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XVI Congresso dellAccademia Internazionale di Diritto Comparato Brisbane, 14-20 Luglio 2002.
La disciplina costituzionale dellistigazione allodio (tema IV.C.1)
Relazione generale a cura del prof.Alessandro Pizzorusso, Univ. Pisa (Italia) SOMMARIO: 1. Il paradosso della tolleranza. 2. LHate speech e la sua condanna nel diritto internazionale 3. ..e nel diritto europeo. 4. Le disposizioni vigenti nel diritto statale: Germania. 5. Italia. 6. Francia, Belgio. 7. Spagna, Grecia. 8. Stati uniti, Canada. - 9. Sudafrica. - 10. Giappone. - 11. Australia. - 12. Conclusioni

1. - Il riconoscimento della libert di pensiero e di parola come diritto fondamentale costituisce uno degli snodi pi importanti del processo evolutivo che ha portato alla formazione del sistema dei diritti delluomo e del cittadino nella societ contemporanea. Esso si fonda sullaccettazione della tesi secondo la quale nessuna affermazione ha un fondamento tale da escludere ogni possibilit di essere rimessa in discussione e, eventualmente, giudicata come falsa o quanto meno come bisognosa di correzioni, per cui interesse generale che tutti abbiano sempre la possibilit di esprimere le loro opinioni, anche se divergenti rispetto a qualunque tipo di verit. In questa sua portata, la regola del free speech, fondata sulle classiche opere di Milton e Locke e quindi codificata nel primo emendamento della Costituzione degli Stati uniti 1 , rappresenta uno dei principali sviluppi di quella valorizzazione della persona umana che, nel corso della storia, ha assunto un ruolo determinante per la formazione della civilt contemporanea. La tutela della libert di parola non esclude lopportunit che qualunque discussione si svolga in base a precise regole, le quali consentano, ad esempio, di determinare preliminarmente lordine del giorno di ogni riunione dedicata alla trattazione di un certo tema, di selezionare gli interventi secondo criteri appropriati al tipo di dibattito di cui si tratta e, entro certi limiti almeno, anche di stabilire, per le risoluzioni che siano state rivestite da un sufficiente consenso, un grado pi o meno ampio di stabilit. Ma la portata di queste regole non pu mai comportare lattribuzione a qualunque verit di un carattere di assolutezza tale da escludere qualsiasi discussione sulla sua fondatezza. Questa impostazione particolarmente consonante con gli ordinamenti democratici, nei quali tutti i consociati hanno, almeno potenzialmente, il diritto e il dovere di esprimersi su qualunque problema dinteresse della comunit cui appartengono, senza alcuna limitazione derivante dal fatto che determinate affermazioni siano assunte a verit di fede religiosa o politica, scientifica o artistica. Ci non esclude, tuttavia, che regole specifiche possano essere adottate per disciplinare il dibattito politico, destinato a sfociare nella produzione di norme costituzionali, legislative, ecc., dotate della capacit di vincolare i comportamenti dei cittadini e dei pubblici funzionari fino a quando non siano abrogate, invalidate o altrimenti private della loro forza normativa, ed anche nellattribuzione a determinate statuizioni (adottate a seguito di procedure disciplinate in modo da garantire opportunamente la ricerca delle informazioni sulle quali la decisione si fonda e il contraddittorio delle persone specificamente interessate ad essa, con riferimento a casi pi o meno ampi, ma comunque oggettivamente e soggettivamente delimitati), di una forza giuridica particolare, quale quella che assiste gli atti amministrativi, le decisioni giudiziarie passate in giudicato, ecc. Prescindendo dalle regole di carattere procedurale che possono influire sulla manifestazione del pensiero e sulla sua traduzione in atti formali, dotati di una qualificazione giuridica tale da
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Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peacebly to assemble, and to petition the Government for the redress of grievances.

comportare, per gli enunciati che li costituiscono, un particolare regime di eseguibilit o di modificabilit, il principale problema che si posto nella fase storica seguita allaffermazione di questo principio riguarda la configurabilit di limiti oggettivi alla libert di pensiero e di parola. Mentre infatti il primo emendamento della Costituzione americana non prevede, almeno esplicitamente, alcun limite di questo genere, gi la coeva dichiarazione francese del 1789 condiziona il riconoscimento della libert di pensiero alla tutela dellordine pubblico stabilito dalla legge 2 e nega la tutela della libert di manifestazione del pensiero a ci che la legge configura come suo abuso 3 . E la recente Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea recepisce in termini generali la tesi, lungamente discussa dai giuristi, del divieto dellabuso di diritto 4 . Donde quello che pu definirsi come il paradosso della tolleranza e che Norberto Bobbio ha espresso con grande chiarezza:
Lunico criterio ragionevole quello che deriva dallidea stessa di tolleranza e pu essere formulato in questo modo: la tolleranza deve essere estesa a tutti tranne a coloro che negano il principio di tolleranza o, pi brevemente, tutti debbono essere tollerati tranne gli intolleranti. Questa era la ragione per cui Locke riteneva che non si dovesse estendere la pratica della tolleranza ai cattolici e oggi nella sfera politica si nega in certi paesi diritto di cittadinanza ai comunisti e ai fascisti. Si tratta del resto dello stesso principio per cui si sostiene che la regola di maggioranza non vale per le minoranze sopraffattrici, vale a dire per coloro che se diventassero maggioranza sopprimerebbero il principio di maggioranza. Naturalmente anche questo criterio di distinzione che in astratto sembra chiarissimo in pratica non poi di cos facile attuazione come sembra, e non pu essere accettato senza riserve. La ragione per cui non cos chiaro come sembra quando lo si enuncia, sta nel fatto che vi sono varie gradazioni dintolleranza e vari sono gli ambiti in cui lintolleranza si pu esplicare. Non pu essere accettato senza riserve per una ragione tuttaltro che trascurabile: chi crede nella bont della tolleranza vi crede non soltanto perch constata la irriducibilit delle fedi e delle opinioni, e la conseguente necessit di non impoverire con interdizioni la variet delle manifestazioni del pensiero umano, ma anche perch crede nella sua fecondit, e ritiene che il solo modo di ridurre lintollerante ad accettare la tolleranza sia la non persecuzione ma il riconoscimento del suo diritto ad esprimersi. Rispondere allintollerante con lintolleranza pu essere formalmente ineccepibile, ma certo eticamente povero e forse anche politicamente inopportuno. Non detto che lintollerante, accolto nel recinto della libert, capisca il valore etico del rispetto delle idee altrui. Ma certo che lintollerante perseguitato ed escluso non diventer mai un liberale. Pu valer la pena di mettere a repentaglio la libert facendo beneficiare di essa anche il suo nemico, se lunica possibile alternativa di restringerla sino a rischiare di soffocarla o per lo meno di non permetterle di dare i suoi frutti. Meglio una libert sempre in pericolo ma espansiva che una libert protetta ma incapace di svilupparsi. Solo una libert in pericolo capace di rinnovarsi. Una libert incapace di rinnovarsi si trasforma presto o tardi in una nuova schiavit. La scelta fra i due atteggiamenti una scelta ultima e come tutte le scelte ultime tale da non essere facilmente sostenibile con argomenti razionali. Vi sono poi situazioni storiche che possono favorire or luna or laltra []. Dobbiamo accontentarci di dire che la scelta delluna o dellaltra soluzione permette di distinguere una concezione restrittiva della tolleranza, che propria del liberalismo conservatore, da una concezione estensiva, che propria del liberalismo radicale o progressista, o in qualunque altro modo lo si voglia chiamare 5 .

Nonostante che le discussioni di ordine giuridico o filosofico su questo tema abbiano avuto un ampio sviluppo e talora, soprattutto in alcuni paesi, abbiano altres influito su concrete decisioni, legislative o giurisprudenziali, sono state principalmente le esperienze pratiche che si sono
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Nul ne doit tre inquit pour ses opinions, mme religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas lordre public tabli par la Loi (art.10). 3 La libre communication des penses et des opinions est un des droits les plus prcieux de lhomme; tout citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre de labus de cette libert dans les cas dtermins per la Loi (art.11). 4 Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare unattivit o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libert riconosciuti nella presente Carta o di imporre a tali diritti e libert limitazioni pi ampie di quelle previste dalla presente Carta (art.54). 5 N.BOBBIO, Le ragioni della tolleranza, in C.BONI (ed.), Lintolleranza: uguali e diversi della storia, Bologna, Il Mulino, 1986, p.243 ss. (riprodotto in N.BOBBIO, Let dei diritti, Torino, Einaudi, 1990, p.235 ss., donde la citazione tratta dalle pagg.248-250).

succedute nel corso della storia quelle che maggiormente hanno influito sulle soluzioni concretamente adottate nei testi costituzionali e legislativi, nonch sullattuazione amministrativa e giurisdizionale di esse. E stata cio la preoccupazione di veder riprodursi eventi del passato quella che, anche in paesi in cui prevalgono le dottrine favorevoli alla massima possibile valorizzazione e tutela dei diritti di libert, ha talora indotto i legislatori a dettare formule che prevedono limiti alla libert di manifestazione del pensiero ed i giudici ad interpretarle coerentemente alle esigenze che ne hanno determinato lenunciazione. Le norme costituzionali o legislative e gli indirizzi dottrinali o giurisprudenziali in tema di free speech rispecchiano questo genere di valutazioni e la relative difficolt. 2. - Lincitamento allodio (hate speech) costituisce una forma particolare di manifestazione del pensiero la cui nocivit sociale appare per molti aspetti ovvia, in quanto attuativa di orientamenti ingiustamente discriminatori e in quanto suscettibile di dar luogo a reazioni capaci di produrre situazioni gravemente conflittuali. Di qui lesigenza di opporvisi con misure repressive - e, nei casi pi gravi, anche preventive - le quali valgano a impedire il riprodursi delle situazioni che hanno dato luogo alle tragiche conseguenze dellaffermazione di ideologie che propugnano appunto le discriminazioni e lodio contro i diversi, nonostante che anche alle attivit di questo tipo siano teoricamente applicabili le norme generali che tutelano la libert di pensiero e di parola. Nel corso del XX secolo, quando ideologie di cui attivit di questo tipo sono frutto hanno imperversato con effetti particolarmente devastanti, si anzi ritenuto opportuno di enunciare regole tendenti a contrastarle anche mediante documenti di carattere internazionale. Le regole in essi contenute costituiscono applicazione a situazioni particolari del principio generale che stabilisce leguaglianza di tutti gli esseri umani, il quale costituisce, quanto meno da due secoli a questa parte, un cardine essenziale di ogni dichiarazione dei diritti delluomo. Precisamente, leguaglianza si presenta come una necessaria integrazione della libert: non vi vera libert se essa non garantita a tutti e pertanto ogni garanzia di libert si presenta come garanzia di una pari libert. Per altro verso, la portata essenziale dellaffermazione del principio di eguaglianza consiste nel divieto di discriminazioni ingiustificate e tali sono appunto quelle determinate da fattori quali i connotati etnici o razziali, lappartenenza ad una nazionalit o ad una classe sociale, le qualificazioni linguistiche e quelle attinenti al sesso, la professione di una religione o di unideologia, ecc. Il divieto di discriminazioni ingiustificate inoltre integrato dallobbligo di realizzare discriminazioni positive in quei casi in cui il trattamento paritario di situazioni differenti in linea di fatto si risolverebbe anchesso in una discriminazione ingiustificata. Disposizioni di questo contenuto, pi o meno analiticamente redatte, si trovano in molti documenti internazionali, fra i quali la Dichiarazione universale adottata dallAssemblea generale dellONU il 10 dicembre 1948 tuttora il pi autorevole, anche se non il primo, n il pi completo, n quello dotato di maggior forza normativa 6 . Limitandoci tuttavia a ricordare qui le enunciazioni specificamente riferibili allincitamento allodio, si deve citare innanzi tutto lart.20, comma 2, del Patto internazionale sui diritti civili e politici, approvato anchesso dallAssemblea generale dellONU il 16 dicembre 1966, il quale stabilisce, in esplicita deroga alla garanzia della libert di manifestazione del pensiero, che
Any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law .
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Si vedano, in particolare, gli art.1 e 2 della Dichiarazione. Ma anche gli articoli seguenti, dedicati ai singoli diritti di libert, che indicano i titolari di tali diritti con espressioni come ogni individuo, nessun individuo, tutti, uomini e donne, implicitamente richiamano il principio di eguaglianza espresso negli art.1 e 2. Si veda altres lart.2, comma 2, del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, e lart.2, comma 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici, ambedue del 16 dicembre 1966.

Pur nella sua scarsa determinatezza, questa statuizione presenta notevole rilievo soprattutto per la sua idoneit, nei paesi nei quali alle norme internazionali riconosciuta una adeguata forza normativa, a legittimare deroghe alle regole costituzionali in tema di libert di manifestazione del pensiero. Molto pi specifica per la disposizione contenuta nellart.4 della Convenzione internazionale sulleliminazione di ogni forma di discriminazione razziale, anche questa approvata dallAssemblea generale dellONU il 21 dicembre 1965, la quale cos recita:
States Parties condemn all propaganda and all organizations which are based on ideas or theories of superiority of one race or group of persons of one colour or ethnic origin, or which attempt to justify or promote racial hatred and discrimination in any form, and undertake to adopt immediate and positive measures designed to eradicate all incitement to, or acts of, such discrimination and, in this end, with due regard to the principles embodied in the Universal Declaration of Human Rights and the rights expressly set forth in article 5 of this Convention, inter alia: a) Shall declare an offence punishable by law all dissemination of ideas based on racial superiority or hatred, incitement to racial discrimination, as well as all actes of violence or incitement to such acts against any race or group of persons of another colour or ethnic origin, and also the prevision of any assistance to racist activities, including the financing thereof; b) Shall declare illegal and prohibit organizations, and also organized and all other propaganda activities, which promote and incite racial discrimination, and shall recognize participation in such organizations or activities as an offence punishable by law; c) Shall not permit public authorities or public institutions, national or local, to promote or incite racial discrimination.

Da segnalare altres lart.3, lett. c) della Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio del 9 dicembre 1948, in base al quale deve essere punito, fra gli atti costitutivi di tale delitto, il direct and public incitement to commit genocide. 3. In ambito europeo, da segnalare lart.13 (gi 6A) del Trattato CE, per il quale
fatte salve le altre disposizioni del presente trattato e nellambito delle competenze da esso conferite alla Comunit, il Consiglio, deliberando allunanimit su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, pu prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o lorigine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, let o le tendenze sessuali.

In attuazione di tale disposizione stata emanata la direttiva 2000/43/CE del Consiglio, del 29 giugno 2000, nella quale si afferma, in particolare, al n.6 del preambolo, che
lUnione europea respinge le teorie che tentano di dimostrare lesistenza di razze umane distinte. Luso del termine razza nella presente direttiva non implica laccettazione di siffatte teorie.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, daltronde, stabilisce allart.14 che
Il godimento dei diritti e delle libert riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza distinzione di alcuna specie, come di sesso, di razza, di colore, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di appartenenza a una minoranza nazionale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione.

La forza derogatoria di questa disposizione rispetto allart.10 della Convenzione stessa, che tutela la libert di manifestazione del pensiero 7 , stata analizzata in una importante decisione della

Sul quale si veda, anche per ulteriori riferimenti, P.CARETTI, Commento allart.10, in S.BARTOLE, B.CONFORTI, G.RAIMONDI, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, Padova, Cedam, 2001, 337.

Corte europea dei diritti delluomo 8 , nella quale si discusso della responsabilit di un giornalista che aveva curato una intervista con alcuni esponenti di un gruppo razzista danese (i Greenjackets), poi inserita in una trasmissione televisiva, nel corso della quale gli intervistati avevano espresso opinioni ispirate allodio razziale. Il giornalista aveva proposto ricorso alla Corte europea contro la condanna a lui inflitta (oltre che agli intervistati) ai sensi degli art.23, comma 1, e 266, lett.b), del codice penale danese 9 , deducendo di avere agito nellesercizio della libert dinformare della quale titolare nella sua qualit di giornalista e di non avere in alcun modo condiviso le dichiarazioni degli intervistati. Ma i giudici danesi che avevano esaminato il caso in tre gradi di giudizio ed una minoranza dei componenti della Corte europea 10 avevano ritenuto che il fatto di avere organizzato lintervista, ben sapendo che cosa gli intervistati avrebbero detto, e di averla diffusa senza esprimere una chiara disapprovazione delle affermazioni razziste comportava la responsabilit anche del giornalista. La Corte europea tuttavia, seppur a maggioranza, ha deciso diversamente, ritenendo che la presentazione dellintervista segnalasse sufficientemente il carattere delittuoso delle dichiarazioni (che giustificava, anche a giudizio della Corte, la condanna dei dichiaranti) 11 e che lattivit del giornalista fosse quindi protetta dallart.10 della Convenzione 12 .
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Corte eur. dei diritti delluomo, 23 settembre 1994, Jersild c. Danimarca. Il testo dellart.266, lett.b), del codice penale danese che era stato applicato dai giudici nazionali il seguente:

"Any person who, publicly or with the intention of disseminating it to a wide circle of people, makes a statement, or other communication, threatening, insulting or degrading a group of persons on account of their race, colour, national or ethnic origin or belief shall be liable to a fine or to simple detention or to imprisonment for a term not exceeding two years.",

mentre redatto:

lart.23,

comma

1,

che

regola

il

concorso

nel

reato

cos

"A provision establishing a criminal offence shall apply to any person who has assisted the commission of the offence by instigation, advice or action. The punishment may be reduced if the person in question only intended to give assistance of minor importance or to strengthen an intent already resolved or if the offence has not been completed or an intended assistance failed."
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Si veda, in particolare, lopinione dissenziente Bernhardt, Spielmann e Loizou, ove si osserva:

dei

giudici

Ryssdal,

Neither the written text of the interview () nor the video film we have seen makes it clear that the remarks of the Greenjackets are intolerable in a society based on respect for human rights. The applicant has cut the entire interview down to a few minutes, probably with the consequence or even the intention of retaining the most crude remarks. That being so, it was absolutely necessary to add at least a clear statement of disapproval.The majority of the Court sees such disapproval in the context of the interview, but this is an interpretation of cryptic remarks. Nobody can exclude that certain parts of the public found in the television spot support for their racist prejudices.

Nello stesso senso lopinione dissenziente dei giudici Glckl, Russo e Valticos, nella quale si legge:
In the Jersild case the statements made and willingly reproduced in the relevant broadcast on Danish television, without any significant reaction on the part of the commentator, did indeed amount to incitement to contempt not only of foreigners in general but more particularly of black people, described as belonging to an inferior, subhuman race ("the niggers ... are not human beings ... Just take a picture of a gorilla ... and then look at a nigger, it's the same body structure ... A nigger is not a human being, it's an animal, that goes for all the other foreign workers as well, Turks, Yugoslavs and whatever they are called.")..
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The Court is not convinced by the argument, also stressed by the national courts (), that the Greenjackets item was presented without any attempt to counterbalance the extremist views expressed. Both the TV presenter's introduction and the applicant's conduct during the interviews clearly dissociated him from the persons interviewed, for example by describing them as members of "a group of extremist youths" who supported the Ku Klux Klan and by referring to the criminal records of some of them. The applicant also rebutted some of the racist statements for instance by recalling that there were black people who had important jobs. It should finally not be forgotten that, taken as a whole, the filmed portrait surely conveyed the meaning that the racist statements were part of a generally anti-social attitude of the Greenjackets.

Da segnalare anche che lart.17 della Convenzione stabilisce che


Nessuna disposizione della presente Convenzione pu essere interpretata come implicante il diritto per uno Stato, gruppo o individuo di esercitare unattivit o compiere un atto mirante alla distruzione dei diritti o delle libert riconosciuti nella presente Convenzione o porre a questi diritti e a queste libert limitazioni maggiori di quelle previste in detta Convenzione .

Ma non sembra difficile ricondurre i limiti che vengono generalmente costruiti in considerazione delle esigenze della prevenzione e della repressione dellhate speech entro il sistema dei diritti stabilito dalla Convenzione. Anche laltra decisione della Corte europea 13 , con la quale essa ha condannato la Francia per le sanzioni applicate contro due esponenti di unassociazione per la rivalutazione della figura del Maresciallo Ptain, che avevano pubblicato su un giornale un annuncio pubblicitario in cui sostenevano uninterpetazione tendenziosa della politica collaborazionista del capo della Francia di Vichy, non afferma che iniziative volte a ricostruire in modo tendenzioso eventi storici fruiscano sempre e comunque della tutela dellart.10, ma si limita a giudicare appunto sproporzionate le misure adottate nel caso di specie. Ed anche la decisione con cui la Corte europea ha condannato la Germania per un provvedimento disciplinare di destituzione di uninsegnante a causa della sua iscrizione al Deutsche Kommunistische Partei lamenta la sproporzione della misura adottata e non il modo in cui il legislatore e le giurisdizioni nazionali hanno inteso il dovere di fedelt allo Stato. Essa anzi esplicitamente qualifica come obiettivo legittimo quello perseguito dalla Germania con limposizione ai suoi funzionari dellobbligo di professare e difendere attivamente e costantemente lordinamento democratico-liberale stabilito dal Grundgesetz 14 . 4. - Nellambito degli ordinamenti statali, disposizioni costituzionali o legislative dalle quali tendono a prevenire o reprimere gli atti di incitamento allodio nei confronti di gruppi diversi da quello maggioritario si presentano anche qui come derogatorie nei confronti del principio di libert di pensiero e di parola, dando quindi luogo a problemi simili a quelli visti con riferimento al diritto internazionale o europeo. Tuttavia, discipline pi specifiche si rinvengono spesso in paesi che pi hanno subito in passato le conseguenze della diffusione di ideologie caratterizzate dallintolleranza. Dato che il caso pi clamoroso di assunzione dellintolleranza e dellincitamento allodio a indirizzo fondamentale dellazione di governo di uno Stato quello che si verificato nella Germania nazista negli anni fra 1933 ed il 1945, cui conseguito lo stermino di milioni di appartenenti alle comunit ebraiche e ad altri gruppi etnici esclusivamente in ragione di tale loro qualit in quello che generalmente denominato come lolocausto per antonomasia, naturale che lo Stato democratico ricostituito in Germania dopo la sconfitta del nazismo si sia dato un
Admittedly, the item did not explicitly recall the immorality, dangers and unlawfulness of the promotion of racial hatred and of ideas of superiority of one race. However, in view of the above-mentioned counterbalancing elements and the natural limitations on spelling out such elements in a short item within a longer programme as well as the journalist's discretion as to the form of expression used, the Court does not consider the absence of such precautionary reminders to be relevant.
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There can be no doubt that the remarks in respect of which the Greenjackets were convicted () were more than insulting to members of the targeted groups and did not enjoy the protection of Article 10 (). However, even having regard to the manner in which the applicant prepared the Greenjackets item (), it has not been shown that, considered as a whole, the feature was such as to justify also his conviction of, and punishment for, a criminal offence under the Penal Code. It is moreover undisputed that the purpose of the applicant in compiling the broadcast in question was not racist. Although he relied on this in the domestic proceedings, it does not appear from the reasoning in the relevant judgments that they took such a factor into account (). Having regard to the foregoing, the reasons adduced in support of the applicant's conviction and sentence were not sufficient to establish convincingly that the interference thereby occasioned with the enjoyment of his right to freedom of expression was "necessary in a democratic society"; in particular the means employed were disproportionate to the aim of protecting "the reputation or rights of others". Accordingly the measures gave rise to a breach of Article 10 of the Convention.

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Corte eur.diritti delluomo, 23 settembre 1998, Lehideux e Isorni c. Francia. Corte eur.diritti delluomo, 26 settembre 1995, Vogt c. Germania.

complesso di regole particolarmente organico e completo giustamente apprezzato dai commentatori per evitare che pericoli di questo genere potessero rinnovarsi ed logico pertanto cominciare da esso lanalisi comparata di alcuni ordinamenti statali cui questa relazione principalmente dedicata. Tali regole si ispirano alla concezione della democrazia militante, secondo la quale lo Stato democratico non deve dar modo ai suoi nemici di sviluppare unazione politica capace di portare al rovesciamento delle istituzioni che attuano i principi in esso professati, avvalendosi anche delle possibilit offerte dalle regole proprie della democrazia, ma deve cercare di prevenire tale eventualit, anche mediante forme di repressione dei movimenti che perseguono ideologie incompatibili con i principi democratici stessi. Pi in particolare, tale concezione comporta ladozione di sanzioni nei confronti di coloro che praticano lintolleranza fondata su discriminazioni di questo tipo o incitano allodio contro i diversi. Come il professor Winfried Brugger opportunamente segnala nella sua ampia ed approfondita relazione, alla quale si rinvia per unesposizione pi analitica della disciplina della materia vigente in Germania e dei dibattiti cui essa ha dato luogo, questa impostazione si fonda su presupposti largamente comuni a quelli generalmente accolti negli altri stati europei, nel Canada e nei documenti internazionali sopra ricordati, contrapponendosi invece a quella prevalente nella dottrina e nella giurisprudenza degli Stati uniti, nella parte in cui questultima valorizza al massimo la protezione della libert di parola, ritenendola, entro certi limiti almeno, estensibile anche a casi di questo genere 15 . A questa contrapposizione dedicheremo anche pi oltre la nostra attenzione. La filosofia seguita dalle disposizioni del Grundgesetz in relazione ai problemi della libert di manifestazione del pensiero espressa, nei suoi termini generali, dallart.18 di esso, secondo il quale
Chiunque abusa della libert di manifestazione del pensiero [] per combattere lordine fondamentale liberaldemocratico, decade da tali diritti fondamentali [].

Anche se le disposizioni procedurali che prevedono lattuazione di questa regola mediante decisioni del Bundesverfassungsgericht 16 non hanno trovato concrete applicazioni e, a giudizio di alcuni, sono da considerare obsolete, questa enunciazione di principio esprime una statuizione di ordine generale che risolve il paradosso della tolleranza sopra ricordato in senso sfavorevole agli intolleranti, legittimando le norme preventive e repressive stabilite nei loro confronti. Altre enunciazioni di portata generale risultano poi dallart.5, comma 2, il quale stabilisce che la libert di parola, di stampa, ecc. ,
trovano i loro limiti nei precetti delle leggi generali, nelle disposizioni legislative per la tutela della giovent e nel diritto allonore della persona 17 ,

e dallart.21, comma 2, per il quale


i partiti che per i propri obiettivi o per il comportamento dei propri aderenti mirano a pregiudicare o rovesciare lordine fondamentale liberaldemocratico o a mettere in pericolo lesistenza della Repubblica federale di Germania sono incostituzionali 18 .
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In proposito, cfr. importanti osservazioni in M.ROSENFELD, Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: A Comparative Analysis, in Cardozo Law School Working Paper Series no. 41 (2001). 16 Cfr. lart.13, n.1, e gli artt.36-41, Bundesverfassungsgerichtsgesetz. 17 Questi limiti sono a loro volte circoscritti da quanto stabilisce lart.19, circa il carattere generale ed esplicito che deve essere proprio delle leggi che li esprimono e circa lintangibilit del contenuto essenziale dei diritti fondamentali. 18 Anche in questo caso previsto che a giudicare dellincostituzionalit dei partiti sia il Bundesverfassungsgericht, il quale ha esercitato finora questa

Lapplicazione delle norme costituzionali che, a certe condizioni, consentono alla legge di limitare la libert di parola impone allinterprete la valutazione della proporzionalit della regola adottata rispetto alle circostanze di fatto che vengono in considerazione e ci consente allinterprete stesso di impiegare argomenti del tipo di quelli che, negli Stati uniti e altrove, sono portati, allinverso, per delimitare la portata di norme che garantiscono la libert di parola. Tuttavia, nel complesso, questo compendio di regole costituzionali generalmente non impediscono lesercizio di un efficace controllo sulle enunciazioni che concretano istigazione allodio. Un esempio di queste argomentazioni offerto dalla questione che si posta, con riferimento ai casi di negazione dellolocausto, quando il Bundesverfassungsgericht ha affermato, nellHolocaust Denial Case 19 , che la tutela della libert di parola non copre la negazione della verit di fatti che il soggetto che rivendica tale tutela sa essere veri, o che provato essere veri, mentre copre eventuali espressioni valutative di fatti storicamente provati. Altra questione approfonditamente discussa dalla dottrina e dalla giurisprudenza tedesca quella relativa alla riferibilit ad un singolo componente di un gruppo di unoffesa lesiva dellonorabilit dellintero gruppo 20 . Disposizioni attuative della Convenzione internazionale sulleliminazione di ogni forma di discriminazione razziale, sopra ricordata, sono incluse nel Codice penale tedesco (artt.185 e segg. e 130). Ma anche norme generali, non specificamente rivolte ai casi di incitamento allodio, contenute in esso (e nel Codice civile o in leggi amministrative) sono suscettibili di applicazione a casi del genere di quelli qui considerati 21 . In conformit ai patti stipulati sotto legida dellONU, conclude il professor Brugger, il diritto tedesco non richiede, per la punizione dei messaggi razzisti, che essi determinino un pericolo imminente di illegalit cos come invece fa la giurisprudenza americana e si accontenta di una minaccia per la pubblica tranquillit e per la vita e la dignit, specialmente dei gruppi minoritari,
sua competenza soltanto in due casi, risalenti agli anni 1952 (concernente il Sozialistische Reichspartei) e 1956 (concernente il Kommunistische Partei Deutschlands). Cfr. lart.13, n.2, e gli artt.43-47, Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Tuttavia, nel senso che, fintanto che un partito non sia stato dichiarato incostituzionale dal Bundesverfassungsgericht, non si pu presumere che le sue attivit concretino un pericolo tale da giustificare limitazioni della libert di parola, vedi la decisione del BVG del 1 maggio 2001, che ha annullato una pronuncia di un tribunale amministrativo che aveva vietato le manifestazioni del Nationaldemokratische Partei Deutschlands. Dichiarazioni di incostituzionalit di partiti politici sono state adottate anche dalla Corte costituzionale turca: in proposito cfr., da ultimo, Corte eur. Diritti delluomo, 31 luglio 2001, Caso Refah Partisi (Partito della Prosperit) e altri c. Turchia. 19 Bundesverfassungsgericht, 13 aprile 1994, BVerfGE 90, 274. Cfr. M.C.VITUCCI, Olocausto, capacit di incorporazione del dissenso e tutela costituzionale dellasserzione di un fatto in una recente sentenza della Corte costituzionale di Karlsruhe, in Giurisprudenza costituzionale, 1994, 3390. 20 Cfr. il Tucholsky Case (Bundesverfassungsgericht, 10 ottobre 1995, BVerfGE 93, 266), con riferimento al quale furono analiticamente determinate le condizioni nel rispetto delle quali unoffesa rivolta ad una collettivit di persone pu essere considerata sufficientemente determinata da attingere anche ogni individuo appartenente alla collettivit stessa (il caso riguardava laccusa, rivolta ai soldati di essere assassini). Altro importante caso ha riguardato una poesia, intitolata The Fraudolent Asylum-Seeker in Germany, nella quale si accusavano coloro che chiedono asilo politico di portare in Germania Aids e droga, che ha determinato la condanna penale dellautore da parte di una corte bavarese. 21 Come nel caso, anchesso riferito nella relazione nazionale, di una norma amministrativa che consente di rifiutare luso del servizio postale federale ove tale uso risulti contrario al pubblico interesse e che un giudice amministrativo ha ritenuto applicabile allinvio di stampati da parte di un partito xenofobo.

indipendentemente dal se e dal quando essa si realizzer. Avendo conosciuto gli orrori della Seconda guerra mondiale, nonch gli assai pi recenti conflitti razziali nei Balcani, in Rwanda e altrove, quanti seguono questo indirizzo ritengono che la tolleranza di falsi ideali razzisti ha la capacit di produrre conseguenze gravi. Nei loro ordinamenti giuridici, per la punizione dellincitamento allodio essi non richiedono alcuna certezza, n un particolare grado di probabilit, che si addivenga a manifestazioni di violenza: lo spettro di un futuro scontro razziale sufficiente perch si adottino misure di salvaguardia delle istituzioni democratiche. La libert di parola limitata dalla consapevolezza dellalto valore che ha leliminazione di qualunque forma di razzismo, inteso nel suo senso pi ampio. 5. Disposizioni parzialmente analoghe sono state adottate nellordinamento italiano, nellambito del quale in vigore la Costituzione del 1947, adottata dopo la caduta del regime fascista rimasto al potere dal 1922 al 1943 e dopo un periodo di guerra civile sviluppatasi nella parte del paese che fu occupata dallesercito tedesco allindomani dellarmistizio concluso con gli anglo-americani l8 settembre 1943. Benito Mussolini era stato nominato presidente del consiglio il 28 ottobre 1922, sotto la pressione di manifestazioni di piazza spesso caratterizzate dallimpiego della violenza e, negli anni successivi, aveva quindi instaurato nel paese una dittatura personale. Il Partito fascista, che era stato di lui fondato, fu il primo movimento politico di questo tipo a conquistare il potere in Europa e malauguratamente fu considerato in altri paesi compresa la Germania come un esempio da imitare; tuttavia, solo negli ultimi anni esso adott una politica razzista simile a quella che invece fin dallinizio fu propria del nazismo e le cui conseguenze pratiche, peraltro, furono generalmente meno tragiche (anche se non meno contrarie ai principi di libert ed eguaglianza) di quelle che si ebbero in Germania. Il fascismo italiano croll il 25 luglio 1943 per effetto di una crisi interna, dopo che il Duce aveva portato lItalia a scendere in guerra a fianco degli alleati tedesco e giapponese e ad aggredire con le sue deboli forze molti paesi, fra i quali la Francia, la Gran Bretagna, la Jugoslavia, la Grecia, lUnione sovietica e per quanto possa oggi sembrare incredibile! perfino gli Stati uniti. Provvedimenti legislativi tendenti ad impedire il risorgere del movimento fascista sono stati adottati, in applicazione della XII disposizione finale della Costituzione del 1947 22 e di alcune clausole del trattato di pace 23 , ma la maggior parte di essi si sono rivelati scarsamente capaci di esercitare una qualche efficacia pratica, a causa dellindirizzo giurisprudenziale, affermatosi fin dallinizio di questa fase, secondo il quale le previsioni in questione erano riferibili soltanto ai fatti capaci di portare alla concreta ricostituzione del disciolto partito fascista 24 . La filosofia di queste disposizioni si distingue quindi dallimpostazione seguita in Germania a partire dal Grundgesetz per il fatto di essere ritenute riferibili esclusivamente al fascismo quale fenomeno storicamente individuabile nellambito della storia italiana e non a qualsiasi movimento antidemocratico o razzista. Queste misure non impedirono, pertanto, che tornasse a formarsi un partito legale, che assunse in nome di Movimento sociale italiano, il quale raccolse leredit politica del fascismo.
Cfr., anche per ulteriori riferimenti, A.PIZZORUSSO, Commento alla XII disp.trans., in Commentario della Costituzione, Disposizioni transitorie e finali. Leggi costituzionali e di revisione costituzionale, Bologna-Roma, Zanichelli-Soc.ed. de Il Foro italiano, 1995, p.197 ss. 23 Legge 20 giugno 1952, n.645, modificata dalla legge 22 maggio 1975, n.152, e dal decreto legge 26 aprile 1993, n.122, convertito in legge 25 giugno 1993, n.205. Altre disposizioni di questo genere, che assunsero carattere transitorio, hanno ormai esaurito la loro efficacia. Alcune delle disposizioni in esame indicano fra i comportamenti da reprimere la propaganda razzista o le idee e i metodi razzisti (art.1 e art.4, 2 comma). 24 Cass., 30 gennaio 1952, Servello, in Giustizia penale, 1952, II, 295; Corte cost., 26 gennaio 1957, n.1, in Giurisprudenza costituzionale, 1957, 1; 6 dicembre 1958, n.74, id., 1958, 958.
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Durante il cinquantennio in cui lItalia fu governata dai partiti che costituivano espressione dellantifascismo (1944-1994), questo partito ottenne un seguito elettorale oscillante intorno al 5% ed una corrispondente rappresentanza parlamentare, ma fu escluso da ogni coalizione di governo proprio per il suo carattere anticostituzionale. In questo periodo operarono per anche gruppi clandestini o semiclandestini che ebbero un certo ruolo peraltro mai chiarito in tutti i dettagli nellambito di quella che fu chiamata la strategia della tensione, la quale si tradusse in attentati terroristici ed in complotti di vario genere 25 . Lattivit di questi gruppi fu favorita dalla situazione politica internazionale determinata dalle vicende della guerra fredda fra Stati uniti e Unione sovietica, le quali impedirono unefficace repressione di queste attivit criminali. La crisi costituzionale iniziata negli anni 90 e tuttora in corso, che ha portato al crollo dei partiti che avevano governato il paese dalla caduta del fascismo in poi, ha aperto un capitolo nuovo, anche se la Costituzione del 1947 e gran parte delle leggi adottate per attuarla sono ancora almeno formalmente in vigore. Lemergere come forza di maggioranza di un partito politico espressione dellanti-politica quale quello fondato e diretto da Silvio Berlusconi (un imprenditore di successo che ha la sua massima forza nel controllo di un sistema di reti televisive e di altri strumenti di propaganda capaci di influenzare in modo determinante la vita del paese) ha consentito al Movimento sociale italiano di divenire il principale alleato di Berlusconi e, per tentare di legittimarsi agli occhi del paese, i suoi dirigenti hanno provveduto ad una formale abiura nei confronti del fascismo, alla formale accettazione dei principi democratici ed a cambiare il nome del partito 26 in quello di Alleanza nazionale. A seguito di ci, gli ex-fascisti (come comunemente essi sono chiamati), i quali si propongono ora come espressione di una destra democratica, hanno potuto entrare a far parte, sia del governo presieduto da Berlusconi nel 1994, ma durato solo pochi mesi, sia di quello in carica dal 2001, che dispone in Parlamento della maggioranza assoluta. Il loro leader, Gianfranco Fini, attualmente vice-presidente del consiglio e rappresentante del Governo italiano nella Convenzione incaricata di redigere la Costituzione dellUnione europea e molti altri esponenti del partito ricoprono importanti cariche dello Stato italiano. La sincerit di una cos improvvisa conversione non sempre trova conferma nelle dichiarazioni degli aderenti a questo partito, che talora indulgono a forme di revisionismo. Tuttavia, solo un piccolo gruppo di irriducibili ha rifiutato di abbandonare anche apertamente lideologia fascista ed ha costituito un partito dissidente, che raccoglie circa l1% dei voti elettorali. Anchesso, peraltro, fa parte della coalizione che ha vinto le elezioni del 2001, cos come ne fa parte la Lega Nord 27 , i cui esponenti si sono spesso distinti per manifestazioni di avversione e disprezzo nei confronti degli immigrati ed il cui leader, Umberto Bossi, Ministro per la riforme istituzionali del Governo Berlusconi. Queste circostanze rendono il caso italiano del tutto particolare nel quadro europeo. Tra le disposizioni legislative che in un modo o in un altro potrebbero essere riferite ad atti di incitamento allodio politico, razziale e simili, - e che il professor Paolo Caretti accuratamente analizza nella relazione nazionale italiana - oltre quelle attuative delle convenzioni internazionali sopra ricordate, quelle dettate per contrastare leventuale ritorno del fascismo e quelle destinate a proteggere le minoranze linguistiche o religiose, sono da ricordare un complesso di norme penali, sanzionatrici di fatti di istigazione e di apologia, che erano previste dal Codice penale adottato nel 1930 cio in epoca fascista e che sono rimaste in parte in vigore anche dopo lavvento della
25 Cfr. Tribunale di Roma, 9 febbraio 1974, Graziani, in Giurisprudenza costituzionale, 1974, 472, che deliber lo scioglimento dellorganizzazione denominata Ordine nuovo. 26 Il nome del Movimento sociale italiano evocava la Repubblica sociale italiana costituita dai tedeschi nella parte dItalia da essi occupata dopo larmistizio dell8 settembre 1943, con la quale avevano collaborato i fedelissimi di Mussolini, opponendosi al governo legittimo del paese. 27 Vedi il Second Report on Italy della European Commission against Racism and Intolerance del Consiglio dEuropa, adottato il 22 giugno 2001 e pubblicato il 23 aprile 2002 (www.coe.int), specialmente al n.73.

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Costituzione del 1947, nonostante una serie di dichiarazioni di incostituzionalit o di ridimensionamenti interpretativi adottati dalla Corte costituzionale. Un significativo esempio di questo genere offerto dallart.272 del Codice penale, il quale stato oggetto di una dichiarazione di incostituzionalit riferita alla parte della disposizione in cui essa incriminava la propaganda fatta per distruggere o deprimere il sentimento nazionale 28 . Un esempio di un certo rilievo offerto anche dallart.415 del Codice penale, nella parte in cui punisce, aderendo ad unimpostazione antisocialista della quale il fascismo si era fatto portatore, listigazione allodio fra le classi sociali. Tale enunciato stato ritenuto incostituzionale per violazione della libert di manifestazione del pensiero, ma soltanto nella parte in cui non specifica che tale istigazione, per essere penalmente perseguibile, deve essere attuata in modo pericoloso per la pubblica tranquillit 29 . A rendere efficaci in Italia le convenzioni contro il genocidio e contro la discriminazione razziale hanno inoltre provveduto, per quanto riguarda la prima, la legge costituzionale 21 giugno 1967, n.1, e la legge ordinaria 9 ottobre 1967, n.962, e, per quanto riguarda la seconda, la legge ordinaria 13 ottobre 1975, n.654. Carattere pi specifico assumono per una serie di misure legislative che sono state adottate pi recentemente, con il decreto legge 26 aprile 1993, n.122, convertito nella legge 25 giugno 1993, n.205 30 , per contrastare fenomeni di razzismo spicciolo, quali hanno ripreso a verificarsi con una certa frequenza, specialmente in occasione di manifestazioni sportive o comunque di attivit non necessariamente politiche. In questa direzione operano anche deliberazioni di autorit sportive le quali comminano sanzioni amministrative nei confronti delle societ organizzatrici di manifestazioni, qualora nel corso di esse vengano espressi sentimenti razzisti. Le disposizioni di cui allart.3 della legge n.654/1975 ed al decreto legge n.122/1993 sono state rese applicabili anche ai fini delle prevenzione dei fenomeni di intolleranza e di violenza nei confronti degli appartenenti alle minoranze linguistiche dallart.18-bis della legge 15 dicembre 1999, n.482, in essa inserito dallart.23 della legge 21 febbraio 2001, n.38. In tutti questi casi si realizzano limiti impliciti alla libert di manifestazione del pensiero, rispetto alla quale lart.21 della Costituzione, che la tutela, indica un solo limite esplicito nella tutela del buon costume. Tali limiti sono stati generalmente ammessi dalla legislazione ordinaria e dalla giurisprudenza costituzionale sulla base di bilanciamenti fra il principio che risulta dallart.21 della Costituzione ed altri principi costituzionali. Su queste operazioni interpretative si sofferma analiticamente nel suo testo il relatore nazionale italiano. 6. Casi come quelli della Germania e dellItalia, ove le misure contro lincitamento allodio sono state adottate con maggiore o minore successo - anche in funzione pedagogica, per cancellare le conseguenze dei regimi autoritari che avevano elevato il razzismo a principio direttivo dellattivit dei pubblici poteri, si distinguono da quelli dei paesi nei quali le ideologie razziste hanno svolto un ruolo di questo tipo soltanto per un periodo limitato, durante loccupazione tedesca nel corso della Seconda guerra mondiale, oppure si sono manifestate in forme diverse, tali comunque da non comportare la loro assunzione a programma di governo. Fra i casi di questo genere grande interesse presenta quello della Francia, efficacemente analizzato nella relazione nazionale redatta dalla prof.Anne Camilleri-Subrenat. La particolarit di
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Corte cost., 6 luglio 1966, n.87, in Foro italiano, 1966, I, 1650. Corte cost., 23 aprile 1974, n.108, in Foro italiano, 1974, I, 1564. In argomento cfr. G.BOGNETTI, Il pericolo nellistigazione allodio di classe e nei reati contro lordine pubblico, in Giurisprudenza costituzionale, 1974, 1433 ss. Cfr. anche Cass., 22 novembre 1974, Bindi, in Foro italiano, 1975, II, 140, che ha applicato la sentenza della Corte costituzionale disattendendone la valenza interpretativa. 30 Commentata da G.DE FRANCESCO ed altri, in Legislazione penale, 1994, n.2, p.175 ss. In giurisprudenza cfr. Cass., 28 febbraio 2001, Aliprandi, in Foro italiano, 2001, II, 457.

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questo caso deriva, non tanto dalladozione di leggi antiebraiche rimaste in vigore fra il 1940 ed il 1944, durante il regime di Vichy, quanto dal dibattito che sui temi dellantisemitismo si sviluppato nellambito della cultura francese, anche indipendentemente dalle manifestazioni di tipo pi propriamente persecutorio, e che in certi momenti ha assunto una portata che va molto oltre i confini di questo paese. La soluzione nettamente favorevole alla condanna di tutte le forme di intolleranza, che ha prevalso, in particolare, allepoca dellaffaire Dreyfus e che si pienamente affermata per luniversale condanna delle tragiche vicende culminate nella politica di sterminio praticata dai nazifascisti, trova oggi pieno riscontro nellordinamento costituzionale francese e nella legislazione attuativa di esso, anche se non sono mancati, anche in epoca recente, casi nei quali il problema riaffiorato. Anche qui, come il rapporto nazionale ben mette in evidenza, il riconoscimento costituzionale della libert di pensiero e di parola, che trova nella storia di Francia radici particolarmente importanti, non ritenuto incompatibile con la previsione di limiti tali da permettere unazione difensiva contro le manifestazioni di incitamento alla discriminazione o allodio contro i gruppi diversi per motivi razziali o per altre qualificazioni suscettibili di determinare questo genere di reazioni. In questa direzione sono rivolte la legge 1 luglio 1972, che ha modificato la legge sulla stampa del 1881, la legge 16 luglio 1984, modificata dalla legge 13 luglio 1992, in tema di attivit sportive, le legge 9 settembre 1986, modificata dalla legge 16 dicembre 1992, sullincitamento al terrorismo, la legge 13 luglio 1990 (n.90-615, detta loi Gayssot), volta a reprimere qualificandolo come illecito penale - qualunque atto razzista, antisemita o xenofobo che si traduca in discriminazioni, manifestazioni di odio, o atti di violenza e la legge 16 novembre 2001 (n.20011066), contro le discriminazioni nellambito dei rapporti di lavoro. E da segnalare, in particolare, che la loi Gayssot ha accordato la sua tutela senza inopportune restrizioni, riconoscendo abbastanza ampiamente agli stranieri o a soggetti collettivi la legittimazione a partecipare ai processi in qualit di parte offesa. Da segnalare inoltre la discussa applicazione di misure contro lincitamento allodio realizzato mediante messaggi Internet provenienti da altri paesi 31 . Ma lincitamento allodio pu essere perseguito anche in applicazione di fattispecie di reato dotate di carattere pi generale, quali quelle corrispondenti ai reati di diffamazione, dingiuria o di apologia di reato. Nella relazione nazionale sono ricordati alcuni esempi assai significativi, fra i quali la recente condanna del generale Aussaresses e degli editori del suo libro sulla tortura esercitata al tempo della guerra dAlgeria 32 . Particolare importanza presenta anche la previsione come reato, sempre ad opera della loi Gayssot, del comportamento di chi nega lesistenza dei delitti contro lumanit definiti dallo statuto del Tribunale di Norimberga, che prima di tale intervento legislativo era stato considerato soltanto come un fatto produttivo di responsabilit civile (affaire Faurisson). Anche in Francia, cos, stata possibile realizzare la repressione per via giudiziaria delle attivit di negazione dellOlocausto e questa attivit ha trovato conforto in una decisione del Comitato per i diritti delluomo dellONU 33 . Anche la Francia, del resto, vincolata al rispetto delle norme internazionali sopra ricordate, nei confronti di alcune delle quali essa ha peraltro formulato riserve. Un diverso problema, nei confronti del quale lorientamento delle istituzioni francesi ed in particolare del Conseil constitutionnel risultato pi rigido, quello delle minoranze linguistiche e della loro configurabilit come distinte componenti della comunit nazionale e quindi del popolo francese. In proposito, il Governo francese si richiamato alla tradizione che afferma con particolare rigore lunit nazionale e ne ha dedotto, sia lincostituzionalit di una disposizione
Cfr. P.COSTANZO, La Magistratura sfida Internet. A margine di un caso francese, ma non solo, in Diritto dellinformazione, 2001, 209. 32 Tribunal de Grande Instance da Paris, 17me Chambre, 25 gennaio 2002. 33 Da segnalare anche il processo Garaudy, concluso con la condanna del filosofo per la pubblicazione di un libro antisemita.
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legislativa che ammetteva la configurabilit di un popolo corso 34 , sia lincompatibilit con la costituzione francese di alcune disposizioni della Carta europea delle lingue regionali e minoritarie 35 , sia ancora lincostituzionalit di alcune disposizioni della recente legge sullautonomia regionale della Corsica 36 . Analoghe considerazioni hanno indotto il Governo francese ad apporre riserve o a non aderire a documenti internazionali in tema di protezione delle minoranze nazionali, etniche o linguistiche, sul presupposto che tali gruppi non possono assumere rilievo autonomo dal punto di vista del diritto francese. Come in altri paesi, inoltre, anche in Francia si sviluppato un dibattito circa la compatibilit costituzionale di azioni positive volte a favorire la partecipazione femminile allesercizio delle pubbliche funzioni (particolarmente di quelle elettive) 37 , sfociato nella modifica dellart.3, Cost., adottata con la legge costituzionale n.99-569 dell8 luglio 1999 (aggiuntiva di 5 comma dellart.3, secondo il quale la legge favorisce leguale accesso di donne e uomini ai mandati elettorali e alle funzioni elettive) e nelle leggi applicative di essa. Anche lordinamento belga, analizzato nellapprofondita relazione nazionale dei prof. S.Van Drooghenbroeck e F.Tulkens, presenta, in un quadro complessivo di principi costituzionali38 , internazionali ed europei analogo a quelli propri dei paesi precedentemente esaminati, una serie di interventi legislativi specificamente rivolti a contrastare i movimenti liberticidi, revisionisti, negazionisti, ecc. Fra questi si inserisce anche la modifica della Costituzione adottata con la legge di revisione costituzionale del 7 maggio 1999, che ha sottratto alla competenza delle giurie popolari i delitti di stampa ispirati da razzismo o xenofobia 39 , mentre al livello della legislazione ordinaria hanno operato la legge 30 luglio 1981, tendente a reprimere taluni tipi di atti ispirati dal razzismo o dalla xenofobia, la legge 23 maggio 1995 sulla repressione del revisionismo e del negazionismo (le quali si avvalgono di sanzioni penali), quella del 16 luglio 1973, che esclude dalle forme di sostegno pubblico alle attivit culturali le iniziative che si ispirino a tendenze incompatibili con la democrazia e quella del 10 aprile 1995, che esclude dal finanziamento pubblico i partiti che non si impegnino al rispetto della Convenzione europea sui diritti delluomo. Questultima legge stata integrata dalla legge del 12 febbraio 1999 40 , sulla soppressione del finanziamento pubblico dei partiti liberticidi 41 , peraltro non ancora in vigore.

Conseil const., dc. n.1991-290 DC del 9 maggio 1991. Conseil const., dc. n.1999-412 DC del 15 giugno 1999. 36 Conseil const., dc. N.2001-454 DC del 17 gennaio 2002. 37 Conseil const., dc. N.1982-146 DC del 18 novembre 1982. Su questo tema si sono pronunciate, in modo pi o meno analogo, anche le corti costituzionali di altri paesi e la Corte di Giustizia della Comunit europea. 38 Lart.19 della Costituzione belga del 1994 garantisce la libert di manifestare le proprie opinioni in ogni materia, ma fa salva la repressione dei delitti commessi in occasione delluso di tale libert, operando quindi una sorta di rinvio al legislatore ordinario per quanto riguarda la determinazione dei limiti di essa. Il rinvio peraltro non pu non intendersi come vincolato alle indicazioni che provengono da altre norme e principi costituzionali. 39 Sui problemi interpretativi cui ha dato luogo questa modifica costituzionale, si veda lampio esame contenuto nella relazione nazionale belga. 40 La cui costituzionalit (sulla base peraltro di uninterpretazione restrittiva) stata affermata dalla Cour darbitrage, 12 luglio 1996, n.45/96, analizzata nella relazione nazionale belga. 41 Sulla quale vedi Cour darbitrage, 7 febbraio 2001, n.10/2001, anchessa analizzata nella relazione nazionale belga, che ammette tuttavia la possibilit che il partito eviti la sanzione sconfessando eventuali dichiarazioni di suoi aderenti. Sulla nozione di partito liberticida cfr., da ultimo, la sentenza della Corte eur.diritti delluomo del 31 luglio 2001, concernente il partito turco Refah.
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Sulla base di questi principi stato talora ritenuto ammissibile anche il rifiuto delluso del servizio postale pubblico opposto, sulla base di un parere del Centro per leguaglianza delle opportunit e per la lotta contro il razzismo 42 , alla propaganda razzista o xenofoba, ma altra giurisprudenza ritiene invece che agli uffici postali non competa un simile potere di controllo, bens solo il dovere di denuncia allautorit giudiziaria degli eventuali reati. 7. Fra gli altri paesi europei che presentano un quadro costituzionale analogo, ma una minore esperienza applicativa, troviamo lordinamento della Spagna, al quale dedicata linteressante relazione nazionale del prof.Victor Ferreres Comella. Anche qui la libert di parola trova tutela in un articolo della Costituzione del 1978 (art.20, che distingue i problemi della libert di opinione da quelli propri della libert dinformazione), ed anche qui la giurisprudenza costituzionale ha individuato una serie di limiti di tali libert. Cos si affermato innanzi tutto che la libert di parola non include la libert di recare offesa alla dignit della persona, che trova tutela nellart.18, Cost., e che la libert di informare pu incontrare un limite nella veridicit delle informazioni. Anche la Spagna, inoltre, ha ratificato i patti internazionali sopra ricordati, le cui disposizioni contro lhate speech hanno valore superiore rispetto alla legislazione ordinaria ai sensi dellart.96, Cost. Pi in particolare, il Tribunal Constitucional ha avuto modo di decidere due casi che riguardano questa materia. Nel primo, una superstite del campo di Auschwitz aveva convenuto in giudizio un ex-SS il quale, in unintervista resa in Spagna nel 1985, aveva espresso dubbi sul fatto che le camere a gas fossero mai esistite ed aveva affermato che gli ebrei, se non hanno nemici, se li inventano. Il ricorso proposto contro la decisione del Tribunal Supremo, che aveva respinto la domanda della persona in questione affermando che anche le dichiarazioni dellex-SS erano tutelate 43 dalla libert di parola e che la reputazione della ricorrente non era stata lesa, dal momento che le frasi del convenuto non erano rivolte contro di lei in particolare, ma contro la collettivit degli ebrei, fu accolto dal Tribunal Constitucional, il quale ammise invece lo standing di ciascun componente del gruppo che era stato offeso dal convenuto, ma ritenne che la mera falsificazione dei fatti storici non rientrasse nelleccezione alla tutela della libert di parola stabilita dallart.20, riguardante i casi di parole ingiuriose 44 . Nel secondo caso, in cui si trattava di unazione di risarcimento proposta da alcune associazioni ebraiche contro il direttore di un periodico neo-nazista che ridicolizzava gli ebrei e le sofferenze da essi subite nei campi di concentramento45 , la risposta dei giudici costituzionali stata analoga. A giudizio del relatore nazionale, questi precedenti potrebbero indurre il Tribunal a dichiarare incostituzionale lart.607.2 del Codice penale spagnolo del 1995, il quale punisce ora pi specificamente lesaltazione del genocidio, ove esso insista nel ritenere inoperante la deroga alla tutela della libert di parola muovendo dal presupposto che essa riguardi esclusivamente le

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Il Centro di cui si parla nel testo unistituzione pubblica autonoma, operante sotto legida del primo ministro, cui spetta compiere studi e ricerche e rivolgere pareri e raccomandazioni ai poteri pubblici in vista del miglioramento della disciplina delle attivit tendenti a combattere il razzismo. In certi casi il Centro anche legittimato a stare in giudizio a questo scopo. 43 Da segnalare la recente iniziativa del Governo spagnolo tendente ad introdurre il potere dellautorit giudiziaria di sciogliere i partiti politici che svolgano azione fiancheggiatrice di movimenti terroristici o tengano altri comportamenti anticostituzionali. Secondo il progetto, costituirebbe una causa di possibile scioglimento, tra laltro, il fatto di fomentare lodio, la violenza o lo scontro sociale come metodo per perseguire obiettivi poltiici ed altri comportamenti analoghi. 44 Tribunal constitucional, 1991, n.214. 45 Tribunal constitucional, n.176/1995.

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manifestazioni di opinione e non le enunciazioni di fatto 46 . Come il relatore segnala, tuttavia, vari aspetti della questione la rendono quanto meno incerta. Analoghi problemi sono in discussione con riferimento al caso greco, approfonditamente esaminato nella relazione nazionale del prof.Ioannis A.Tassopoulos. Anche in Grecia, a norma dellart.28, comma 1, della Costituzione del 1975 (modificata nel 1986 e nel 2001) vigono le norme internazionali sopra ricordate a proposito di altri paesi ed anche in Grecia vigono norme penali di portata pi generale, ma entro certi limiti almeno riferibili anche ai casi di hate speech, e disposizioni pi specifiche adottate per applicare gli obblighi internazionali relativi a questa materia, come la legge n.927/1979, modificata dalla legge n.1419/1984 e dalla legge n.2910/2001. Tuttavia, anche perch, prima di questultima modifica, la persecuzione dei reati di questo tipo era subordinata alla querela della parte offesa, non esiste una giurisprudenza in materia e si pongono pertanto una serie di problemi che il relatore esamina in dettaglio e che potrebbero assumere carattere concreto in avvenire qualora questa legislazione avesse occasione di trovare applicazione. Tra le interessanti questioni che egli discute, anche in una prospettiva comparatistica, da segnalare lo sforzo di interpretare la legislazione greca che punisce lo hate speech in modo da renderla compatibile con la tutela della libert di parola sulla base del principio di proporzionalit, che stato introdotto nella Costituzione dalle recenti modifiche.
Accordingly, osserva il prof.Tassopoulos, the threatening influence of hate speech against the public order must be visible; it must be substantiated through action which is additional to and independent of the fact that the speaker knowingly undertook hate speech advocacy. Otherwise, the interpretation of the law as one that makes unlawful political speech on the ground of abstract danger, is unconstitutional. As a consequence, Greece while abiding by its International obligations would try to interpret the law punishing hate speech in conformity with the constitutional guarantee of free speech.

Donde la seguente conclusione di insieme:


The Greek legislation outlawing hate speech should be interpreted according to the constitutional standard applicable to political speech. Consequently, hate speech cannot be treated as a crime of abstract danger. The bad tendency of hate speech to bring about a socially harmful condition does not provide per se sufficient ground for its punishment. Otherwise, the constitutional protection of political speech is diluted. Hate speech should be treated like other kinds of extremist political speech. This is a solution consistent with the principles of liberal democracy, established by the Greek Constitution.

Fra i paesi per i quali non disponiamo di una relazione nazionale da segnalare il caso della Gran Bretagna, dove gi nel XVIII secolo si ebbero condanne per seditious libel in relazione a casi riconducibili alla nozione di hate speech e dove il Parlamento ha adottato misure per la repressione dei movimenti fascisti negli anni 30 e misure applicative dei patti internazionali nel dopoguerra, nonch in occasione delladozione dei Race Relations Acts del 1965 e del 1976 e del Sex Discriminations Act 1975 47 . 8. - Un orientamento parzialmente diverso da quelli fin qui considerati ma non privo di influenze su di essi, e specialmente su alcuni di essi - si manifestato, come gi si diceva, negli Stati uniti, dove la prevalente dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto soprattutto nella fase pi recente - una linea intransigente, tendente ad escludere che la libert di pensiero e di parola possa incontrare veri e propri limiti, la quale ha ispirato, tra laltro, le riserve espresse dal Governo americano in sede di ratifica dei trattati internazionali sopra menzionati 48 .
La questione di costituzionalit, sollevata dallAudiencia Provincial di Barcellona il 14 settembre 2000, attualmente pendente dinanzi al Tribunal. 47 Cfr. ROSENFELD, Op.cit., parte III, B). 48 Sulla storia del problema fino agli anni 60, cfr. Th.I.EMERSON, Toward A General Theory of the First Amendment, New York, Vintage Books, 1967; pi di recente, fra i molti, L.H.TRIBE, Constitucional Choices, Harvard Univ. Press,
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Come il professor William B. Fisch espone nella sua eccellente trattazione 49 , le fasi principali dello sviluppo di questa linea interpretativa sono segnate da una serie di casi, fra i quali occorre, seppur sinteticamente, ricordare almeno i seguenti, qui sommariamente citati seguendo la classificazione del relatore nazionale (nel cui rapporto pu trovarsi unesposizione pi completa): A) una serie di casi mediante i quali fu elaborata e successivamente precisata la celebre dottrina denominata clear and present danger test: si tratta di casi decisi allepoca della World War I, in occasione dei quali il giudice Holmes elabor tale dottrina, che pu essere cos riassunta con le parole della sentenza Schenk v.U.S., 249 U.S. 47, at 52 (1919):
The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent.

Abrams v. U.S., 250 U.S. 616 (1919), in occasione della quale Holmes, dissentendo, precis il clear and present danger test affermando che:
It is only the present danger of immediate evil or the intent to bring it about that warrants Congress in setting a limit to the expression of opinion where private rights are not concerned 50 .

Gitlow v.New York, 268 U.S. 652 (1925) e Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927), dove il clear and present danger test fu limitato ai casi di enunciazione di unopinione in via puramente teorica, che sarebbero meritevoli di tutela, dai casi di incitement a metterla in pratica, che potrebbero invece essere repressi sulla base di una valutazione del pericolo che essa comporta compiuta dal legislatore e controllata dal giudice sulla base del reasonableness test. Dennis v. U.S., 341 U.S. 494 (1951), e Yates v. U.S., 354 U.S. 298 (1957), che svilupparono il reasonableness test. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), che riafferm la tesi secondo la quale anche la advocacy of the use of force or of law violation protetta
except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action 51 .

La distinzione fra incitement (non ammesso) and advocacy (ammessa), stabilita da questa decisione, appare particolarmente importante. B) Una serie di casi mediante i quali fu delineata la dottrina delle fighting words, in virt della quale possono essere repressi discorsi suscettibili di provocare reazioni violente: Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940), ove fu affermato che

Cambridge Mass., 1985, 188 ss.; R.DWORKIN, Freedoms Law, Harvard Univ. Press, Cambridge Mass., 1996, 163 ss. 49 E da segnalare che il relatore presenta la sua analisi con la seguente valutazione di ordine generale:
Without challenging the essence of this perception, this paper will try to give a more nuanced account of the limits on constitutional protection of hate speech recognized by American courts. In particular, it will be noted that the U.S. position itself, as a matter of domestic law, is of relatively recent origin, preceded by periods of intolerance toward certain kinds of speech on matters of public concern; and that the current protection of such speech is narrower in scope than might be supposed, allowing for the suppression of, or legal sanctions against, a great deal of conduct motivated by and expressing hostility toward particular social groups (p.4 del paper).
50 51

Sentenza citata, p.628 (corsivo aggiunto). Sentenza citata, p.447.

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statements which were likely to provoke violence or disturbance of good order could be sanctioned [ma a condizione che essi] involved profane, indecent, or abusive remarks directed to the person of the hearer 52 .

Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), ove fu ritenuto che le espressioni che limputato aveva pronunciato
are of slight social value which is clearly outweighed by the social interest in order and morality, [per cui doveva seguirsi] the dictum in Cantwell that resort to epithets or personal abuse is not in any proper sense communication of information or opinion safeguarded by the Constitution.

C) Una serie di casi mediante i quali fu elaborata la group libel theory, la quale consente, a certe condizioni, la punizione di offese rivolte contro collettivit di persone: Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952), ove una stretta maggioranza ritenne costituzionalmente ammissibile una legge statale che puniva espressioni diffamatorie di una collettivit; New York v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), la quale, invece 53 , afferm
that a civil action for libel, where the plaintiff is a public official, requires a showing that the plaintiff was specifically mentioned, that factual statements made about him were false (thus reversing the traditional burden of proof as to truth), and that they were made with knowledge that they were false or with reckless disregard of whether they were true or not.

Decisione peraltro contraddetta da altre, fra le quali vanno incluse anche quelle relative allimportante caso Skokie, in cui le corti statali e federali 54 annullarono un provvedimento delle autorit municipali che vietava lo svolgimento di una marcia di neo-nazisti, recanti svastiche e divise da SS, che doveva svolgersi in un quartiere abitato da ebrei, compresi molti superstiti dellOlocausto. D) Una serie di casi relativi a dichiarazioni che comportano una diretta mionaccia rivolta ad altre persone: U.S. v. Watts, 394 U.S. 705 (1969), ove fu ritenuto che una minaccia di morte rivolta contro il Presidente degli Stati uniti doveva essere intesa come uniperbole politica, protetta dal Primo Emendamento; NAACP v.Claiborne Hardware, 458 U.S. 886 (1982), ove fu ritenuto che una rivendicazione svolta mediante forme di boicottaggio era protetta dal Primo Emendamento, cosicch si potevano incriminare singoli atti illegali eventualmente commessi, ma non lintera iniziativa, anche se presentata con frasi astrattamente minacciose; Planned Parenthood of the Columbia-Willamette, Inc., v. American Coalition of Life Activists, 41 F.Supp. 2d 1130 (D.C.D. Ore. 1999), attualmente in attesa della decisione della Court of Appeal del 9 Circuit, relativa ad un caso di segnalazione, mediante manifesti e mediante un sito web (cos detto Nuremberg files, nel quale i nome di medici che praticavano aborti furono cancellati via via che che essi erano stati assassinati), di personale di cliniche ove si pratica laborto con accuse di compimento di crimini contro lumanit e con espressioni di apprezzamento per gli autori di omicidi nei confronti delle persone cos esposte allodio e manifestazioni di sostegno dei primi (come il pagamento di spese di difesa in giudizio). In questi casi si discute se minacce di questo genere costituiscano o meno true threats, come tali non protette dal Primo Emendamento 55 .
Sentenza citata, p.309. Secondo il prof.Fisch, anche se Beauharnais non mai stata overruled, opinione prevalente che essa non possa essere considerata good law (p.17 della relazione e, ivi, ulteriori citazioni). 54 Village of Skokie v. National Socialist Party of America 69 Ill. 605 (1978). A questo caso dedica ampio esame L.BOLLINGER, The Tolerant Society, New YorkOxford, Oxford Univ. Press, 1986 (traduzione italiana, Milano, Giuffr, 1992). 55 Su questultimo caso, e su altri analoghi, cfr. lattenta analisi di J.E.ROTHMAN, Freedom of speech and true threats, di prossima pubblicazione nello Harvard Journal of Law and Public Policy, vol.25, fascicolo 1 (2001), la quale ritiene insufficiente il reasonable speaker/reasonable listener test, spesso
53 52

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E) Una serie di casi relativi a dichiarazioni che comportano illecite discriminazioni nelle assunzioni, rispetto ai quali tuttavia il problema della riferibilit al Primo Emendamento rimasta in secondo piano. I casi fin qui menzionati costituiscono i precedenti delle due pi recenti pronunce, dalle quali si pu dedurre quale sia il diritto attualmente vigente negli Stati uniti: 1) R.A.V. v. City of St.Paul, Minnesota, 505 U.S. 377 (1992) 56 , con la quale fu unanimemente ritenuta incompatibile rispetto al principio costituzionale della libert di parola unordinanza della citt di St.Paul, Minn., che qualificava come misdemeanor
plac[ing] on public or private property a symbol, object, appellation, characterization or graffiti, including, but not limited to, a burning cross or Nazi swastika, which one knows or has reasonable grounds to know arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of race, color, creed, religion or gender...

mentre una maggioranza di 5 a 4 ritenne che la citt non poteva determinare le fighting words in base ai contenuti del pensiero espresso dallautore della dichiarazione, anzich alla loro attitudine a provocare una risposta violenta. Il caso riguardava lazione di un gruppo di giovani bianchi, abitanti in un quartiere abitato prevalentemente da bianchi, il quale avevano dato fuoco ad una croce (del tipo di quelle del Ku Klux Klan) collocata nel prato antistante la casa di una famiglia di colore ed una altra simile allangolo della strada sempre in vista di tale casa.Gli autori del fatto furono successivamente condannati in base ad una legge federale sui diritti civili. 2) Con Wisconsin v.Mitchell, 508 U.S. 476 (1993), invece, la violazione del Primo Emendamento fu esclusa nel caso di una legge statale la quale comminava unaggravante per tutti i reati contro la persona o contro la propriet che fossero commessi contro vittime scelte in funzione della loro razza, religione, colore, inabilit fisica, tendenze sessuali, nazionalit o appartenenza familiare, e che era stata invece ritenuta incostituzionale dalla Corte suprema del Wisconsin, sul presupposto che il legislatore avesse disposto laggravante soltanto perch in disaccordo con lopinione che era alla base di un tale atto. Il caso infatti aveva tratto origine dallaggressione compiuta da un gruppo di persone di colore, che avevano assistito alla proiezione di un film sulla violenza razzista dei bianchi, nei confronti di un ragazzo bianco (il primo bianco che avevano incontrato), il quale era stato duramente percosso ed al quale erano state rubate le scarpe. La Corte suprema federale distinse lipotesi in cui si punisca taluno per le sue opinioni da quella in cui si prenda in considerazione il pregiudizio come motivo di un comportamento gi altrimenti condannabile e ritenne che questultima era lipotesi considerata dalla legge del Wisconsin, la quale puniva un comportamento e non unopinione, in considerazione della valutazione secondo cui i delitti determinati da pregiudizi determinano un danno, sia individuale che sociale, maggiore di quelli che non siano determinati da un tale motivo. Dopo avere analizzato altri casi decisi da corti statali, il relatore americano conclude nel senso che

impiegato dai giudici, e propone di integrarlo in modo da distinguere le warning threats dalle true threats, individuando queste ultime in quelle che implicano unazione violenta in caso di inottemperanza alla minaccia. 56 Il prof.Fish qualifica questa pronuncia della Corte Suprema come il most direct judgement to date on the the subject.

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Expression of hatred toward any group, and therefore speech or expression which incites others to such hatred, is protected in U.S. law by the freedom of speech despite the psychological and social harm such expression is widely believed to cause when directed toward minorities otherwise subjected to patterns of discrimination in the society. Only when hatred is actualized by violence or other unlawful action or an immediate threat thereof, directed toward others or reflexively from the victim toward the hater, does the latter encounter the limits of free speech. Even then, according to the R.A.V. majority, the suppression must be aimed at the violence and not at the particular viewpoint of the speaker. On the other hand when that limit is reached, the special harms of expressed hatred may be and are given special recognition in the form of more severe penalties for the wrongful acts resulting from such hatred. This protection of bigoted beliefs from government suppression may be seen as a flaw in the system, but the difficulty has always been finding a principled way to limit the suppression to those beliefs and ideas which threaten the most vulnerable groups in our society. An Aeven-handed suppression of beliefs and ideas considered by a legislative majority to be false or irrational seems more likely to hinder the self-expression of disadvantaged minorities than to protect them from prejudice; yet the R.A.V. majority goes to some length to insist on the formal Aeven-handedness of viewpoint-neutrality. Even-handed suppression of speech causing or threatening violence or other independently unlawful action, on the other hand, can operate at a greater level of consensus in society across most group boundaries. The Courts opinions do not consistently articulate an overarching theory connecting the various categories of cases in which content-based restrictions on expressive activity are permitted, but a widely held view among scholars is that the decisions as a whole are best explained in terms of the value of individual autonomy. While some view the Courts decisions as committed to an entirely self-regarding, individualistic autonomy in the free speech field, for the present writer the most persuasive version of the autonomy theory is Kantian, which adds a duty to respect the autonomy of others and sees that duty breached by private speakers whose expression goes beyond persuasion to invade or coerce the thought processes of others.

Analoghi problemi si sono posti nella giurisprudenza canadese, analizzata nella accurata relazione dellon.sen.prof.Grald A.Beaudoin, anche se i risultati cui egli perviene appaiono pi prossimi alle soluzioni europee che non a quelle test viste trattando degli Stati uniti. Anche il Canada ha aderito ai patti internazionali che abbiamo pi volte citati, mentre lart.2, lett.b), della Canadian Charter of Rights and Freedoms, inserita nella Costituzione del 1982, protegge la libert di pensiero, credo, opinione ed espressione, compresa la libert di stampa e degli altri strumenti di comunicazione e lart.1 della stessa stabilisce che i diritti e le libert da essa protette sono soggetti solo a quei ragionevoli limiti prescritti dalla legge che possono essere giustificati in maniera dimostrabile in una societ libera e democratica. E stata soprattutto la compatibilit con questi principi di alcuni articoli del codice penale che i giudici canadesi hanno dovuto stabilire, tenendo conto altres dellenunciazione del principio di eguaglianza di cui allart.15 della Carta e del principio del multiculturalismo di cui allart.27 della medesima. Come riferisce il relatore nazionale, limpostazione dei giudizi in cui si deduca che un fatto qualificabile come reato stato commesso nellesercizio della libert di parola comporta che la difesa dellimputato debba dimostrare che la sua stata unattivit di comunicazione e che laccusa debba invece dimostrare che la limitazione prescritta dalla legge ed giustificabile con le esigenze di una societ libera e democratica 57 . La decisione pi importante da questo punto di vista il caso Keegstra 58 , che, a stretta maggioranza (4 a 3), ha ritenuto compatibile con i suddetti principi costituzionali lart.319, comma 2, del Codice penale, che punisce lincitamento allodio in conversazioni che non siano puramente private. Posto che lincitamento allodio sicuramente costituisce una manifestazione dopinione, si trattava di valutare se ricorresse la giustificazione di cui allart.1 della Carta e la maggioranza della Corte suprema ha risposto affermativamente, anche in considerazione degli obblighi internazionali assunti dal Canada e degli articoli 15 e 27 della Carta. La minoranza ha svolto invece considerazioni pi vicine a quelle sostenute dalla prevalente giurisprudenza negli Stati uniti, a partire dallassunto secondo il quale la libert di parola tutela anche opinioni che contestano le concezioni fondamentali della nostra societ.

57 58

Irwin Toy Ltd. v. Qubec, 1 R.C.S. 927 (1989). R. v. Keegstra, 19 C.C.C. (3d) 254 (1986).

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La tesi della compatibilit costituzionale stata affermata, sempre a maggioranza 4 a 3, sulla base di argomentazioni analoghe, anche nella pronuncia Taylor 59 , riferita ad altre disposizioni di legge (limitative delle comunicazioni telefoniche tendenti a realizzare incitamenti allodio). Dalla letteratura revisionista trae origine invece il caso Zundel 60 , che ha ritenuto incostituzionale lart.181 del Codice penale, il quale comminava la reclusione fino a due anni a chiunque intenzionalmente pubblichi una dichiarazione, una storia o una notizia che egli sappia essere falsa e che cagioni, o sia in grado di cagionare, una minaccia o un pregiudizio a qualunque interesse pubblico. La pronuncia stata determinata tuttavia dalla portata eccessivamente vaga e dalla formulazione imprecisa di questa vecchia norma e non da una valutazione dei problemi del revisionismo; pertanto essa non sembra avere molto a che fare con il tema qui in esame. La giustificazione prevista dallart.1 della Carta stata invece ravvisata dalla sentenza 61 Ross , rispetto ad un provvedimento sanzionatorio adottato da un Consiglio scolastico nei confronti di un insegnante autore di scritti e discorsi antisemiti, riconosciuto peraltro lesivo della sua la libert di parola. 9. Pi vicini agli orientamenti prevalenti in Europa appaiono invece quelli seguiti nel Sudafrica, che la prof.Christa Van Wyk analizza nella sua pregevole relazione nazionale, nella quale inizia con la seguente efficace descrizione della libert di manifestazione del pensiero (protetta dallart.16 della Cost. sudafr.):
Freedom of expression is generally deemed necessary to promote scientific, artistic and cultural progress. Even the expression of false ideas (false speech) provokes further debate and the search for truth. Expression is seen as a means of fulfillment of the human personality, and is closely related to freedom of religion, belief and opinion; the right to dignity; the right to freedom of association; the right to vote and to stand for public office, and the right to assembly. It is seen as a prerequisite for free political activity. In a truly democratic state, controversial or even unpopular views are tolerated in the marketplace of ideas. One of the goals of freedom of expression is therefore to assist in the democratic decision-making and to aid the process of stability and change in society. Freedom of expression includes speech and activities such as displaying posters, painting and sculpting, dancing, the publication of photographs, symbolic acts such as flag burning, the wearing of certain items of clothing, physical gestures in principle every act by which a person attempts to express some emotion, opinion, idea, belief or grievance. However, the closer the expression comes to action, and the further it drifts from conveying ideas and opinions, the less protection it will receive under the right to freedom of expression.

Secondo la relatrice non ci sono forme privilegiate di libert di pensiero (come talora si sostiene), ma la libert di pensiero non priva di limiti, derivanti da diritti altrui, dalla sicurezza nazionale (nei suoi vari aspetti), dalla morale pubblica e dai valori democratici (art.36 e 37, Cost.). Con riferimento allhate speech si pone cos il paradosso della tolleranza, quale ricordato allinizio, perch esso opera come una safety valve che consente di combattere il razzismo, ma daltronde esso determina altres una discriminazione lesiva del principio di eguaglianza (che la Costituzione tutela allart.9). Ma il richiamo al principio alleguaglianza o alla dignit umana non pi necessario per individuare i limiti alla libert di parola quando questa si traduce in hate speech, dato che il secondo comma dellart.16, introdotto dalla Costituzione del 1996, specifica ora tali limiti, escludendo dalla tutela della libert di parola (1) la propaganda per la guerra, (2) il diretto incitemento alla violenza e (3) lesaltazione dellodio fondato sulla razza, i caratteri etnici, il sesso o la religione e che costituisce incitamente ad arrecare danno 62 . Il Parlamento pu cos fare leggi per specificare che cosa costituisca hate speech non protetto dalla garanzia costituzionale della libert di parola. In tale

Taylor v. Canada, 3 C.F. 593 (1987). R. v. Zundel, 2 R.C.S. 731 (1992). 61 Ross v. Conseil scolaire du district no.15 du Nouveau Brunswick, 1 R.C.S. 825 (1996). 62 Le tre ipotesi sono analiticamente interpretate nella relazione nazionale.
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compito, una funzione di guida offerta dalle disposizioni del diritto internazionale ed anche dalle prospettive di diritto comparato o straniero. Tra i casi di attuazione legislativa del divieto del hate speech, la relatrice nazionale segnala la Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act (attuativo dellart.9, Cost.), il cui art.10 prohibits the publication, propagation, advocacy or communication of words based on one or more of the prohibited grounds against any person, which could reasonably be construed to demonstrate a clear intention to be hurtful, be harmful or to incite harm, promote or propagate hatred. This section therefore sets two requirements for hate speech: (1) Hate speech must be based on a prohibited ground, namely race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth, or any other ground where discrimination based on that other ground causes or perpetuates systemic disadvantage, undermines human dignity or adversely affects the equal enjoyment of a persons rights and freedoms in a serious manner that is comparable to discrimination on a ground specifically listed 63 ; (2) Hate speech must be reasonably construed to demonstrate a clear intention to be hurtful, be harmful or to incite harm, or to promote or propagate hatred. Equality courts sono create per assicurare vie di ricorso alle vittime dellhate speech. Ricorrenti possono essere, non soltanto gli individui che abbiano subito un danno, ma anche soggetti che operino as a componenti di un gruppo o di una classe, o nellinteresse di queste, chiunque agisce nellinteresse pubblico, ogni associazione operante nellionteresse dei propri componenti e la South African Human Rights Commission e la Commission for Gender Equality. La legge in questione non crea nuove ipotesi di reato, ma la Equality court pu, se del caso, riferire al Director of Public Prosecutions. 10. La relazione giapponese, curata dal il prof.Masayuki Uchino, indica i termini della questione quali si presentano nel suo paese. Essi sono simili a quelli che abbiamo visto nei casi precedentemente esaminati, in quanto anche il Giappone ha aderito ai patti internazionali sopra citati (seppure con una riserva riferita allart.4 del patto contro le discriminazioni) ed anche la costituzione giapponese tutela la libert di opinione e di pensiero (art.21, comma 1) e vieta le discriminazioni (art.14). Tuttavia, non vi sono norme penali specificamente rivolte alla prevenzione o alla repressione dellincitamento allodio, n vi sono situazioni di fatto cui esse potrebbero o avrebbero eventualmente potuto essere applicate e quindi non vi sono neppure casi dai quali si possano ricavare tendenze interpretative della giurisprudenza e della dottrina. Nella sua interessante relazione, il prof.Uchino esamina una serie di problemi che potrebbero prospettarsi in avvenire. 11. Infine, con riferimento allAustralia, la esauriente relazione nazionale di Jenni Whelan e Christine Fougere, dellAustralian Human Rights and Equal Opportunity Commission (HREOC), riferisce che, n la Costituzione della Federazione australiana del 1901, n le costituzioni degli stati membri di essa, contengono un Bill of Rights, cosicch la tutela dei diritti dipende essenzialmente dalle disposizioni legislative adottate dal Parlamento federale e dai parlamenti statali. Ci non ha impedito, tuttavia, alla High Court di riconoscere taluni diritti e libert implicitamente contemplati dalla Costituzione federale come requisito necessario della struttura democratica dei pubblici poteri: questo il caso della libert di comunicazione in relazione agli affari pubblici ed alla discussione politica (cos da consentire ai cittadini di esercitare in modo libero ed informato i loro diritti
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Come osserva la prof.Van Wyk, le motivazioni vietate dellincitamento allodio sono state cos considerevolmente allargate, rispetto allart.16, comma 2, Cost. Esse attualmente comprendono inter alia la lingua, la cultura, lo stato coniugale, gli orientamenti sessuali e la nascita. Fanno per eccezione le manifestazioni di opinione che costituiscano in buona fede atti di creazione artistica, di ricerca scientifica, di equo ed attento resoconto informativo.

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elettorali), ma ci non comporta un generale riconoscimento della libert di parola al livello costituzionale. Daltronde, la competenza del Parlamento federale in materia di protezione dei diritti delluomo si fonda sullart.51, nn.29 e 39, della Costituzione federale, il primo dei quali prevede la competenza federale in materia di affari esteri. In essa sono stati ritenuti inclusi anche i provvedimenti legislativi che attuano i trattati internazionali che lAustralia ha ratificato, fra i quali sono compresi il Patto internazionale sui diritti politici e civili e la Convenzione contro le discriminazioni. Lo HREOC Act definisce cos la libert di pensiero e di parola mediante rinvio allart.19 del Patto. Nella giurisprudenza si rinvengono anche riconoscimenti della libert di parola a favore di singoli fondati sulla common law. I principali testi legislativi che vengono in considerazione per la repressione e dellincitamento allodio razziale risultano dal Racial Discrimination Act 1975, che ha dato attuazione alla Convenzione internazionale contro le discriminazioni, a cominciare dallart.9(1), il quale rende illegittimo:
do any act involving a distinction, exclusion, restriction or preference based on race, colour, descent or national or ethnic origin which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise, on an equal footing, of any human right or fundamental freedom in the political, economic, social, cultural or any other field of public life.

Lart.10(1), invece, stabilisce un principio generale di eguaglianza dinanzi alla legge, senza condizioni di razza, colore, origine etnica o nazionale, disponendo che,
if, by reason of, or a provision of, a law of the Commonwealth or of a State or Territory, persons of a particular race, colour or national or ethnic origin do not enjoy a right that is enjoyed by persons of another race, colour or national or ethnic origin, or enjoy a right to a more limited extent than persons of another race, colour or national or ethnic origin, then, notwithstanding anything in that law, persons of the first-mentioned race, colour or national or ethnic origin shall, by force of this section, enjoy that right to the same extent as persons of that other race, colour or national or ethnic origin.

The Parlamento federale ha altres adottato il Sex Discrimination Act 1984, il Disability Discrimination Act 1992 e lHuman Rights and Equal Opportunity Commission Act 1986 (HREOC Act). E questultima lergge che istituisce la Human Rights and Equal Opportunity Commission, alla quale sono assegnate una serie di funzioni che comprendono la promozione della comprensione e dellaccettazione dei diritti delluomo in Australia e il controllo delle violazioni agli atti interenazionali di tutela dei diritti umani (compresa i patti internazionali del 1966) 64 . Ai sensi dellHREOC Act, alla Commission spetta altres indagare su qualunque atto o comportamento della Federazione che sia incompatibile con i diritti umani, nonch indagare su qualunque atto o comportamento, non soltanto della Federazione, che costituisca una forma di discriminazione nel rapporto di lavoro. Se viene presentato un reclamo di questo genere, la Commissione pu decidere di non proseguire le indagini, oppure conciliare le parti, oppure, dopo ulteriori indagini, stabilire che il reclamo fondato o infondato. Se la Commissione stabilisce che un reclamo fondato, essa deve, dopo avere informato dei suoi accertamenti laccusato del fatto, riferire al Federal Attorney-General circa gli accertamenti compiuti, circa le motivazioni e i suggerimenti del caso. Questa relazione deve anche essere presentata al Parlamento federale. Mentre le decisioni della Commissione possono essere soggette a controllo da parte della Federal Court of Australia, importante notare che laccertamento da parte della Commissione che un
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Gli altri atti internazionali sono la Dichiarazione dei diritti del fanciullo, la Dichiarazione dei diritti delle persone mentalmente ritardate, la Dichiarazione dei diritti dei disabili, la Convenzione sui Diritti del bambino e la Dichiarazione sulleliminazione di tutte le forme di intolleranza e di discriminazione per motivi di religione o di coscienza.

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diritto umano stato violato non costituisce unaccertamento di unatto illegale compiuta da parte della federazione o a suo vantaggio e non pu essere reso operativo in giudizio. Ciascuno Stato ha inoltre il potere di emanare leggi antidiscriminatorie sulla base della propria costituzione. Gli stati non sono soggetti alle stesse limitazioni di ordine costituzionale della Federazione e perci, tranne che in quelle materia che sono esplicitamente riservate alla competenza federale, possono normalmente legiferare in qualunque materia per la pace, lordine e il buon governo dello Stato. Ciascuno Stato e ciascun Territorio ha adottato la propria legislazione antidisciminatoria e tutti, ad eccezione del Northern Territory, hanno proibizioni dellhate speech. E anche significativo notare che, in generale, tutte le leggi antidiscriminatorie federali sono applicabili negli Stati e nei Territori. Per evitare le difficolt derivanti dallart.109 della Costituzione federale, che stabilisce la superiorit del diritto federale sul diritto statale secondo il principio Bundesrecht bricht Landesrecht, le leggi federali sopra menzionate specificamente stabiliscono che il diritto federale non esclude o limita lefficacia delle leggi degli stati o dei territori che possono operare congiuntamente alel leggi federali. Coloro che desiderano presentare ricorsi con cui dedurre di essere vittime di discriminazioni possono scegliere se procedere in base alle leggi federali o a quelle statali. La prima legge che ha punito le offese per motivi razziali in Australia con sanzioni civili e, nei casi pi gravi, anche penali stata adottata nel New South Wales nel 1989. Fu invece nel 1995 che una disciplina analoga fu adottata al livello federale (Racial Hatred Act 1995) per essere aggiunta come parte seconda al Racial Discrimination Act 1975. Altre leggi statali hanno fatto seguito, alcune delle quali puniscono anche le offese per ragioni di omosessualit, transessualit, affezione da HIV/Aids, menomazione fisica o per motivi religiosi. Nessuna di queste leggi, peraltro, prevede forme di tutela dei gruppi in quanto tali. Misure amministrative sono state previste anche per impedire lincitamento allodio o alla violenza razziale mediante luso di Internet. Una dettagliata ed approfondita analisi di queste disposizioni contenuta nel rapporto nazionale australiano. 12. Le relazioni nazionali redatte dagli eminenti colleghi di undici paesi appartenenti a tutti i continenti offrono una serie di esempi partendo dai quali possibile pervenire, in via di comparazione, a qualche risultato pi generale. Sintetizzando le osservazioni svolte, si pu concludere cos che I problemi costituzionali dellistigazione allodio derivano essenzialmente dalla circostanza che listigazione stessa normalmente considerata come unattivit socialmente nociva, tanto da essere spesso configurata come una condotta perseguibile penalmente (o altrimenti), ma che per altro verso essa viene realizzata mediante attivit qualificabili come manifestazioni del pensiero, come tali potenzialmente protette dalle enunciazioni costituzionali e internazionali della corrispondente libert. Si pone quindi il problema di stabilire se il fatto che questa attivit costituisca manifestazione del pensiero valga a renderla legittima, quandanche essa sarebbe altrimenti perseguibile penalmente (o altrimenti), ovvero se il fatto che essa sia socialmente censurabile valga a sottrarla alla tutela costituzionale che ad essa spetterebbe in via generale in quanto manifestazione del pensiero. In questa seconda ipotesi si tratta di individuare quale altro principio costituzionale giustifichi questa conclusione (ovvero se debba operarsi un bilanciamento fra questo principio e quello che tutela la libert di manifestazione del pensiero). Listigazione allodio considerata socialmente censurabile (e quindi repressa) soprattutto quando determinata, non tanto da ragioni di ostilit fra individui singoli che siano determinate da contrasti relativamente occasionali (nel qual caso sono semmai applicabili altre previsioni sanzionatorie e comunque pi difficile ravvisare una manifestazione di pensiero costituzionalmente protetta), quanto da contrasti di carattere collettivo aventi un carattere di almeno tendenziale permanenza, quali sono quelli determinati dallappartenenza a distinti gruppi sociali, differenziati per motivi di carattere nazionale, etnico, linguistico, religioso, ovvero

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dallappartenenza a diverse classi sociali. In questi casi, listigazione allodio pu costituire anche di per s una forma di discriminazione, oppure uno strumento utilizzabile per promuovere forme di discriminazione, come tali anche costituzionalmente vietate sulla base del principio di eguaglianza. Sono anche da menzionare, ove ricorrenti, i casi in cui manifestazioni di pensiero astrattamente perseguibili in quanto istigatrici allodio sono protette da forme di immunit derivanti da qualit della persona che le ha realizzate e le questioni giuridiche cui ci abbia eventualmente dato luogo. Lodio determinato dallappartenenza ad una diversa nazionalit ha una storia che si venuta sviluppando soprattutto a partire dallepoca in cui la connotazione nazionale stata assunta a principale presupposto di fatto del vincolo che giuridicamente e sentimentalmente lega un individuo ad uno stato. Considerata come fattore determinante della condotta umana in misura prevalente su ogni altra soprattutto nella seconda met del XIX e nella prima met del XX secolo (fino al punto da indurre ad esaltare, ad esempio, quale fatto altamente positivo per la stessa vittima il sacrificio della vita, ove avvenuto per la patria, come spesso si proclam specialmente in occasione della prima guerra mondiale), questa impostazione sembra avere perduto almeno in parte la sua forza persuasiva, tranne che in alcune aree geografiche ove gli odi derivanti da passati conflitti sono sentiti come particolarmente pressanti, ovvero ove esistono conflitti in atto che non si riesce a risolvere con gli strumenti della diplomazia. Lodio determinato dallappartenenza ad una diversa religione ha anchesso una storia molto lunga, la cui fase pi acuta risale peraltro ad unepoca ormai abbastanza lontana (secoli XVIXVIII), che almeno per quanto riguarda lEuropa e la maggior parte degli altri continenti appare ormai remota. Anche in questo caso, peraltro, sussistono ipotesi di conflitti ancora aperti, con riferimento ai quali il problema in esame appare tuttora attuale. Il fattore etnico talora coincide con il fattore nazionale e talora si presenta collegato al fattore religioso, per il cui il caso riconducibile ad uno dei precedenti; ma vi sono anche situazioni in cui il colore della pelle o altri caratteri di questo genere sono di per s occasione di contrasti del tipo qui considerato. Viene a questo proposito in considerazione la problematica della repressione delle forme di razzismo che, dopo la universale condanna manifestatasi per gli orrori verificatisi al tempo della seconda guerra mondiale, in alcuni paesi hanno avuto in questi ultimi tempi una certa ripresa. Vengono altres indirettamente in considerazione le questioni che in vari paesi sono state dibattute circa la legittimit della repressione delle forme di revisionismo storico tendenti a negare fatti di razzismo (o analoghi comportamenti) verificatisi in passato. Il fattore linguistico raramente costituisce di per s solo un fattore di contrapposizione fra i gruppi; generalmente la lingua opera come elemento di riconoscimento della nazionalit o delletnia, oppure si presenta collegata alla religione, e ci ci riporta anche qui ad uno dei casi precedenti. Lodio fra le classi sociali stato talora considerato anchesso come un pericolo tale da giustificare la repressione di eventuali istigazioni a praticarlo. Concepite come forme di protezione delle classi abbienti contro i movimenti socialisti o anarchici, da valutare se queste misure possano considerarsi oggi superate, quanto meno nelle aree del mondo in cui stato realizzata unevoluzione dei rapporti economici del tipo di quelle tradottasi nel Welfare State. Ulteriori manifestazioni di incitamento allodio sono quelle che si registrano talora nei confronti di chi si presenti come diverso dal punto di vista delle tendenze sessuali o di altre caratteristiche attinenti alle qualit della persona. E importante osservare che non tutte le manifestazioni dellhate speech sono eguali 65 . Molto importanti, anche ai fini dei rimedi che possono essere immaginati per contrastarle, sono le differenze che derivano da chi le esprime, con quali modalit, in quale ambiente culturale, sulla base di quali tradizioni e nei confronti di quali gruppi o comunit. Ma il principale fattore unificante, ai fini di una valutazione giuridica di esse, risulta dalla loro configurabilit come un fattore di deroga nei confronti della libert di opinione e di parola (e delle
65

Come osserva ROSENFELD, Op.cit., parte I.

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libert ad essa strumentali o che di essa costituiscono specificazione); tale deroga non pu mai risolversi tuttavia in un completo annullamento di tale libert, dovendosi comunque salvaguardare, in relazione alle misure adottate, il principio di proporzionalit. Sotto il profilo contenutistico, pu dirsi che la protezione della libert di parola negata in tutti i paesi alle dichiarazioni che comportano incitamento alla violenza e che nella maggior parte di essi sono previste anche misure ulteriori, tendenti a reprimere quelle manifestazioni che si risolvano in espressioni ingiuriose o diffamatorie nei confronti di persone (considerate come singoli o per la loro appartenenza ad un gruppo o in quanto dotate di altre qualit che le dividono o le accomunano ad altri) ovvero in attivit pericolose per lordine democratico-liberale o per la sicurezza pubblica (nei suoi vari aspetti). Lanalisi comparatistica qui svolta, ed alla quale il congresso di Brisbane apporter verosimilmente ulteriori importanti contributi, tende appunto a chiarire pi in dettaglio quali possano essere queste misure ed a quali ipotesi esse possano trovare applicazione nel rispetto dei principi fondamentali su cui si regge la societ contemporanea.