causales de exclusin requiere del voto unnime de los accionistas, se entiende que todos ellos han consentido someterse a este procedimiento, no obstante la facilidad con que se puede tomar la decisin de separarlos de la sociedad. En el evento en que se desee regular en los estatutos de la sociedad la posibilidad de excluir a un accionista, apartndose del trmite que la Ley en forma supletoria seala, deben establecerse, para la efectividad y legalidad de la clusula, una a una las causales que pueden dar lugar a la exclusin de de un accionista, el rgano social al cual le corresponde esa determinacin, el procedimiento que se debe surtir, respetando, en todo caso, las garantas propias de un contradictorio y el derecho de defensa del socio cuya exclusin se persigue. Resolucin de conflictos societarios. Por ahora, diremos que en la sociedad por acciones simplificada es posible pactar en los estatutos, con el voto unnime de todos los accionistas, que las diferencias que surjan entre accionistas, o entre estos y la sociedad, o con los administradores, sea sometida al conocimiento de la justicia arbitral o de amigables componedores. As las cosas, en el evento de pactarse una clusula arbitral en una sociedad por acciones simplificada, no se le da aplicacin, por ser norma general, al art. 194 del Co. de Co., referente a que aun en el caso de haber clusula arbitral, la impugnacin de las decisiones sociales puede surtirse ante las autoridades competentes. Particular cuidado reviste este tema si se quiere, en vigencia de la sociedad, evitar posibles inconvenientes. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la redaccin de la clusula compromisoria no puede ser de cualquier manera, ya que, para su eficacia, debe cumplir con unos requisitos mnimos, a saber, debe contener el asunto objeto del arbitraje, el nmero de rbitros, la forma en que estos se asignarn, el contenido de la decisin que tomen, el centro de arbitraje que prestar sus servicios, el procedimiento arbitral, bien sea que se cree uno ad hoc o se adhiera a uno preexistente, entre otros. En segundo lugar, de lo dispuesto en el art. 40 de la ley 1258 de 2008 se infiere que la clusula arbitral ha de estar, indefectiblemente, establecida en los estatutos. En consecuencia, no tendra ningn efecto si se pacta al margen de los estatutos. Adicionalmente, no puede olvidarse que, segn el art 16 de la Constitucin Poltica, los rbitros administran justicia s y slo s las partes involucradas en el conflicto, en ejercicio de su autonoma de la voluntad, los han habilitado. En este orden de ideas, y a manera de sugerencia, si en la clusula arbitral se pretenden incluir los conflictos con los administradores de la sociedad, en razn del contrato social, y teniendo en cuenta que estos, los administradores, no suscriben el acto de constitucin de la sociedad, es conveniente
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establecer en los estatutos sociales que al aceptar el cargo los administradores debern expresar su adhesin a la clusula arbitral. As, por ejemplo, se sugiere que gerentes, factores, miembros de junta directiva y liquidadores, al vincular su gestin a la sociedad, se adhieran a la clusula arbitral contenida en los estatutos, sin que esto se entienda, desde luego, como una reforma estatutaria., Esto con la finalidad de evitar que posteriormente los administradores aleguen no estar sometidos a la clusula arbitral en tanto ellos no suscribieron los estatutos en que se incluy. En otras palabras, no basta establecer en los estatutos que la clusula arbitral cobija automticamente a los administradores de la sociedad. Mxime si se tiene en cuenta que la habilitacin que las partes hacen a la justicia arbitral debe ser expresa, manifiesta y libre () Las disposiciones que restringen o limitan esa libertad, o que hacen obligatorio el mecanismo desatendiendo el principio de voluntariedad, son contrarias a la Constitucin38. Ahora bien, surge la pregunta de qu sucede en aquellos eventos en los que un accionista le enajena sus acciones a otra persona, esta nueva persona queda automticamente vinculada a la clusula arbitral? A este respecto, no cabe duda de que quien entra a ser parte de la sociedad acepta plenamente los estatutos que le dieron origen a sta, y, en esta medida, se somete a la clusula arbitral en ellos contenida. Esto lo refrenda la Corte Constitucional con meridiana claridad en la sentencia C-014 de 2010. Por otra parte, es de resaltar que el art. 40 de la Ley 1258 de 2010 fue demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional, argumentando que con l se afectaba el derecho de igualdad, al debido proceso y al acceso a la administracin de justicia con respecto a los socios minoritarios que, ante una justicia arbitral onerosa, no estaran dispuestos a acudir a ella. La Corte desestima la pretensin de la parte actora y realiza distintas consideraciones que vale la pena rescatar aqu. En primer lugar, seala la corte que con la Ley 1285 de 2009, que reforma la ley estatutaria de la administracin de justicia 270 de 1996, el rasero para determinar la validez de una clusula arbitral ha cambiado. Con esta nueva ley desapareci la transigibilidad de los derechos en disputa como criterio delimitador de la competencia arbitral, correspondindole ahora al legislador sealar en forma general o particular que asuntos son o no susceptibles de ventilarse por la va arbitral, sin que le sea posible desconocer, en tal funcin, las normas constitucionales y los lmites que a la autonoma de la voluntad fijan las normas de orden pblico. Pues bien, es precisamente eso lo que acontece con la Ley 1258 de 2008, donde el legislador est definiendo expresa y particularmente que los conflictos sociales pueden dirimirse por la justicia arbitral. As las cosas, si bien la Corte aclara este punto, siembra la duda con relacin a qu sucede para las dems sociedades en lo que tiene que ver el art. 194 del Co. de Co. anteriormente citado.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 014 de 2010. Magistrado ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo.
Por otro lado, recuerda la Corte que la calidad de socio minoritario, un poco carente de sentido en la sociedad por acciones simplificada, no dispone de una proteccin constitucional especial, de hecho, seala la corte, el carcter minoritario de un socio es algo contingente y no revelador de su capacidad econmica. Con todo, merece censura de parte de nuestra el yerro que la Corte Constitucional comete en la sentencia de marras al afirmar que en las dems sociedades distintas de la sociedad por acciones simplificada se puede establecer una clusula arbitral sin que sea necesario el consentimiento de todos los asociados, pues, en palabras de la Corte, basta una mayora coyuntural o precaria para que pueda pactarse en los estatutos una clusula arbitral obligatoria para todos. Por la misma naturaleza del pacto arbitral, no slo en la sociedad por acciones simplificada, sino en cualquier otro tipo societario, es indispensable que su inclusin en los estatutos se d por unanimidad, toda vez que, de lo contrario, la clusula compromisoria slo cobijar a quienes se adhieran a ella, mas no los socios que no lo hagan. En otras palabras, el pacto arbitral no es un contrato colectivo al cual le sea aplicable el principio de mayoras. Lo anterior con nimos de preservar la voluntariedad que le es connatural al arbitraje. En verdad, no debe pasar desapercibida la exigencia en el sentido de que la inclusin de la clusula arbitral debe darse por unanimidad, tanto en la sociedad por acciones simplificada como en las dems clases de sociedades. Esto, adems, guarda estrecha relacin con lo dicho frente a los administradores. De igual manera, la ley es muy cuidadosa en sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria cualquier conflicto que deba ser sometido a la decisin de una autoridad judicial, desplazando la competencia exclusiva a la Superintendencia de Sociedades, la cual los resolver en ejercicio de la funcin de administrar justicia otorgadas por la ley, a travs del procedimiento verbal sumario39. Resulta obvio que si de lo que se trata es de hacer atractivo para los inversionistas este tipo social, no slo se les debe dar libertad de configuracin, sino seguridad en cuanto a la pronta resolucin de sus conflictos por parte de un juez especialista en el tema, como lo es la Supersociedades. Desestimacin de la personalidad jurdica. Al igual que en la empresa unipersonal de la Ley 222 de 1995 y en la sociedad unipersonal de la Ley 1014 de 2006, se consagra la posibilidad de desestimar la personalidad jurdica de la sociedad por acciones simplificada y perseguir el patrimonio personal del o de los accionistas cuando ste o estos, junto con los administradores, pretendan usar la sociedad para defraudar a sus acreedores.
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Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-097635 de junio 6 de 2009.

La innovacin en este caso esta dada por la competencia entregada a la Supersociedades para conocer no slo de la accin de nulidad de los actos defraudatorios, sino de la demanda de indemnizacin de perjuicios, cuyo conocimiento estaba radicado de manera exclusiva en cabeza de los jueces civiles. Cambio que halla explicacin, como se acaba de decir, en la intencin de hacer ms atractiva la constitucin de esta clase de sociedades. Curiosamente, la norma habla de Jueces Civiles del Circuito Especializados, que alguna vez funcionaron en algunos circuitos judiciales, pero que actualmente no existen en nuestro pas, sin embargo, debe entenderse que se trata de los jueces civiles del circuito, mientras vuelven a entrar en funcionamiento esta clase de jueces. Abuso del derecho. El abuso del derecho se encuentra consagrado en el Co. de Co. en el art. 830, estableciendo de una manera muy general que quien abuse de sus derechos est obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Por su parte, la Ley 1258 lo consagra de manera particular para las sociedades por acciones simplificadas y, especficamente, para el ejercicio del voto, concretando la nocin de abuso del derecho de la siguiente manera: ARTCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas debern ejercer el derecho de voto en el inters de la compaa. Se considerar abusivo el voto ejercido con el propsito de causar dao a la compaa o a otros accionistas o de obtener para s o para una tercera ventaja injustificada, as como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compaa o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responder por los daos que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinacin adoptada, por la ilicitud del objeto. La accin de nulidad absoluta y la de indemnizacin de perjuicios de la determinacin respectiva podrn ejercerse tanto en los casos de abuso de mayora, como en los de minora y de paridad. El trmite correspondiente se adelantar ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario. Son tres los supuestos de abuso del derecho que nos trae la norma en comento, sin que para el caso tenga relevancia si el abuso proviene de un sector mayoritario, minoritario o en paridad de la sociedad, a saber: 1. El voto ejercido con el propsito de causar dao a la compaa o a otros accionistas. Este supuesto acoge la nocin de abuso del derecho propuesta por Georges Ripert, segn la cual, slo existe abuso del derecho cuando una persona, ejerciendo una accin para la cual en
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principio estara plenamente facultada, lo hace con el nico inters de causar dao a otra persona. Veamos como explica el autor citado esta definicin: Veamos ahora el dominio propio de la teora del abuso del derecho y el sentido tcnico de una expresin que ha sido muy a menudo empleada para designar responsabilidad en el ejercicio de un derecho. Supongamos que el titular de un derecho haya actuado en condiciones tales que su accin entra en el ejercicio normal y habitual de su derecho. El podr cubrirse con la regla neminem laedere aunque hubiese lesionado a alguien. Pero su acto ha sido inspirado por el deseo de causar perjuicio a otro: la intencin malhechora cambia entonces el carcter del acto40 Desde luego que sta es solo una de las muchas nociones que sobre abuso del derecho ha dado la doctrina, entre la cuales se cuentan la de Josserand, para quien existe abuso cuando el ejercicio del derecho no cumple con la funcin social que deben cumplir todos los derechos subjetivos; o la teora de Planiol, para quien no existe un concepto autnomo de abuso del derecho, sino que ste equivale a la responsabilidad civil tradicional, por lo que no es necesario crear una categora diferente para estos casos. Posicin que adems de no ser la nica no es la acogida por la jurisprudencia colombiana, la cual, segn el profesor Javier Tamayo Jaramillo, se inclina por equiparar el abuso del derecho con la culpa en el ejercicio de los derechos. As se refiere el profesor Tamayo a la posicin de las Cortes de nuestro pas: En primer lugar, nuestra Corte Suprema de Justicia y, en general nuestros tribunales, acogen indistintamente e incluso al mismo tiempo, bien sea la doctrina que exige la intencin daina para que se pueda configurar abuso del derecho (teora de Ripert) bien la doctrina de la falta de mviles serios en el uso del derecho (teora de Josserand), o la doctrina que considera que cualquier tipo de culpa, sea dolosa o culposa, es suficiente para que el abuso del derecho se tipifique Sin embargo, podemos afirmar que, mayoritariamente, las decisiones de nuestro mximo tribunal se orientan por la aceptacin de la teora segn la cual cualquier tipo de culpa es suficiente para que se produzca abuso del derecho. En el fondo, la corte considera que todo aquel que en el ejercicio de los derechos, por su culpa o por su dolo causa un dao a un tercero, es responsable civilmente41.
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RIPERT, Georges. Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda edicin. Bogot: Legis. 2007. P 609.
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TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda edicin. Bogot: Legis. 2007. P 609.
Pues aceptada o no, a partir de la Ley 1258 de 2008, el ejercicio del derecho de voto por parte de un accionista cuya nica intencin sea la de causar dao a otro socio o a la sociedad, ser calificado como abuso del derecho, y da lugar a la impugnacin del acto, por estar viciado de nulidad absoluta. Obviamente, corresponder a la parte demandante asumir el reto probatorio de demostrar no slo la existencia de un inters daino en el voto del accionista sino, adems, que fue su nico inters, pues, una interpretacin correcta de esta causal debe llevarnos a concluir que en caso de concurrencia del inters daino con al menos un inters serio o, por lo menos no daino, la actuacin es completamente vlida. 40 2. Para obtener para s o para un tercero una ventaja injustificada. A pesar de la intencin del legislador de concretar la nocin de abuso del derecho, la cual hasta el momento siempre haba adolecido de indeterminacin, tal objetivo no se alcanz. Prueba de ello es la expresin ventaja injustificada consagrada en esta norma, concepto bastante etreo que no permite fijar con certeza los eventos en los cuales nos encontramos ante un abuso del derecho por esta causal. Al interior de las sociedades comerciales y, en general, en el mundo de los negocios, muchas veces los comerciantes obtienen ventajas injustificadas, que no equivale a decir ilegales, sin necesidad de acudir a actuaciones dolosas o delictivas, simplemente aprovechando su capacidad negociadora, como por ejemplo, cuando aprovechando las condiciones especiales del mercado, logran vender su participacin accionaria en una sociedad por una valor bastante distante de lo que en realidad valen. Obviamente, esto no puede tomarse como un abuso del derecho, antes bien, constituye un ejercicio legtimo de ellos. En otras palabras, no es afortunado introducir la categora de justificado o injustificado para determinar cundo una actuacin es reprochable desde el punto de vista del derecho. Sin embargo, buscando una interpretacin que le d algn sentido lgico a la norma, podramos tomar la palabra injustificada como ilegtima, estando entonces la norma encaminada a tipificar como abuso del derecho de votar, aquellas situaciones donde el accionista, en ejercicio de su derecho, pretende obtener un beneficio para s o para un tercero, no obstante estar prohibido por la ley. Con un ejemplo lograremos una mejor comprensin. Pensemos en el caso de una sociedad por acciones simplificada donde existe un socio mayoritario con una participacin del 70% y tres ms con el 10% cada uno. En la asamblea general anual, donde se aprobarn los estados financieros y se acordar la forma de repartir las utilidades, el socio mayoritario propone que el 90% de las utilidades le sean entregadas a l, y que el 10% restante se reparta por partes iguales entre los dems. En los estatutos se
pact que la reparticin de utilidades se aprobar con el voto de un nmero plural o singular de accionistas que represente el 70% de las acciones en circulacin. Disposicin que, como vimos, es totalmente vlida en estas sociedades, pues, por expresa disposicin legal, no estn sometidas a la mayora del 78% del art. 155 del Co. de Co. En este caso, es claro que gracias a su poder de voto, el accionista mayoritario est obteniendo un beneficio ilegtimo para s mismo, constituyendo un caso de abuso del derecho, impugnable ante la Supersociedades, por adolecer de nulidad absoluta por objeto ilcito. 3. El voto del que pueda resultar un perjuicio para la compaa o para los otros accionistas. Nuevamente nos encontramos con el mismo inconveniente de la indeterminacin e inexactitud de la ley, ya que en muchas ocasiones, en ejercicio legtimo de un derecho, un socio puede resultar daando a la sociedad o a otros accionistas, sin que esto sea razn suficiente para calificarlo como abuso del derecho, porque a diferencia de lo que sucede en el primer supuesto, en ste no es necesario comprobar el mvil daino, sino que basta con la posibilidad de causar un perjuicio. Volvamos al mismo escenario de la asamblea donde se aprobar la reparticin de las utilidades. Resulta que la sociedad requiere capital para la financiacin de un nuevo proyecto, por lo cual se propone no repartir utilidades, sino capitalizar. A pesar del consenso de la mayora, uno de los accionistas no acepta, pues requiere con urgencia el dinero para atender gastos personales, siendo su voto determinante para lograr la mayora necesaria para aprobar la decisin de capitalizar. Es claro que en este caso el voto del accionista le gener un perjuicio a la sociedad, e incluso, a los dems asociados. Sin embargo, no es posible afirmar que su decisin est viciada de nulidad absoluta por objeto ilcito y menos an que deba responder por los daos causados. Sera inaceptable que el ejercicio serio y legtimo de un derecho pueda ser considerado como un hecho reprochable por el mismo ordenamiento jurdico y d lugar a la declaracin de responsabilidad civil por perjuicios. En nuestra opinin, la regulacin de la figura no fue la ms acertada. Seguramente el legislador la incluy con el nimo de concretar y aterrizar este concepto vagamente regulado en el Co. de CO., pero infortunadamente no se logr y, por el contrario, se dej abierta la puerta para que, lo que en principio se pens como un mecanismo de defensa de los socios
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minoritarios ante el poder otorgado a las mayoras, termine convirtindose en un obstculo para el desarrollo de la empresa y para su administracin. Vigencia y derogatorias. En su artculo final, la Ley 1258 de 2008 hace referencia a los enunciados normativos que deroga con su entrada en vigencia. Merece particular atencin lo que dispone con relacin a la sociedad unipersonal, pues, por un lado, a partir de su vigencia, prohbe constituir sociedades unipersonales con base en el artculo 22 de la Ley 1014 de 2006 y, por el otro, establece un trmino mximo e improrrogable de seis meses para que las sociedades unipersonales existentes se transformen en sociedades por acciones simplificadas. Frente a la primera disposicin no cabe hacer ninguna observacin, toda vez que la misma se reduce a una prohibicin cuya aplicacin no comporta inconveniente alguno. En cambio, en lo relacionado con el mandato que hace para que las sociedades unipersonales42 se transformen en sociedades por acciones simplificadas, mltiples son las consideraciones que hay que hacer. Si bien al da de hoy ya ha pasado el trmino de que habla la norma, sta an est vigente y sigue produciendo efectos. Pues bien, el artculo en comento fue demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional y sta, en sentencia C 597 de 2010, con Magistrado ponente Nilsn Pinilla Pinilla, declar la exequibilidad del artculo. El actor argumentaba que con dicha disposicin se vulneraban, entre otros, los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, a la asociacin, a la propiedad, a la libertad de empresa, libertad econmica, entre otros. La Corte Constitucional desestim las razones presentadas en la demanda y, en lo que particularmente nos interesa, realiz variadas precisiones. En primer lugar, rescat la Corte el hecho de que el artculo en cuestin se encontraba vigente y produciendo efectos. Asimismo, seal que sera inapropiado interpretar dicho artculo al margen del cambio que en el sistema de sociedades implicaba la incorporacin de la Ley 1258 de 2008. Indic, tambin, que la norma demandada no encierra en s misma un mandato inexorable, ya que permite un camino alternativo para que la sociedad unipersonal pueda seguir existiendo pero bajo un nuevo tipo societario. Aun en el evento en que la sociedad unipersonal no se transforme en otro tipo de sociedad y que, por ende, se encuentre inmersa en una causal de disolucin, habra que esperar a su liquidacin para que realmente viera extinguida su personera jurdica. Incluso liquidada la sociedad unipersonal, los derechos de sus asociados se respetaran en tanto participaran de dicha liquidacin. Algo que debe destacarse del pronunciamiento constitucional, tiene que ver con la aclaracin que realiza en el sentido de
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Debe aclararse que el mandato contenido en el Art. 46 de la Ley 1258 de 2008 se dirige nicamente hacia las sociedades unipersonales, y no frente a las empresas unipersonales, instituciones jurdicas muy distintas. Al respecto puede verse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-0998600 de julio 20 de 2009.
que la sociedad unipersonal puede transformarse, como es lgico, en cualquier otro tipo societario, no nicamente en sociedad por acciones simplificada como la ley lo sugiere. Empresas de servicios pblicos domiciliarios y sociedad por acciones simplificada. Dada su importancia y complejidad, preferimos tratar este tema en un acpite aparte. No hay duda de que una empresa de servicios pblicos domiciliarios pueda organizarse en forma de sociedad por acciones simplificada, as lo han dicho la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios43. Lo que no es muy claro, y frente a lo que hay discrepancias entre las dos citadas superintendencias, es en lo que respecta al orden de aplicacin normativa frente a una sociedad por acciones simplificada prestara de servicios pblicos domiciliarios. Mientras que para la Supersociedades se aplica preferentemente la Ley 142 de 1994 y, en su defecto y en lo que no le sea contrario, la ley 1258 de 2008, para, por ltimo, apelar a la normatividad que el Cdigo de Comercio trae para las sociedades annimas y, de ser el caso, a las reglas generales de las sociedades; para la Superservicios se debe aplicar, preferentemente, la ley 142 de 1994 y, en lo no regulado por ella, debe acudirse a las normas que el Cdigo de Comercio trae para la sociedad annima y, por ltimo, a la ley 1258 de 1008 en tanto no sean contrarias. Vemos as cmo ambas superintendencias estn de acuerdo en que primero se aplica la Ley 142 de 1994, pero en su defecto y de all en adelante se empiezan a notar las diferencias de criterios, para Supersociedades se aplica la Ley 1258 de 2008, al cabo que para la Superservicios las normas que regulan la sociedad annima. Lo anterior es de vital importancia puesto que en la prctica se origina mucha confusin. En este orden de ideas, la Superservicios considera que aun en forma de sociedad por acciones simplificada, la empresa prestaria de servicios pblicos domiciliarios debe constituirse por escritura pblica44 y contar como mnimo con cinco asociados. En cambio, para la Supersociedades, bastara la constitucin por documento privado y un nmero plural de accionistas. Otras formas de empresas y sociedades por acciones simplificadas. Salvo que exista una prohibicin o una limitacin legal, cualquier clase de empresa puede constituirse bajo el esquema de una sociedad por acciones simplificada. As, por ejemplo, tenemos que las Empresas Comunitarias (Ley 135 de 1961) pueden organizarse al tenor de este nuevo tipo social45. Asimismo, pueden constituirse como sociedades por acciones simplificadas las Empresas de Servicios Temporales, con la particularidad de que, por un lado, deben constituirse por escritura pblica y, por otro lado, su objeto social no puede ser
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Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto 361 de junio 24 de 2010 y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-081657 de junio 9 de 2009. 44 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto 853 de octubre 19 de 2009. 45 Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-125864 de octubre 21 de 2009.
indeterminado sino que es la Ley la que lo determina (Art. 71 de la Ley 50 de 1990)46. Del mismo modo, las Empresas de Economa Mixta pueden estructurarse como sociedad por acciones simplificada, con la salvedad de que, en todo caso, su constitucin no puede darse va acto unilateral, pues nacera a la vida jurdica inmersa en una causal de disolucin47.
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Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-125862 de octubre 21 de 2009 y Concepto 220-177740 de diciembre 6 de 2009. 47 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085455 de junio 24 de 2009.

La Sociedad Por Acciones Simplificada Por: Carlos Alberto Velásquez Restrepo

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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-101685 de octubre 20 2010

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-065681 de abril 16 de 2009.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-003992 de febrero 1 de 2010.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-065681 de abril 16 de 2009.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085809 de septiembre 21 de 2010.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-048147 de agosto 5 de 2010.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121561 de octubre 9 de 2009.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009 y 220039060 de febrero 11 de 2009.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-025702 de abril 29 de 2010.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057303 de marzo 20 de 2009

Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-097635 de junio 6 de 2009.

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