Revista CEJ, V. 3 n. 9 set./dez.

1999

O Projeto do Cdigo Civil PROJETO DO CDIGO CIVIL

As obrigaes e os contratos
Ruy Rosado de Aguiar Jnior
RESUMO Aponta as mudanas das matrizes do Cdigo de 1917 e as do Projeto: de uma posio individualista para a afirmao da funo social do contrato; da ausncia para a incluso de clusulas gerais contendo princpios ticos que orientam o juiz na soluo do caso concreto; da no-considerao para a considerao da instabilidade econmica; da separao para a unificao entre as legislaes obrigacional e comercial. Como institutos do Projeto de maior relevo para o Direito das Obrigaes, cita: a desconsiderao da pessoa jurdica; o estado de perigo e leso; os princpios ticos do abuso de direito, do fim social, da boa-f e dos bons costumes, referidos no art. 186, e o da ordem pblica, referido no art. 2.049. Tece crticas a disposies relativas aos contratos, sublinhando a omisso de certos tipos novos de contratos no Projeto, bem como elogiando outras inovaes. Tece ainda consideraes sobre a responsabilidade civil.

A homenagem hoje prestada ao Prof. Clvis do Couto e Silva causa-me amargura e tristeza, pois me faz recordar a lastimvel perda daquela fulgurante inteligncia que nos deixou quando ainda muito tinha a prestar Cincia do Direito. De outra parte, sinto a alegriade ver o desdobramento do seu trabalho, a continuidade de suas lies a se ampliarem em inmeros estudos feitos a partir dos seus ensinamentos, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, especialmente no Curso de Mestrado que ele instituiu, e em outros centros jurdicos. O Prof. Clvis do Couto e Silva passou pela Cincia do Direito deixando um rastro de luz que justifica esta homenagem. Atendendo ao tema que me foi proposto (As Obrigaes e os Contratos), desdobrarei o trabalho em trs partes: na primeira, sero acentuadas algumas diferenas entre as matrizes do Cdigo Civil de 1917 e o atual Projeto do Cdigo Civil ora em discusso na Cmara dos Deputados; na segunda, sero referidos os institutos de maior relevo para o Direito Obrigacional; e, na ltima, alguns temas relacionados diretamente com os contratos.

1 O Cdigo elaborado por Clvis Bevilqua certamente se distingue, em primeiro lugar, pela sua feio nitidamente individualista, expressando a concepo poltico-filosfica vigorante depois da Revoluo Francesa, sendo o homem o centro do mundo e capaz, com a sua vontade e a sua razo, de orden-lo. Por isso, consagrou o primado da vontade e submeteu os contratantes ao que constava da avena, devendo esta ser interpretada de acordo com a inteno das partes. A regra do art. 924, que permite ao juiz reduzir a pena estipulada para o caso do inadimplemento, uma luminosa exceo. O segundo sinal distintivo, que decorre do primeiro, est na quase absoluta ausncia de clusulas gerais, o que significou, na prtica, o afastamento da possibilidade de aplicao judicializada dos contratos de acordo com uma preocupao de realizar a justia material. A justia, segundo o sistema implantado, o exato cumprimento das clusulas do contrato. Como clusula geral, no Cdigo, apenas podemos indicar, com segurana, a regra do art. 159, sobre a responsabilidade civil por ato ilcito absoluto, e a do art. 1.6, sobre a responsabilidade contratual do devedor inadimplente; e, com alguma extenso do conceito, o disposto no art. 964, sobre a obrigao de restituir o indevido, que tem sido usado, falta de regra sobre enriquecimento ilcito, para casos tais. A mesma tendncia levou ao desprezo dos usos e costumes locais, privilegiando a regra racionalmente estabelecida na lei, a evidenciar uma certa arrogncia do legislador, que se julgava suficiente para tudo prever e regular. A concepo era a de que se tratava de um sistema fechado. Em terceiro lugar, preciso ter presente que o Cdigo de 1917 foi elaborado ao tempo de uma economia estvel, moeda com valor definido, relaes civis centradas na propriedade imobiliria, recm-sado de um regime de escravido, cuja economia, em vez dedirigir-se para a indstria, investiu na terra para seu fortalecimento e segurana. Esse quadro econmico, bem retratado na recente biografia de Mau, escrita por Caldeira, forneceu o pano de fundo para que se desse relevo ao aspecto conservador e patrimonialista, no se preocupando o legislador com a possibilidade de alterao da relao obrigacional. Por ltimo, o Cdigo manteve a separao entre a legislao obrigacional civil e comercial, nada dizendo sobre ato de comrcio, sociedades comerciais e ttulos cambiais, ficando essas matrias reguladas no Cdigo Comercial de 1850 e na legislao esparsa. O Projeto alterou substancialmente essa matriz. A comisso adotou uma posio evolucionista, como a definiu o Prof. Miguel Reale, Supervisor da Comisso Revisora do Cdigo Civil, tratando de inovar com prudncia, o que se constata quando se observa que a estrutura fundamental do Cdigo foi mantida, assim como a maioria de suas disposies sobre os diversos institutos, alterando-se naquilo que se entendeu conveniente para a compatibilizao da lei nova realidade social, poltica e econmica (REALE, 1986).

Para isso, cuidou de bem utilizar a possibilidade de, com poucas alteraes, atualizar a nossa velha codificao (um trabalho intelectual primoroso) e cambiar a orientao filosfica (ALVES, 1986). Em primeiro lugar, deve ser registrado que o Projeto abandonou a posio individualista para afirmar que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Houve completa alterao do eixo interpretativo do contrato. Em vez de considerar-se a inteno das partes e a satisfao de seus interesses, o contrato deve ser visto como um instrumento de convvio social e de preservao dos interesses da coletividade, onde encontra a sua razo de ser e de onde extrai a sua fora pois o contrato pressupe a ordem estatal para lhe dar eficcia. Deixou-se de considerar o contrato como uma manifestao de vontade, como se o contrato existisse apenas porque houve vontade. A partir dos trabalhos de Emlio Betti, compreendeu-se que o negcio jurdico to-somente uma oportunidade para a manifestao da autonomia privada (entendida esta como o poder de dispor a respeito de seus interesses nas relaes com os outros). A autonomia privada fornece o suporte de fato sobre o qual incidiro as normas jurdicas, atribuindo-lhes os efeitos que lhes so prprios, no maisde acordo com a vontade, mas de acordo com os fins a que se prope a ordem estatal. A ordem jurdica recebe o ato individual e garante a realizao dos seus fins garante-lhe a eficcia no para satisfazer a qualquer propsito, mas apenas queles que o sistema escolheu e protege no interesse comum. A essa concepo devemos acrescentar a lio do Prof. Jaques Ghestin, segundo a qual a fora obrigatria do contrato advm da necessidade de proteo do direito subjetivo, que, por sua vez, decorre do direito objetivo. Como toda a ordem estatal, o direito objetivo h de estar destinado a realizar o bem comum, isto , a alcanar o que justo e til socialmente. Devo concluir que somente se enquadra na sua funo social o contrato que, sendo til, tambm justo. A realizao da funo social do contrato, portanto, agora prevista expressamente no Projeto, exige que para a sua compreenso e interpretao atenda-se ao valor Justia. As partes devem atender; o juiz deve procurar a realizao da justia. A liberdade contratual somente concedida para que seja alcanada a sua funo social. Nesses tempos de globalizao denominao atual do antigo imperialismo e de privatizaes, bom lembrar que se o Estado cada vez mais se retira da vida privada e menos exerce a sua funo de direo e de interveno, no pode abstrair do seu dever deproteo, que realiza tanto por meio de suas instituies administrativas como, e muito especialmente, por meio do juiz, em um pas onde tudo judicializado. A segunda modificao bsica est no uso de clusulas gerais, que so normas jurdicas legisladas, incorporadoras de um princpio tico orientador do juiz na soluo do caso concreto, autorizando-o a que estabelea, de acordo com aquele princpio, a conduta que deveria ter sido adotada no caso. Pressupe uma tcnica judicial diversa

da que usamos comumente para aplicar a regra que tipifica a conduta, feita mediante simples subsuno, para exigir um trabalho judicial prvio e criador da prpria regra concreta do caso. Isso significa certa indefinio quanto soluo da questo, o que tem sido objeto de crtica. a antiga bipolarizao entre a segurana,de um lado, e o anseio de justia concreta, de outro; do sistema fechado, imune s influncias externas, e por isso mesmo esttico e facilmente supervel pelo evoluir das coisas de acordo com a sua natureza, em contraposio ao sistema aberto, (...) com janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos, mesmo os extrajurdicos (...) e aos princpios e regras constitucionais, no dizer da Profa. Judith Martins Costa (COSTA, 1998. p. 5). Na verdade, existe essa abertura para o indefinido. Porm, ela decorre da prpria alterao de concepo filosfica. Convencido o legislador de que, com a sua razo, no pode organizar o mundo de acordo com a sua vontade como aconteceu logo depois da Revoluo Francesa; convencido de que as leis rgidas, definidoras de tudo e para todos os casos, so necessariamente insuficientes e levam seguidamente a situaes de grave injustia, o legislador admitiu, como instrumento para a regulao social, a norma legal que permite a soluo do caso concreto de acordo com as suas circunstncias, ainda que isso possa significar uma multiplicidade desolues para uma mesma situao basicamente semelhante, mas cada uma com particularidades que impem soluo apropriada, embora diferente da outra. Do emprego da clusula geral decorre o abandono do princpio da tipicidade e fica reforado o poder revisionista do juiz, a exigir uma magistratura preparada para o desempenho da funo, que tambm deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e costumes locais. O Projeto tomou nitidamente partido pelo uso desse instrumento, que til, moderno e permite a melhor realizao de uma soluo ajustada ao caso. Expresso mais apurada dessa idia, regra quase perfeita, que servir para iluminar todo o Direito Obrigacional, est no art. 186 do Projeto, que limita o exerccio do direito ao seus fins econmicos e sociais, boa-f objetiva e aos bons costumes. A terceira modificao matricial est no cuidado que o Projeto teve para com a hiptese de desvalorizao da moeda, referindo-se mais de uma vez correo monetria (arts. 883, 417 e 388) e permitindo que a indenizao, em caso de descumprimento deobrigao de dar, seja acompanhada tambm, alm dos juros, de outra parcela correspondente a perdas e danos. Por fim, refiro a unificao das obrigaes civis e comerciais, passando ambas a integrar o texto do Cdigo Civil. uma tendncia universal, como se v nos recentes Cdigos do Canad, vigorando desde 1 de janeiro de 1994, e da Holanda, com a vigncia, em 1992, dos trs ltimos livros. No Paraguai, o novo Cdigo Civil, em vigor a partir de 1/01/1986, unifica os dois ramos, e nesse caminho tambm os projetos elaborados ultimamente na Argentina. O Projeto da Comisso ainda contemplava a regulao das sociedades annimas, excludas a pedido do Ministrio da Fazenda, e

tambm dos contratos bancrios, que ficaram dependentes da lei complementar sobre o sistema financeiro. O Prof. Rubens Requio criticou a unificao, considerando (...) mais razovel permanecssemos no sistema da codificao dualista, como nos projetos de 1965, inspirado no modelo suo, de um Cdigo Civil e de um Cdigo de Obrigaes, e no com o incmodo sistema colado dos italianos (REQUIO, 1975. p. 12). Ainda nesse nvel de comparaes entre o Cdigo Civil e o Projeto, lembro que o Prof. Miguel Reale enumerou os velhos protagonistas do Cdigo Civil: (...) o proprietrio, que usa e abusa de sua propriedade, causando danos de natureza social e econmica; o empresrio, que no responde pessoalmente pelos desvios dolosos feitos no uso da personalidade jurdica; ocontratante, para quem a avena possui irrefragvel fora de lei, ainda quando sobrevenha onerosidade excessiva para um dos contratantes; o marido, armado de poder marital, chefiando a famlia; e, finalmente, o testador, com a faculdade de impor arbitrariamente clusulas restritivas aos bens que compem at mesmo a legtima que cabe a seus descendentes (REALE, 1986. p. 24). Para o que nos interessa, cumpre dizer que, segundo o Projeto, deixa de existir o contratante individualizadamente considerado como o centro de interesses da relao obrigacional, para surgirem os contratantes. O contrato torna-se um instrumento que se realiza mediante a cooperao entre os homens, que depende da colaborao conjunta dos que participam da avena (GANDOLFI, 1994. p. 1.155), pois somente assim ser possvel alcanar os diversos objetivos de cada um dos figurantes do contrato. Contrato um processo no ensino do eminente Prof. Clvis do Couto e Silva que tem dinamismo e somente chegar ao seu bom xito se contar com colaborao leal dos dois participantes. No h mais, segundo o Projeto, o velho protagonista contratante, mas os contratantes em constante interao, com respeito posio e aos interesses de cada um. 2 Passo segunda parte da minha exposio, na qual farei breve referncia s disposies constantes do Projeto sobre os institutos demaior relevo para o Direito Obrigacional. a) O primeiro interesse est no art. 50, que regula o caso de abuso da personalidade. Embora constante da Parte Geral, tem direta influncia no Direito Obrigacional: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio da finalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do MP, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. a teoria objetiva, a prescindir da fraude e se satisfazendo com o desvio da finalidade ou a confuso de patrimnios, com ou sem fraude, com ou sem prejuzo a terceiro. O preceito sobre a confuso de patrimnios decorre da idia de que a pessoa jurdica se caracteriza pela existncia de patrimnios diversos; se o patrimnio um

s, pode ser desconsiderada a existncia da pessoa jurdica. Essa tese era sustentada no Brasil pelo Prof. Konder Comparato. A disposio do Projeto no igual do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo art. 28 assim dispe: O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. O desvio de finalidade est presente nas duas proposies, mas o CDC no inclui o fato objetivo da confuso de patrimnios como uma causa de desconsiderao, ao mesmo tempo em que se refere a outras situaes especficas, no contempladas no Projeto. A nova lei deveria prever tambm a possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica para benefcio dos seus scios. A microempresa a forma pela qual a pessoa fsica atua no mercado; a pessoa jurdica para isso instituda, na verdade, no mais do que a emanao daquele empresrio, seus patrimnios no se distinguem. Por essa razo, tambm deveria ser permitida a desconsiderao da pessoa jurdica em casos tais, para autorizar a concesso de benefcios estendidos pessoa fsica, como acontece com a assistncia judiciria (Lei n. 1.060/50 ) que muitos entendem apenas defervel pessoa fsica e com a impenhorabilidade dos instrumentos do trabalho (Lei n. 8.009/90). b) Foi regulado o estado de perigo, que ocorre quando (...) algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa (art. 155), e tambm a leso, reconhecida (...) quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta (art. 156). So hipteses de defeito do negcio jurdico, que levam anulabilidade. A leso instituto que vem do Direito Romano, manteve-se no regime das Ordenaes e constou do esboo de Teixeira de Freitas:Todos os contratos em que se d ou deixa uma cousa por outra podem ser rescindidos por ao da parte lesada, se a leso for enorme, isto , se exceder a metade do justo valor da cousa (art. 359). O Cdigo Comercial de 1850 proibiu a invocao da leso, e o Cdigo Civil de 1917 no contm a regra do esboo de Teixeira de Freitas. A Lei n. 1.521/50, dispondo sobre a economia popular, definiu a conduta que configura a usura real: Obter ou estipular em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo (art. 4, b). No Cdigo italiano que se fez a distino entre estado de perigo e leso, ambos casos de resciso do contrato. O eminente Prof. Clvis do Couto e Silva props que as duas hipteses ensejassem a resciso do contrato, e no a anulabilidade, conforme consta do Projeto. Os que fazem a distino consideram que a resciso no determinada por falta ou

vcio de pressuposto ou elemento constitutivo do negcio, mas por um motivo especial de fora do ato, que surge quando da declarao de vontade e que d ao contratante o direito de rescindir o negcio jurdico. Na Frana, por razes histricas, conforme observei em AGUIARJNIOR, 1991. p. 67, nota 121, manteve-se a distino, permitida a resciso do contrato onde existir a leso. O Prof. Moreira Alves, porm, respondendo crtica feita, explicou que a leso e o estado de perigo so (...) vcios da manifestao de vontade que se aproximam do dolo e da coao, e por isso devem continuar sendo considerados como causa de anulabilidade (ALVES, 1986. p. 61). O estado de perigo pode ocorrer em qualquer espcie de obrigao, enquanto a leso pressupe um contrato bilateral; nele, h a necessidade de salvar a pessoa de um grave dano (que corresponde ao estado de necessidade do Cdigo Penal), ao passo que a leso prescinde dessa finalidade. No estado de perigo, o beneficirio deve conhec-lo, o que se dispensa na leso (ALVES, 1986. p. 110). Passa pelo estado de perigo o nufrago que promete fortuna a quem o salve, esperando do outro um fazer (a situao no se confunde com a coao). No estado de perigo h a necessidade de salvar-se, o que no ocorre na leso, em que a necessidade pode ser de obter recursos. A situao de perigo ser de rara ocorrncia na prtica, mas a leso defeito comum aos contratos. O Projeto avanou ao dispor sobre esses dois temas, abrindo pequena brecha no princpio pacta sunt servanda, atendendo, assim, quela diretriz de quebra do individualismo. Porm, disse menos do que poderia ter dito quanto leso. Depois da elaborao do Projeto, o Cdigo de Direito do Consumidor veio permitir a decretao da invalidade de clusula que coloque o contratante em desvantagem exagerada, ou que exija vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V, e art. 51, IV), o que significa atribuir leso um conceito eminentemente objetivo, que se satisfaz com a quebra da equivalncia do contrato em razo de prestaes exageradamente desiguais, independentemente das condies pessoais das partes e das circunstncias do negcio. No Projeto, porm, exige-se que exista premente necessidade, o que dever ser avaliado de acordo com o interesse da pessoa, dado que no est no contrato, ou que decorra o contrato da inexperincia do contratante, condio pessoal igualmente de natureza subjetiva. De qualquer forma, bem fez ao no incluir no texto referncia inteno da contraparte de abusar da necessidade ou da inexperincia para beneficiar-se com o contrato, acrescentando, como elemento subjetivo, apenas a necessidade e a inexperincia. Ao dispor sobre o aproveitamento do negcio, permite-se a sua continuidade se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Ficou fora da previso, embora, penso, compatvel com o sistema, a hiptese geralde reviso judicial do contrato para modificao da clusula a fim de recompor a equivalncia e reduzir a vantagem.

c) O art. 186 do Projeto prev: Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Essa talvez seja, do ponto de vista do Direito Obrigacional, a clusula mais rica do Projeto. Rene, em um nico dispositivo, os quatro princpios ticos que presidem o sistema: o abuso de direito, o fim social, a boa-f e os bons costumes. Bastaria acrescentar a ordem pblica para t-los todos vista. O abuso de direito. Tem sido dito que o ato ilcito o contrrio norma, enquanto o abuso de direito surge no comportamento que vai alm dos limites autorizados. Segundo o Projeto, porm, o abuso no uma nova categoria; , tambm ele, um ato ilcito que se caracteriza pelo exerccio que o titular de um direito faz alm dos limites permitidos pelo fim econmico e social do contrato, pela boa-f e pelos bons costumes. uma nova hiptese de responsabilidade civil, mas no uma categoria autnoma de ilicitude, pois se entende que o direito deixa de existir quando excedidos os seus limites. No Projeto, desaparece o elemento que at hoje a nossa jurisprudncia exige para reconhecer a presena do abuso de direito (o que explica a inutilidade atual do instituto), que seria o da inteno de causar o dano, o sentimento mau a animar o agente. O Projeto prescinde desse elemento subjetivo, contentando-se com a culpa social que est no comportamento excessivo. d) sobre o princpio da funo social, aplicador da idia de socialidade que inspirou a Comisso, e seus reflexos no Direito Obrigacional, j me ocupei na primeira parte. O tema relacionado com a boa-f objetiva ser versado pelo Prof. Antnio Junqueira de Azevedo, e nada direi sobre ele. e) Devo aqui realar o que est no pargrafo nico do art. 2.049 do Projeto: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. A ordem pblica tambm uma clusula geral, que est no nosso ordenamento por meio do art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, regra de direito internacional privado que retira eficcia de qualquer declarao de vontade ofensiva da ordem pblica. O Prof. Irineu Strenger aceita a distino entre ordem pblica nacional e internacional e esta existiria, na lio de Catellani, quando interessar ao Estado (...) no s que uma determinada relao jurdica seja regulada com certeza, mas que tal certeza se concretize numa regra determinada no seu contedo, com excluso de qualquer outra. Em tal caso, nenhuma vontade contrria das partes e nenhuma disposio contrria de uma lei estrangeira poder substituir-se, no territrio de cada Estado, disposio correspondente da lei territorial (STRENGER, 1978. p. 515). O Projeto dispe sobre as relaes internas, para as quais tambm passa a vigorar, expressamente, o princpio de ordem pblica. Seu conceito corresponde ao da ordem

considerada indispensvel organizao estatal, constituindo-se no estado de coisas sem o qual no existiria a sociedade, assim como normatizada pelo sistema jurdico. O Prof. Trcio Sampaio Ferraz disse tratar-se de um instrumento regulativo para a aplicao do sistema, permitindo-lhe preencher normas, afastar algumas, adaptar outras, limitando ou estendendo direitos, equilibrando desigualdades. No h uma norma que seja, por sua natureza, de ordem pblica, mas o ser aquela que permita aplicar outras normas, ou que realize um princpio tico que deva ser respeitado. um topos, um lugar comum, com o qual se faz ou: a) a classificao das leis, para os mais diversos sentidos (no Brasil, tem sido usada para classificar as normas instituidoras dos planos econmicos e para lhes dar aplicao retroativa, o que tem sido objeto decrtica do Ministro Moreira Alves, pois o direito adquirido tem proteo constitucional e est infenso lei posterior, seja ou no deordem pblica), ou b) a avaliao de clusulas contratuais, afastveis na medida em que forem contrrias ordem pblica. O pargrafo nico do art. 2.049 do Projeto d, a ttulo de exemplo de preceitos de ordem pblica, aqueles estabelecidos para assegurar a funo social do contrato. Outros existem. Assim, tenho que so de ordem pblica os preceitos legais sobre a igualdade entre as partes e a equivalncia entre as prestaes, sendo contrrias a ela as clusulas legais que dispem sobre a iseno de responsabilidade do estipulante do contrato de adeso, a que dificulta sobremodo a defesa de um dos contratantes, a violadora da boa-f objetiva, e assim por diante. O direitos tambm devem ser exercidos no limite ordenado pelos bons costumes, conceito que decorre da observncia das normasde convivncia, segundo um padro de conduta social estabelecido pelos sentimentos morais da poca. Serve para definir o comportamento das pessoas. 3 Examino agora os temas relacionados diretamente com os contratos. Principio por anotar o que deixou de ser regulado no Projeto: os contratos de consrcio hoje constituem forte ramo de negcios para aquisio de bens mveis durveis e tendem a se estender para a aquisio de bens imveis. Seria conveniente que algumas normas viessem tratar do assunto porque interessam diretamente a grande quantidade de pessoas e servem para a imposio de regras em contratos de adeso. o factoring tem sido amplamente utilizado no comrcio, seja para a pura cobrana de dbitos, seja como verdadeira atividade financeira, cuja regulao est a exigir manifestao do Estado. a franquia ou franchising serve hoje de instrumento para o desempenho das atividades das pequenas empresas, cuja instalao incentivada e apoiada pelo Estado. um contrato misto, em que h obrigao de fornecimento de mercadoria, prestaode assistncia, uso de marca etc., que poderia ter sua feio principal definida na lei, ainda que fosse para mandar aplicar algumas regras da concesso.

 os contratos bancrios ficaram de fora, a despeito de sua presena e importncia na vida econmica. certo que oferecem particularidades e especificidades cambiantes, mas o cerne dos principais contratos bancrios poderia ficar desde logo definido, especialmente na limitao do uso do poder econmico, uma vez que em poucas situaes contratuais fica to evidente a debilidadede um dos lados. nada foi dito sobre o leasing, negcio de utilizao diria e que hoje est na ordem do dia. os contratos de sade restaram sem meno e agora foram regulados mediante lei especial ao que parece, de forma mais favorvel s companhias seguradoras do que o assegurado pela jurisprudncia predominante e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. O Cdigo Civil deveria conter regras bsicas orientadoras de contratos dessa natureza. o contrato de adeso mereceu pouca ateno do legislador. faltou referncia ao Cdigo de Defesa do Consumidor, para ressalvar a prevalncia de suas disposies no que se refere relao de consumo. Certo que se trata de lei especial, reguladora de um microssistema, mas certamente haver de ser alegado, contra o que est no CDC, que a nova lei revogou o que nela no se contm. Vejamos algumas inovaes. Na Parte Geral, v-se que o Projeto define como ilcito o ato culposo que viola direito e causa dano a outrem, embora exclusivamente moral. Essa previso sobre o dano moral a adequao ao que j estava sendo deferido pela jurisprudncia, ao tempo da elaborao do Projeto, que depois a Constituio de 1988 acabou por consagrar. Nada disse, porm, sobre o tormento da quantificao da indenizao, matria que continuar sendo reservada apreciao do juiz. Se difcil regular abstratamente os limites, mnimo e mximo, em razo da imensido de hipteses, seria conveniente a indicao dos parmetros a considerar para a definio do valor (situao econmica e posio social das partes, gravidade da culpa, diligncia para a reduo dos efeitos, necessidade de repressode condutas que tendem a se repetir etc.) e condicionar o resultado ao princpio da razoabilidade. A prescrio est definida como sendo a extino da pretenso que nasce para o titular do direito violado. Com isso foi explicitamente aceita a tese de que a prescrio se refere aos direitos armados de pretenso, ficando a decadncia reservada para os direitos potestativos ou formativos. A precluso ficou excluda de considerao, por ser conceito de Direito Processual (a perda de via recursal), sendo considerada desnecessria a definio de decadncia. Houve substancial reduo dos prazos de prescrio. Se no houver prazo menor, todas as pretenses prescrevem em 10 anos. Especialmente importante a regra do art. 205, 3, que fixa em trs anos a prescrio da pretenso de reparao civil, sem especificar se proveniente de ilcito absoluto ou contratual. Logo, o direito de promover a ao de indenizao deve ser exercido em trs anos a partir do

dano, salvo quando o fato depender de apurao em juzo, quando ento correr o prazo da respectiva sentena definitiva. A interrupo da prescrio, que hoje acontece, dentre outras causas, pela citao pessoal, passa para o momento do despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual. Nesse ponto, e apreciando o Cdigo de Processo Civil, a jurisprudncia predominante se contenta com o ajuizamento do pedido e o pagamento das custas. Do ajuizamento, e no do despacho, porque no depende da parte que o despacho do juiz seja exarado ainda em tempo til. Dispondo sobre as provas, deixou de ser feita referncia documentao gerada pelo uso do computador e transmitida por e-mail. Sabe-se que em alguns pases j est regulada a utilizao de documentos criados e enviados por via eletrnica, com o uso da Internet. Um centro de autenticao serviria para garantir a autenticidade do documento, que a partir dali teria plena validade. Trata-se de caminho por onde a maioria dos negcios ser celebrada em breve futuro e deveria estar previsto no Cdigo Civil, ainda que mediante simples meno. Registre-se que o art. 888, 3, do Projeto permitiu a emisso de ttulo de crdito criado por computador ou meio tcnico equivalente. Os juros servem para a indenizao pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento de obrigao de pagamento em dinheiro (mais correo, custas e honorrios). A regra, que j existe no nosso ordenamento, tem sido considerada insuficiente pela doutrina. Da a introduo do pargrafo nico do art. 403: Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. Os juros remuneratrios os juros frutos devidos pelo uso do capital, e tambm chamados de compensatrios, devidos desde quando o devedor dispe do capital, podem ser fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional (art. 590 e 405). A capitalizao poder ser somente anual (art. 590, ltima parte). Os juros moratrios, que so devidos em razo do inadimplemento e correm depois da mora, podem ser convencionados sem que para isso exista limite previamente estipulado na lei; se no houve conveno, ou se decorrerem da lei, a taxa ser a que estiver em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional (art. 405). A regra dos juros convencionais mais restritiva do que a do Cdigo Civil em vigor: segundo o art. 1.262, permitido convencionar juros, que podem fixar-se abaixo ou acima da taxa legal, com ou sem capitalizao (sem limite temporal para o anatocismo). O Dec. n. 22.626/33 veio proibir a estipulao dejuros acima do dobro da taxa legal (6% x 2 = 12% a.a.), proibiu contar juros dos juros e permitiu a elevao pela mora em mais 1% a.a. e no mais (arts. 1, 4 e 5). O art. 1.062 do Cdigo Civil prev a taxa de 6% a.a., quando no convencionada. Nos termos da Lei n. 4.595/64,

art. 4, inc. IX, as instituies financeiras podem praticar os juros no limite estabelecido pelo Conselho Monetrio Nacional. Por isso que h de estar provada essa autorizao para a cobrana de juros acima do permitido na lei. No Projeto, temos o juros moratrios, tratados no captulo Juros Legais (art. 405), cuja taxa pode ser convencionada, estipulada em lei ou corresponder aos juros de mora na cobrana de impostos pela Fazenda Nacional; e temos os juros compensatrios ou remuneratrios, previstos na seo Do Mtuo (art. 590). H dois artigos para os contratos de adeso: havendo clusulas ambguas ou contraditrias, a interpretao ser a mais favorvel ao aderente (art. 422). nula a clusula de renncia antecipada do direito que resultar do contrato (art. 423). A experincia tem mostrado que o contrato de adeso, com as suas condies gerais, tem servido para muitos abusos, e se impunha regramento mais especfico para excluir ou diminuir o impacto deestipulaes sobre multas e outros acrscimos devidos pela mora, eleio de foro quando significa negativa de acesso defesa em juzo, perda das prestaes pagas, dificuldades para a purga da mora ou para as providncias tendentes conservao do negcio, direito de prvia interpelao, limitao deresponsabilidade, imposio de mais deveres a um do que ao outro etc. Da que melhor teria sido ampliar a regulao dos contratos de adeso. A partir do art. 461, o Projeto passa a tratar do contrato preliminar, o que de aplaudir. Decorre do princpio da boa-f atribuir eficcia simples tratativa, por isso a convenincia de regular-se o contrato preliminar, que j uma fase mais adiantada, se bem que ainda no represente o contrato na sua perfectibilizao. Exige-se que o contrato preliminar contenha todos os requisitos do contrato definitivo, salvo quanto forma. O pargrafo nico do art. 462 exige que o contrato preliminar seja levado a registro. Penso que essa exigncia exagerada. Sabemos que as pessoas, quanto mais simples, menos ateno do forma e exigncia de regularizar seus ttulos. A experincia revela que os contratos de promessa de compra e venda de imveis normalmente no so registrados. No h nenhum bice em atribuir-lhe eficcia entre as partes, possvel mesmo a ao de adjudicao, se o imvel continua registrado em nome do promitente vendedor. O Cdigo de Processo Civil (art. 639) no exige o registro do contrato para o comprador ter o direito de obter do juiz uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Ademais, em se tratando de bens imveis, a jurisprudncia atribui ao promissrio comprador a ao de embargos de terceiro, mesmo que o documento no esteja registrado; para os mveis, exclui o primitivo proprietrio, promitente vendedor, da responsabilidade civil pelos danos causados com o veculo pelo promissrio comprador. No art. 474, o Projeto trata da resoluo do contrato, espcie de extino quando h descumprimento por parte do devedor. Foi mantida nos termos da atual legislao

(art. 1.092, pargrafo nico), apenas acrescentando que o credor pode escolher entre exigir o cumprimento do contrato, por meio da ao de adimplemento, e sua extino, com perdas e danos. Faltou referir em que casos pode o credor exigir a extino do contrato, o que deve sempre ser afastado quando h o cumprimento substancial. Nada disse sobre a necessidade de serem as partes restitudas situao anterior, com devoluo das quantias pagas e indenizao pelos danos sofridos pelo adimplente, e os casos em que isso ocorre. A extino do contrato por onerosidade excessiva (art. 477) constitui regra nova, uma vez que o Cdigo Civil vigente omitiu o ponto. Na Argentina, desde a reforma introduzida pela Lei n. 17.711, a matria est prevista no Cdigo Civil (art. 1.198). A necessidade de extino ou modificao do contrato, quando h a supervenincia de fatos novos que tornem insuportvel o contrato para uma das partes, decorre do princpio da boa-f. Por isso, pode ser hoje aplicada pelos juzes, o que vem ocorrendo h muito e cada vez com maior intensidade, especialmente para a reviso dos contratos e nas hipteses de contratos para aquisio de imvel destinado casa prpria. A regra inserida no Projeto, porm, bem mais limitativa do que a doutrina recomenda e a prtica forense tem admitido. Assim, nos contratos de execuo continuada ou diferida, se houver acontecimento extraordinrio e imprevisvel, tornando extremamente onerosa a prestao para uma das partes, e com extrema vantagem para a outra, possvel ao devedor pedir a resoluo do contrato (art. 477). Ora, h a duas exigncias que no tm sido feitas: a imprevisibilidade do fato futuro e a extrema vantagem para a contraparte. A inflao um fato previsvel, mas poder muito bem tornar-se causa de elevao insuportvel da prestao, e por isso mesmo no poderia deixar de ser considerada como razo para a resoluo por onerosidade excessiva. Alm disso, possvel que o fato futuro se abata sobre o devedor sem que da decorra maior vantagem para o credor, e nem por isso deixa de existir a onerosidade excessiva que justifica a extino ou a modificao do contrato por iniciativa do devedor. Nesse ponto, a reforma veio introduzir uma inovao que se fazia sentir, mas disse menos do que poderia ter dito. Afastou-se da teoria da alterao da base objetiva do negcio, que melhor satisfaz a exigncia de justia contratual, pois permite a interveno judicial ainda quando inexistente a imprevisibilidade e a vantagem excessiva para o credor, e est fundada no exame das condies concretas do negcio, o que exclui o perigo de um julgamento fundado apenas em consideraes de ordem subjetiva. No art. 499, h disposio sobre a venda de imvel por medida certa (venda ad mensuram), permitindo ao comprador, em caso defalta de rea, em princpio, exigir seu complemento (ao ex empto). No sendo isso possvel, pode pedir para abater o preo (actio aestimatoria) ou resolver o contrato (actio redhibitoria). Deixou de prever a possibilidade de ser concedida a indenizao, em lugar destas duas ltimas

alternativas, uma vez que o prejuzo pode no justificar a extino do contrato, nem ficar satisfeito com o abatimento proporcional do preo. Assim pode ocorrer, por exemplo, na venda de apartamento com rea de estacionamento em dimenso insuficiente para o fim a que se destina. Ainda na compra e venda, o Projeto regula a venda com reserva de domnio de coisa mvel (art. 520), da qual o Cdigo Civil no tratava. Hoje, o seu uso est reduzido, substitudo pela preferncia dada ao contrato de alienao fiduciria em garantia (DL n. 911/69; Lei n. 4.728/65, art. 66). Tambm introduz a espcie de venda sobre documentos (art. 528), prevista no art. 1.527 do Cdigo Civil italiano. A regra est destinada a ter maior uso (...) no comrcio martimo, na venda de praa a praa, entre pases distantes (TRABUCCHI, 1974. p. 767). Nesse tipo de compra e venda, o vendedor, entregando os documentos, se libera da obrigao e tem direito ao preo, e o comprador, na posse justificada de tal documento, pode exigir do transportador (vettore) a entrega da mercadoria. Se estipulada intermediao de banco, este efetuar o pagamento mediante a entrega dos documentos, no respondendo pela coisa vendida. Ao versar sobre a compra e venda, o Projeto manteve a clusula especial da retrovenda (art. 504), com o direito de o vendedor recobrar o imvel no prazo de trs anos, restituindo o valor recebido e reembolsando as despesas do comprador. Reginaldo Nunes criticou a manuteno (...) de instituio arcaica que s tem servido no Brasil para dissimular contratos usurrios de mtuo(NUNES, 1972). Permanecer a possibilidade de anulao do contrato sempre que se verificar dos fatos e das circunstncias do negcio (sendo revelador disso ter permanecido com o vendedor a posse do bem, aps a celebrao do negcio) que ocorreu um emprstimo garantido pelo imvel. O art. 1.401 do Cdigo Civil italiano contempla a hiptese do contrato com pessoa a nominar, que o Projeto repete no seu art. 466, e que l tem sido de grande freqncia para evitar despesas com novo trespasse. Aplica-se aos casos de bens adquiridos com o propsito de revenda, com a simples intermediao do que figura como comprador. Feita validamente a electus amici, a pessoa nominada adquire os direitos e assume as obrigaes do contrato com efeito retroativo. Somente a experincia poder dizer da sua utilizao futura no Brasil. A partir do art. 692, o Projeto disps sobre os contratos de comisso, agncia e distribuio, corretagem e transporte. Decorre a idia de unificao das obrigaes, com insero no Direito das Obrigaes do Cdigo Civil muitos dos contratos regulados no Cdigo Comercial ou em leis esparsas. Na verdade, houve apenas a definio de alguns preceitos gerais, ficando a matria regulada por leis especiais, como acontece. Quanto ao contrato de transporte, h uma boa disposio que altera o nosso sistema: lcito ao transportador exigir a declarao do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenizao. (art. 733, pargrafo nico)

Atualmente, se o passageiro no fizer a declarao, aplica-se a indenizao tarifada. Como nunca oferecida ao passageiro essa possibilidade, ele no exerce o direito de declarar e, quando reclama, em caso de perda ou extravio, alegado contra ele o fato da sua omisso. O art. 762, no captulo destinado ao contrato de seguro, reafirma a regra de que no ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. Pode assim acontecer que, em contrato de seguro cujo prmio tenha sido pago durante muitos anos, a mora de um dia determinar a perda da indenizao. No vejo nenhuma razo para que no se permita a purgao da mora, ainda depois do sinistro, quando for o caso de cumprimento substancial do contrato. O art. 771, ainda sobre os seguros, determina que a mora do segurador implica pagar a indenizao com correo monetria e juros moratrios. Mas nada disse sobre a indenizao suplementar, a que os demais devedores de obrigao de pagamento em dinheiro esto obrigados. O art. 801 excluiu do mbito do Cdigo o seguro sade. O art. 883 veio dispor expressamente sobre o enriquecimento sem causa, preenchendo uma lacuna do nosso ordenamento. Trata-sede clusula geral que ter grande efeito no foro, porque permitir reparar todas as situaes de vantagem indevida. , no entanto, uma ao subsidiria, a ser usada se o lesado no tiver outros meios para se ressarcir do prejuzo (art. 885). No gostaria de encerrar essas observaes sem breve referncia responsabilidade civil: Permanece o princpio geral da responsabilidade com culpa (teoria subjetiva responsabilidade subjetiva), mas o pargrafo nico do art. 926 atribui a responsabilidade independentemente de culpa nos casos de lei (responsabilidade objetiva por fora de lei da Administrao Pblica, por acidente de trabalho etc.) e tambm a a novidade (...) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem. A regra atinge o empresrio e o profissional liberal e, nesse ponto, contraria a regra do Cdigo de Defesa do Consumidor, que exige, para a responsabilidade do profissional liberal, a demonstrao da culpa. Tambm foi regulada, e com exemplar correo, a responsabilidade por ato de incapaz (art. 927). O incapaz arcar com os prejuzos que causar se as pessoas que por ele respondem no tiverem a obrigao de o fazer (se eles no tiverem culpa pela prtica do ato) ou no dispuserem de meios suficientes. Nesse caso, a indenizao ser eqitativa. O dano da coisa est previsto apenas na modalidade j existente no atual Cdigo Civil: o dono do edifcio responde pelos danos decorrentes de sua runa (art. 936), e o habitante do prdio, pelas coisas que dele carem.

Nada foi dito sobre o uso de coisas perigosas, como do automvel dirigido pelo filho ou pelo amigo, fato de todos os dias, fora dos casos de preposio (pelos quais o preponente responde). Tambm passou em branco a causalidade alternativa. O tema da indenizao dos danos decorrentes de atos ilcitos, contratuais e extracontratuais, mas principalmente destes, de muito difcil soluo, como revela a divergncia que lavra nos tribunais. Assim, as ocorrncias mais repetidas deveriam ser reunidas para o traado de algumas normas mais especficas e adaptadas realidade com relao ao dano moral e ao dano pessoa, hoje tema cada vez mais abrangente, calculando-se no apenas a dor, como a ofensa esttica, integridade psquica ou perda de um projeto devida. A regra do art. 944 determina que se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Na verdade, esse confronto dispensvel, basta considerar a culpa concorrente da vtima, pois bem pode acontecer que o autor do dano responda independentemente de culpa. A norma geral que est no dispositivo, porm, vem em boa hora. Em concluso, aplaudo o Projeto no que representa de inovador na viso geral do contrato como um ato que deve atingir finalidade social, regulado pelos princpios da boa-f, da moralidade, da lealdade, dos bons costumes, da ordem pblica. Para o juiz civil forneceu os instrumentos necessrios para a realizao da justia material. Aplaudo-o tambm no que tem de apuro tcnico. Apenas observo que, nesse propsito de atender queles princpios gerais antes enunciados, ao elaborar as normas de conduta, deixou de lhes dar plena aplicao ou lhes deu em extenso aqum da possvel e desejada. De qualquer forma, na Teoria Geral do Direito e na matria obrigacional, constitui um avano do qual no podemos mais retroceder. Por isso, fao votos de que venha a ser aprovado, malgrado as crticas que possam ser feitas a este ou quele ponto, j no mais reparveis na fase legislativa em que se encontra o Projeto, porque o seu abandono significar a perda daquela viso de socialidade que o inspirou e que, certamente, j no mais estar presente em futuros trabalhos, a prevalecer os princpios hoje dominantes. Agradeo pela oportunidade de examinar esses conceitos e me congratulo com os organizadores deste Congresso, dedicado ao esquecido estudo do Direito Civil. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino do Contrato por Incumprimento do Devedor. Rio de Janeiro: Aide, 1991. 283 p. ALVES, Jos Carlos Moreira. A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1986. COSTA, Judith Martins. O Direito Privado como um sistema em construo as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civilbrasileiro, Revista de Informao Legislativa, v. 35, n. 139, p. 5-22, jul./set. 1998.

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