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Autos n 201000703147 Reeducando: Neilson Moreira da Silva Natureza: Ao Penal

MM. Juiz, Instado a manifestar a respeito do petitrio de fls. 162/163, este rgo ministerial vem dizer o que segue: Cumpre observar que a missiva supracitada trouxe trs pleitos formulados pelo reeducando NEILSON MOREIRA
DA

SILVA , a saber: 1) considerando que a sentena condenatria

de fls. 142/152 e 156-v no transitou em julgado, seja aplicado ao caso o entendimento empossado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 97.256, convertendo-se, assim, a pena privativa de liberdade aplicada ao reeducando Neilson para restritiva de direitos, j que preenche os requisitos necessrios; 2) sejam remidos os dias trabalhados pelo indigitado reeducando; 3) seja-lhe concedida a benesse da progresso do regime prisional. Pois bem. Quanto ao primeiro pleito, calha registrar s-lo de todo descabido. Vejamos: Lendo-se o dito condenatrio percebe-se que o juiz sentenciante expressamente apontou a fl. 151 com acerto, ressalte-se o porqu de no converter a pena privativa de liberdade, assim dizendo: deixo de aplicar a substituio da pena conforme previsto no artigo 44 do CP em razo de manifesta vedao legal. A par disso, calha verificar que tal sentena, ao contrrio do que alegou o reeducando, j transitou em julgado, tornando seu contedo intangvel. Da decorre ser defesa qualquer alterao na sua substncia, salvo para correo de erro material. Para extirpar qualquer dvida a respeito, vale notar que o reeducando interps EMBARGOS DE DECLARAO em face da primitiva sentena condenatria de fls. 153/154, os quais foram acolhidos por via da sentena complementar de fl. 156-v. Dessa sentena
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complementar o reeducando foi intimado no dia 08/09/2010 (fl. 159). Logo, tem-se que, no dia 10/09/2010, venceu o prazo para que ele novamente embargasse, se fosse o caso, e, no dia 13/09/2010, esvaiu o prazo para que ele apelasse. De qualquer modo, impende lembrar que a coisa julgada penal flexibilizada pela garantia constitucional insculpida no art. 5, inciso XL, da Carta Magna (princpio da retroatividade da novatio legis in mellis). Leia-se: a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado (pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal). Tambm nos casos em que ocorre declarao de inconstitucionalidade de norma penal no controle abstrato, cujo efeito de verdadeira revogao da lei, tem-se que tal revogao, em sendo benfica ao ru, deve retroagir para alcanar os fatos anteriores, mesmo decididos por sentena condenatria coberta pelo manto da coisa julgada. Ocorre que a vedao da converso das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos nas hipteses de condenao por trfico ilcito de entorpecentes continua em plena vigncia e validade. O 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, mais especificamente na parte em que consta tal vedao, ainda no foi revogado, nem declarado inconstitucional com efeito vinculante e alcance erga omnes (o que s ocorreria em controle abstrato de constitucionalidade1, ou, no controle difuso, na hiptese do art. 52, X, CF/882). Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar no dia 1 de setembro de 2010 o Habeas Corpus invocado pelo reeducando (HC 97.256), acabou por decidir pela inconstitucionalidade incidental (no caso concreto, motivo pelo qual no se aplica aqui o 2, do art. 102, da CF/88) da expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2009. No ponto, insta conferir a notcia trazida no informativo n 598 do STF acerca de tal julgamento:
1

Art. 102, 2. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
2

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
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Em concluso, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou,

INCIDENTALMENTE,

a inconstitucionalidade da expresso vedada a

converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espcie, de writ, afetado ao Pleno pela 1 Turma, em que condenado pena de 1 ano e 8 meses de recluso pela prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, 4) questionava a constitucionalidade da vedao abstrata da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.). Sustentava a impetrao que a proibio, nas hipteses de trfico de entorpecentes, da substituio pretendida ofenderia as garantias da individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida no para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolao, mas para remover o obstculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execuo a tarefa de auferir o preenchimento de condies objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Ellen Gracie e Marco Aurlio que indeferiam o habeas corpus. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1.9.2010.

Como se pode notar, essa declarao de inconstitucionalidade deu-se de forma incidental, isto , em sede de controle difuso, gerando efeito, exclusivamente, inter partes, no tirando a disposio legal do ordenamento jurdico, a qual continua, como dito alhures, vlida e vigente. Nesse sentido, leciona o constitucionalista LEO VAN HOLTHE3:
No controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade da lei produz efeitos somente entre as partes inter partes, fazendo com que a lei deixe de ser
3

Direito Constitucional. Salvador: JusPODIVM, p. 163 original sem destaques.

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aplicada apenas no processo em que foi julgada. Observem que a lei impugnada no retirada do ordenamento jurdico permanecendo vlida e obrigatria para todos, mas apenas deixa de ser aplicada no processo em que foi julgada.

de curial importncia ressaltar que a prpria Constituio Federal disps em seu art. 52, inciso X, que o Senado Federal poder suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Portanto, somente com a resoluo do Senado Federal a deciso de

inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade pode passar a ter efeitos erga omnes, ou seja, a incidir sobre todos os cidados, e no somente s partes daquele processo. Assim, como a aludida resoluo no foi editada pelo Senado, o dispositivo em anlise continuava vlido, vigente e apto a produzir efeitos em todas as outras relaes jurdicas, salvo naquela constante do processo em que foi declarado inconstitucional. oportuno mencionar que no mundo terico h uma corrente doutrinria encabeada por Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de que em determinados casos a deciso da Corte Suprema que reconhece a inconstitucionalidade no exerccio do controle incidental tambm seria apta a gerar efeitos erga omnes (como no controle abstrato). Trata-se do que se convencionou chamar de teoria da abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade (transcendncia dos motivos determinantes). Sem embargo deste respeitvel entendimento, ressalta-se que a mencionada teoria no pode prevalecer (como de fato no prevalece) em nosso ordenamento jurdico, principalmente em virtude da incidncia cogente da norma constitucional contida no j citado art. 52, inciso X, do Pacto Social de 1988. Nesse sentido, o eminente professor PEDRO LENZA4 aduz que:
(...) muito embora a tese da transcendncia decorrente do controle difuso parea bastante sedutora, relevante e eficaz, (...) parecem faltar, ao menos em
4

Direito Constitucional Esquematizado. 11 ed. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 185-186.

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sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais ou constitucionais, para a sua implementao. O efeito erga omnes da deciso foi previsto somente para o controle concentrado e para a smula vinculante (EC n. 45/04) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, CF/88, somente aps atuao discricionria e poltica do Senado Federal. Portanto, no controle difuso, no havendo suspenso da lei pelo Senado Federal, a lei continua vlida e eficaz, s se tornando nula no caso concreto, em razo de sua no aplicao. Assim, na medida em que a anlise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF no produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessria reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e a regra do art. 97) que seria possvel assegurar a constitucionalidade dessa nova tendncia (...).

Para alm do que j foi consignado, insta notar que em nenhum momento, na deciso que declarou a inconstitucionalidade da expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2009, foi cogitada a aplicao de tal deciso para todos. Em resumo: tal deciso, deliberada no julgamento do HC 97.256, por sete votos a quatro, por ser incidental (proferida no controle difuso), no retirou o preceptivo legal do mundo jurdico, no tem efeito vinculante, no tem alcance erga omnes e no subordina as demais decises, pelo menos at que suspensa a eficcia pelo Senado Federal, se lhe for comunicada a deciso. Por conseguinte, no deve retroagir para alcanar a sentena em questo, a qual, conforme demonstrado anteriormente, j transitou em julgado. A fim de revelar que a prpria Corte Suprema comunga de tal entendimento, convm cotejar trecho da notcia lanada no azado site do STF (www.stf.jus.br), na data de 01 de setembro de 2010, sob o ttulo STF DECLARA INCONSTITUCIONAIS DISPOSITIVOS DA LEI DE DROGAS QUE
IMPEDEM PENA ALTERNATIVA:

Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (1) que so inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que probem expressamente a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (tambm conhecida como pena alternativa) para condenados por
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trfico de drogas. A determinao da Corte limita-se a remover o bice legal, ficando a cargo do Juzo das execues criminais o exame dos requisitos necessrios para converso da pena. A deciso foi tomada em um Habeas Corpus (HC 97256) e, portanto, vale somente para o processo julgado nesta tarde. Mas o mesmo entendimento poder ser aplicado a outros processos que cheguem Corte sobre a mesma matria.

Ultrapassada essa discusso, e esclarecido que a reprimenda imposta ao reeducando no merece e no pode ser alterada, passa-se anlise do segundo pleito defendido petitrio retro: remio da pena. cedio que o art. 126 da Lei de Execuo Penal taxativo ao determinar ser direito subjetivo do reeducando remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena, isso na razo de um dia de pena por trs dias de trabalho. No caso em exame, a certido de fl. 161 indica que Neilson laborou num total de 62 (sessenta e dois) dias, fazendo jus a t-los remidos de sua pena. Por fim, em relao ao terceiro e ltimo pleito, conveniente que antes de apreci-lo primeiro se elabore novo clculo de liquidao da pena, incluindo nele a remio alhures analisada, viabilizando, dessa forma, melhor apurar o preenchimento do requisito de ordem objetiva necessrio concesso da progresso do regime prisional. Destarte, o MINISTRIO PBLICO pugna para que: a) seja indeferido o pedido de substituio de pena formulado pelo reeducando s fls. 162/163; b) seja declarada a remio em favor do reeducando, de modo a diminuir 21 (vinte e um) dias de sua reprimenda, ou seja, 1/3 (um tero) dos 62 (sessenta e dois) dias trabalhados; c) seja elaborada nova certido de liquidao da pena e, aps, concedida
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nova vista ao Parquet. Itapaci, 06 de outubro de 2010.

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