29/08/2011 - 12h07 DECISO Princpio da insignificncia no alcana furto de empregada em casa de patro O Superior Tribunal de Justia (STJ) negou

a aplicao do princpio da insignificncia a um caso de furto de R$ 120, cometido por uma empregada domstica, na residncia em que trabalhava, em Porto Alegre (RS). A Sexta Turma considerou que o princpio no aplicvel a situaes em que h abuso da confiana, em que o profissional usa do crdito conferido para tirar proveito pessoal. O furto aconteceu em 2007 e a empregada j trabalhava na residncia havia dois anos e meio. Ela tirou R$ 100 da gaveta do escritrio e R$ 20 da carteira do patro. A cmera do escritrio registrou a cena. Inicialmente, a r negou a autoria do furto, mas, diante das imagens, confessou o crime. A empregada admitiu que j havia furtado a vtima em outra ocasio. A r foi absolvida perante o juzo de primeiro grau e o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS), por atipicidade de conduta. Aqueles magistrados entenderam que o crime no tinha relevncia penal suficiente a justificar uma condenao, ainda mais tendo em vista que o patro recuperou o dinheiro furtado. O Ministrio Pblico sustentou, no STJ, que a inexistncia de prejuzo vtima, pela restituio posterior do dinheiro, no torna a conduta atpica, pois houve quebra da relao de confiana. O rgo pediu a condenao da r, tendo em vista a periculosidade social e o significativo grau de reprovao da conduta. Para caracterizar o princpio da insignificncia, necessrio o cumprimento de alguns requisitos, como a mnima ofensa da conduta do ru, nenhuma periculosidade social da ao, reduzido grau da reprovao do comportamento e inexpressividade da relao jurdica. Segundo o relator, ministro Og Fernandes, o crime no atpico, por ser altamente reprovvel socialmente e no ser de pequeno valor. O ministro destacou em seu voto que o furto ocorreu com ntido abuso de confiana, e o valor subtrado era quase um tero do salrio mnimo poca, de R$ 380, sem contar a reincidncia da r. As circunstncias em que o crime foi cometido no podem ser ignoradas ou se destoaria por completo do princpio da insignificncia, concluiu. O princpio da insignificncia no est expressamente previsto em lei, mas constantemente aplicado nos tribunais. O ministro explicou que, no caso de furto, no se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. O de valor insignificante exclui o crime pela ausncia de ofensa ao bem jurdico tutelado. O ministro ressaltou ainda que o crime de pequeno valor pode justificar o privilgio previsto no pargrafo 2 do artigo 155 do Cdigo Penal, que permite a substituio da pena de recluso pela de deteno, ou ainda a diminuio da pena em um a dois teros, se o ru primrio e tem bons antecedentes.

PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. FURTO. MOTOR ELTRICO. A Turma no aplicou o princpio da insignificncia no caso em que o paciente foi denunciado pelo furto de um motor eltrico avaliado em R$ 88,00. De acordo com o Min. Relator, no obstante o pequeno valor da res furtiva, o ru reincidente e a conduta delituosa foi perpetrada mediante arrombamento da janela da residncia da vtima, um lavrador de frgil situao financeira. Precedentes citados do STF: HC 96.202-RS, DJe 27/5/2010; do STJ: HC 130.365-SP, DJe 1/2/2011; HC 152.875-SP, DJe 7/6/2010, e HC 139.600-RS, DJe 29/3/2010. HC 195.178-MS, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 7/6/2011. 02/06/2011 - 13h49 DECISO Princpio da insignificncia no se aplica a roubo de bon por meio de ameaa com faca A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) negou habeas corpus a um adolescente internado provisoriamente por roubar um bon, ameaando a vtima com uma faca. Os ministros consideraram que, apesar do pequeno valor do bem avaliado em R$ 15 , a conduta do menor de extrema gravidade. A defesa sustentou ser inadequada a medida socioeducativa de internao provisria, por no estarem presentes as hipteses taxativas previstas no artigo 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). Alegou tambm ser possvel a aplicao do princpio da insignificncia ao caso.

O relator do habeas corpus, ministro Og Fernandes, entendeu que a hiptese se enquadra no inciso I do artigo 122 do ECA, que dispe que: A medida de internao s poder ser aplicada quando: (I) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa. O ministro destacou que o acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) fundamentou concretamente a escolha da medida mais rigorosa e levou em considerao circunstncias relativas ao ato infracional, no merecendo reforma. A deciso indicou que o adolescente enfrenta outros cinco processos de apurao de ato infracional, todos relativos a crimes contra o patrimnio. Quanto aplicao do princpio da insignificncia, Og Fernandes ressaltou o parecer do Ministrio Pblico Federal (MPF), ao colocar que a insignificncia de certas condutas devem ser aferidas de forma global, conforme a intensidade do delito e no apenas em relao ao bem jurdico tutelado.

No caso concreto, houve a subtrao de um bon avaliado em R$ 15. Entretanto, a conduta praticada (mediante
violncia e grave ameaa) reveste-se de extrema gravidade e relevncia, e o valor da coisa subtrada no pode ser analisado de forma isolada. A meu ver, no h possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia, disse o ministro. A deciso foi unnime. A notcia ao lado refere-se aos seguintes processos: HC 188177

ESTELIONATO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. Policial rodovirio da reserva remunerada (ora paciente) utilizou-se de documento falso (passe conferido aos policiais da ativa) para comprar passagem de nibus intermunicipal no valor de R$ 48,00. Por esse motivo, foi denunciado pela suposta prtica do crime de estelionato previsto no art. 171 do CP. Sucede que a sentena o absolveu sumariamente em razo do princpio da insignificncia, mas o MP estadual interps apelao e o TJ determinou o prosseguimento da ao penal. Agora, no habeas corpus, busca a impetrao seja restabelecida a deciso de primeiro grau devido aplicao do referido princpio. Para o Min. Relator, a conduta do paciente no preenche os requisitos necessrios para a concesso da benesse pretendida. Explica que, embora o valor da vantagem patrimonial seja de apenas R$ 48,00 (valor da passagem), as circunstncias que levam denegao da ordem consistem em ser o paciente policial da reserva, profisso da qual se espera outro tipo de comportamento; ter falsificado documento para parecer que ainda estava na ativa; alm de, ao ser surpreendido pelos agentes, portar a quantia de R$ 600,00 no bolso, a demonstrar que teria plena condio de adquirir a passagem. Assim, tais condutas do paciente no se afiguram como um irrelevante penal, nem podem ensejar constrangimento ilegal. Por fim, assevera que no caberia tambm, na via estreita do habeas corpus, o exame da alegao da defesa quanto a eventuais dificuldades financeiras do paciente. Esclarece ainda que, de acordo com a jurisprudncia do STF, para a incidncia do princpio da insignificncia, so necessrios a mnima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. Diante dessas consideraes, a Turma denegou a ordem e cassou a liminar deferida para sobrestar a ao penal at o julgamento dohabeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do STJ: HC 146.656-SC, DJe 1/2/2010, e HC 83.027- PE, DJe 1/12/2008. HC 156.384-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/4/2011.

PRESO. SADA TEMPORRIA. VISITAO. RELIGIOSO. Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica estadual em favor de paciente condenado pena de 30 anos pela prtica do crime de estupro seguido de morte (arts. 214 c/c 223, pargrafo nico, e 61, II, d, todos do CP) que, aps sua transferncia para o regime semiaberto, busca sada temporria para visitar agente religioso, o qual o aconselhou na priso por cerca de cinco anos. O juiz de execuo negou o pedido; houve agravo em execuo, mas o tribunal a quo negou provimento por tratar-se de visita a amigo em vez de a familiar. Naquela instncia, ainda houve os embargos infringentes que foram rejeitados. Na impetrao, ressalta-se a existncia de parecer da comisso tcnica favorvel sada temporria relacionada atividade religiosa. Para o Min. Relator, apesar da impossibilidade de enquadramento do pedido da impetrao no inciso I do art. 122 da Lei de Execues Penais (LEP) por no se tratar de visita famlia, o pleito da Defensoria no se restringiu ao enquadramento do inciso I, mas abrangeu tambm o inciso III, ao afirmar, entre outros questionamentos, que a visitao ao conselheiro religioso concorrer para o retorno do paciente ao convvio social. Tambm o Min. Relator considera ser

relevante a informao dos autos de que o amigo missionrio logrou converter o paciente vida religiosa, visto que essa adeso e estima aos preceitos religiosos contribui para desenvolver a noo dos fundamentos morais essenciais a uma vida social apropriada. Ainda destaca o fato de a pessoa a ser visitada ter mantido auxlio espiritual ao paciente por perodo prolongado e habitualidade, a demonstrar a seriedade do trabalho do religioso. Assim, afirma que a convivncia com o missionrio oportunizar o fortalecimento dos ensinamentos morais, alm de possibilitar a demonstrao da recompensa advinda do interesse em acolher uma vida tica e digna. Tudo isso deve ser considerado como atividade que ir efetivamente contribuir para o retorno do paciente ao convvio social. HC 175.674-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 10/5/2011.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENNCIA. INPCIA. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Na dogmtica penal a responsabilidade se fundamenta em aes atribudas s pessoas fsicas. Dessarte a prtica de uma infrao penal pressupe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputao penal pessoas jurdicas, frise-se carecedoras de capacidade de ao, bem como de culpabilidade, invivel em razo da impossibilidade de praticarem um injusto penal. (Precedentes do Pretrio Excelso e desta Corte). Recurso desprovido. REsp 622724 / SC RECURSO ESPECIAL 2004/0012318-8 DECISO Absolvido homem que pescou quatro peixes em reserva marinha Com base no princpio da insignificncia, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) cassou deciso que condenou um pescador prestao de servios comunidade por pescar dentro da Reserva Biolgica Marinha do Arvoredo, localizada no norte da ilha de Santa Catarina, onde fica a capital do estado, Florianpolis. O pescador foi preso em flagrante em seu barco, prximo Ilha Deserta, pertencente Reserva do Arvoredo. Foram apreendidos com ele equipamento de pesca e 12 quilos de garoupa. O juzo de primeiro grau o condenou a um ano de deteno em regime aberto, pena que foi substituda por um ano de prestao de servios comunidade ou entidades pblicas. O juiz determinou deteno em regime semiaberto caso houvesse descumprimento dos servios. Recorrida a sentena, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4 Regio estabeleceu o regime aberto, no caso do descumprimento da pena alternativa. Em recurso ao STJ, o acusado alegou erro de tipo por no saber a extenso da Reserva do Arvoredo e erro de proibio pois, considerando a rea da reserva (mais ou menos 20 mil campos de futebol) seria difcil o reconhecimento dos limites por quem navega no local. Para a relatora do recurso, ministra Laurita Vaz, as alegaes da defesa demandam reexame de provas, competncia que no do STJ. Quanto ao pedido de aplicao do principio da insignificncia, por sua vez, a ministra acolheu a tese. Delitos contra o meio ambiente, a depender da extenso das agresses, tm potencial capacidade de afetar ecossistemas inteiros, podendo gerar dano ambiental irrecupervel, bem como a destruio e at a extino de espcies da flora e da fauna, refletiu a ministra. No caso em questo, entretanto, a ministra considerou inexpressiva a leso ao meio ambiente, aplicando, ento, o princpio da insignificncia. A quantidade apreendida de peixe 12 quilos representariam, segundo a ministra, trs ou quatro garoupas. REsp 905864 Denncia por crime sexual contra menor. Especializao da 11 Vara de Natal/RN por Resoluo do Tribunal de Justia local. Remessa dos autos ao Juzo competente. Ofensa ao princpio do juiz natural [artigo 5, incisos XXXVII e LIII da Constituio do Brasil] e reserva de lei. Inocorrncia. Especializar varas e atribuir competncia por natureza de feitos no matria alcanada pela reserva da lei em sentido estrito, apenas pelo princpio da legalidade afirmado no artigo 5, II da Constituio do Brasil, vale dizer pela reserva da norma. No enunciado do

preceito ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei h visvel distino entre as seguintes situaes: [i] vinculao s definies da lei e [ii] vinculao s definies decorrentes isto , fixadas em virtude dela de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da reserva da norma [norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental]. Na segunda situao, ainda quando as definies em pauta se operem em atos normativos no da espcie legislativa mas decorrentes de previso implcita ou explcita em lei o princpio estar sendo acatado. No caso concreto, o princpio da legalidade expressa reserva de lei em termos relativos [= reservada norma]; no impede a atribuio, explcita ou implcita, ao Executivo e aoJudicirio, para, no exerccio da funo normativa, definir obrigao de fazer ou no fazer que se imponha aos particulares e os vincule. Se h matrias que no podem ser reguladas seno pela lei v.g.: no haver crime ou pena, nem tributo, nem exigncia de rgo pblico para o exerccio de atividade econmica sem lei, aqui entendida como tipo especfico de ato legislativo, que os estabelea das excludas a essa exigncia podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judicirio, em regulamentos e regimentos. Quanto definio do que est includo nas matrias de reserva de lei, h de ser colhida no texto constitucional; quanto a essas matrias no cabem regulamentos e regimentos. Inconcebvel a admisso de que o texto constitucional contivesse disposio despicienda verba cum effectu sunt accipienda. Legalidade da Resoluo do TJ/RN. (HC 91.509, Rel. Min. Eros,julgamento em 27-10-2009, Segunda Turma, DJE de 12-2-2010.)

() no se pode, mediante ato do intrprete, criar figura tpica, sob pena de grave e ostensiva violao ao
princpio da legalidade penal. () a legislao penal no prev figura de homicdio culposo qualificado por inobservncia de regra tcnica. Note-se que isso no significa seja a causa de aumento de pena inaplicvel () mas apenas que mister a concorrncia de duas condutas distintas, uma para fundamentar a culpa, e outra para configurar a majorante. () o prprio conceito de negligncia, enquanto fundamento da culpa imputada s ora pacientes, exige a preexistncia de dever de cuidado objetivamente atribudo ao agente. Em outras palavras, s h dever de agir quando haja dever de cuidado, expresso, ou no, em normas regulamentares, at porque a responsabilidade penal da omisso decorre, em ltima anlise, do disposto no art. 13, 2, do Cdigo Penal. (HC 95.078, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 15-5-2009.)

No pode o julgador, por analogia, estabelecer sano sem previso legal, ainda que para beneficiar o ru, ao
argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situao de outra forma. Em face do que dispe o 4 do art.155 do Cdigo Penal, no se mostra possvel aplicar a majorante do crime de roubo ao furto qualificado. (HC 92.626, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25-3-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008). No mesmo sentido: HC 92.399, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-6-2010, Primeira Turma, DJE de 27-8-2010; HC 95.398, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 4-8-2009, Primeira Turma, DJE de 4-9-2009.

O tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. No possvel abranger como criminosas
condutas que no tenham pertinncia em relao conformao estrita do enunciado penal. No se pode pretender a aplicao da analogia para abarcar hiptese no mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princpio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovvel que seja a lamentvel prtica da cola eletrnica, a persecuo penal no pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mnimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrtico de Direito. (Inq 1.145, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-12-2006, Plenrio, DJE de 4-4-2008.)

Delitos contra o Sistema Financeiro Nacional: Lei 7.492/86, arts. 5, 6 e 7, II: impossibilidade de o Estado ser
equiparado a uma instituio financeira: Lei 7.492/86, art. 1, pargrafo nico: o Estado, ao emitir ttulos da dvida pblica (Letras Financeiras do Estado) e coloc-las no mercado, para obter recursos para o Tesouro, no atuou como se fosse instituio financeira. Na aplicao da lei penal, vigora o princpio da reserva legal. Somente os entes que se enquadrem no conceito de instituio financeira, definidos no art. 1 e pargrafo nico da Lei 7.492/86, que respondem pelos tipos penais nela estabelecidos. (Inq 1.690, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenrio, DJ de 30-4-2004.) Processo: HC 100313 PR Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 17/05/2011 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJe-116 DIVULG 16-06-2011 PUBLIC 17-06-2011 EMENT VOL-02546-01 PP-00124

Parte(s): MIN. JOAQUIM BARBOSA DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL ELISMAR LINARES GAMA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Ementa E MENTA : Habeas Corpus. Descaminho. Tributos no pagos na importao de mercadorias. Habitualidade delitiva no caracterizada. Irrelevncia administrativa da conduta. Parmetro: art. 20 da Lei n 10.522/02. Fragmentariedade, subsidiariedade e interveno mnima do Direito Penal. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. A eventual importao de mercadoria sem o pagamento de tributo em valor inferior ao definido no art. 20 da Lei n 10.522/02 consubstancia conduta atpica, uma vez que no faz sentido que uma conduta administrativa ou civilmente irrelevante possa ter relevncia criminal. O montante de tributos supostamente devido pelo paciente (R$ 4.288,49) inferior ao mnimo legalmente estabelecido para a execuo fiscal (art. 20 da Lei n 10.522/02), no constando da denncia a referncia a outros dbitos congneres em nome do paciente. Ausncia, na hiptese, de justa causa para a ao penal. Princpios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da interveno mnima que regem o Direito Penal. Inexistncia de leso ao bem jurdico penalmente tutelado. Precedentes. Ordem concedida para o trancamento da ao penal de origem. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. AUSNCIA. OFENSIVIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. A Sexta Turma desta Corte firmou compreenso de que no caracteriza o delito de porte de arma de fogo se esta se encontra desmuniciada, sem que exista munio ao alcance, porquanto o princpio da ofensividade em direito penal exige um mnimo de perigo concreto ao bem jurdico tutelado pela norma, no bastando a simples indicao de perigo abstrato. 2. Agravo regimental a que nega provimento. Processo: AgRg no HC 194742 MS 2011/0009496-6 Relator(a): Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE) Julgamento: 17/03/2011 rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA Publicao: DJe 11/04/2011 Processo: ACR 70041549775 RS Relator(a): Nereu Jos Giacomolli Julgamento : 16/06/2011 rgo Julgador: Terceira Cmara Criminal Publicao: Dirio da Justia do dia 22/06/2011 Ementa APELAO. PORTE DE MUNIO DE USO PERMITIDO. INEXISTNCIA DE ARMA DE FOGO. AUSNCIA DE OFENSIVIDADE. 1. A apreenso de quatro cartuchos, calibre 32, sem a presena de qualquer arma de fogo no gera nenhum risco de perigo ao bem jurdico tutelado pela norma penal (incolumidade pblica). Ausncia de ofensividade da conduta que impe o reconhecimento da atipicidade do fato. 2. Precedentes do STF e do STJ. 3. Veredicto absolutrio mantido. RECURSO DESPROVIDO. (Apelao Crime N 70041549775, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nereu Jos Giacomolli, Julgado em... Ementa HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIO. APLICAO DOS PRINCPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TPICA. CONSTRANGIMENTO NO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituio, imputado aos Pacientes, os bens jurdicos protegidos so a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importncia social a serem resguardados pelo Direito Penal, no havendo que se falar em aplicao do princpio da fragmentariedade. 2. Quanto aplicao do princpio da adequao social, esse, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (com alterao da Lei n. 12.376/2010), "no se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue". 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso no seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado.

HC 104467 RS. 08/02/2011 Processo: APR 7020011164 ES 7020011164 Relator(a):ALEMER FERRAZ MOULIN Julgamento: 06/06/2007 rgo Julgador: PRIMEIRA CMARA CRIMINAL Publicao:15/06/2007 Ementa APELAAO CRIMINAL. ART. 302, DA LEI 9.503/97. ABSOLVIAO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. Verificandose que o Ru agiu com o dever de cuidado a ser observado nos limites da prudncia, quanto aplicao das regras de segurana no trnsito, a prova dos autos demonstra a ausncia de sua culpabilidade penal, em especial se a Vtima concorreu de forma decisiva para o sinistro que ceifou sua vida. Recurso a que se d provimento, unanimidade. Processo: ACR 5003 RN 0003915-96.2003.4.05.8400 Relator(a): Desembargador Federal Napoleo Maia Filho Julgamento: 19/08/2008 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: Fonte: Dirio da Justia - Data: 03/09/2008 - Pgina: 489 - N: 170 - Ano: 2008 Ementa PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 41 DA 9.605/98. INCNDIO EM VEGETAO DE MANGUE. REA DE PROTEO PERMANENTE. DECISO EM AO CAUTELAR NO VINCULA JUZO PENAL. CONJUNTO PROBATRIO SUFICIENTE. COMPROVAO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS. PRESENA DE DOLO NA CONDUTA DOS AGENTES. PENA EXACERBADA. PARCIAL PROVIMENTO APELAO. 1. Deciso judicial liminar favorvel a empresa proferida no cvel que no repercute no mbito penal. 2. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Presena do dolo na conduta dos acusados. Cincia das imposies feitas pelo IBAMA, no que se refere preservao das reas de mangue em recuperao. 3. Responsabilidade criminal da pessoa jurdica. Atos cometidos por seu representante legal em seu benefcio. 4. Pena exasperada. Fixao em 2 anos e 11 meses de prestao de servios comunidade, para pessoa jurdica, consistente na execuo de obras de recuperao de reas degradadas; para o acusado pena privativa de liberdade fixada em 2 anos e 11 meses de recluso, que dever ser substituda tal qual estabelecido na sentena. 5. Multa que dever corresponder a 170 dias-multa, a serem calculados, cada dia-multa, nos termos estipulados na sentena. 6. Apelao dos acusados parcialmente provida.

PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. 1. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSAO E PERCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAAO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSAO FIRMADA NA TERCEIRA SEAO (ERESP N 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. 2. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAAO DO INSTRUMENTO. 3. EXASPERAAO ACIMA DO MNIMO LEGAL EM RAZAO DO NMERO DE MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 443 DO STJ. 4. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A Terceira Seo desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, alinhando-se posio esposada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreenso de que prescindvel a apreenso e percia da arma de fogo para a aplicao da causa de aumento prevista no art. 157, 2., I, do Cdigo Penal, desde que comprovada a sua utilizao por outros meios de prova. Ressalva do entendimento da relatora. 2. Hiptese em que o magistrado de primeiro grau e a Corte estadual assentaram a existncia de prova oral suficiente a demonstrar a utilizao da arma de fogo pelo ru, inexistindo constrangimento ilegal a ser reconhecido. 3. Em se tratando de roubo com a presena de mais de uma causa de aumento, a majorao da pena acima do mnimo legal (um tero) requer devida fundamentao, com referncia a circunstncias concretas que justifiquem um acrscimo mais expressivo, no sendo suficiente a simples meno ao nmero de causas de aumento de pena presentes no caso em anlise. Smula n. 443 desta Corte. 4. Habeas corpus parcialmente concedido. ACRDAO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: "A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Braslia, 17 de maro de 2011 (Data do Julgamento) Ministra Maria Thereza de Assis Moura Relatora Cuida-se de habeas corpus , sem pedido liminar, impetrado por Defensora Pblica em favor de MRCIO BARBOSA DA SILVA SOARES, apontando como autoridade coatora o apontando como autoridade coatora a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (Apelao Criminal n. 2009.050.07581). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal, pena de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias de recluso, em regime inicial fechado. A defesa, insatisfeita, interps recurso de apelao, ao qual o tribunal de origem negou provimento, o que ensejou a impetrao do presente writ . Alega a impetrante, inicialmente, que caracteriza constrangimento ilegal o reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal sem a apreenso da arma e a realizao de percia que comprove sua capacidade ofensiva. Sustenta, ainda, que a existncia de mais de uma causa de aumento de pena, por si s, no justifica a majorao da reprimenda acima do patamar mnimo (1/3). Aduz que o acrdo impugnado aumentou em 3/8 a reprimenda imposta aos pacientes apenas em razo da presena de duas causas de aumento de pena no crime de roubo, sem fazer referncia a nenhum dado concreto presente nos autos. Requer a concesso da ordem para excluir a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo. Subsidiariamente, pretende reduzir ao mnimo legal (1/3) o percentual de aumento em razo da presena das duas majorantes. O Ministrio Pblico Federal, s fls. 79/87, manifestou-se pela concesso parcial da ordem. o relatrio. VOTO MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora): O objeto desta impetrao consiste em afastar a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo da pena aplicada ao paciente. Subsidiariamente, pretende a reduo do percentual de aumento da pena em razo da presena das causas de aumento. Eis o que foi dito na sentena, sobre os pontos suscitados na impetrao (fls. 40/41): Com relao ao emprego de arma, a matria no pacfica em nossos Tribunais quando inexiste sua apreenso e verificao de seu potencial ofensivo. Hoje, embora j tenha entendido contrariamente, penso que a melhor interpretao a ser emprestada a fatos desta natureza, no est na verificao do potencial ofensivo da arma, mas sim no temor que o uso do referido instrumento projeta no mago da vtima. Gize-se, tambm, que se as declaraes da vtima prestam-se a apontar a autoria, devem prestar-se, da mesma forma, para o reconhecimento do emprego da arma, posto que, caso contrrio, as declaraes da vtima representariam apenas uma meia verdade. Com isto tenho como reconhecida a dupla causa de aumento da pena. (...) Considerando a dupla causa de majorao da pena e a necessidade de se encontrar um fator intermedirio entre o mnimo e o mximo considerados para o aumento, irrito-a no correspondente a 3/8 (trs oitavos) para encontrar definitiva e concretamente o quantum de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias de recluso, e 15 (quinze) dias-multa, observando-se o valor mnimo legal acima determinado. Colhe-se o seguinte do acrdo de apelao (fls. 69/70): O fato de no ter sido apreendida a arma de fogo que teria sido empregada no cometimento do crime e, em consequncia, inexistir percia atestadora de sua eficcia, , como j asseverou o Colendo Superior Tribunal de Justia (HC n. 42.666/MG, julgado em 31/05/2005, pela Egrgia Sexta Turma, sendo relator o Ministro Hamilton Carvalhido), desinfluente para o reconhecimento da causa especial de aumento prevista no inciso Ido pargrafo 2 do art. 157 do CP, desde que, por bvio, a prova oral produzida, com consistncia e idoneidade, assegura ou certifica o seu emprego na conduta delitiva. (...) Sendo 5 (cinco) as causas circunstanciais de aumento da sano privativa de liberdade do crime de roubo previstas no art.1577,2 doCPP e muito embora a majorao respectiva da pena se situe entre o mnimo de 1/3 (um tero) at o mximo de metade (1/2) da pena fixada, j consideradas as duas primeiras fases do sistema dosimtrico adotado pela legislao penal ptria, evidente que o juiz deve, prudentemente, valorar o nmero de circunstncias reconhecidas e adequar o percentual de aumento, evitando tratamento desigual diante de situaes anlogas ou semelhantes e/ou considerar com rigor isonmico o que no se apresenta sequer prximo da igualdade jurdica e ftica. Sobre o primeiro ponto, convm tecer algumas consideraes, por mim esposadas no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, de relatoria do Desembargador convocado Celso Limongi, em 13.12.2010. O Direito Penal e Direito Processual Penal derivam de um tronco comum, sendo no muito remota a conquista da independncia do segundo frente ao primeiro. No so raros os problemas decorrentes da eficcia de novis normas mistas, de que exemplo o art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Assim, comandos de direito material

comparecem no Cdigo de Processo Penal - como prescrio e extino de punibilidade -, e regras de direito processual habitam no Cdigo Penal - lembre que o tema ao penal dispe de todo um captulo na Parte Geral. Por mais que perquira, no consigo vislumbrar a questo posta em debate apenas sob o ngulo processual, atinente prova do corpo de delito, para que se possa admitir o aumento de pena de que trata o art. 157, 2, I, do Cdigo Penal. A respeito da noo de corpo de delito, imperioso registrar a lio do inexcedvel Rogrio Lauria Tucci, em sua magnfica monografia sobre o tema: "(...) Da, evidncia, sua manifesta importncia, a ser objetivada, de logo (e ainda que num relance, dado orientar-se nosso estudo, como bvio, a outro campo de trabalho, com o qual se relaciona intimamente), no Direito Penal material. E isto, por certo, em virtude de originar-se o conceito de tipo delitivo do tradicional corpus delicti , sua proclamada raiz histrica, no sentido primeiro da correspondncia a toda ao punvel , ou seja, ao fato objetivo ." ( Do corpo de delito no Direito Processual Penal . So Paulo: Saraiva, 1978, p. 5-6). claro, convenhamos, que o debate se avizinha ao Direito Processual Penal, mas com ele no se confunde. Fao um paralelo. Nos crimes contra a integridade fsica, no se tendo procedido percia aps trinta dias, desaparecendo a incapacidade para as ocupaes habituais, a questo da tipicidade (se leso corporal grave ou leve) do comportamento deixa de ser penal para se tratar de matria de fato? A meu sentir, no. Na hiptese, penso que a tarefa da demonstrao da ofensividade do instrumento do crime jamais poderiam incumbir Defesa, porque, em se tratando de prova penal, a defesa no tem qualquer nus, nem mesmo de provar eventual excludente de crime. Ao contrrio, cabe acusao fazer a prova, indene de dvida, acerca da existncia material do fato, sua autoria e responsabilidade penal. A dvida, no caso, favorece o acusado. E isto porque, para uma condenao, o juiz penal tem que ter a certeza moral acerca do acontecimento penal. defesa no cabe fazer prova da certeza, mas se o juiz tiver a menor e tnue dvida, no pode proferir um dito condenatrio. No crime de roubo majorado pelo uso da arma de fogo, no se est laborando com uma causa de justificao ou com uma eximente, que a defesa traria como um contra-argumento, ou um libi. Pelo contrrio, foca-se em uma circunstncia - majorante - cuja demonstrao est a cargo da acusao. Confira-se, a propsito do nus da prova em matria penal: "Antes porm de analisarmos o nus da prova do Ministrio Pblico, necessrio verificar se existe um prvio nus de afirmar para o acusador. Do ponto de vista do nus da prova, extremamente importante o nus de afirmar. O nus de afirmar um antecedente lgico e cronolgico do nus da prova. Ao nus de afirmar os fatos segue o nus de comprov-los. Em consequncia, somente h o nus de provar os fatos que foram anteriormente afirmados. (...) Em suma, no campo penal, a atividade probatria do Ministrio Pblico regida por nus e no pordeveres . Ao Ministrio Pblico incumbe o nus da prova da culpa do acusado, alm de qualquer dvida razovel. (...) O fato imputado ao ru e que constitui o objeto do processo penal um fato concreto, isto , um acontecimento, um suceder histrico que se afirma ocorrido. Diversamente, o fato para fins de direito penal uma abstrao, um modelo, um tipo penal que prev abstratamente uma conduta. Estabelecida esta distino entre o conceito processual de fato e a correspondente noo penalstica, importante destacar que, quando se faz aluso ao fato como objeto da prova, trata-se fato em sua acepo processual, isto , de um concreto acontecimento que ocorreu no passado e que dever ser demonstrado no processo." (BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal . So Paulo: Ed. RT, 2003, p. 227-230 e 301-302). Sobre a natureza tpica das circunstncias do crime, dentre elas as causas de aumento de pena, confira-se o magistrio do Professor de Direito Penal da USP David Teixeira de Azevedo: "As circunstncias do crime so dotadas de tipicidade, constituindo modelos jurdico-penais. A sua estrutura tpica no participa daquela do tipo incriminador, estando volta do tipo principal como elementos tpicos-satlites, a colorir o fato tpico de maior ou menor ilicitude e/ou a transfundir ao agente maior ou menor culpa jurdico-penal." ( Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuio . So Paulo: Malheiros, 2002, p. 48) O mesmo doutrinador, relativamente s particularidades da causa de aumento em testilha, ensina: "Outro tanto sucede no delito de roubo. O aumento de pena de um tero at metade em decorrncia do emprego de arma (art. 157, 2., I, do Cdigo Penal), do concurso de duas ou mais pessoas (art. 157, 2., II), ou do fato de a vtima estar em servio de transporte (art. 157, 2., III) decorre da maior lesividade ao bem juridicamente tutelado (patrimnio e a integridade fsica e a liberdade da pessoa). Com a utilizao da arma recrudesce-se o constrangimento e violncia moral e fsica, o que sucede tambm com o concurso de duas ou mais pessoas." ( Op. cit , p. 136). Reconhecido o carter tpico da majorante em questo, ressuma o carter materialmente penal daquaestio , vinculada ao mbito da tipicidade. Assim, cumpre ao Ministrio Pblico, in casu , a demonstrao da conformao do modelo do inciso Ido pargrafo primeiro do art. 157 do Cdigo Penal. No se est a tratar, aqui, propriamente do

corpo de delito, mas do instrumento do crime e a imprescindibilidade de sua apreenso/percia, at para se submeter a imputao ao filtro do princpio constitucional da ofensividade. Mesmo em relao ao exame de corpo de delito, confira-se a lio do Professor Titular da Faculdade de Direito da USP, Vicente Greco Filho, acerca dos cuidados que devem ser tomados para que possa ser viabilizada a sua escorreita substituio: "Para que a substituio do exame de corpo de delito pela prova testemunhal possa ocorrer validamente, porm, preciso que o desaparecimento dos vestgios seja decorrente de causas no -imputveis aos rgos de persecuo penal. O exemplo clssico do corpo de delito indireto o do homicdio com o corpo jogado ao mar, no sendo possvel o exame necroscpico. Se, porm, os vestgios desapareceram em virtude da inrcia, inclusive a burocrtica, dos rgos policiais ou judiciais, a menor segurana da prova testemunha no pode ser carreada ao acusado. Assim, se a vtima de um um furto com arrombamento, cansada de esperar a visita dos peritos, manda consertar a janela arrombada e, por ocasio do exame, no se constatam mais vestgios, a prova testemunhal no pode suprir a falta da percia." ( Manual de processo penal . 4. ed. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 222). Em igual sentido, confira-se a jurisprudncia desta Casa: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. ESCALADA. INCIDNCIA DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. APLICAAO ANALGICA DA MAJORANTE DO ROUBO COM CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAAO. TRNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAAO. REFORMATIO IN PEJUS. I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinao legal, indispensvel nas infraes que deixam vestgios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestgios tenham desaparecido. Portanto, se era possvel sua realizao, e esta no ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal no supre sua ausncia. II - A qualificadora do 4 do art. 155 do CP no se confunde, em seus efeitos, com a majorante do 2 do art. 157 do CP (Precedentes). III - A analogia pressupe, para o seu uso, uma lacuna involuntria (art. 4 da LICC). IV - Se a r. sentena condenou o recorrido por furto tentado, no tendo sido interposto recurso pela acusao, no se pode mais discutir o momento consumativo do delito, sob pena de reformatio in pejus(Precedentes). Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido." (REsp 932.780/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2007, DJ 29/10/2007, p. 306) Portanto, somente quando, por razes alheias vontade das autoridades, for absolutamente impossvel procederse percia que se promove o exame de corpo de delito indireto, ou, na sua falta, mediante prova testemunhal. J no tocante percia no instrumento do crime, inexiste previso normativa das referidas providncias supletivas, o que torna mais difcil ainda aceitar um laudo indireto ou a avaliao de lesividade da arma pelo simples (e atcnico) olhar da vtima ou de testemunhas. Neste passo, penso ser importante precisar qual o bem jurdico objeto de tutela por meio da tipificao do roubo. Cuida-se de delito inserido no catlogo daqueles contra o patrimnio. Todavia, revela-se crime complexo, dado que contempla, ainda, a proteo da liberdade (mediante a elementargrave ameaa ) e/ou da integridade fsica (com a incluso do termo violncia ). de se concentrar, para os fins de deslinde do presente feito, na combinao da subtrao com agrave ameaa . Esta ltima pode ser exercida de vrios modos, como a utilizao, verbi gratia , de formulaes verbais, que incutem no sujeito passivo o receio de mal grave e futuro. Tambm possvel a utilizao de gestual, pelo qual se vena a resistncia do ofendido, que, resignado, entrega o objeto material. Alm da figura prevista no caput , o legislador serviu-se, para proteger de maneira mais efetiva os valores em questo, de um rol de majorantes no seio do pargrafo segundo do artigo 157 do Cdigo Penal. Assim, caso o roubador empregue, por exemplo, um revlver, tem-se uma ameaa com maior poder vulnerante. Da apenar-se de modo mais intenso, porquanto h claro risco para a integridade fsica da vtima, visto que o agente pode vir a concretizar o mal, caso a vtima no contribua para o sucesso delitivo. Com este mesmo raciocnio, em ateno ao cnone constitucional da ofensividade, que esta colenda Terceira Seo revogou a Smula n. 174, desta Corte. O fator preponderante que levou alterao do norte jurisprudencial foi a modificao no critrio, passou-se de um exame subjetivo para um objetivo. Ento, em sintonia com o princpio da exclusiva tutela de bens jurdicos, imanente ao Direito Penal do fato, prprio do Estado Democrtico de Direito, a tnica hermenutica passou a recair sobre a afetao do bem jurdico. Assim, reconheceu-se que o emprego de arma de brinquedo no representava maior risco para a integridade fsica da vtima; to s gerava temor nesta, ou seja, revelava apenas fato ensejador da elementar "grave ameaa". Do mesmo modo, no se pode incrementar a pena de forma desconectada da tutela do bem jurdico ao se enfrentar a hiptese em exame. Pontue-se: (I) Sem a apreenso, como seria possvel dizer que a arma do paciente no era de brinquedo ou se encontrava desmuniciada? (II) Sem a percia, como seria possvel dizer que a arma do paciente no estava danificada?

Assim, por entender tratar-se o emprego de arma de fogo de circunstncia objetiva, imperiosa a prvia demonstrao da indenidade do mecanismo lesivo, o que somente se viabiliza mediante sua apreenso e conseqente elaborao do exame pericial. Tal entendimento passou a prosperar no mbito da Sexta Turma, a partir do seguinte caso: "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSAO E PERCIA. NECESSIDADE. 1. A necessidade de apreenso da arma de fogo para a implementao da causa de aumento de pena do inciso I, do 2., do art. 157, do Cdigo Penal, tem a mesma raiz exegtica presente na revogao da Smula n. 174, deste Sodalcio. 2. Sem a apreenso e percia na arma, no h como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurdico integridade fsica. 3. Ausentes a apreenso e a percia da arma utilizada no roubo, no deve incidir a causa de aumento. 4. Ordem concedida." (HC 59350/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel. p/ Acrdo Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2006, DJ 28/05/2007, p. 402) certo que, em 2008, o Pretrio Excelso, pela sua Primeira Turma, pronunciou-se de maneira diversa: "Para a caracterizao da majorante prevista no art. 157, 2, I, do CP, no exigvel que a arma seja periciada ou apreendida, desde que comprovado, por outros meios, que foi devidamente empregada para intimidar a vtima. Com base nessa orientao, a Turma, em concluso de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus em que requerida a manuteno da pena imposta pelo tribunal de origem, ao argumento de que seriam indispensveis a apreenso e a percia da arma para aferio da mencionada causa de aumento. A impetrao sustentava que, na situao dos autos, a potencialidade lesiva desse instrumento no teria sido atestada por outros elementos de prova v. Informativo 500. Asseverou-se que o potencial lesivo integra a prpria natureza do artefato e que, se por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstncia dever ser levada em conta pelo magistrado na fixao da pena. Dessa forma, observou-se que, caso o acusado alegue o contrrio ou sustente ausncia de potencial lesivo do revlver utilizado para intimidar a vitima, ser dele o nus de provar tal evidncia (CPP, art. 156). Ressaltou-se, ademais, que a arma, ainda que no tivesse o poder de disparar projteis, poderia ser usada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. Por fim, aduziu-se que se exigir percia para atestar a potencialidade lesiva do revlver empregado no delito de roubo teria como resultado prtico estimular os criminosos a desaparecerem com elas, de modo que a aludida qualificadora dificilmente teria aplicao. Vencida a Min. Crmen Lcia, relatora, que deferia o writ para anular o acrdo impugnado e restabelecer a condenao do paciente pelo crime de roubo, descrito no art. 157, caput , do CP, uma vez que, na espcie, no fora possvel atestar, por outros meios de prova, a potencialidade lesiva do artefato. Precedente citado: HC 84032/SP (DJU de 30.4.2004). HC 92871/SP, rel. orig. Min. Crmen Lcia, rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 4.11.2008." (Informativo 527, 12 de novembro de 2008). O Pleno do Pretrio Excelso abordou, ento, a questo, nos autos do HC n. 96.099/RS, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, tendo aquela Corte, por maioria de votos, vencidos os eminentes Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes, entendido que incide a aplicao da majorante, a despeito da arma no ter sido apreendida e periciada. Eis o noticiado no Informativo n. 536 do Supremo Tribunal Federal, in verbis : "Para a caracterizao da majorante prevista no art. 157, 2, I, do CP, no se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus , afetado ao Pleno pela 1 Turma, impetrado contra deciso do STJ que entendera desnecessria a apreenso de arma de fogo e sua percia para a caracterizao da causa de aumento de pena do crime de roubo. No caso, a Defensoria Pblica da Unio sustentava constrangimento ilegal, consistente na incidncia da majorante do inciso I do 2 do art. 157 do CP violncia ou ameaa exercida com o emprego de arma de fogo , sem que verificado o potencial lesivo do revlver. Assentou-se que, se por qualquer meio de prova em especial pela palavra da vtima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstncia dever ser levada em considerao pelo magistrado na fixao da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal evidncia, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegao incumbir a quem a fizer. Aduziuse no ser razovel exigir da vtima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego ficar evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece por ao do prprio acusado, como usualmente acontece aps a prtica de delitos dessa natureza. Enfatizou-se, ademais, que a arma de fogo, mesmo que, eventualmente, no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves contra vtimas inermes. Ressaltou-se, tambm, que a hiptese no guardaria nenhuma correspondncia com o roubo perpetrado com o

emprego de arma de brinquedo exemplo frequentemente invocado pelos que defendem a necessidade de percia para caracterizao da forma qualificada do delito , em que o tipo penal fica circunscrito quele capitulado no caput do art. 157 do CP, porquanto a ameaa contra a vtima restringe-se apenas ao plano psicolgico, diante da impossibilidade de que lhe sobrevenha qualquer mal fsico. Concluiu-se que exigir uma percia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitvel no plano das especulaes acadmicas, teria como resultado prtico estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, 2, I, do CP dificilmente poderia ser aplicada, a no ser nas raras situaes em que restassem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Vencidos os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes, que concediam a ordem, para revogar a qualificadora mencionada, ao fundamento de que ela s poderia ser aplicada nos casos em que demonstrada a lesividade potencial da arma, porque a intimidao, a violncia e a grave ameaa j fazem parte do tipo penal. Afirmavam que, em caso de dvida, como na espcie, por no se saber se a arma tinha ou no real capacidade ofensiva, a presuno no poderia correr contra o ru, seja por fora do princpio do favor rei , seja em razo do princpio do nus da prova que, em matria penal, recai sempre sobre a acusao. A Min. Crmen Lcia, no obstante reconhecendo ser elementar do tipo a existncia de um instrumento que possa de alguma forma constituir a gravidade que se contm nesse tipo penal, acompanhou o relator, neste caso, por reputar comprovada a lesividade do revlver, por outros meios de prova, independentemente da percia." (HC n 96.099/RS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 19.2.2009.) O mencionado aresto restou assim ementado: "ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSAO E PERCIA PARA A COMPROVAAO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - No se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa . III - A qualificadora do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. VI - Hiptese que no guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida." (HC n. 96099/RS, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 19/02/2009, rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009) E, mais recentemente, a Segunda Turma do Pretrio Excelso curvou-se ao posicionamento do Plenrio, com a ressalva de entendimento contrrio dos eminentes Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, nos seguintes moldes: " desnecessria a apreenso e a percia da arma de fogo para caracterizar a majorante prevista no art. 157, 2, I, do CP, se por outros meios for comprovado seu emprego na prtica criminosa. A 2 Turma, em homenagem aos princpios da segurana jurdica e da colegialidade, e para evitar decises dspares entre as Turmas, deliberou acompanhar essa orientao, formalizada pelo Plenrio no julgamento do HC 96099/RS (DJe de 5.6.2009) e, em conseqncia, indeferiu habeas corpus em que sustentada a necessidade de apreenso e percia de arma de fogo para fins de verificao da sua potencialidade lesiva e conseqente incidncia da referida causa de aumento. Consignou-se que tal entendimento j vinha sendo adotado pela 1 Turma e que a 2 Turma teria, em casos anlogos, sufragado tese em sentido diametralmente oposto aps a prolao do citado paradigma. Os Ministros Gilmar Mendes, relator, e Celso de Mello ressalvaram sua convico pessoal. HC 103046/RJ e HC 104984/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2010." (Informativo do STF n. 605) Com amparo em todo o exposto, de ser ver que a temtica em foco no se resume a um plano meramente ftico, mas, tem contornos jurdico-penais, iluminados pela tipicidade, que deve ser pautada, numa perspectiva incriminatria, pela afetao de bens jurdicos. Na atual quadra de desenvolvimento do Direito Penal, fundamental ter sempre em mira a proteo de um bem jurdico, cuja tutela prestigiada pelo respeito ao princpio da ofensividade, cnone magistralmente sintetizado por Alberto Silva Franco da seguinte maneira: "Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos O princpio tambm denominado princpio da ofensividade ou da lesividade centra-se na idia de que o controle social penal s deve intervir quando ocorrer leso ou perigo de leso a bens jurdicos concretos."Bens jurdicos, em definitivo, so os pressupostos existenciais que a pessoa necessita para sua auto-realizao na vida social. Uns tm natureza estritamente individual (vida, integridade, liberdade, honra, etc.), outros, comunitria (sade pblica, segurana do trfico etc.), mas tambm esses ltimos interessam ao indivduo, j que a convivncia pacfica,

assegurada por uma ordem social adequada, o nico maro vivel para sua prpria auto-realizao (Antonio Garca-Pablos de Molina. Idem, p. 540). No cabe, portanto, acionar o instrumento estatal de controle se o comportamento, ativo ou omissivo, de algum no possuir nenhum laivo de lesividade. "Proibir por proibir, carece de sentido e legitimao" (Antonio GarcaPablos de Molina. Idem, p. 540). Analisando, sob essa tica, o princpio da exclusiva tutela de bens jurdicos, no Estado Democrtico de Direito, constitui uma clara limitao ao poder punitivo desse Estado na medida em que circunscreve a atuao do mecanismo repressor tutela de bens jurdicos relevantes, de natureza coletiva ou individual, e aos ataques mais graves a esses bens."( Cdigo penal e sua interpretao. 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 47). No se pode admitir a interveno do Direito Penal com amparo em suposies ou ilaes. No. O emprego do instrumento repressivo depende de uma aferio ex ante de relevncia e, tal" clusula de barreira " justamente o princpio da ofensividade, que, satisfeito, admite o reconhecimento da tipicidade material. Em concluso, entendo imprescindvel, para a incidncia da causa de aumento prevista no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, que a arma de fogo seja apreendida e periciada, atestando-se sua capacidade lesiva. Ressalto, todavia, que a matria foi objeto de deliberao pela Terceira Seo desta Corte, a quem compete uniformizar a jurisprudncia em matria penal, na sesso do dia 13.12.2010, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, de relatoria do Desembargador convocado Celso Limongi . Em tal ocasio, fiquei vencida no ponto, prevalecendo a compreenso de ser prescindvel a apreenso e percia da arma para a incidncia da majorante, impondo-se a verificao, caso a caso, da existncia de outras provas que atestem a utilizao do instrumento. Dessarte, em respeito prpria misso desta Corte Superior de Justia de assegurar a uniformidade na interpretao das normas infraconstitucionais, acato o entendimento firmado pela egrgia Terceira Seo, embora ressalvando meu ponto de vista, e passo anlise do caso concreto. No presente mandamus , o conjunto probatrio coligido aos autos destaca a incidncia da causa de aumento por meio de prova oral (fl. 41 da sentena). Desse modo, em conformidade com o acordado no EREsp n. 961.863/RS, a prova oral seria suficiente para ensejar a aplicao da causa de acrscimo em apreo, inexistindo qualquer constrangimento ilegal a ser reconhecido. Contudo, no que se refere ao segundo ponto, razo asiste impetrante. Na terceira fase da dosimetria, houve a exasperao da pena acima do mnimo legal (um tero) apenas em razo da presena de duas causas de aumento. Este Superior Tribunal vem reiteradamente decidindo que, em se tratando de roubo com a presena de mais de uma causa de aumento, a majorao da pena acima do mnimo legal (um tero) requer devida fundamentao, com referncia a circunstncias concretas que justifiquem um acrscimo mais expressivo, no sendo suficiente a simples meno ao nmero de causas de aumento de pena presentes no caso em anlise. Confiram-se, a propsito, os seguintes precedentes: "HABEAS CORPUS . ROUBO QUALIFICADO. INCIDNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA EM 3/8 EM RAZAO DO NMERO DE QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL. RUS PRIMRIOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVE DO QUE O LEGALMENTE PREVISTO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGOS 33, 2 E 3, E 59 DO CDIGO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em se tratando de roubo qualificado por mais de uma circunstncia, para a adoo de aumento acima do mnimo legal, faz-se necessria a demonstrao de sua necessidade, que no decorre abstratamente do nmero daquelas causas. 2. Fixada a pena-base no mnimo legal, inadmissvel a estipulao de regime prisional mais rigoroso do que o previsto para a sano corporal aplicada, no servindo como justificativa tratar-se de crime de roubo, cuja natureza e gravidade recomendariam sua adoo. Ademais, o regime menos gravoso j foi concedido ao co-ru por esta Turma, no julgamento do HC 23.182/SP. 3. Habeas corpus concedido para aumentar a sano de um tero em razo das causas de aumento, estabelecendo a pena dos pacientes em 5 anos e 4 meses de recluso, a serem descontados no regime semi-aberto."(HC n. 34.573/SP, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 5/12/2005.) "HABEAS CORPUS . ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. EXASPERAAO. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAAO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A presena de duas causas de aumento de pena no crime de roubo no gera automaticamente a majorao da pena acima do mnimo previsto no artigo 157, 2, do CP, necessitando de concreta fundamentao. 2. Ordem concedida de ofcio para reduzir o ndice de aumento da pena-base para 1/3 (um tero)."(HC n. 43.423/SP, Rel. Min. HLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ 13/3/2006.) "HABEAS CORPUS. ROUBO. INCIDNCIA DE TRS CAUSAS DE AUMENTO. PENA-BASE NO MNIMO LEGAL. AUSNCIA DE MOTIVAAO VLIDA PARA A MAJORAAO DA PENA EM MAIS DE 1/3. MERA MENAO S TRS MAJORANTES. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE DO CRIME E PERICULOSIDADE DO AGENTE. IMPROPRIEDADE DA FUNDAMENTAAO. PACIENTE PRIMRIO E SEM ANTECEDENTES. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. DIREITO AO REGIME SEMI-ABERTO. NOVA SENTENA DEVE SER PROFERIDA COM ADEQUADA FUNDAMENTAAO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A presena de trs causas de aumento pode ensejar a majorao da reprimenda alm de 1/3, devido ao maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, contudo, tal orientao no implica em dizer que a simples presena de tais circunstncias, isoladamente, justifica a exasperao da pena acima do mnimo previsto, em virtude da necessidade de devida fundamentao. 2. O critrio para a majorao da pena no a quantidade de causas de aumento incidentes na espcie, mas circunstncias relacionadas ao caso, sendo que, na hiptese, verifica-se a falta de qualquer dado concreto na sentena sobre o quantum a ser majorado, devendo ela ser reformada e uma nova deciso ser proferida com adequada fundamentao. 3. No obstante reconhecer-se a existncia de certa discricionariedade, pelo Julgador, na fixao do regime mais rigoroso, quando existirem motivos de fato e de direito a recomendarem tal providncia, necessria se faz a pertinente fundamentao em eventuais circunstncias desfavorveis do art. 59 do Cdigo Penal, o que no se vislumbra no presente caso. 4. Se o condenado preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime diverso do estabelecido, pois primrio e sem antecedentes, no cabe a imposio de regime mais gravoso com base em fundamentao referente gravidade do crime e sua alegada periculosidade, sem amparo em circunstncia ftica que justifique tal medida. 5. Resta evidenciada a ocorrncia de constrangimento ilegal, ante a efetiva ausncia de embasamento legal para a majorao da pena em mais de 1/3, bem como no tocante ao regime prisional indevidamente imposto, o que autoriza o devido saneamento via habeas corpus . 6. Ordem concedida para reformar a sentena condenatria, e o acrdo que a confirmou, a fim de que nova deciso seja proferida com adequada fundamentao no tocante ao ndice de aumento relativo s trs qualificadoras do crime de roubo, mantendo-se a condenao, bem como para fixar o regime semi-aberto para o incio do cumprimento da reprimenda imposta ao paciente."(HC n. 72.359/SP, Rel. Desembargadora. Convocada JANE SILVA, DJ 15/10/2007.) Conforme assinalado anteriormente, o tribunal de origem exasperou a pena acima do mnimo legal sem qualquer motivao concreta, razo pela qual a ordem deve ser concedida para que a reprimenda imposta ao paciente seja majorada em apenas um tero. Ressalte-se que a matria encontra-se sumulada por esta Corte, em seu enunciado n. 443, verbis : " O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do nmero de majorantes. " Dessarte, passo fixao da pena. Conservo a pena-base aplicada, a saber, 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de recluso, mais 12 (doze) dias-multa. Majoro a reprimenda em 1/3 (um tero), em razo do concurso de agentes e do emprego de arma, tornando-a definitiva em 06 (seis) anos de recluso e em 15 (quinze) dias-multa, no valor unitrio do mnimo legal. Mantenho o regime inicial fechado fixado na origem. Ante o exposto, com a ressalva do meu entendimento, concedo em parte a ordem a fim de reduzir a pena privativa de liberdade do paciente para 06 (seis) anos de recluso, mantidos a pena de multa e o regime de cumprimento da pena fixados na origem. como voto.