REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL MINISTRIO PBLICO DA UNIO Procurador-Geral da Repblica GERALDO BRINDEIRO Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico

da Unio SANDRA CUREAU Conselho Administrativo Titulares: Ministrio Pblico Federal: FTIMA APARECIDA DE SOUZA BORGHI Procuradora Regional da Repblica; Ministrio Pblico do Trabalho: JOHNSON MEIRA SANTOS Subprocurador-Geral do Trabalho; Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: OLINDA ELIZABETH CESTARI GONALVES Promotora de Justia; Ministrio Pblico Militar: EDMAR JORGE DE ALMEIDA Subprocurador-Geral da Justia Militar. Suplentes: Ministrio Pblico Federal: LUIS ALBERTO DAZEVEDO AURVALLE Procurador Regional da Repblica; Ministrio Pblico do Trabalho: ANTNIO CARLOS ROBOREDO Subprocurador-Geral do Trabalho; Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: RODOLFO CUNHA SALLES Promotor de Justia; Ministrio Pblico Militar: NELSON LUIZ ARRUDA SENRA Subprocurador-Geral da Justia Militar. Coordenadores de Ensino Titulares: Ministrio Pblico Federal: MARCOS ANTNIO DA SILVA COSTA Procurador da Repblica; Ministrio Pblico do Trabalho: ADRIANE REIS DE ARAJO Procuradora Regional do Trabalho; Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: ARINDA FERNANDES Procuradora de Justia; Ministrio Pblico Militar: CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA Subprocurador-Geral da Justia Militar. Suplentes: Ministrio Pblico Federal: CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA Procurador da Repblica; Ministrio Pblico do Trabalho: CRISTIANO OTVIO PAIXO ARAJO PINTO Procurador do Trabalho; Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: MARIA ROSYNETE DE OLIVEIRA LIMA Promotora de Justia; Ministrio Pblico Militar: MARCELO WEITZEL RABELLO DE SOUZA Procurador da Justia Militar. Conselho Editorial Coordenador: ROBERTO CARLOS BATISTA Promotor de Justia (Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios) e-mail: robertob@mpdft.gov.br; Conselheiros: ANDR DE CARVALHO RAMOS Procurador da Repblica (Ministrio Pblico Federal) e-mail: aramos@prsp.mpf.gov.br; GUSTAVO ERNANI CAVALCANTI DANTAS Procurador Regional do Trabalho (Ministrio Pblico do Trabalho) e-mail: dantas@prtl0.mpt.gov.br; Conselheiro e Coordenador Interino: PRICLES AURLIO LIMA DE QUEIROZ SubprocuradorGeral da Justia Militar (Ministrio Pblico Militar) e-mail: pericles@mpm.gov.br.

BOLETIM CIENTFICO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO Uma publicao da ESMPU Endereo: SGAS Av. L2-Sul, Qd. 604, Lt. 23, SI. 230 CEP: 70200-901 - Braslia - DF Tel.: (61) 313-5502 - Fax: (61) 313-5501 Home Page http://www.esmpu.mpu.gov.br E-mail: esmpu@mpu.gov.br
Copyright 2002. Todos os direitos autorais reservados.

Secretria Editorial: Arlete Previtalli.

Diagramao, fotolitos e impresso: Editora Raiz da Terra Ltda. editraiz@terra.com.br - (11) 3207-8561 Reviso: Miguel de Oliveira (MTb 11.240 SP) e Walter Farro (MTb 9.315 SP) Capa: Artchip Editora (11) 5044-7679 5041-8899
Tiragem: 2.500 exemplares. As opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos autores.

Boletim Cientfico Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Braslia: ESMPU, Ano I, n. 4, jul./set., 2002 Trimestral ISSN 1676-4781 l. Direito. I. Ttulo CDD:340.1 20.ed.

APRESENTAO
O Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio chega ao seu quarto nmero. Pela primeira vez, focamos nossa ateno em um nico tema: a comemorao, em 2002, dos dez anos da adeso brasileira Conveno Americana de Direitos Humanos. A escolha de fcil compreenso: a extrema importncia do Pacto de San Jos de Costa Rica, pela tica da preservao e promoo dos direitos e garantias fundamentais nas Amricas, da qual, sem dvida alguma, participa energicamente o Ministrio Pblico da Unio, responsvel pela defesa da ordem jurdica e do regime democrtico, de acordo com a dico do artigo 127 da Constituio. Alm disso, essa data comemorativa permite a reflexo sobre a implementao dos dispositivos da Conveno em nosso cotidiano, pois, como j sustentou Norberto Bobbio, em seu notvel A Era dos Direitos1 , ingressamos na era da efetivao dos direitos previstos nos inmeros tratados e convenes internacionais de direitos humanos. Em vista da alta relevncia do tema, no poderia a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio deixar de prestar homenagem a to importante data. E que melhor homenagem poderia a Escola, dentro de sua perspectiva de formao, estudo e pesquisa, oferecer ao celebrado aniversrio do que uma coletnea de artigos cientficos, elaborados por distintos colaboradores do Ministrio Pblico da Unio e tambm da Academia e da sociedade civil, esperando, desta forma, contribuir para o aperfeioamento e o aprofundamento das novas questes jurdicas trazidas baila pela Conveno, ao mesmo tempo em que se mantm firme nos seus objetivos de produo cientfica, pesquisa e desenvolvimento das instituies? Educar em direitos humanos uma tomada de posio, em busca de uma sociedade mais solidria e mais justa, na qual a ESMPU, com satisfao, se insere, esperando contribuir para o estabelecimento de um efetivo pacto de igualdade de direitos. Agradeo, em nome da Escola, por fim, a todos, colaboradores, membros do Conselho Editorial e servidores, que contriburam, com denodo e esforo, para que mais este nmero do Boletim fosse realizado. Boa leitura a todos.

Sandra Cureau
Subprocuradora-Geral da Repblica Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

Ver BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. So Paulo : Ed. Campus, 1992.

COLABORADORES
Andr de Carvalho Ramos Procurador Regional dos Direitos do Cidado do Ministrio Pblico Federal no Estado de So Paulo, doutor em Direito pela USP, membro da International Law Association Seo brasileira, membro do Centro de Estudos de Direito Internacional (Cedi) e professor adjunto de Direito Internacional da Universidade So Judas Tadeu. Denise Neves Abade Procuradora da Repblica. Mestre em Direito Processual pela Universidade de So Paulo. Fauzi Hassan Choukr Promotor de Justia/SP desde 1989. Mestre e doutor em Direito Processual Penal/USP. Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford (New College). Pesquisador convidado do Instituto Max Planck para Direito Penal Estrangeiro e Internacional Freiburg im Breisgau. Membro da Associao Internacional de Direito Penal, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e membro conselheiro do Conselho Estadual de Poltica Criminal e Penitenciria/SP 1998-2000/2001-2002 Flavia Piovesan Professora doutora da PUC/SP nas disciplinas de Direitos Humanos e Direito Constitucional, professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps-Graduao da PUC/SP e da PUC/PR, Visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000) e procuradora do Estado de So Paulo. Hlio Bicudo Vice-prefeito da cidade de So Paulo, presidente da Comisso Municipal de Direitos Humanos de So Paulo. Advogado e jornalista. Luciano Mariz Maia Procurador regional da Repblica. Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Londres (Concentrao em Direitos Humanos), doutorando pela UFPE e professor de Direitos Humanos na Universidade Federal da Paraba. Maria Eliane Menezes de Farias Subprocuradora-geral da Repblica e procuradora federal dos Direitos do Cidado Oscar Vilhena Vieira Professor de Direito da PUC-SP, master of laws pela Universidade de Columbia, NY, doutor pela Universidade de So Paulo, secretrio executivo do Ilanud e procurador do Estado. Raquel Elias Ferreira Dodge Procuradora federal dos Direitos do Cidado Adjunta. Walter Claudius Rothenburg Procurador da Repblica. Professor de Direito Constitucional, mestre e doutor em Direito pela UFPR, ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II.

SUMRIO
I Editorial Homenagem aos dez anos da adeso brasileira ao Pacto de San Jos Andr de Carvalho Ramos ..................................................................................................................... 9 II Artigos A gramtica dos Direitos Humanos Oscar Vilhena Vieira ............................................................................................................................ 13 A justicializao do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: impacto, desafios e perspectivas Flavia Piovesan ................................................................................................................................... 35 O impacto da Conveno Americana de Direitos Humanos na relao do Direito Internacional e o Direito Interno Andr de Carvalho Ramos ................................................................................................................... 51 A Conveno Americana de Direitos Humanos no contexto constitucional brasileiro Walter Claudius Rothenburg ............................................................................................................... 73 O Brasil antes e depois do Pacto de San Jos Luciano Mariz Maia ............................................................................................................................ 81 A velha perspectiva moderna do Direito: anlise das garantias processuais penais da Conveno Americana de Direitos Humanos sob a tica dos tribunais brasileiros Denise Neves Abade ............................................................................................................................. 99 A Influncia da Conveno Americana de Direitos Humanos no processo penal brasileiro Fauzi Hassan Choukr ......................................................................................................................... 111 A implementao da Conveno Americana de Direitos Humanos e os trabalhadores rurais semterra de Eldorado do Carajs Maria Eliane Menezes de Farias ...................................................................................................... 129 A defesa do interesse da Unio em erradicar formas contemporneas de escravido no Brasil Raquel Elias Ferreira Dodge ............................................................................................................ 133 III Palestra Os Dez Anos da Adeso Brasileira Conveno Americana de Direitos Humanos (1992 2002) Hlio Bicudo ...................................................................................................................................... 153 IV Anexo Caso da Penitenciria Urso Branco .............................................................................................. 159

EDITORIAL

HOMENAGEM AOS DEZ ANOS DA ADESO BRASILEIRA AO PACTO DE SAN JOS

Andr de Carvalho Ramos*

comemorado neste ano o dcimo aniversrio da adeso brasileira Conveno Americana de Direitos Humanos, o chamado Pacto de San Jos.1 O Conselho Editorial da ESMPU, ento, buscou homenagear a Conveno atravs deste seu primeiro Boletim Cientfico Temtico. O presente Boletim, ento, encerra o ano de 2002 do nosso Conselho Editorial da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio buscando efetuar um balano da aplicao da Conveno e palmilhar as perspectivas para o futuro. Para tornar a leitura do Boletim condizente com o objetivo proposto, foi necessrio organizar a numerao dos artigos de modo a conduzir o leitor do contexto geral da proteo de direitos humanos para a anlise especfica de direitos previstos na Conveno. Nosso primeiro artigo, ento, da lavra de Oscar Vilhena Vieira, que esclarece o significado de ter direitos, os fundamentos filosficos da proteo de direitos humanos, a chamada eroso dos direitos humanos, lanando luzes sobre os aspectos gerais da dimenso internacional de tal proteo, bem como mostrando, de modo valioso, o significado atual da gramtica dos direitos humanos. A seguir, Flvia Piovesan tece comentrios sobre os aspectos mais relevantes do
*

Procurador da Repblica, atual Procurador Regional dos Direitos do Cidado em So Paulo, Conselheiro do Conselho Editorial da ESMPU. 1 Em 1985 foi enviada ao Congresso Nacional mensagem do ento presidente Jos Sarney solicitando a aprovao congressual ao texto da Conveno Americana de Direitos Humanos. O Congresso, por seu turno, aprovou o Decreto-Legislativo n 27 em 28 de maio de 1992. Finalmente, em 25 de setembro de 1992, o Brasil depositou no Secretariado da Organizao dos Estados Americanos ato de adeso Conveno Americana de Direitos Humanos. Aps, para encerrar o processo de incorporao desse tratado ao ordenamento jurdico nacional, foi editado o Decreto Executivo n 678 de 6 de novembro de 1992.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 9-11 jul./set. 2002

sistema interamericano de direitos humanos, abordando diversos casos da jurisprudncia consultiva e contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Na concluso, so abordados, com a habitual maestria e olhar para o futuro, os desafios do sistema interamericano, em especial aps a mudana do regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos em 2001. No artigo de minha autoria, busco rever os conceitos tradicionais e quase surrados relativos relao do Direito Brasileiro e o Direito Internacional, esclarecendo a necessidade do estudo de tal relao pelos dois prismas reconhecidos: como o Direito Interno v o Direito Internacional e ainda como o Direito Internacional v o Direito Interno. Por fim, analiso a convergncia do Direito Internacional e o Direito Interno na busca da proteo mxima do ser humano, por meio do princpio da primazia da norma mais favorvel ao indivduo, sem deixar, na concluso, de tecer anlise crtica da insuficincia desse mesmo princpio nos chamados hard cases, nos quais dois direitos humanos se chocam (norma mais favorvel a quem?). Continuando a anlise do tema da difcil relao entre o Direito Interno e o Direito Internacional, Walter Rothenburg estuda, com didatismo e ousadia, aspectos-chaves da insero da Constituio compromissria de 1988 no novo contexto internacional da proteo de direitos humanos, no qual a Conveno Americana de Direitos Humanos um dos marcos. dele a excepcional crtica do mito do bom tratado, na qual nos alerta sobre eventual diminuio da proteo dada ao ser humano pela nossa prpria Constituio atravs da ratificao de tratados internacionais, citando o caso do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Encerrada a fase da discusso geral da Conveno Americana de Direitos Humanos, o Boletim inicia a discusso da aplicao concreta de alguns dos seus dispositivos. Inicialmente, Luciano Mariz Maia analisa a relao entre o Brasil e o sistema interamericano no perodo militar, ressaltando a influncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Pacto de San Jos na restaurao democrtica brasileira. Aps a adeso brasileira Conveno, o autor aponta o surgimento de casos de violao do Pacto por civis. Por fim, expe com impecvel preciso as novas tendncias, com o reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a influncia do Pacto no Judicirio. Aps, Denise Neves Abade estuda com rigor o impacto das garantias processuais penais constantes da Conveno em nossos Tribunais, esclarecendo, com brilhantismo, a insuficincia da interpretao da Conveno conforme tradies inquisitivas ultrapassadas de nossa praxe processual. Para a autora, nega-se vigncia Conveno em vrias passagens importantes de nossa legislao processual penal, em detrimento das garantias individuais e expondo o Brasil sua responsabilizao internacional. Por seu turno, Fauzi Hassan Choukr continua a anlise do importante tema processual penal e os direitos previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos. O ilustre autor nos ensina sobre o necessrio primado dos direitos humanos, no respeito aos textos
10 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 9-11 jul./set. 2002

internacionais sobre ele versados e na sua necessria obedincia no direito interno quando, na verdade, nossa cultura processual penal ainda fortemente inquisitiva e agora utilizada como falsa soluo para conflitos sociais. Adiante, este nmero comemorativo do Boletim nos mostra estudos feitos com sensibilidade e rigor de dois direitos bsicos do ser humano: o direito vida e o direito liberdade. No tocante ao direito vida, Maria Eliane Menezes de Farias, na sua condio de Procuradora Federal dos Direitos do Cidado, expe sua anlise crtica do episdio conhecido por Eldorado dos Carajs, marcado por mortes e em cujo desfecho paira a nossa conhecida sombra da impunidade. Por isso, indigna-se a autora e pugna pelo combate aos violadores brbaros de direitos humanos, de modo a reforar o respeito dignidade da pessoa humana, em especial em reas de conflito social. Quanto ao direito liberdade, Raquel Elias Ferreira Dodge analisa, com ineditismo, verdadeira fratura exposta do cenrio social brasileiro, que a existncia de vrias formas de escravido contemporneas. Com exaustiva pesquisa legislativa interna e internacional, a autora enfatiza o interesse federal no combate a tais prticas abominveis, concluindo pela competncia da justia federal para o processamento das infraes cometidas. Logo a seguir, publicamos memorvel palestra proferida por Hlio Bicudo, em Mesa Cientfica do Ncleo paulista da Escola, realizada especialmente para comemorar os dez anos da adeso brasileira ao Pacto de San Jos. Hlio Bicudo, um dos decanos da proteo de direitos humanos no Brasil, procurador de justia aposentado (na condio de membro do parquet, notabilizou-se pela luta contra o Esquadro da Morte), autor de obras de direitos humanos, ex-presidente da Comisso Internacional de Direitos Humanos e atual vice-prefeito de So Paulo, nos fornece um amplo quadro da insero da Conveno Americana de Direitos Humanos no cotidiano jurdico brasileiro. Por fim, trazemos anexo o texto integral da primeira medida provisria proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos contra o Brasil, prolatada agora em 2002, a pedido da Comisso. Os fatos narrados na fundamentao da deciso da Corte, referentes Penitenciria Estadual de Rondnia Urso Branco, nos mostra o longo caminho que temos pela frente, na implementao dos direitos humanos em nosso Pas.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 9-11 jul./set. 2002

11

12

A GRAMTICA DOS DIREITOS HUMANOS*

Oscar Vilhena Vieira* *

Sumrio: 1. Introduo. 2. O que significa ter um direito? 3. O papel dos direitos. 4. Prevalncia dos direitos. 5. Fundamentos filosficos dos direitos humanos. 6. Crtica idia de direitos humanos. 7. A eroso dos direitos humanos. 8. Direitos humanos no mundo contemporneo. Uma anlise normativa. 9. Concluso.

1. Introduo Durante dcadas o Brasil ficou margem do sistema internacional de direitos humanos. Com o incio da redemocratizao, nos anos 80, vrios tratados foram firmados. Nos anos 90 muitos destes tratados foram finalmente ratificados. Dentre os diversos instrumentos, dos quais o Brasil se tornou parte, o Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, certamente um dos mais significativos. Neste ano comemoramos dez anos de engajamento na sistemtica interamericana de direitos humanos. Hoje, dezenas de casos brasileiros esto sendo apreciados pelos seus mecanismos de monitoramento, servindo como aes paradigmticas, que certamente implicaro um maior respeito pelos direitos humanos em nosso Pas. O objetivo deste texto, entretanto, no refletir sobre esta experincia especfica, mas sim apresentar uma viso panormica sobre o universo dos direitos humanos, do qual o sistema interamericano constitui uma engrenagem to relevante. 2. O que significa ter um direito? Embora todos os dias falemos sobre direitos parece ser mais fcil compreender o que ter um objeto ou poder criticar o governo livremente, do que ter um direito propriedade ou liberdade de expresso. O objeto ns podemos ver e pegar e criticar o governo, ns simplesmente criticamos, mas o direito algo mais abstrato. Por outro lado, ns sabemos que as pessoas no podem pegar o que nosso ou impedir a nossa crtica sem a nossa permisso ou sem uma excelente razo. Ou seja, as demais pessoas tm o dever de respeitar a nossa propriedade ou a nossa liberdade, porque estes so nossos direitos. Da se dizer que ter um direito ser beneficirio de deveres de outras pessoas ou do Estado.1 Assim, se eu tenho o direito de
*

Texto escrito em homenagem a Andr Franco Montoro. Oscar Vilhena Vieira professor de Direito da PUC-SP, master of laws pela Universidade de Columbia, NY, doutor pela Universidade de So Paulo, secretrio executivo do Ilanud e procurador do Estado. 1 Esta a formulao bsica de David Lyons, a partir da obra de J. Bentham, Rights, Claimants and Beneficiaries, American Philosophical Quartely, V. 6, n 3, 1969, p. 173.
**

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

13

andar pelas ruas, conclui-se que as demais pessoas tm, por alguma razo, o dever de respeitar esse meu direito, no podendo restringir a minha liberdade. Se eu sou um deficiente fsico, por exemplo, e as caladas no tm rampas que permitam que me locomova com minha cadeira de rodas, algum est deixando de cumprir o seu dever e, portanto, restringindo ou violando o meu direito. Se tenho direito educao, isto justifica que algum tenha uma obrigao, para comigo, de estabelecer escolas e bibliotecas, treinar e pagar professores, para que eu possa aprender. Se cada um de ns tem o direito de votar, estes votos devem ser levados em considerao na escolha dos que iro nos governar e, mais do que isto, significa que aqueles que foram eleitos tm uma obrigao de nos representar. Temos direitos a coisas distintas, como propriedade, liberdade de expresso, ao voto, educao ou sade, prestao jurisdicional. Esses direitos podem aparecer formalmente como: direito-pretenso, liberdade, poder, ou imunidade, gerando, por sua vez, obrigaes correlatas em terceiros, na forma de: dever, no-direito, sujeio e incompetncia. Ou, seja2 : 1. A tem um direito-pretenso a X, em relao a B, se, e somente se, B tem um dever de X em relao a A; 2. A tem uma liberdade a X, em relao a B, se, e somente se, B tem um no direito de que A deva X; 3. A tem um poder a X, em relao a B, se, e somente se, B est sujeito a que sua posio jurdica possa ser alterada por A, ao realizar X; 4. A tem uma imunidade a X, em relao a B, se, e somente se, B tem uma incompetncia para alterar a posio de A em relao a X. Portanto, para cada um desses direitos existiro distintas formas de deveres. Nesse sentido muito difcil falar em direito sem imediatamente pensar em uma obrigao ou em um dever, que pode significar simplesmente o dever de se abster de uma determinada conduta (no torturar), como na obrigao de fazer algo (obrigao da polcia de investigar um caso de tortura). Destaque-se, ainda, que para cada um desses direitos h distintas pessoas ou instituies que estaro obrigadas a respeit-los. H direitos que obrigam apenas uma pessoa, como os derivados de um contrato. Outros obrigam o Estado, como o direito educao bsica, expresso em nossa Constituio. H direitos, por sua vez, que criam obrigaes universais, ou seja, que obrigam a todas as pessoas e instituies. O direito a no ser torturado, como reconhecido por diversos instrumentos, entre os quais a Conveno Contra a Tortura, um bom candidato a essa categoria. 3. O papel dos direitos Os direitos, como hoje compreendidos, constituem uma formidvel construo da modernidade, que est diretamente associada ao sentimento de que as pessoas no podem dispor de uma esfera de proteo, que assegure determinados valores ou interesses fundamentais. A principal distino entre a moderna linguagem dos direitos, que surge com as declaraes e constituies do final do sculo 18, e os privilgios existentes no perodo medieval,
Esse quadro constitui uma verso simplificada por John FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 199.
2

14

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

 a idia de universalidade e reciprocidade intrinsecamente ligada aos direitos. Enquanto os privilgios constituem proteo de interesses de um determinado grupo ou classe, os direitos se apresentam como algo que deve a todos proteger. No mais os direitos tendem a estabelecer relaes horizontais e de reciprocidade, em contrapartida com as relaes verticais e hierarquizadas decorrentes de um universo regulado por privilgios. Evidente que essas caractersticas da gramtica dos direitos se colocam num plano ideal, e muitas vezes o que chamamos de direitos funcionam na realidade como privilgios. No entanto, ainda no plano ideal, a adoo de um sistema de direitos permite o estabelecimento de relaes de reciprocidade entre os diversos sujeitos, ou seja, permite a construo de um mundo fundado na igualdade entre os seres humanos. A idia kantiana de que toda a ao que por si mesma ou por sua mxima permite que a liberdade de cada indivduo possa coexistir com a liberdade de todos os demais de acordo com uma lei universal direito3 encontra na gramtica dos direitos um instrumento indispensvel a sua realizao. O papel formal dos direitos de harmonizar e preservar uma esfera de interesses da pessoa tambm pode ser aceita, com ponderaes, por alguns utilitaristas. A distino bsica se dar mais em funo do fundamento ltimo do sistema de direitos, do que em relao sua funo de mediao de relaes de reciprocidade. Enquanto para Kant os direitos servem para preservar e realizar a autonomia, para Stuart Mill os direitos devem harmonizar interesses e no valores pretensamente intrnsecos. Mill renuncia (...) idia de direito abstrato, como algo independente da utilidade. Eu encaro a utilidade como ltima instncia em todas as questes ticas (...) utilidade baseada nos interesses permanentes do homem(...).4 Nesse sentido, os direitos so instrumentos de realizao de interesses e no de valores como a dignidade ou a autonomia. Isto s possvel porque os direitos e o Direito (o chamado sistema jurdico) em si so criaes voltadas a organizar ou a mediar relaes entre pessoas. Neste sentido no seria incorreto dizer que os direitos so uma conseqncia do fato de as pessoas atriburem umas s outras uma esfera de valores e decidirem, ainda que implicitamente, que isto deve ser respeitado, seja por uma razo tica ou utilitria. desta relao de reciprocidade, onde nos vemos como pessoas dignas de direitos na mesma medida que reconhecemos estes mesmos direitos s outras pessoas que surge todo o sistema de direitos no sentido contemporneo. Para alguns, dessa mesma relao de reciprocidade que surge o prprio Direito enquanto sistema.5 Assim, o papel dos direitos assegurar esferas de autonomia ou dignidade, para os kantianos, ou de interesses, para os utilitaristas, que permitam aos seres humanos se relacionar e conviver sem que essa liberdade ou que esses interesses se encontrem constantemente ameaados pelas liberdades e interesses dos demais. Invocar valores ou interesses a partir da linguagem dos direitos significa reivindicar uma situao especial para esses valores ou interesses.
Kant, The Metaphysics of Morals, in H. REISS, Kant Political Writings, Cambridge University Press, Cambridge, 1970, p. 133. 4 MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade, Vozes, Petrpolis, 1991, p. 54. 5 Para esta inverso na proposio tradicionalmente reconhecida pela doutrina jurdica positivista, do qual os direitos subjetivos derivam do direito objetivo, ver Lon FULLER, The Morality of Law, Yale University Press, 1969.
3

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

15

4. Prevalncia dos direitos As pessoas que tm um direito encontram-se, normalmente, numa posio mais confortvel em relao queles que tm obrigaes. Como num jogo de baralho, onde h determinadas cartas que tm mais valor que as cartas dos adversrios, a presena de direitos um trunfo.6 Assim, quando numa discusso reivindicamos um interesse ou um valor que nos diz respeito, como a integridade fsica, que protegida por um direito, esta reivindicao deve prevalecer sobre outros valores ou interesses que no so protegidos por direitos. Por exemplo: reduzir os gastos do Estado pode ser um objetivo ou um interesse legtimo do governo, mas isso no pode ser feito fechando escolas ou deixando de pagar professores, pois o governo tem um dever de prestar este servio, o que decorre do direito que todas as crianas e jovens tm educao. O mesmo exemplo poderia ser dado quanto ao objetivo de reduzir a criminalidade, que uma meta mais do que desejvel, mas isto no pode ser feito por intermdio da tortura ou da eliminao de suspeitos, pois todas as pessoas tm direito a sua integridade fsica e moral, portanto o Estado deve respeit-las. No se busca aqui argumentar que os direitos, em geral, sejam absolutos, que prevaleam sobre todos os outros interesses; por outro lado deve-se destacar que muitas vezes os direitos encontram-se em tenso uns com os outros. Cabe tambm destacar que a relao entre direitos e obrigaes mediada e no automtica. Da a adequao da proposio de Raz de que ter um direito significa ter uma boa justificativa, uma razo suficiente, para que outras pessoas estejam obrigadas, e portanto tenham deveres em relao quela pessoa que tem um direito. Os direitos no geram obrigaes diretas nas outras pessoas, mas razes para que as outras pessoas se encontrem obrigadas.7 Neste sentido um direito no se confunde com uma presuno absoluta, ou com a idia de uma esfera intransponvel e incompatvel com as liberdades e direitos alheios. Se direitos s existem em sociedade8 e se pressupem uma deciso da sociedade de preservar certos valores ou interesses por intermdio do meio legal, fundamental que eles sejam em primeiro lugar capazes de se conciliar com direitos alheios e em segundo lugar compatibilizarse com interesses coletivos, ainda que numa posio de superioridade presumida em relao a outros interesses da sociedade. Da a importncia de se compreender os direitos como uma razo ou como uma justificativa suficientemente importante para que os outros tenham o dever de respeit-los. Entender os direitos desta forma nos facilita compreender de que maneira os direitos se harmonizam entre si e com outros interesses legtimos existentes em uma sociedade. Num mundo onde existe uma profuso de valores e interesses e, por que no dizer, uma profuso de valores e interesses com presuno de legitimidade, somente alguns desses valores e interesRonald DWORKIN, Rights as Trumps, in Jeremy WALDRON, Theory of Rights, Oxford University Press, Oxford, 1984, p. 153. 7 De acordo com Raz X tem um direito se, e somente se, X pode ter um direito, e, outras coisas sendo iguais, algum aspecto do bem-estar de X (seu interesse) uma razo suficiente para manter uma outra pessoa a ela obrigada; Joseph Raz, The morality of freedom, Claredon Press, Oxford, 1986, p. 166. 8 Em oposio idia de direito de natureza em Hobbes, definido como a liberdade que cada homem tem de usar o seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida; e conseqentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados para este fim., Leviat, Victor CIVITA, So Paulo, Cap. XIV, 1983.
6

16

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

ses so reconhecidos como direitos. Desta forma, quando houver uma competio entre diversos valores e interesses, aqueles que forem protegidos por direitos tm uma boa razo para prevalecerem sobre os demais valores e interesses. Mas mesmo valores e interesses protegidos como direitos muitas vezes podem ceder espao para outros que se demonstram, numa determinada situao, mais relevantes. s pensar nos limites que as democracias contemporneas pem sobre o direito da propriedade. O direito propriedade presume uma obrigao dos demais de respeito propriedade, porm, razes como o bem-estar coletivo podem limitar seu uso e impor encargos mesma. Num conflito entre valores e interesses, reivindic-los, por intermdio da gramtica dos direitos, significa estabelecer uma prioridade destes interesses e valores guardados por direitos sobre outros desprovidos de uma proteo especial. Essa definio de direitos, alm de nos auxiliar a compreender o papel dos direitos como fundamento para a ao individual e coletiva, tambm nos permite solucionar conflitos entre direitos. Se adotssemos uma definio mecnica, em que direitos impem deveres diretamente, ficaria difcil explicar por que, na prtica, muitas vezes os sujeitos de direitos vem seus direitos legitimamente limitados pelos direitos dos outros. Se tenho direito plena liberdade de expresso, como justificar que este direito possa ser restringido, se, pela minha definio mecnica, todas as outras pessoas se encontram obrigadas automaticamente a respeitar tal liberdade? Caso razes como a integridade moral de outras pessoas ou mesmo a segurana da coletividade possam ser legitimamente invocadas para restringir o meu direito liberdade de expresso, a linguagem dos direitos como fonte geradora de deveres ficaria absolutamente destituda de sentido. Porm, se adotarmos uma definio de direito que no seja mecnica, mas que transforme as pretenses articuladas por intermdio da linguagem dos direitos em razes prioritrias, razes com pretenso de superioridade, ento poderemos entender por que em face de outras razes tambm importantes, em determinadas circunstncias, nossos direitos so algumas vezes obrigados a se conciliar com razes adversas. Portanto, se correto afirmar que o direito estabelece um conjunto de razes que cada um de ns deve levar em considerao, em conjunto com outras ordens de razes, antes de agir, deve-se ter em mente que as razes articuladas pelos direitos so sempre prioritrias, devendo se encontrar entre as primeiras a serem consideradas por cada um de ns antes de tomarmos uma deciso. Constituem, assim, razes a priori, que devem ter um peso maior do que o das demais razes.9 5. Fundamentos filosficos dos direitos humanos Quando associamos a expresso humanos idia de direitos, a presuno de superioridade, inerente aos direitos em geral, torna-se ainda mais peremptria, uma vez que esses direitos buscam proteger valores e interesses indispensveis realizao da condio de humanidade de todas as pessoas. Agrega-se, assim, fora tica idia de direitos, passando estes direitos a servir de veculos aos princpios de justia de uma determinada sociedade.
Para uma definio do direito enquanto razo para agir, ver Joseph RAZ, Practical reason and norms, Princeton University Press, Princeton, 1990.
9

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

17

Numa definio preliminar os direitos humanos poderiam ser compreendidos como razes peremptrias, pois eticamente fundadas, para que outras pessoas ou instituies estejam obrigadas, e portanto tenham deveres em relao quelas pessoas que reivindicam a proteo ou realizao de valores, interesses e necessidades essenciais realizao da dignidade, reconhecidos como direitos humanos. Alguns destes valores, interesses e necessidades, protegidos como direitos humanos, so to relevantes que no seria incorreto afirmar que se sobrepem s demais ordens de valores, interesses e necessidades. O direito de no ser torturado, por exemplo, se coloca como um obstculo absoluto face aos interesses do Estado de descobrir um crime. A liberdade de religio tambm uma vedao a que o Estado determine uma religio oficial. Porm, o exerccio da liberdade religiosa no pode ser utilizado de forma a infringir a liberdade das outras pessoas. Da a necessidade de conciliao entre direitos. A grande dificuldade, que tem monopolizado os debates entre filsofos e tericos do direito, pelo menos nestes ltimos dois milnios, saber que direitos so estes, que se sobrepem aos demais interesses e valores, de onde eles vm e se precisam de alguma forma de reconhecimento positivo para que possam existir. Exemplo desta discusso sobre a origem dos direitos humanos pode ser encontrado desde a Grcia antiga, como na tragdia Antgona, de Sfocles. Morto Polcines, irmo de Antgona, numa batalha contra o reino de Tebas, o rei Creonte baixa um dito determinando que o corpo do traidor fique insepulto, para ser devorado pelos ces e abutres. Revoltada, Antgona enterra o irmo. presa pelos soldados do rei e levada a sua presena, que indaga: Sabias que um dito proibia aquilo? Antgona responde que sabia. Como ignoraria? Era notrio. O rei ento indaga: Como ousastes desobedecer s leis?, ao que Antgona por fim responde: Mas Zeus no foi o arauto delas para mim, nem essas leis so as ditadas entre os homens pela Justia... e nem me pareceu que tuas determinaes tivessem fora para impor aos mortais at a obrigao de transgredir normas divinas, no escritas, inevitveis; no de hoje, no de ontem, desde os tempos mais remotos que elas vigem, sem que ningum possa dizer quando surgiram. A resposta de Antgona, alm de corajosa, tem um profundo sentido crtico, pois questiona, de forma veemente, a idia de que direito tudo aquilo que colocado pelo poder constitudo, limitando o fenmeno jurdico a uma mera expresso do poder, a uma questo de fato. Na linguagem de Kant, uma teoria emprica pura do direito que reduza o direito ao fato social, como a cabea de madeira na fbula de Fedrus, pode ter uma bela aparncia, mas no ir infelizmente conter crebro.10
10

Kant, ob. cit., p. 132.

18

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

Porm, ao buscar dar outro fundamento de validade ao direito, que no o poder, Antgona vacila entre a transcendncia divina e a Justia, que tambm uma deusa. Ao fundar os direitos na autoridade divina e coloc-los como entidades atemporais, Antgona pressupe a crena e a prpria existncia de deuses. Muito embora este tipo de argumento tenha sido aceito por um longo perodo da histria, principalmente durante aquele perodo em que prevaleceu no Ocidente o domnio quase que absoluto do cristianismo, este direito de origem divina perde o seu principal suporte numa sociedade dominada pelo racionalismo. Com o fim da hegemonia crist, h uma ruptura dos paradigmas de verdade impostos pelo pensamento dogmtico. E com isto a idia de direitos naturais decorrentes de Deus perde a sua sustentao. J no Renascimento o pensamento de base crist comea a ser desafiado. Os fundamentos do poder e da prpria arte, que estavam diretamente submetidos ao domnio cultural da Igreja, comeam a se esgarar. Basta para isto ter em mente as figuras e as obras de Michelangelo e Maquiavel. O que une o gnio da arte ao criador da cincia poltica moderna a capacidade destes dois homens, no apenas de se libertar dos paradigmas dominantes nas suas esferas de ao, mas de reencontrar o humano, separando-o do religioso. Se compararmos a arte pr-renascentista com as pinturas e esculturas produzidas por Michelangelo, podemos perceber que seus personagens so homens e mulheres que no so feitos imagem e semelhana de um deus idealizado, mas so o resultado da sobreposio de tecidos, msculos e veias e que tm um movimento que resulta de uma vontade estritamente humana. Era o homem de carne e osso que o interessava. Basta pensar em seu Moiss, na escultura do escravo em fuga, ou mesmo no deus da capela Sistina, para reencontrarmos o humano, mesmo nas figuras divinas. Da mesma forma Maquiavel, em O Prncipe, nada mais fez do que desvendar o poder. Assim como Michelangelo, ao descrever o modo como o Prncipe conquista e se mantm no poder, Maquiavel est dissecando o seu objeto de anlise. Afastando as vises religiosas que fundamentavam o poder e buscando demonstrar a forma pela qual esse poder efetivamente exercido. Como salientou o insuspeito Rousseau, ao dar lies ao Prncipe, sobre como alcanar o poder, Maquiavel estava na realidade demostrando ao povo a forma pela qual o poder sobre ele exercido. Qualquer que tenha sido a inteno de Maquiavel o fato que ele nos demonstrou que o poder do Estado e a legitimidade dos reis no decorrem da vontade divina ou mesmo da tradio, seno da ao humana. Neste contexto os jusnaturalistas modernos, Hobbes e especialmente Locke, iro fundar o direito no mais numa entidade transcendente, mas na razo humana. Utilizando-se da abstrao do contrato, especialmente Locke, aponta que se seres racionais fossem submetidos a uma situao de natureza, ou seja, a ausncia do Estado, certamente eles acordariam em criar uma entidade voltada a regular a vida em sociedade, desde que limitada pelo direito.11 A criao do Estado e do direito, assim, passa a ser compreendida como resultante da vontade humana. Evidente que nenhum destes autores seria ingnuo o suficiente para acreditar que o estado de natureza tenha realmente existido. Mas a utilizao desta abstrao serve para demonstrar como a razo funcionaria caso ela fosse consultada, no vazio de instituies e
11

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Nova Cultural, 1991. Pargrafo 95 e ss.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

19

outras condies que limitam a sua liberdade. A grande diferena entre Hobbes e Locke o modo como cada um destes autores descreve o ser humano. Dotados de menos qualidades morais, os indivduos hobbesianos viveriam num estado de guerra de todos contra todos, que para ser pacificado exigiria um Estado forte. J os indivduos descritos por Locke, que no estado de natureza sabem diferenciar o justo do injusto, mas no tm quem resolva um conflito de modo imparcial quando este aparecer, vivendo num mundo precrio, optariam pelo seu ser aperfeioamento, atravs da criao de uma entidade imparcial, que auxiliasse no bom relacionamento entre os indivduos.12 O que importa, para efeito desse ensaio, que para ambos os autores ser a razo que ditar qual o fundamento ltimo do direito. Como explicita Locke, o estado de natureza tem uma lei de natureza para govern-lo, que a todos obriga; e a razo, que essa lei, ensina a todos os homens que a consultem, sendo todos iguais e independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida...13 Da mesma forma Kant colocar a razo como ponto central sobre sua reflexo sobre direitos. Para eles as leis da natureza no constituem algo inerente natureza, mas construes da mente utilizadas para o propsito de entender a natureza.14 O estabelecimento de regras ticas no deriva da experincia, mas de proposies lgicas a priori, que possam ser adotadas como lei universal. Esses imperativos categricos, na linguagem de Kant, so juzos formais, que no estipulam o contedo dos direitos, mas a frmula pela qual a razo humana pode descrever esferas recprocas de autonomia para os indivduos. O que importa para Kant o estabelecimento de uma lei necessria para todos os seres racionais para que estes possam julgar as suas aes segundo mximas tais que possam os mesmos querer que elas devam servir como leis universais.15 Tomando os homens com fins em si mesmos e obedecendo a mximas construdas livremente e que possam ser universalizveis, estaremos construindo racionalmente a esfera tica, na qual se insere o direito. Conforme Kant, o direito portanto a soma total dessas condies dentro das quais a vontade de uma pessoa possa ser reconciliada com a vontade de outra pessoa de acordo com a lei universal da liberdade.16 No sentido kantiano, os direitos so fruto dessa razo tica, da no deverem ser confundidos com direitos transcendentes no sentido religioso, mas como construo humana, como uma decorrncia do processo de emancipao da humanidade, em que os homens se utilizam do direito como instrumento de realizao da liberdade ao mesmo tempo em que serve de auto-limitao dos interesses. Esse racionalismo levado prtica impe necessariamente que o direito seja fruto da vontade humana, como pretendia Rousseau. J que nenhum homem tem autoridade sobre seu semelhante, e uma vez que a fora no produz direito algum, restam ento as convenes como base de toda a autoridade legtima entre os homens.17 Sendo todos os
12 13

Idem, pargrafo 6. Idem, ibidem. 14 Reiss, ob. cit., p. 17. 15 Kant, Fundamentos da Metafsica dos Costumes, Ediouro, Rio de Janeiro, 1996, p. 76 16 Kant, in Reiss, ob. cit., p. 133. 17 Rousseau, O Contrato Social, Martins Fontes, So Paulo, 1996, L. I cap. IV.

20

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

homens iguais, ou seja, tendo o mesmo valor moral, para que se justifique uma regra que vincule a conduta de todos, fundamental que todos participem de sua formulao. Desta forma passamos de um jusnaturalismo substantivo, comprometido com os contedos dos direitos que deveriam ser protegidos, para um jusnaturalismo racional ou formal, que se concentra na construo de procedimentos racionais que favoream a produo de decises justas. Devese destacar, no entanto, que em nenhum momento esses autores abrem mo da idia de dignidade humana. Pois a igualdade e o valor moral atribudo a todos que justificam a idia de contrato social ou o estabelecimento de leis universais. As Revolues Francesa e Americanas, assim como as declaraes e constituies que delas derivam, so fruto dessa idia de um homem racional, emancipado e livre para decidir seu prprio destino. Ao redigir a Declarao de Direitos de Virgnia, de 1776, logo aps a ruptura dos laos com a metrpole, Jefferson acolhe a argumentao dos jusnaturalistas ao afirmar que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes e tm certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade no podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade e procurar e obter felicidade e segurana.18 Da mesma forma, os franceses ao redigirem a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, estabeleceram que todos os homens nascem e so livres e iguais e que o fim de toda a associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem19 , numa clara sintonia com a idia de direitos como fruto da razo, declarada por intermdio da lei, expresso da vontade geral rousseauniana. O Estado e os direitos so, assim, obras humanas que tm por nica finalidade a preservao da esfera de dignidade das pessoas. Apesar de Jefferson se utilizar da idia de direitos inatos, que se encontram em estado de natureza, trata-se de uma utilizao retrica, que esconde uma construo tica. Evidente que os homens no so iguais, como afirmado por Jefferson, do ponto de vista de sua riqueza, poder, complexo, fsica, inteligncia, etc., mas sim do ponto de vista moral. Como destaca Habermas, os direitos bsicos no so uma ddiva transcendente, mas uma conseqncia da deciso recproca dos cidados iguais e livres de legitimamente regular suas vidas em comum por intermdio do direito positivo.20 O contrato social uma metfora dessa deciso, assim como os momentos constituintes, em que se declaram direitos, so tentativas de dar concretude aos ideais de autonomia; do livre estabelecimento das leis sob as quais a comunidade pretende viver. 6. Crtica idia de direitos humanos Essa razo abstrata ser, no entanto, intensamente criticada por autores conservadores como Edmund Burke e mesmo por progressistas como Hume, Bentham e Marx. Para Burke, as instituies decorriam de um longo processo de sedimentao histrica. O direito era algo que se herdava das geraes anteriores, a partir de um processo de erro e acertos que iria
18 19

MIRANDA, Jorge. Textos Constitucionais Estrangeiros. Lisboa, 1974. p. 31. Idem, p. 68 20 HABERMAS, Jurgen. Between Facts and Norms. Cambridge: MIT Press, 1996. p. 119.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

21

apurando a lei e o governo. Pretender que todas as instituies fossem recriadas de um s ato, como o poder constituinte, que a materializao da vontade geral rousseauniana, pretender que a razo de um grupo de homens, num determinado momento histrico, se sobreponha a sculos de experimentao.21 Como dizia um de seus seguidores, fazer uma constituio no como fazer um pudim, no basta que se siga uma receita para que o resultado seja bom. Por fim, afirma que a Declarao poderia levar as pessoas a crer que eles realmente tinham aqueles direitos, o que provocaria uma grande desordem se viessem a exigi-los. A crtica progressista ou radical, embora tenha uma finalidade distinta, tambm desconfia desta razo abstrata, da qual os jusnaturalistas derivam direitos. Hume critica Locke e os demais contratualistas tanto em relao ao uso que fazem da racionalidade, ao dela derivarem o direito natural, quanto idia de contrato, que alm de num haver existido, tem por nica funo mistificar o verdadeiro exerccio do poder. No h para Hume como derivar obrigaes morais e polticas da razo abstrata proposta pelos contratualistas, pois os valores que dela derivam e que apontam como obrigatrio, no passam de justificao a uma determinada forma de organizao da sociedade e exerccio do poder,22 como um dia esses mesmos direitos naturais serviram para justificar o poder absoluto dos reis. Bentham, por sua vez, descreve os direitos tais como expresso na Declarao Francesa como falcias anrquicas. Ao seu ver a natureza colocou a humanidade sob o governo de dois princpios soberanos, que so a dor e o prazer. Nesse sentido as decises morais so aquelas que derivam da maior felicidade, ou maior prazer. Os sistemas jurdicos em vez de darem ateno aos caprichos de uma falsa razo, escurido, devem se fundar no princpio da utilidade, nico derivado da verdadeira razo.23 Para Bentham, o bem-estar da sociedade s pode ser alcanado a partir do sacrifcio de todos e no pelo fortalecimento do egosmo de cada um, como assegurado pela Declarao de 1789. Este tambm ser o ponto bsico da crtica de Marx, ao fazer uma anlise da Declarao Francesa, em sua obra Questo Judaica. Ao garantir direitos que separam a esfera pblica da privada, a Declarao estaria apenas mantendo uma situao de natureza dentro da nova esfera privada, assegurada pelo Estado, que deve preserv-la, sem intervir. A esfera cercada por direitos burgueses tem por funo bsica garantir o mercado, que nada mais do que uma extenso do estado de natureza, onde deve prevalecer o mais forte, aquele que tenha domnio sobre os meios de produo. Ao vender a sua fora de trabalho, ou seja, ao realizar um contrato que protegido pela Declarao de Direitos, como parte intrnseca do direito de propriedade, as pessoas esto indiretamente alienando tambm seus demais direitos. O direito humano propriedade privada, portanto, o direito de desfrutar o seu patrimnio e dele dispor arbitrariamente, sem atender aos demais homens, independentemente da sociedade...[sendo] a segurana o conceito social supremo da sociedade burguesa24 como meio de preservao da sociedade.
BURKE, Edmund. Reflexes sobre a Revoluo em Frana. Braslia: Universidade de Braslia, 1982. P. 88 e ss. HUME, David. Da Origem do Governo, in Escritos Polticos, So Paulo, Abril Cultural, 1979, p. 228. 23 BENTHAN, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, cap. 1, in Henkin at alli, Human Rights, New York, Foundation Press, 1999, p. 52. 24 MARX, Karl. A Questo Judaica. So Paulo: Moraes, 1991, pp. 43 e 44.
22 21

22

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

Estas crticas direita e esquerda da Declarao, somadas a uma reao historicista no pensamento jurdico alemo, retiraram credibilidade desse direito racional, com pretenses universalistas. Assim, para esses autores, a legitimidade do direito deve derivar ou de sua sincronia com os valores e a herana cultural de uma determinada comunidade, do princpio da utilidade ou felicidade para o maior nmero ou de uma total reformulao da sociedade, a partir da igualizao material. Nesse contexto de diversos princpios e ideologias com pretenso de validade, mas que no entanto so auto-excludentes, surge uma espcie de descrena em verdades superiores e absolutas. O mundo que se abre com o sculo 20 ctico, da a fora do positivismo como mtodo interpretativo do direito. Nesse sentido, no mais se deve indagar sobre a legitimidade ou justia do direito, mas sobre a sua eficcia, sobre a sua fonte de produo. O que nos recoloca na posio de Antgona, ou seja, de nos vermos obrigados a um direito que tem como nico ttulo de legitimidade o fato de ser posto por aqueles que se encontram no poder. A importante distino, no entanto, que a partir de Rousseau a soberania no mais compreendida apenas da perspectiva que lhe foi atribuda por Bodin, ex parti principe, mas como soberania popular, ou seja, no final do sculo 19, incio do sculo 20, a lei ganha validade quando produzida por um parlamento que represente a nao, e este seu critrio ltimo de validade. 7. A eroso dos direitos humanos Embora a idia de que as pessoas tm direitos que lhe so inerentes pelo simples fato de serem humanas possa ser rastreada desde a antigidade, no incio de nosso sculo o paradigma dominante era de que os direitos decorriam da vontade dos Estados, ainda que estes Estados no correspondessem mais ao modelo absoluto hobbesiano, mas a um Estado que tm no parlamento sua esfera mxima de legitimao. H que se destacar, no entanto, que o conceito de democracia parlamentar prevalecente poca era um conceito bastante formal, que se adaptava transio do Estado liberal para o Estado intervencionista. Mais do que isto, o ambiente intelectual e poltico na Europa nas primeiras dcadas do sculo tambm no contribuam para uma percepo substantiva dos direitos, enquanto uma esfera de proteo inerente ao ser humano. H, neste sentido, uma srie de eventos que precede o perodo da II Guerra Mundial que podem nos ajudar a compreender como puderam os direitos de milhes de pessoas ser simplesmente destroados pelos regimes totalitrios e autoritrios que assolaram os diversos continentes. Max Weber escreve, no primeiro ps-guerra, sobre o processo de desencantamento por que passa o mundo. Constata que a prevalncia de uma racionalidade instrumental25 , tanto na esfera da cincia, como no mbito do funcionamento da empresa, provocou uma ruptura com os parmetros intelectuais do sculo 19. Ainda de acordo com Weber, num mundo desencantado, a idia de uma verdade absoluta ou mesmo da existncia de direitos naturais, inerentes a qualquer pessoa, pelo simples fato de ser humana uma pessoa, totalmente destituda de credibilidade. A herana do direito natural passa, portanto, por um vertiginoso processo de eroso nos anos 20 e 30, no apenas na Alemanha, mas com efeitos mais catastr25

BENDIX, Reinhard. Max Weber. Buenos Aires: Amorrortou, 1960, p. 64 e ss.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

23

ficos neste pas. A cultura jurdica produzida pelo positivismo jurdico sintetiza esta superao do direito natural. Para o positivismo qualquer que seja o ttulo de legitimidade do poder, os direitos no passam de uma expresso da vontade do Estado e, portanto, podem ser colocados e retirados a qualquer momento por este. Deve-se destacar que dentro dessa idia de que os direitos podem ser colocados e tirados a qualquer momento, Hitler, que dispunha de um corpo de juristas de planto, num determinado momento vislumbra a possibilidade de realizar os fins do nazismo utilizando-se dos mecanismos formalmente estabelecidos pela Constituio de Weimar, assim como pelas instituies organizadas sob os padres burocrticos bismarkianos. Desta forma, o direito neutro serve de instrumento para um Estado nazista.26 Aps chegar ao poder em 1933, Hitler, por uma srie de medidas legislativas, altera a Constituio (conquistando o qurum de dois teros) e promulga o Ato de Habilitao, que seria o embrio do sistema jurdico nazista. Por este ato constitucional, todas as medidas propostas por Hitler, que fossem incompatveis com a Constituio, desde que obtivesse maioria parlamentar, poderiam ser transformadas em lei. Um dos primeiros atos de Hitler foi destituir diversos grupos do seu status de nacionais. Os judeus foram os primeiros a serem desnacionalizados. Como no mais tinham vnculos com o Estado alemo, como no havia relaes jurdicas que os ligassem a qualquer outra rbita de proteo de direitos, eles encontravam-se excludos moral e juridicamente do sistema de proteo concebido pela Constituio de Weimar e mesmo do precrio sistema de proteo oferecido pela Liga das Naes. Excludos, judeus, ciganos, comunistas, homossexuais e outras minorias ficaram totalmente vulnerveis e passaram a ser tratadas como objeto e no como sujeito de direitos, como descreve Hannah Arendt.27 A II Guerra Mundial se diferencia das demais guerras exatamente pelo fato de que as principais vtimas foram nacionais mortas pelos seus prprios Estados. No perodo que vai de meados dos anos 30 at o final da II Guerra morreram cerca de 45 milhes de pessoas. Mais da metade desses mortos no foram soldados vitimados em combate, mas civis mortos pelos seus prprios Estados, primordialmente na Alemanha e na Unio Sovitica. Ento, esses mais de 20 milhes de seres humanos foram vtimas da instituio que a princpio deveria proteg-las. Este um fato absolutamente aterrorizador. Essa idia de que o Estado se utiliza do direito, e por intermdio do direito ele consegue liquidar grupos raciais, religiosos e dissidentes polticos, numa escala assustadora, algo peculiar ao perodo da II Guerra.28 8. Direitos humanos no mundo contemporneo. Uma anlise normativa 8.1 A Carta da ONU e a Declarao Universal O holocausto e as outras barbries do perodo, como os campos soviticos de trabalhos forados e mesmo a bomba atmica, causaram um profundo choque na conscincia da
Para uma anlise detalhada do papel dos juristas nesse perodo ver Ingo Muller, Hitlers Justice: the courts os the Third Reich, Cambridge, Harvard University Press, 1991. p. 12 e ss. 27 LAFER, Celso. A reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia. das Letras, 1988. 28 HOBSBAWM, Eric. The Age of Extrems, New York, Panteon, 1995.
26

24

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

comunidade internacional. como reao a esta demonstrao de irracionalidade e da capacidade do homem de se autodestruir que surge a idia contempornea de direitos humanos. Trata-se de uma reao, ainda que filosoficamente no bem resolvida, ao vazio tico deixado pelo desencantamento que favoreceu o nazismo e todas as atrocidades do perodo. O primeiro passo no sentido da construo de um direito internacional dos direitos humanos foi a incluso, na Carta das Naes Unidas, do respeito e da observncia dos direitos humanos como uma das obrigaes da prpria ONU e dos Estados membros (artigos 1, (3), 55 (c) e 56 da Carta). Neste sentido, o Estado que se torna parte das Naes Unidas, aderindo Carta, passa, no plano jurdico, a reconhecer os direitos humanos como uma obrigao internacional, que no mais pode ficar restrita esfera domstica das naes. A Carta, no entanto, no explicitou o contedo dos direitos humanos. O que gera, de certa forma, um paradoxo, pois os Estados se obrigaram a respeitar direitos, sem que o seu contedo fosse conhecido ou sequer delimitado. Isto somente veio a acontecer trs anos depois com a adoo da Declarao Universal de 1948, por intermdio de uma resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas. O artigo 68 da Carta da ONU previu a criao de uma comisso voltada para a questo dos direitos humanos. Para os fundadores das Naes Unidas, a Comisso de Direitos Humanos deveria iniciar seus trabalhos propondo uma carta de direitos que pudesse servir como paradigma para o mundo ps-guerra. Conforme manifestao do presidente Truman, dos Estados Unidos, ao fechar a Conferncia de So Francisco, ns temos boas razes para esperar a elaborao de uma carta internacional de direitos, que ser to parte da vida internacional, como a nossa (americana) Carta de Direitos de nossa prpria Constituio.29 Se por um lado Truman acertou ao antever a importncia que a Declarao de 1948 assumiria no cenrio poltico internacional, errou rotundamente no que se refere fora jurdica da Declarao. Muito mais tensa do que a discusso sobre o contedo do documento foi a deciso sobre seu status jurdico: se um tratado multilateral, um apndice Carta da ONU, ou uma simples resoluo da Assemblia Geral, sem capacidade de vincular a conduta dos Estados, o que acabou prevalecendo. Como pretendia o bloco comunista, acompanhado pelos Estados Unidos, a Declarao no nasceu com pretenso de obrigar juridicamente os Estados. Alm das divergncias ideolgicas, no queriam as superpotncias ver suas soberanias limitadas por qualquer forma de agncia internacional de fiscalizao de suas prticas domsticas. A Declarao de 1948, talvez por no ter alcanado fora jurdica, recebeu um amplo reconhecimento por parte da comunidade internacional. A Declarao foi aprovada pela unanimidade dos pases membros das Naes Unidas, com a absteno de apenas oito Estados: Unio Sovitica, Checoslovquia, Rssia Branca, Iugoslvia, Polnia, frica do Sul e Arbia Saudita, sendo que apenas os dois ltimos tinham problemas de ordem substantiva em relao ao documento. Para os sul-africanos a idia de que toda a forma de discriminao seria banida era, por razes bvias, inadmissvel. Os sauditas, por sua vez, no aceitavam a liberdade para a troca de religio, o que no constituiu um problema para que os demais pases islmicos aprovassem a resoluo. Hoje, todos estes pases reconhecem a Declarao Universal.
29

Henry TRUMAM, apud Geoffrey ROBERTSONN. Crimes against humanity. London, Pinguin Books, 1999.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

25

Assim que surgiu a Declarao Universal dos Direitos Humanos, com o objetivo de estabelecer um novo horizonte tico, a partir do qual a relao dos Estados com seus cidados pudesse ser julgada por um paradigma externo ao prprio direito de Estado. A Declarao, como j se disse, no surgiu com a pretenso de transformar-se em direito internacional, como uma hard law, mesmo porque coincidindo com incio da Guerra Fria, dificilmente seria possvel alcanar um consenso mais slido entre os dois blocos. Embora seja o principal instrumento e certamente o mais conhecido dos documentos de direitos humanos produzidos na esfera das Naes Unidas, no um tratado internacional, mas uma simples declarao decorrente de uma resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas. No sendo um tratado, no pde ser ratificada e, portanto, no tinha originalmente pretenso de obrigar os Estados juridicamente. Mas, sim, de servir como paradigma moral. Apesar disso muitos juristas lhe conferem fora de direito internacional pblico. Para uma primeira corrente, ao menos alguns dos dispositivos da Declarao transformaram-se em direito internacional costumeiro, em face do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, que estabelece as fontes do Direito Internacional Pblico. Para outros, a fora jurdica da Declarao decorre do fato desta constituir uma interpretao autntica da Carta da ONU. Ao aderir Carta da ONU, os Estados se obrigaram a assegurar os direitos humanos, mesmo que no houvessem acordado sobre quais direitos. Ao adotarem a Declarao de 1948, deram substncia ao compromisso assumido em 1945. Portanto, tecnicamente, a Declarao deveria vincular as condutas dos que participam da comunidade internacional.30 Diferentemente do que argumentam alguns, a Declarao de 1948 no constitui um mero exerccio de hegemonia ou imperialismo cultural do Ocidente. Embora fundada sobre os alicerces do racionalismo iluminista e das Declaraes americana e francesa do final do sculo 18, a participao dos representantes de pases do Extremo Oriente, muulmanos, latino-americanos e africanos, deu Declarao uma conformao mais pluralista. O fundamento kantiano aparece logo no prembulo da Declarao ao estabelecer que o reconhecimento da dignidade e dos direitos iguais e inalienveis de todos os membros da famlia humana o fundamento da liberdade, justia e paz no mundo. Foram reconhecidos pela Declarao especialmente direitos civis. Do artigo 1 ao 20 temos aqueles direitos que foram moldados a partir dos sculos 17 e 18, pelas revolues liberais, porm com uma nova linguagem, especialmente no que se refere a no-discriminao de qualquer natureza. No artigo 21 so reconhecidos os direitos polticos e do 23 ao 27 os direitos econmicos sociais e culturais. O artigo 28 trata da solidariedade internacional, o 29 dos deveres para com a comunidade e o 30 uma clusula interpretativa. Buscando conciliar o liberalismo com o igualitarismo, a Declarao estabelece em seu artigo 1 que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devero agir uns em relao aos outros com esprito de fraternidade. Esta a proposio moral que ir influenciar todo
30 Para uma anlise da formao do direito internacional costumeiro ver Louis Henkin, Pugh, Scharter e Smit, International Law, St Paul, West Publishing co., 1987, p. 37 e ss; ver tambm Theodor Meron, Human rights and humanitarian norms as custumary law, Oxford, Claredon Paperbacks, 1989, p. 79 e ss.

26

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

o edifcio dos direitos humanos construdo no sculo 20. As desigualdades naturais devero ser corrigidas por uma igualdade socialmente construda por seres racionais, capazes de agir moralmente, fraternalmente. A Declarao reconhecer ento o direito de no ser discriminado em funo de nenhuma forma de distino, como sexo, raa, cor, lngua, religio, opinio poltica, nacionalidade, origem social, propriedade, nascimento ou outra condio. Da mesma forma, nenhuma distino poder ser feita em funo do status do Estado ou jurisdio qual a pessoa esteja ligada (artigo 2). A todos reconhecido o direito vida, liberdade, segurana pessoal (artigo 3); ningum poder se feito escravo (artigo 4); ningum poder ser submetido tortura, ou tratamento cruel ou degradante (artigo 5); todos devem ser reconhecidos como iguais perante a lei, assim como receber igual tratamento da lei (artigo 7). Do artigo 8 ao 11 encontram-se as garantias bsicas do processo e do estado de direito, como, a garantia a todos de remdios legais efetivos assegurados por tribunais competentes, independentes e imparciais; a proibio de priso arbitrria; a presuno de inocncia; o princpio da prvia cominao legal, para que algum possa ser penalmente punido. Os direitos privacidade, liberdade de movimento, inclusive a deixar seu prprio pas e procurar asilo em outro pas, aparecem nos artigos 12, 13 e 14. Como reao ao processo de desnacionalizao, que permitiu o surgimento de milhes de aptridas na primeira metade do sculo, reconhece-se, no artigo 15, o direito nacionalidade. No artigo 16 aparece o livre direito a contrair matrimnio, em termos iguais para homens e mulheres, que tambm devem gozar de direitos iguais durante ou depois da dissoluo do matrimnio. Este, certamente, um dos dispositivos mais complexos, pois se choca frontalmente com preconceitos culturais, tradies religiosas e normas legais de diversos Estados, em todos os continentes. O artigo 17, que reconhece o direito propriedade, o faz de uma forma muito distinta da Declarao Francesa de 1789, que atribua uma posio sagrada a esse direito. De acordo com o exposto na Declarao Universal todos tm propriedade de forma individual ou coletiva, o que viabilizou o consenso sobre esses dispositivos entre liberais e socialistas. O artigo 18 tambm trouxe problemas e foi a razo pela qual a Arbia Saudita no reconheceu, num primeiro momento, a Declarao. Ao estabelecer a liberdade de pensamento, conscincia e religio, a Declarao tambm assegurou a liberdade para que as pessoas pudessem livremente mudar de crena ou religio, de forma individual ou coletiva, o que viola os cdigos religiosos muulmanos. Nos artigos seguintes temos a liberdade de expresso, assim como o direito de receber informaes imparciais por intermdio da mdia (artigo 19); e a liberdade de associao, sendo reservado o direito de no se associar (artigo 20). No artigo 21 temos uma das deficincias da Declarao. Ao invs de falar abertamente em democracia, o que no seria aceito por diversos pases do bloco socialista, naquele momento, a Declarao preferiu assegurar a todos o direito de tomar parte no governo de seu pas, direta ou indiretamente, por meio de representantes livremente escolhidos, assim como estabeleceu que a vontade do povo deve ser a base para a autoridade do governo, o que deve se dar por intermdio de eleies livres e peridicas. Este, portanto, o nico artigo que fala em direitos polticos. Os direitos sociais, culturais e econmicos tm incio no artigo 22 e vo at o 27. So esses os direitos ao trabalho, a livre escolha da profisso, assim como proteo contra o desemB. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002 27

prego; todos tm direito a igual remunerao por trabalhos iguais; todos tm direito a uma remunerao adequada e compatvel com uma existncia digna para si e sua famlia, suplementado, se necessrio, por outros meios de proteo social (artigo 23). O artigo 24, certamente o mais criticado, traz o direito ao descanso e ao lazer, assim como a limitao s horas de trabalho e descanso remunerado. Na verdade essas so crticas preconceituosas, pois nenhum ser humano pode viver dignamente, sem que possa gozar de esferas de liberdade fora do trabalho. Sem dvida nenhuma a crtica de Marx ao direito de livre contratao, que permitia que pessoas fossem literalmente presas aos seus empregos por mais de 18 horas dirias, durante a Revoluo Industrial, teve um impacto junto queles que tiveram a responsabilidade de redigir a Declarao Universal. O artigo 25 fala novamente no direito a um padro de vida digna, que atenda s necessidades de sade, alimentao, moradia, vestimenta e a servios sociais, incluindo a garantia contra o desemprego, a doena, a incapacidade, viuvez, velhice e outras dificuldades que se coloquem fora do controle das pessoas. O artigo 27 refere-se educao. Trata-se de um dos dispositivos mais felizes da Declarao. A educao um direito de todos, deve ser gratuita, ao menos nos nveis elementar e fundamental. Devendo a educao elementar ser obrigatria. Trata ainda da educao tcnica e superior. A Declarao, no entanto, no se satisfez em estabelecer direito educao, mas tambm busca estabelecer alguns princpios e diretrizes que devem informar a realizao desse direito: A educao deve ser direcionada para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e para o fortalecimento do respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais. Deve promover o entendimento, tolerncia e amizade entre as naes, grupos raciais e religiosos.... Ou seja, a educao no apenas um instrumento voltado formao tcnica ou mesmo transmisso de conhecimento de uma gerao para a outra, mas sim um instrumento de formao moral dos indivduos. O que significa, de acordo com a declarao, formar pessoas que sejam capazes de respeitar os demais em seus direitos e em sua condio de seres humanos. O artigo 27 trata do direito de acesso cultura e s artes, assim como do direito s criaes cientficas, artsticas e intelectuais. O artigo 28, violado desde sempre, refere-se ao direito de todos a uma ordem social e internacional em que os direitos reconhecidos na Declarao possam ser plenamente realizados. Estabelece assim o direito solidariedade internacional, pelo qual as naes mais desenvolvidas deveriam partilhar de seus recursos, muitas vezes construdos custa dos menos desenvolvidos, com aqueles que se encontram numa condio menos favorvel. O artigo 29 da Declarao estabelece que todos tm deveres com a comunidade, sem os quais os direitos no poderiam se realizar. Mais do que isso, estabelece que os direitos e liberdades podem ser limitados em funo dos direitos e liberdades dos demais. Esta limitao, no entanto, s ser possvel por intermdio da lei, quando necessrio para a preservao da moralidade, ordem pblica e bem estar geral numa sociedade democrtica. Aqui aparece ento, pela nica vez, o termo democracia no texto da Declarao. Por fim h um dispositivo que estabelece que nada na Declarao deve ser interpretado de forma a autorizar qualquer Estado, grupo ou pessoa a se engajar em atividades que violem direitos humanos. A Declarao, com esse contedo, passou a ocupar um papel to importante no imaginrio da comunidade internacional aps a II Guerra, e serviu de respaldo ideolgico no
28 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

processo de descolonizao e mesmo na luta de resistncia contra os regimes autoritrios nas mais diversas partes do mundo, que deixou de ser um mero instrumento retrico e passou a ser incorporada pelos Estados enquanto direito em suas constituies.31 Basta olharmos o exemplo da frica, onde dezenas de constituies foram promulgadas a partir da concepo de direitos humanos proposta pela Declarao, o que jamais significou o respeito incondicional a estes direitos. Pases na Amrica Latina que se reconstitucionalizaram nesse perodo, quase todos incorporaram a estrutura e a lgica da Declarao dentro de suas constituies. Talvez a Constituio Brasileira de 1988 seja um ponto exemplar, no s de reproduo da lgica da Declarao e dos demais instrumentos internacionais de proteo da pessoa humana, mas de uma ampliao e atualizao de seus ideais. A nossa Constituio generosa e criativa em termos da confeco do mapa tico segundo o qual a sociedade deve se organizar. Alm de sua pormenorizada carta de direitos, por fora do pargrafo 2 do artigo 5, abre suas portas para que uma srie de direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados e dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte passem a ingressar em nosso ordenamento numa posio privilegiada.32 A Declarao Universal , porm, apenas um primeiro passo nesse processo de constitucionalismo globalizado que vem sendo propulsionado pelos direitos humanos. H hoje diversas esferas internacionais de proteo pessoa humana. Em nvel global, temos o sistema das Naes Unidas, fundado na Carta da ONU, de 1945, na Declarao Universal de 1948 e nos diversos tratados de proteo especfica, onde se inclui tambm a proteo dos refugiados; h tambm sistemas regionais de proteo dos direitos humanos, sendo os mais evoludos aqueles que se encontram em funcionamento nos continentes europeu e americano; por fim, deve-se destacar o direito internacional humanitrio, estabelecido a partir das Convenes de Genebra, de 1949, que buscam dar proteo s pessoas que se encontram submetidas a conflitos armados. 8.2 Pactos internacionais O sistema global de proteo aos direitos humanos passou a ter mais consistncia, no entanto, com a adoo da Conveno Internacional de Direitos Econmicos Sociais e Culturais e a Conveno Internacional de Direitos Civis e Polticos, ambas de 1966. Estes quatro documentos formam o International Bill of Rights, o cerne deste processo global de constitucionalizao. Com contedos distintos, a primeira Conveno incorpora aqueles direitos que decorrem da tradio socialista, estabelecendo obrigaes positivas aos Estados. Seu grande defeito, semelhante a muitas constituies nacionais, foi dar carter programtico ou progressivo a estes direitos.33 A Conveno de Direitos Civis e Poltico, por sua vez, abriga direitos
31 VIEIRA, Oscar. A Constituio Brasileira, os tratados internacionais e os mecanismos de defesa dos direitos humanos, in Direitos humanos no Brasil. So Paulo: NEV/USP, 1993, p.13. 32 Para uma interpretao deste dispositivo ver Oscar VIEIRA, O Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1994, p. 88; e o detalhado trabalho de Flvia PIOVESAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 82 e ss. 33 Art. 2 (Cidesc/1966) Cada Estado-parte na presente Conveno compromete-se a adotar medidas...que visem assegurar progressivamente...o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto....

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

29

decorrentes do movimento liberal e democrtico, j reconhecidos pelos constitucionalismos nacionais desde o sculo 19, dando-lhes eficcia imediata. Criou este tratado um Comit de Direitos Humanos, que, entre outras funes, analisa relatrios preparados pelos Estados, assim como denncias individuais de violao dos direitos estabelecidos pela Conveno.34 Diversas outras convenes foram adotadas pelas Naes Unidas nestes ltimos 50 anos. Cada uma delas voltada a tutelar direitos especficos ou grupos determinados de pessoas. Trazem tambm mecanismos prprios de fiscalizao e monitoramento. O sistema da ONU, no entanto, padece de grande fragilidade, posto que a prpria Carta das Naes Unidas determina que a Organizao seja ciosa com a esfera de soberania dos Estados, tal como reconhecido pelo artigo 2 da Carta. 8.3 Outras iniciativas na esfera da ONU Nos anos 60, por intermdio das resolues 1.235 e 1.503, do Conselho Econmico e Social, estabeleceu-se que a partir de denncias que aparentemente revelam um padro consistente, repulsivo e confiavelmente atestado de violaes de direitos humanos..., ou seja, graves violaes de direitos humanos, o Estado estaria violando obrigaes contradas com a Carta e poderia, assim, sofrer investigaes, repreenses e mesmo sanes por parte da comunidade internacional. Houve, nos ltimos anos, bastante progresso, especialmente a partir da Conferncia Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena, em 1993. Entre estes citaria a criao de um Alto Comissariado para Direitos Humanos, que tem por funo articular as aes das Naes Unidas nesta esfera e do Tribunal Internacional Criminal, a partir das experincias dos Tribunais de Ruanda e da Ex-Iugoslvia. Desta forma, o sistema global, que at 1998 no contava seno com parmetros normativos e agncias fiscalizadoras (comits e comisses), passou a poder tambm contar com uma instncia jurisdicional, ainda que em moldes bastante distintos daqueles existentes nos sistemas regionais de direitos humanos.35 Ao menos para o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra, o sistema das Naes Unidas se fortaleceu neste ltimo ano. Os sistemas regionais europeu e interamericano, porm, so melhor estruturados e tecnicamente mais viveis, aproximando-se ainda mais de um sistema internacional de carter constitucional. Como o sistema ONU, estes dois sistemas regionais so fundados a partir de tratados internacionais, que no apenas do o parmetro normativo, criam sistemas de monitoramento, mas tambm estabelecem instncias jurisdicionais de proteo dos direitos humanos, que j se encontram em funcionamento. 8.4 Sistema Interamericano de Direitos Humanos No continente americano o sistema passou a se desenvolver a partir da adoo, pela

34 Isto quando o Estado expressamente acatar a jurisdio do Comit, por intermdio do Protocolo Adicional Conveno. 35 Para uma precisa anlise ver Jos Francisco Sieber Luz Filho, Perspectivas para a corte internacional permanente, in Revista do Ilanud, n 12, So Paulo, 1998.

30

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

Organizao dos Estados Americanos, da Declarao dos Direitos e Deveres do Homem, em 1948. Assim como a Declarao Universal, no a Declarao Americana um tratado internacional. Em 1959, sob os auspcios da OEA e dentro de sua estrutura constitucional, foi criada a Comisso Interamericana, com a funo primordial de implementar os direitos humanos no continente. Somente em 1969 que surgiu a Conveno Americana de Direitos Humanos, com fora jurdica de tratado internacional. Esta Conveno, que s entrou em vigor em 1978, reconheceu direitos de ordem civil, poltica e social, estes ltimos apenas de forma progressiva.36 A Conveno tambm estabeleceu uma Corte Interamericana de Direitos Humanos e deu um novo status Comisso, que passou a funcionar como rgo da Carta da OEA e rgo da Conveno, para aqueles pases que desta se tornarem parte. As competncias comuns da Comisso, tanto como rgo da Carta como da Conveno, so bastante genricas. Nos anos 70 isto permitiu que a Comisso de forma bastante criativa desempenhasse um papel tremendamente importante na denncia das violaes que eram cometidas pelos regimes militares ento no poder. J sob o mandato da Conveno, a Comisso passou a ter funes mais concretas, como receber denncias individuais, represent-las junto Corte Interamericana37 , fazer investigaes no local ou solicitar informaes dos governos.38 A Corte Interamericana de Direitos Humanos um autntico tribunal, que pode exercer, para aqueles Estados partes que reconheam sua jurisdio, uma prestao jurisdicional de carter contencioso, relativa a todos os casos concernentes interpretao e aplicao da Conveno Americana, ou outros tratados de proteo pessoa humana, na esfera da comunidade interamericana. A Corte s poder ser provocada em sua jurisdio contenciosa pela Comisso ou pelos Estados partes que aceitem a sua jurisdio. Suas decises podem fazer cessar uma situao de leso aos direitos protegidos pela Conveno, como a tortura, priso ilegal, ou mesmo buscar a suspenso de uma norma que viole os dispositivos da Conveno, exercendo, assim, uma espcie de judicial review dos ordenamentos jurdicos domsticos em face da Conveno. Isto pode ser feito ainda de forma preventiva, atravs da jurisdio no contenciosa da Corte. 39 Por outro lado, a Corte tambm pode determinar que os Estados indenizem as vtimas ou os seus familiares. O que ocorreu pela primeira vez no caso Velasquez, onde o governo de Honduras, responsvel pelo seu desaparecimento, foi condenado ao pagamento de uma indenizao famlia.40 Neste aspecto ocorre um dos pontos de maior proximidade entre o sistema interamericano e os sistemas domsticos. De acordo com o artigo 68 da Conveno a parte da sentena que determinar a indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo processo interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado. Assim, a deciso da corte no tem fora de sentena estrangeira, mas de uma sentena judicial como outra qualquer, numa perfeita integrao com os sistemas domsticos.
Artigo 26, caput (CADH/1969), Desenvolvimento progressivo. Quando os Estados expressamente consentirem com esta hiptese, conforme o artigo 62 da referida Conveno. 38 Artigo 41 (CADH/1969). 39 Para uma anlise do papel da Corte ver Thomas Burguenthal, The Inter-American system for the protection of human rights, in Theodor Meron, Human rights in international law: legal and policy issues, Oxford, Claredon Press, 1989, pp. 460 e ss. 40 Sobre o caso Velasquez consultar Juan MENDES e Jose Miguel VIVANCO, Disappearences and the InterAmerican Court: reflexions on a litigation experiences, Hamline Law Review, v. 13, n 3, summer 1990.
37 36

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

31

A importncia do sistema interamericano tem aumentado na medida em que os pases passam voluntariamente a se submeter sua ordem. Embora mecanicamente o sistema no apresente grandes falhas, o que o fragiliza o fato de a maior potncia do continente, os Estados Unidos da Amrica, at o presente momento, continuar marginal ao sistema, postura, alis, semelhante do Brasil at h pouco. Porm, com a estabilizao dos regimes democrticos no continente, a integrao entre as ordens jurdicas interna e regional tem aumentado. A Constituio argentina, por exemplo, expressamente assegura status constitucional aos direitos previstos nos tratados internacionais. No Brasil, a doutrina, e uma jurisprudncia embrionria, tem dado a mesma interpretao ao pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal.41 Isto, portanto, caracteriza o caminho inverso, de internacionalizao do direito constitucional. 8.5 Sistema europeu de direitos humanos O sistema europeu de proteo dos direitos humanos, por sua vez, tem sido um dos pilares do processo de constitucionalizao da Comunidade, assegurando parmetros que devem limitar no apenas os Estados, em suas relaes com os seus cidados, mas tambm a Comunidade no embate com os nacionais de cada Estado. O sistema europeu foi estabelecido pelo Conselho da Europa, que determina em seu estatuto que todos os Estados membros do Conselho da Europa devem aceitar os princpios do Estado de Direito e a fruio por todas as pessoas dentro de suas jurisdies dos direitos humanos e liberdades fundamentais....42 A Conveno Europia de Direitos Humanos, de 1950, entrou em vigor trs anos aps a sua adoo. Reconhece basicamente direitos de ordem civil. Logo em seu prembulo estabelece que o objetivo do sistema europeu dar eficcia queles direitos elencados na Declarao Universal de 1948, embora a Conveno deixe de lado direitos de ordem social e econmica. Esta lacuna foi parcialmente preenchida em 1961, com a adoo da Carta Social Europia. Digo parcialmente, pois, assim como os demais documentos internacionais que tratam de direitos sociais, a Carta estabelece obrigaes vagas e que devem ser perseguidas nos limites dos meios existentes e como poltica governamental. Trs eram os rgos responsveis pela implementao da Conveno, at o ano de 1998, quando surge a nova e unificada Corte Europia de Direitos Humanos, por fora do Protocolo n 11. Mesmo assim interessante compreender o funcionamento pretrito desse sistema, pois o novo modelo simplesmente buscou conjugar as atividades dos diversos rgos em uma s Corte.43 A Comisso de Direitos Humanos, que funcionou em Estrasburgo, tinha por funo bsica receber denncias de Estados e indivduos, de acordo com o artigo 25 da Conveno. A maior parte dos Estados reconhecia a competncia da Comisso para receber tais denncias. Havia um processo bastante rigoroso que avaliava a admissibilidade das peties individuais.
41

Flvia PIOVESAN, ob. cit., 82 e ss ; e Carlos WEIS, Direitos humanos contemporneos, So Paulo, Malheiros Editor, 1999, cap. 1. 42 Tomas BURGUENTHAL, International Human Rights, St Paul, West Publishing Co., 1988. 43 Nicolas BRATZA and Michael OBOYLE, the Legacy of the Commission to the New Court under the Eleventh Protocol, in Henkin et al, ob. cit., 1999, p. 554 e ss.

32

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

Sendo aceitas, iniciava-se uma nova fase em que a Comisso buscaria a realizao de um acordo amigvel com os Estados. Caso este acordo no fosse alcanado, a Comisso poderia encaminhar o caso ao Conselho de Ministros ou Corte de Direitos Humanos. Em geral deveriam seguir para a Corte os casos dos Estados que aceitavam sua jurisdio. Os demais devendo ser encaminhados para o Conselho de Ministros para que fosse tomada uma deciso poltica, ainda que balizada pelo direito. O fato porm que a deciso de qualquer uma destas instncias tinha fora obrigatria para os Estados partes, ou seja, impunha uma obrigao internacional dos Estados em se conformarem a ela. Esse mecanismo criou um sistema paralelo de controle da compatibilidade da legislao domstica aos parmetros estabelecidos pela Conveno Europia de Direitos Humanos. Com o novo formato dado pelo Protocolo n 11, a Corte passou a concentrar todas as atividades da Comisso. Assim a Corte hoje quem recebe as peties individuais, analisa sua admissibilidade, nomeia um de seus juzes como rapporteur do caso, realiza os acordos amigveis, quando for o caso, ou finalmente julga as demandas que lhe chegam. O papel do Conselho de Ministros, por sua vez, ficou limitado a supervisionar a execuo das decises da Corte. Por fim, deve-se destacar que na maioria dos Estados europeus a Conveno ingressa automaticamente no ordenamento jurdico, com status de lei ordinria, podendo ser invocada diretamente face aos tribunais nacionais. Na Holanda, o status da Conveno supraconstitucional. H alguns pases44 , no entanto, onde a Conveno exige atos parlamentares para que os direitos ali reconhecidos possam ser reclamados junto ao Judicirio. Paulatinamente, no entanto, os magistrados destes pases tm se permitido olhar para a Conveno como direito auto-aplicvel. 9. Concluso A gramtica dos direitos humanos, constituda a partir das Revolues liberais do sc. 18, colocou a pessoa humana, como ente dotado de valor moral, no centro do sistema poltico e social. As instituies voltadas conjugao desta gramtica vm sendo aperfeioadas desde ento. O processo lento e marcado por enormes frustraes. O estado de direito e o Constitucionalismo estabelecem os pilares deste sistema, o cerne de nosso processo civilizatrio. Tm, no entanto, se demonstrado insuficientes para conter a fria de governos locais e sociedades reticentes quanto aos valores da igualdade e da dignidade humana. O sistema internacional de direitos e no nosso caso particular, o sistema interamericano, vem colaborar para que as instituies internas transformem os direitos em uma realidade universal. Seu papel, embora subsidirio, da maior relevncia no apenas na construo de parmetros aos Estados, mas especialmente na imposio exemplar de condutas que favoream o pleno respeito aos direitos humanos.

44

Basicamente a Inglaterra e os pases escandinavos.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002

33

34

A JUSTICIALIZAO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS: IMPACTO, DESAFIOS E PERSPECTIVAS
Flavia Piovesan*

Sumrio: 1. Introduo. 2. Sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: breves delineamentos. 3. Impacto do sistema interamericano na experincia latino-americana: a jurisdio da Corte Interamericana. 4. A justicializao do sistema interamericano: desafios e perspectivas

1. Introduo O objetivo deste ensaio propor uma reflexo a respeito das inovaes, avanos e desafios contemporneos da chamada justicializao do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. Para tanto, preliminarmente, ser enfocado o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, sob a perspectiva do sistema internacional de proteo, avaliando-se o seu perfil, os seus objetivos, a sua lgica e principiologia. Ser examinado o modo pelo qual os direitos humanos tm se projetado, cada vez mais, como tema de legtimo interesse da comunidade internacional. Especial nfase ser dada ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, enquanto legado maior da chamada Era dos Direitos, que tem permitido a internacionalizao dos direitos humanos e a humanizao do Direito Internacional contemporneo, como atenta Thomas Buergenthal1 . Em um segundo momento, ser estudado o impacto do sistema interamericano, em particular da jurisdio da Corte Interamericana, na qualidade de um constitucionalismo regional a impor aos Estados parmetros protetivos mnimos no campo dos direitos humanos. Por fim, sero lanadas consideraes sobre os desafios e as perspectivas do sistema interamericano, com especial destaque s inovaes introduzidas pelo novo Regulamento da Comisso Interamericana, adotado em 1 de maio de 2001, que propiciou a maior justicializao do sistema.
*

Flavia Piovesan professora doutora da PUC/SP nas disciplinas de Direitos Humanos e Direito Constitucional, professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps-Graduao da PUC/SP e da PUC/PR, Visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000) e procuradora do Estado de So Paulo. 1 BUERGENTHAL, Thomas. Prlogo do livro de Antnio Augusto Canado TRINDADE, A Proteo Internacional dos Direitos Humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 31. No mesmo sentido, afirma Louis HENKIN: O Direito Internacional pode ser classificado como o Direito anterior II Guerra Mundial e o Direito posterior a ela. Em 1945, a vitria dos aliados introduziu uma nova ordem com importantes transformaes no Direito Internacional. (Louis Henkin et al, International Law: Cases and materials, 3 edio, Minnesota, West Publishing, 1993, p. 3)

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

35

2. Sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: breves delineamentos No dizer de Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo2 . Tendo em vista este olhar histrico, adota-se as lies de Norberto Bobbio, que em seu livro Era dos Direitos, sustenta que os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio incorpora Declaraes de Direito), para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais 3 . O movimento de internacionalizao dos direitos humanos constitui um movimento extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Se a II Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo. neste cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no se deve reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo inovadora aponta a duas importantes conseqncias: 1) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados (transita-se de uma concepo hobbesiana de soberania centrada no Estado para uma concepo kantiana de soberania centrada na cidadania universal)4 ; 2) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de Direito. Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania.
2

ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver tambm LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, Cia. das Letras, So Paulo, 1988, p.134. No mesmo sentido, afirma Ignacy SACHS: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de a ascenso dos direitos ser fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos. (Ignacy SACHS, Desenvolvimento, Direitos Humanos e Cidadania, In: Direitos Humanos no Sculo XXI, 1998, p.156). A ttulo ilustrativo, basta mencionar a iniciativa do Brasil, na sesso da Comisso de Direitos Humanos de 2000, de propor resoluo que considerasse o acesso a medicamentos, no caso da Aids, como um direito humano. A Resoluo foi aprovada por 52 pases, com uma absteno (EUA). Em 2002, o Brasil apresentou proposta de resoluo, aprovada por consenso, objetivando que o acesso a medicamentos no caso da tuberculose e malria tambm fosse considerado como um direito humano. Ainda props a criao de uma relatoria temtica sobre a sade, tambm aprovada por consenso. Estes exemplos refletem a expanso contnua do alcance conceitual de direitos humanos. 3 BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988, p. 30. 4 Para Celso Lafer, de uma viso ex parte prncipe, fundada nos deveres dos sditos com relao ao Estado, passase a uma viso ex parte populi, fundada pela promoo da noo de direitos do cidado. (Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo, Paz e Terra, 1999, p.145).

36

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

Inspirada por estas concepes, em 1948 aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como um cdigo de princpios e valores universais a serem respeitados pelos Estados. A Declarao de 1948 inova a gramtica dos direitos humanos ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque a condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos, sendo a dignidade humana o fundamento dos direitos humanos. Indivisibilidade porque, ineditamente, o catlogo dos direitos civis e polticos conjugado ao catlogo dos direitos econmicos, sociais e culturais. A Declarao de 1948 combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. A partir da Declarao de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros instrumentos internacionais de proteo. A Declarao de 1948 confere lastro axiolgico e unidade valorativa a este campo do Direito, com nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu a formao de um sistema internacional de proteo destes direitos. Este sistema integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos. Neste sentido, cabe destacar que, at junho de 2001, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 147 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contava com 145 Estados-partes; a Conveno contra a Tortura contava com 124 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial contava com 157 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher contava com 168 Estados-partes e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 191 Estados-partes5 . A concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao destes direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade6 . Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5, afirma: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Logo, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepo contempornea de direitos humanos, introduzida pela Declarao de 1948. Note-se que, enquanto consenso do ps-Guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48
5

A respeito, consultar Human Development Report 2001, UNDP, New York/Oxford, Oxford University Press, 2001. 6 Note-se que a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher e a Conveno sobre os Direitos da Criana contemplam no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, o que vem a endossar a idia da indivisibilidade dos direitos humanos.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

37

Estados, com oito abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e Africa. Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da ONU com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado pelo sistema americano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos , pois, no sentido de ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo, e, por isso, deve ser aplicada a norma que, no caso concreto, melhor proteja a vtima. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica e principiologia prprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos. No mbito do sistema regional interamericano, destaca-se a Conveno Americana de Direitos Humanos, assinada em San Jos, Costa Rica, em 1969, entrando em vigor em 1978. Somente Estados membros da Organizao dos Estados Americanos podem aderir Conveno Americana, que conta hoje com 25 Estados-partes, tendo sido o Brasil um dos Estados que mais tardiamente aderiram Conveno, o fazendo apenas em 25 de setembro de 1992. Na qualidade do principal instrumento do sistema interamericano, a Conveno Americana assegura substancialmente um amplo catlogo de direitos civis e polticos, incluindo: o direito vida, o direito liberdade, o direito a um julgamento justo, o direito proteo judicial, o direito privacidade, o direito liberdade de conscincia e religio, o direito liberdade de pensamento e expresso, dentre outros direitos. A Conveno Americana no enuncia de forma especfica qualquer direito social, cultural ou econmico, limitando-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena realizao desses direitos, mediante a adoo de medidas legislativas e outras medidas que se mostrem apropriadas, nos termos do art. 26 da Conveno. Posteriormente, em 1988, a Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos adotou um Protocolo Adicional Conveno, concernente aos direitos sociais, econmicos e culturais (Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor em novembro de 1999, quando do depsito do 11o instrumento de ratificao, nos termos do art. 21 do Protocolo. Em face deste catlogo de direitos constantes da Conveno Americana, cabe ao Estado-parte a obrigao de respeitar e assegurar o livre e pleno exerccio destes direitos e liberdades, sem qualquer discriminao. Cabe ainda ao Estado-parte adotar todas as medidas legislativas e de outra natureza que sejam necessrias para conferir efetividade aos direitos e liberdades enunciados. Como atenta Thomas Buergenthal: Os Estados-partes Conveno Americana
38 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

tm a obrigao no apenas de respeitar estes direitos garantidos na Conveno, mas tambm de assegurar o livre e pleno exerccio destes direitos. Um governo tem, conseqentemente, obrigaes positivas e negativas relativamente Conveno Americana. De um lado, h a obrigao de no violar direitos individuais; por exemplo, h o dever de no torturar um indivduo ou de no priv-lo de um julgamento justo. Mas a obrigao do Estado vai alm deste dever negativo, e pode requerer a adoo de medidas afirmativas necessrias e razoveis em determinadas circunstncias para assegurar o pleno exerccio dos direitos garantidos pela Conveno Americana. Por exemplo, o governo de um pas em que h o desaparecimento de indivduos em larga escala est a violar o Artigo 7 (1) da Conveno Americana, ainda que no possa demonstrar que seus agentes so responsveis por tais desaparecimentos, j que o governo, embora capaz, falhou em adotar medidas razoveis para proteger os indivduos contra tal ilegalidade.7 A Conveno Americana estabelece um aparato de monitoramento e implementao dos direitos que enuncia. Este aparato integrado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que o rgo jurisdicional do sistema interamericano. Feitas estas consideraes preliminares sobre o sistema interamericano, sob a perspectiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos, transita-se anlise do impacto do sistema interamericano, especialmente da jurisdio da Corte Interamericana, tendo em vista o contexto latino-americano. 3. Impacto do sistema interamericano na experincia latino-americana: a jurisdio da Corte Interamericana No caso latino-americano, o processo de democratizao na regio, deflagrado na dcada de 80, que propiciou a incorporao de importantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A ttulo de exemplo, note-se que a Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm denominada Pacto de San Jos da Costa Rica, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. J o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, deu-se na Argentina em 1984, no Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Hoje pode-se constatar que os pases latino-americanos subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela ONU e pela OEA. No que tange incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, observa-se que, em geral, as Constituies latino-americanas conferem a estes instrumentos uma hierarquia especial e privilegiada, distinguindo-os dos tratados tradicionais. Neste
7 Cf. BUERGENTHAL, Thomas. The Inter-American System for the Protection of Human Rights, In: Theodor Meron (ed.), Human Rights in International Law - Legal and Policy Issues, Oxford, Claredon Press, 1984, p.442. Enfatiza o mesmo autor: Os Estados tm, conseqentemente, deveres positivos e negativos, ou seja, eles tm obrigaes de no violar os direitos garantidos pela Conveno e tm o dever de adotar medidas necessrias e razoveis para assegurar o pleno exerccio destes direitos. (Thomas Buergenthal, International Human Rights, Minnesota, West Publishing, 1988, p.145).

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

39

sentido, merecem destaque o artigo 75, 22 da Constituio Argentina, que expressamente atribui hierarquia constitucional aos mais relevantes tratados de proteo de direitos humanos e o artigo 5, pargrafo 2o, da Carta Brasileira que incorpora estes tratados no universo de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. Importa ressaltar que estas Constituies, na qualidade de marcos jurdicos da transio democrtica nestes pases, fortaleceram extraordinariamente a gramtica dos direitos humanos, ao consagrar o primado do respeito a estes direitos como paradigma propugnado para a ordem internacional. Este princpio invoca a abertura das ordens jurdicas nacionais ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos. Por isso, ao processo de constitucionalizao do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalizao do Direito Constitucional, mediante a adoo de clusulas constitucionais abertas, que permitem a integrao entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos. O sistema regional interamericano simboliza a consolidao de um constitucionalismo regional, que objetiva salvaguardar direitos humanos fundamentais no plano interamericano. Observe-se que a Conveno Americana, como um verdadeiro cdigo latino-americano de direitos humanos, foi acolhida por 25 Estados8 , traduzindo a fora de um consenso a respeito de direitos bsicos a serem garantidos na regio latino-americana. Para compreender o impacto jurdico do aparato interamericano de proteo, a primeira regra a ser fixada a de que os tratados internacionais s se aplicam aos Estados-partes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram com sua adoo. Como dispe a Conveno de Viena: Todo tratado em vigor obrigatrio em relao s partes e deve ser observado por elas de boa-f. Complementa o artigo 27 da Conveno: Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento do tratado. Afirma-se assim a importncia do princpio da boa-f na esfera internacional, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento s disposies de tratado, com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado no livre e pleno exerccio de sua soberania ratifica um tratado, no pode posteriormente obstar seu cumprimento, sob pena de responsabilizao internacional. Alm do princpio da boa-f, outro princpio a merecer destaque o princpio da prevalncia da norma mais benfica. A respeito, elucidativo o artigo 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos que, ao estabelecer regras interpretativas, determina que nenhuma disposio da Conveno pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados. Consagra, assim, o princpio da prevalncia da norma mais benfica, ou seja, a Conveno s se aplica se ampliar, fortalecer e aprimorar o grau de proteo de direitos, ficando vedada sua aplicao se resultar na restrio e limitao do exerccio de direitos previstos pela ordem jurdica de um Estado-parte ou por tratados internacionais por ele ratificados.
8

A saber, Argentina, Barbados, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haiti, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Repblica Dominicana, Suriname, Trinidad e Tobago, Uruguai e Venezuela.

40

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

A primazia sempre da norma mais benfica e protetiva aos direitos humanos, seja ela do Direito Interno ou do Direito Internacional. Este princpio h de prevalecer e orientar a interpretao e aplicao da normatividade de direitos humanos, ficando afastados princpios interpretativos tradicionais, como o princpio da norma posterior que revoga a anterior com ela incompatvel, ou o princpio da norma especial que revoga a geral no que apresenta de especial. A interpretao a ser adotada no campo do Direito dos Direitos Humanos a interpretao axiolgica e teleolgica, que conduza sempre prevalncia da norma que melhor e mais eficazmente proteja a dignidade humana. Nesta tica, os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. Isto , a Conveno Americana, como a Constituio Latino-Americana de Direitos Humanos situa-se como um parmetro mnimo de proteo dos direitos humanos. Constitui o piso mnimo e no o teto mximo de proteo de direitos. Neste sentido, o sistema interamericano invoca a redefinio da cidadania no mbito latino-americano, a partir da incorporao, ampliao e fortalecimento de direitos e garantias voltadas proteo dos direitos humanos, a serem tutelados perante as instncias nacionais e internacionais. Isto , o sistema interamericano inova o regime de proteo de direitos, na medida em que enuncia direitos passveis de serem invocados perantes as instncias nacionais de proteo. Por isso, fundamental a interao entre o catlogo de direitos nacionalmente previstos e o catlogo de direitos internacionais, com vistas a assegurar a mais efetiva proteo aos direitos humanos. Impe-se ainda ao Estado o dever de harmonizar a sua ordem jurdica interna luz dos parmetros internacionais mnimos de proteo dos direitos humanos parmetros estes livremente acolhidos pelos Estados, quando da ratificao de tratados. Cabe ainda acrescentar que, ao acolher o sistema interamericano, bem como as obrigaes internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais so respeitados em seu territrio. O Estado passa, assim, a consentir no controle e na fiscalizao da comunidade internacional quando, em casos de violao a direitos fundamentais, a resposta das instituies nacionais se mostra falha ou omissa. Enfatize-se que o Estado tem sempre a responsabilidade primria relativamente proteo dos direitos humanos, constituindo a ao internacional uma ao suplementar, adicional e subsidiria, que pressupe o esgotamento dos recursos internos para o seu acionamento. sob esta perspectiva que se destaca a atuao da Comisso e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ressalte-se que a principal funo da Comisso Interamericana promover a observncia e a proteo dos direitos humanos na Amrica. Dentre as atribuies da Comisso, destaca-se a de apreciar peties que denunciem a violao a direito internacionalmente previsto. Cabe realar que, no caso brasileiro, uma mdia de 50 casos foram impetrados contra o Estado brasileiro, perante a Comisso Interamericana, no perodo de 1970 a 1998. Estes casos foram encaminhados, via de regra, por entidades no-governamentais de defesa dos direitos humanos, de mbito nacional ou internacional e, por vezes, pela atuao conjunta dessas entidades. O universo dos 50 casos pode ser classificado em sete grupos: 1) casos de
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002 41

deteno arbitrria e tortura cometidos durante o regime autoritrio militar; 2) casos de violao dos direitos das populaes indgenas; 3) casos de violncia rural; 4) casos de violncia da polcia militar; 5) casos de violao dos direitos de crianas e adolescentes; 6) casos de violncia contra a mulher e 7) casos de discriminao racial. Note-se que 70% dos casos referem-se violncia da polcia militar, o que demonstra que o processo de democratizao foi incapaz de romper com as prticas autoritrias do regime repressivo militar, apresentando como reminiscncia um padro de violncia sistemtica praticada pela polcia militar, que no consegue ser controlada pelo aparelho estatal. A grande distino entre as prticas autoritrias verificadas no regime militar e no processo de democratizao est no fato de que, no primeiro caso, a violncia era perpetrada direta e explicitamente por ao do regime autoritrio que sustentava a manuteno de seu prprio aparato ideolgico. J no processo de democratizao, a sistemtica violncia policial apresenta-se como resultado, no mais de uma ao, mas de uma omisso do Estado em no ser capaz de deter os abusos perpetrados por seus agentes. Tal como no regime militar, no se verifica a punio dos responsveis. A insuficincia, ou mesmo, em alguns casos, a inexistncia de resposta por parte do Estado brasileiro o fator que a configurar o requisito do prvio esgotamento dos recursos internos enseja a denncia dessas violaes de direitos perante a Comisso Interamericana. Ao lado dos casos de violncia da polcia militar, constata-se que os casos restantes revelam violncia cometida em face de grupos socialmente vulnerveis, como as populaes indgenas, a populao negra, as mulheres, as crianas e os adolescentes. Observe-se ainda que, em 90% dos casos examinados, as vtimas podem ser consideradas pessoas socialmente pobres, sem qualquer liderana destacada, o que inclui tanto aqueles que viviam em favelas, nas ruas, nas estradas, nas prises, ou mesmo, em regime de trabalho escravo no campo. Quanto Corte Interamericana, rgo jurisdicional do sistema, apresenta competncia consultiva e contenciosa. Note-se que o Brasil reconheceu a jurisdio da Corte em dezembro de 1998. No exerccio de sua competncia consultiva, a Corte Interamericana tem desenvolvido anlises aprofundadas a respeito do alcance e do impacto dos dispositivos da Conveno Americana. Como afirma Mnica Pinto: () A Corte tem emitido opinies consultivas que tm permitido a compreenso de aspectos substanciais da Conveno, dentre eles: o alcance de sua competncia consultiva, o sistema de reservas, as restries adoo da pena de morte, os limites ao direito de associao, o sentido do termo leis quando se trata de impor restries ao exerccio de determinados direitos, a exigibilidade do direito de retificao ou resposta, o habeas corpus e as garantias judiciais nos estados de exceo, a interpretao da Declarao Americana, as excees ao esgotamento prvio dos recursos internos e a compatibilidade de leis internas em face da Conveno.9 Dentre os pareceres emitidos pela Corte, destaca-se o parecer acerca da impossibilidade da adoo da pena de morte no Estado da Guatemala (Parecer n 3/83, de 08 de setembro de 1983). Neste caso, a Comisso Interamericana solicitou Corte opinio no sentido de esclarecer se a imposio da pena de morte por um Estado, em face de crimes no punidos
9

Monica Pinto, op. cit., supra, p. 96.

42

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

com esta sano quando da adoo da Conveno Americana pelo Estado, constituiria violao Conveno, ainda que o Estado tivesse feito reservas a esta importante previso da Conveno. No parecer, a Corte afirmou: A Conveno impe uma proibio absoluta quanto extenso da pena de morte a crimes adicionais, ainda que uma reserva a esta relevante previso da Conveno tenha entrado em vigor ao tempo da ratificao.10 Merece tambm destaque o parecer emitido pela Corte sobre a filiao obrigatria de jornalistas, por solicitao da Costa Rica (Parecer Consultivo n 05/85, de 13 de novembro de 1985). No caso, a Corte considerou que a Lei n 4.420 da Costa Rica violava a Conveno, ao exigir de jornalistas diploma universitrio e filiao ao Conselho Profissional dos Jornalistas. A Corte entendeu que, ao se restringir a liberdade de expresso de um indivduo, no somente o direito desse indivduo violado, mas tambm o direito de todos de receber informaes11 . Em outro parecer (Parecer Consultivo n 08/87, de 30 de janeiro de 1987), por solicitao da Comisso Interamericana, a Corte considerou que o habeas corpus garantia de proteo judicial insuscetvel de ser suspensa, ainda que em situaes de emergncia, em respeito ao art. 27 da Conveno Americana12 . Mencione-se, ainda, o parecer emitido, por solicitao do Mxico (Parecer Consultivo n 16/99, de 1 de outubro de 1999), em que a Corte considerou violado o direito ao devido processo legal, quando um Estado no notifica um preso estrangeiro de seu direito assistncia consular. Na hiptese, se o preso foi condenado pena de morte, isso constituiria privao arbitrria do direito vida. Note-se que o Mxico embasou seu pedido de consulta nos vrios casos de presos mexicanos condenados pena de morte nos Estados Unidos13 . No plano contencioso, como j dito, a competncia da Corte para o julgamento de casos , por sua vez, limitada aos Estados-partes da Conveno que reconheam tal jurisdio expressamente. Reitere-se que apenas a Comisso Interamericana e os Estados-partes podem submeter um caso Corte Interamericana,14 no estando prevista a legitimao do indivduo,
10 Sobre este parecer proferido pela Corte Interamericana, ver Louis HENKIN, et al, International law: cases and materials, op. cit., p. 670. 11 A respeito, consultar RAMOS, Andr de Carvalho, Direitos Humanos em Juzo, So Paulo, ed. Max Limonad, 2001, p. 383-388. Ver tambm Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos: Legislao e Jurisprudncia, So Paulo, Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE/SP, 2001. 12 RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 400-405. Ver tambm Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos: Legislao e Jurisprudncia, So Paulo, Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE/SP, 2001. 13 RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo, So Paulo, ed. Max Limonad, 2001, p. 461-490. Ver tambm Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos: Legislao e Jurisprudncia, So Paulo, Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE/SP, 2001. 14 Como afirma Monica PINTO: At a presente data, somente a Comisso tem submetido casos perante a Corte: em 1987, trs casos de desaparecimento forado de pessoas em Honduras (casos Velasquez Rodriguez, Godinez Cruz, Fairen Garbi e Solis Corrales); em 1990, um caso de desaparecimento de pessoas detidas no estabelecimento penal conhecido como El Frontn no Peru (caso Neira Alegria e outros) e dois casos de execues extrajudiciais no Suriname (caso Gangaram Panday e Aloeboetoe e outros). Em 1992 a Comisso submeteu Corte um caso a respeito da Colmbia. Previamente, a Corte j havia se pronunciado em uma questo de conflito de competncia, no caso Viviana Gallardo e outras, submetido pela Costa Rica diretamente Corte, renunciando ao esgotamento dos recursos internos e ao procedimento ante a Comisso. (Derecho internacional de los derechos humanos: breve visin de los mecanismos..., op. cit., p. 94-95).

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

43

nos termos do art. 61 da Conveno Americana. A Corte tem jurisdio para examinar casos que envolvam a denncia de que um Estado-parte violou direito protegido pela Conveno. Se reconhecer que efetivamente ocorreu a violao Conveno, determinar a adoo de medidas que se faam necessrias restaurao do direito ento violado. A Corte pode ainda condenar o Estado a pagar uma justa compensao vtima. A respeito da competncia contenciosa da Corte, afirma Antnio Augusto Canado Trindade: Os Tribunais internacionais de direitos humanos existentes as Cortes Europia e Interamericana de Direitos Humanos no substituem os Tribunais internos, e tampouco operam como tribunais de recursos ou de cassao de decises dos Tribunais internos. No obstante, os atos internos dos Estados podem vir a ser objeto de exame por parte dos rgos de superviso internacionais, quando se trata de verificar a sua conformidade com as obrigaes internacionais dos Estados em matria de direitos humanos 15 . Note-se que a deciso da Corte tem fora jurdica vinculante e obrigatria, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento16 . Se a Corte fixar uma compensao vtima, a deciso valer como ttulo executivo, em conformidade com os procedimentos internos relativos execuo de sentena desfavorvel ao Estado. Contudo, repita-se, necessrio que o Estado reconhea a jurisdio da Corte, j que tal jurisdio apresentada sob a forma de clusula facultativa17 . At 1999, 21 Estados haviam reconhecido a competncia contenciosa da Corte18. O Estado Brasileiro finalmente reconheceu a competncia jurisdicional da Corte Interamericana em dezembro de 1998, por meio do Decreto Legislativo n 89, de 3 de dezembro de 1998.19 No exerccio de sua jurisdio contenciosa, a Corte j se pronunciou a respeito de 35
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Interao entre o Direito Internacional e o Direito Interno, p. 33. Na lio de Paul SIEGHART: a Corte Europia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos tm o poder de proferir decises juridicamente vinculantes contra Estados soberanos, condenando-os pela violao de direitos humanos e liberdades fundamentais de indivduos, e ordenando-lhes o pagamento de justa indenizao ou compensao s vtimas. (Paul Sieghart, International human rights law: some current problems, op. cit., p. 35). 17 Sobre a matria, afirma Louis B. SOHN: A Conveno Americana de Direitos Humanos tambm contm clusulas opcionais, pelas quais um Estado-parte pode aceitar a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, com respeito a todas as questes relacionadas interpretao ou aplicao da Conveno. Uma vez que esta jurisdio tenha sido aceita por um Estado-parte, um caso pode ser submetido Corte, seja pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, seja por um outro Estado-parte. Adicionalmente, a Corte tem ampla jurisdio para apresentar opinies consultivas a pedido de qualquer Estado-membro da Organizao dos Estados Americanos ou de qualquer rgo daquela Organizao. (Human rights: their implementation and supervision by the United Nations, In: Theodor Meron, Ed., Human rights in international law: legal and policy issues, Oxford, Claredon Press, 1984, p. 381). 18 A saber, Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Repblica Dominicana, Suriname, Trinidad e Tobago, Uruguai e Venezuela. Como observa Andr de Carvalho Ramos: Dos pases que ratificaram a Conveno, apenas Barbados, Granada e Jamaica ainda no reconheceram a jurisdio obrigatria da Corte. O Peru, aps uma srie de condenaes da Corte, denunciou seu reconhecimento da jurisdio obrigatria em 9 de julho de 1999, no sendo o mesmo, contudo, aceito. (op. cit. p. 60). 19 O Decreto Legislativo n 89, de 3 de dezembro de 1998, aprovou a solicitao de reconhecimento da competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos, para fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no pargrafo primeiro do artigo 62 da Conveno Americana.
16 15

44

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

casos20 , alguns dos quais ainda encontram-se pendentes. No plano da jurisdio contenciosa, referncia obrigatria o famoso caso Velasquez Rodriguez, atinente ao desaparecimento forado de indivduo no Estado de Honduras. Acolhendo comunicao encaminhada pela Comisso Interamericana, a Corte condenou o Estado de Honduras ao pagamento de indenizao aos familiares do desaparecido, em deciso publicada em 21 de julho de 1989. Como reala Diane F. Orentlicher: Em 1989, a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu uma deciso pioneira, ao interpretar a Conveno Americana, impondo aos Estados-partes o dever de investigar certas violaes de direitos humanos e punir seus perpetradores. A deciso foi proferida no caso Velasquez Rodriguez, que foi submetido Corte pela Comisso Interamericana, contra o Governo de Honduras, concernente ao desaparecimento de Manfredo Velasquez, em setembro de 1981.21 A Corte conduziu sria investigao sobre o caso, que incluiu oitiva de testemunhas, exame de documentos e requisio de provas, dentre outras medidas22. Ao final concluiu que o Estado de Honduras havia violado diversos artigos da Conveno: a) art. 4o, que confere a qualquer pessoa o direito de ter sua vida respeitada, j que ningum pode ser arbitrariamente privado de sua prpria vida; b) art. 5o, que prev que ningum pode ser submetido tortura, tratamento ou punio desumana ou degradante; c) art. 7o, que atribui a todas as pessoas o direito liberdade e segurana pessoal, probe a priso e deteno arbitrria e prev certos direitos procedimentais, como a notificao da culpa, o recurso da pessoa detida a uma Corte competente e o julgamento em tempo razovel.23
At 1999, a Corte havia se pronunciado a respeito dos seguintes casos, dentre outros: Velsquez Rodrguez (Honduras), Godnez Cruz (Honduras), Fairen Garbi e Sols Corrales (Honduras), Cayara (Peru), Aloeboetoe (Suriname), Gangaram Panday (Suriname), Maqueda (Argentina), El Amparo (Venezuela), Neira Alegra (Peru), Caballero Delgado e Santana (Colmbia), Garrido e Baigorria (Argentina), Genie Lacayo (Nicargua), Castillo Pez (Peru), Loayza Tamayo (Peru), Paniagua Morales (Guatemala), Blake (Guatemala), Surez Rosero (Equador), Benavides Cevallos (Equador), Cantoral Benavides (Peru), Durand e Ugarte (Peru), Bmaca Velsquez (Guatemala). A respeito, ver Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos: Legislao e Jurisprudncia, So Paulo, Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE/SP, 2001. 21 ORENTLICHER, Diane F. Addressing gross human rights abuses: punishment and victim compensation..., op. cit., p. 430. 22 A Corte recebeu o testemunho de que em mdia 112 a 130 indivduos desapareceram de 1981 a 1984. (...) A Comisso tambm apresentou evidncias demonstrando que, de 1981 a 1984, remdios judiciais domsticos em Honduras eram inadequados para garantir a proteo dos direitos humanos. As Cortes eram ainda lentas para julgar o writ do habeas corpus e os juzes eram freqentemente ignorados pela polcia. (CASE, Velasquez Rodriguez. Inter-American Court of Human Rights, 1988, Ser. C, n 4, Human Rights Law Journal, vol. 9, p. 212, 1988). 23 Velasquez Rodriguez CASE, op. loc. cit. Neste sentido, afirmou a Corte: O seqestro de uma pessoa uma arbitrria privao da liberdade, uma afronta ao direito de ser submetido a julgamento sem demora perante um juiz e uma afronta ao direito de invocar os procedimentos apropriados para reviso da legalidade da priso, tudo em violao ao art. 7 da Conveno. Alm disso, o isolamento prolongado e a privao da comunicao constituem, em si mesmos, formas de tratamento cruel e desumano, lesivo integridade fsica e moral da pessoa e violam o direito de qualquer detento ao respeito da sua dignidade, inerente condio humana. Este tratamento, portanto, viola o art. 5 da Conveno. (...) A prtica do desaparecimento freqentemente envolve a execuo secreta, sem julgamento, seguida da eliminao do corpo, a fim de impossibilitar qualquer evidncia material do crime, assegurando impunidade aos responsveis. Esta uma flagrante violao ao direito vida, reconhecido no art. 4 da Conveno. (...) A prtica de desaparecimentos, alm de violao direta de muitas previses da Conveno, como as acima mencionadas, constitui uma afronta radical quele tratado, na medida em que implica negao de valores dos quais emanam a concepo de dignidade humana e a maior parte dos princpios bsicos do sistema interamericano e da Conveno.(...) A Corte est convencida de que o desaparecimento do Manfredo Velasquez foi causado por agentes que agiram sob cobertura das autoridades pblicas.
20

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

45

Ao fundamentar a deciso, a Corte afirmou: O desaparecimento forado de seres humanos uma violao mltipla e contnua de muitos direitos constantes da Conveno, que os Estados-partes so obrigados a respeitar e garantir. Esta obrigao implica dever dos Estados-partes de organizar um aparato governamental, no qual o poder pblico exercido, capaz de juridicamente assegurar o livre e pleno exerccio dos direitos humanos. Como conseqncia desta obrigao, os Estados devem prevenir, investigar e punir qualquer violao de direitos enunciados na Conveno e, alm disso, se possvel, devem buscar a restaurao de direito violado, prevendo uma compensao em virtude dos danos resultantes da violao. (...) A falha de ao do aparato estatal, que est claramente provada, reflete a falha de Honduras em satisfazer as obrigaes assumidas em face do art. 1o (1) da Conveno, que obriga a garantir a Manfredo Velasquez o livre e pleno exerccio de seus direitos humanos.24 luz desta fundamentao, a Corte, ao final, concluiu pela condenao do Estado de Honduras ao pagamento de indenizao aos familiares do desaparecido: O art. 63 (1) da Conveno estabelece que, se a Corte considerar que h uma violao do direito ou da liberdade protegida por esta Conveno, dever determinar que seja assegurado s vtimas o exerccio do direito ou da liberdade violada. Deve tambm determinar, se apropriado, que as conseqncias danosas decorrentes da afronta a direito ou liberdade sejam remediadas e que uma justa compensao seja paga s vtimas. Claramente, no presente caso, a Corte no pode ordenar que seja garantido vtima o exerccio do direito ou liberdade violada. A Corte, entretanto, pode determinar que as conseqncias da afronta a direitos sejam remediadas e que a compensao seja efetuada. (...) A Corte acredita que as partes podem fazer um acordo relativamente aos danos. Todavia, se um acordo no for alcanado, a Corte dever fixar uma quantia. O caso deve, portanto, permanecer em aberto para este propsito. A Corte reserva o direito de aprovar o acordo e, se este no for alcanado, fixar a quantia e ordenar a forma de pagamento.25
24

CASE, Velasquez Rodriguez. Inter-American Court of Human Rights, 1988, Ser. C, n 4. Como conclui Diane F. Orentlicher: A Corte considerou o ooverno de Honduras responsvel pelas mltiplas violaes Conveno Americana, baseando a maior parte de sua anlise na obrigao afirmativa dos Estados-partes de assegurar os direitos enunciados na Conveno. (...) A Corte considerou que os deveres dos Estados-partes persistem, mesmo que o governo haja mudado. Ainda que reconhecendo o dever de punir as srias violaes integridade fsica, os rgos que monitoram o cumprimento dos tratados de direitos humanos no haviam, at recentemente, confrontado a questo relativa compatibilidade das leis de anistia em relao aos deveres dos Estados-partes. O Comit de Direitos Humanos finalmente o fez, em abril de 1992, quando da adoo de um General Comment que considerou as anistias que acobertaram os atos de tortura como geralmente incompatveis com o dever dos Estados de investigar estes atos, garantir a inocorrncia destes atos em sua jurisdio e assegurar que eles no ocorram no futuro. (...) A Comisso Interamericana de Direitos Humanos alcanou uma concluso similar em dois casos que atacavam a validade de leis de anistia adotadas na Argentina e no Uruguai, respectivamente. Em decises levadas a pblico em outubro de 1992, a Comisso considerou que as leis de anistia, que impediam a punio de pessoas responsveis por crimes como desaparecimento, tortura e assassinato poltico, eram incompatveis com a Conveno Americana. (Diane F. Orentlicher, Addressing gross human rights abuses: punishment and victim compensation, op. cit., p. 430). E adiciona ORENTLICHER, Diane F.: Os rgos internacionais competentes devem continuar a insistir no princpio da accountability e devem fazer grandes esforos para assegurar o cumprimento deste princpio. Seguindo o exemplo da Comisso Interamericana de Direitos Humanos em casos que atacavam a validade de leis de anistia adotadas no Uruguai e na Argentina, e da Corte Europia no Caso X e Y contra Pases Baixos, os organismos internacionais devem considerar os danos decorrentes da falha do Estado em processar e punir os crimes de direitos humanos, como uma violao distinta da obrigao convencional do Estado em assegurar a no ocorrncia de graves violaes integridade fsica. (op. cit., supra, p. 459). 25 CASE, Velasquez Rodriguez. Inter-American Court of Human Rights, 1988, Ser. C, n. 4.

46

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

Em suma, em face da violao, por parte do Estado de Honduras, dos arts. 4o, 5o e 7o da Conveno, conjugados com o art. 1o (1), a Corte, em votao unnime, decidiu que aquele Estado estava condenado a pagar uma justa indenizao aos familiares da vtima. Aps o caso Velasquez Rodriguez, dois outros julgamentos foram proferidos pela Corte Interamericana, ambos envolvendo desaparecimentos no Estado de Honduras.26 O caso Godinez, substancialmente similar ao caso Velasquez, permitiu Corte alcanar tambm uma deciso similar, condenando o Estado de Honduras a pagar uma justa compensao, nos termos do art. 63 da Conveno.27 J o caso Fairen Garbi e Solis Corrales, a Corte o julgou improcedente, entendendo inexistir provas de que o Estado de Honduras seria responsvel pelo desaparecimento dos indivduos, j que os mesmos no estavam envolvidos em atividades consideradas perigosas ou subversivas na tica governamental e nem tampouco existiam provas de que haviam sido presos ou seqestrados no territrio hondurenho. A Comisso Interamericana encaminhou ainda Corte um caso contencioso contra o Estado de Suriname (caso Aloeboetoe), concernente ao assassinato de sete civis pela polcia do Estado. Embora no incio do processo o Estado do Suriname tenha se declarado no responsvel pelos assassinatos, posteriormente assumiu tal responsabilidade. Ao final, a Corte determinou o pagamento de justa e apropriada compensao aos familiares das vtimas, bem como o cumprimento de obrigao de fazer, concernente instalao de posto mdico e reabertura de escola na regio dos saramacas.28 Em outro caso, atendendo a solicitao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a Corte ordenou a adoo de medidas provisrias no sentido de proteger 14 membros de organizaes de direitos humanos no Estado da Guatemala.29 Esta deciso da Corte se pautou no art. 63 (2) da Conveno, que estabelece que, em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando necessrio para evitar danos irreparveis a pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, pode adotar medidas provisrias que lhe paream pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda no tiverem sido submetidos ao seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso. Note-se que a Conveno Americana de Direitos Humanos o nico tratado internacional de direitos humanos a dispor sobre medidas preliminares ou provisrias judicialmente aplicveis.30
O caso Godinez (Inter-American Court of HR, Ser. C, n 5, 20.01.1989) e o caso Fairen Garbi e Solis Corrales (Inter-American Court of HR, Ser C, n 6, 1989). 27 Como enfatiza Monica PINTO: As ponderaes judiciais da Corte Interamericana nos dois casos hondurenhos so de transcendental importncia. A Corte sustentou a responsabilidade do Estado hondurenho pelo desaparecimento forado de pessoas, em violao Conveno Americana, e ao duplo dever de preveno e punio. (Derecho internacional de los derechos humanos: breve visn..., op. cit., p. 57). Sobre a matria, afirma Henkin: Honduras, em ambos os casos, foi condenado a pagar a indenizao. Ele pagou a quantia requerida, contudo, apenas aps uma longa demora, sem levar em conta a alta inflao acumulada desde o momento no qual a deciso da Corte foi proferida. Como conseqncia, as duas famlias receberam efetivamente, em mdia, 1/3 da quantia que lhes era devida. (Louis Henkin et al, International law: cases and materials, op. cit., p. 672). 28 Deciso de 4 de dezembro de 1991, 10 Annual report of the Inter-American Court of HR 57, 1991. 29 August, 1991, 10 Annual Report of the Inter-American Court of HR 52, 1991. 30 Sobre o tema e vrias outras questes relacionadas interpretao e aplicao do art. 63 (2) da Conveno Americana, consultar Thomas BUERGENTHAL, Medidas Provisrias na Corte Interamericana de Direitos Humanos, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Braslia, dez. 1992/maio 1993, p. 11-37. Frise-se que, em qualquer fase do processo, em casos de extrema gravidade e urgncia e quando necessrio para evitar danos irreparveis a pessoas, a Corte, de ofcio, ou por solicitao da parte, poder ordenar medidas provisrias que considerar pertinentes, nos termos do art. 63 (2) da Conveno e do art.25 do novo Regulamento da Corte (novembro de 2000).
26

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

47

Cabe tambm meno ao caso Villagran Morales, contra a Guatemala, em que este Estado foi condenado pela Corte, em virtude da impunidade relativa morte de cinco meninos de rua, brutalmente torturados e assassinados por dois policiais nacionais da Guatemala. Dentre as medidas de reparao ordenadas pela Corte esto: o pagamento de indenizao pecuniria aos familiares das vtimas; a reforma no ordenamento jurdico interno visando maior proteo dos direitos das crianas e adolescentes guatemaltecos; e a construo de uma escola em memria das vtimas. 4. A justicializao do sistema interamericano: desafios e perspectivas Considerando a atuao da Comisso e da Corte Interamericana nestes casos destacados, resta concluir que, ainda que recente seja a jurisprudncia da Corte, o sistema interamericano est se consolidando como importante e eficaz estratgia de proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram omissas ou falhas.31 No dizer de Dinah Shelton: Ambas, a Comisso e a Corte, tm adotado medidas inovadoras, de modo a contribuir para a proteo dos direitos humanos nas Amricas e ambos, indivduos e organizaes no-governamentais, podem encontrar um frtil espao para futuros avanos.32 A Comisso e a Corte Interamericana contribuem para a denncia dos mais srios abusos e pressionam os governos para que cessem com as violaes de direitos humanos. Como foi examinado, o sistema interamericano invoca um parmetro de ao para os Estados, legitimando o encaminhamento de comunicaes de indivduos e entidades no-governamentais se estes standards internacionais so desrespeitados. Neste sentido, a sistemtica internacional estabelece a tutela, a superviso e o monitoramento do modo pelo qual os Estados garantem os direitos humanos internacionalmente assegurados. A ao internacional tem tambm auxiliado a publicidade/visibilidade das violaes de direitos humanos, o que oferece o risco do constrangimento poltico e moral ao Estado violador, o que tem permitido avanos e progressos na proteo dos direitos humanos. Vale dizer, ao enfrentar a publicidade das violaes de direitos humanos, bem como as presses internacionais, o Estado praticamente compelido a apresentar justificaes a respeito de sua prtica, o que tem contribudo para transformar uma prtica governamental especfica, no que se refere aos direitos humanos, conferindo suporte ou estmulo para reformas internas. Quando um Estado reconhece a legitimidade das intervenes internacionais na questo dos direitos humanos e, em resposta a presses internacionais, altera sua prtica com relao matria, fica reconstituda a relao entre Estado, cidados e atores internacionais. Neste contexto, h que se destacar a extraordinria inovao decorrente do artigo 44 do novo Regulamento da Comisso, adotado em 1 de maio de 2001, que propiciou maior justicializao do sistema interamericano. Com efeito, de acordo com o aludido dispositivo, se a Comisso considerar que o Estado em questo no cumpriu as recomendaes do informe aprovado nos termos do art. 50 da Conveno Americana, submeter o caso Corte Interame31 Como observa Antonio CASSESSE: (...) a Comisso e a Corte Interamericana contribuem, ao menos em certa medida, para a denncia dos mais srios abusos e pressionam os governos para que cessem com as violaes de direitos humanos. (Human rights in a changing world, op. cit., p. 202). 32 Cf. SHELTON, The inter-american human rights system, op. cit., p. 131.

48

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

ricana, salvo deciso fundada da maioria absoluta dos membros a Comisso. Cabe observar, contudo, que o caso s poder ser submetido Corte se o Estado-parte reconhecer, mediante declarao expressa e especfica, a competncia da Corte no tocante interpretao e aplicao da Conveno embora qualquer Estado-parte possa aceitar a jurisdio da Corte para um determinado caso, nos termos do art. 62 da Conveno Americana. O novo Regulamento introduz, assim, a justicializao do sistema interamericano. Se, anteriormente, cabia Comisso Interamericana, a partir de uma avaliao discricionria, sem parmetros objetivos, submeter apreciao da Corte Interamericana caso em que no se obteve soluo amistosa, com o novo Regulamento, o encaminhamento Corte se faz de forma direta e automtica. O sistema ganha maior tnica de juridicidade, reduzindo a seletividade poltica que, at ento, era realizada pela Comisso Interamericana. Isto , a regra passa a ser o envio do caso jurisdio da Corte, salvo se houver deciso fundada da maioria absoluta dos membros da Comisso. Com isto, estima-se que, via de regra, todo caso no solucionado pela Comisso Interamericana, ou melhor, todo caso em que o Estado no tenha cumprido as recomendaes por ela feitas, ser apreciado pela Corte Interamericana. Ainda que a justicializao do sistema signifique, por si s, um considervel avano, fazse ainda necessrio o seu maior aprimoramento. Aponta-se, neste sentido, a quatro propostas. A primeira proposta atm-se exigibilidade de cumprimento das decises da Comisso e da Corte, com a adoo pelos Estados de legislao interna relativa implementao destas decises internacionais. A justicializao do sistema requer, necessariamente, a observncia e o cumprimento das decises internacionais no mbito interno. Os Estados devem garantir o cumprimento das decises, sendo inadmissvel sua indiferena e silncio, sob pena de afronta, inclusive, ao princpio da boa-f, que orienta a ordem internacional. Outra proposta refere-se previso de sano ao Estado que, de forma reiterada e sistemtica, descumprir as decises internacionais. A ttulo de exemplo, poder-se-ia estabelecer a suspenso ou expulso do Estado pela Assemblia Geral da OEA. Uma terceira proposta compreende a demanda por maior democratizao do sistema, permitindo o acesso direto do indivduo Corte Interamericana hoje restrito apenas Comisso e aos Estados. Note-se que, no sistema regional europeu, mediante o Protocolo n 11, que entrou em vigor em 1 de novembro de 1998, qualquer pessoa fsica, organizao no-governamental ou grupo de indivduos pode submeter diretamente Corte Europia demanda veiculando denncia de violao por Estado-parte de direitos reconhecidos na Conveno (conforme o artigo 34 do Protocolo)33 . Por fim, uma quarta proposta, de natureza logstica, seria a instituio de funciona33 Contudo, ainda grande a resistncia de muitos Estados em aceitar as clusulas facultativas referentes aos mecanismos das peties individuais e comunicaes interestatais. Basta destacar que: a) dos 147 Estados-partes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos apenas 97 Estados aceitam o mecanismo das peties individuais (tendo ratificado o Protocolo Facultativo para este fim); b) dos 124 Estados-partes na Conveno contra a Tortura, apenas 43 Estados aceitam o mecanismo das comunicaes interestatais e das peties individuais (nos termos dos artigos 21 e 22 da Conveno); c) dos 157 Estados-partes na Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial apenas 34 Estados aceitam o mecanismo das peties individuais (nos termos do artigo 14 da Conveno); e, finalmente, d) dos 168 Estados-partes na Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, apenas 21 Estados aceitam o mecanismo das peties individuais, tendo ratificado o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

49

mento permanente da Comisso e da Corte, com recursos financeiros, tcnicos e administrativos suficientes. A justicializao do sistema aumentar significativamente o universo de casos apreciados pela Corte Interamericana. De todo modo, a justicializao do sistema vem a responder a uma demanda crucial de efetiva garantia de direitos internacionalmente enunciados. No dizer de Norberto Bobbio, a garantia dos direitos humanos no plano internacional s seria implementada quando uma jurisdio internacional se impusesse concretamente sobre as jurisdies nacionais, deixando de operar dentro dos Estados, mas contra os Estados e em defesa dos cidados.34 Logo, necessrio que se avance no processo de justicializao dos direitos humanos internacionalmente enunciados. Como afirma Richard Bilder: () As Cortes simbolizam e fortalecem a idia de que o sistema internacional de direitos humanos , de fato, um sistema de direitos legais, que envolve direitos e obrigaes juridicamente vinculantes. Associa-se a idia de estado de direito com a existncia de Cortes independentes, capazes de proferir decises obrigatrias e vinculantes.35 As Cortes detm especial legitimidade e constituem um dos instrumentos mais poderosos no sentido de persuadir os Estados a cumprir obrigaes concernentes aos direitos humanos. No sistema regional interamericano, bem como no sistema regional europeu, as Cortes de Direitos Humanos (Cortes Europia e Interamericana) tm assumido extraordinria relevncia, com especial locus para a proteo de direitos humanos36 . Em sntese, no que tange justicializao do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, constitui extraordinrio avano37 a exigir dos Estados o respeito a parmetros protetivos mnimos de defesa da dignidade, de forma a impedir retrocessos e arbitrariedades, propiciando progressos no regime de proteo dos direitos humanos no mbito interno, sob a inspirao de uma ordem que tenha a sua centralidade no valor da absoluta prevalncia da dignidade humana.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, op. cit. p. 25-47. BILDER, Richard. Possibilities for development of new international judicial mechanisms, In: Louis Henkin e HARGROVE, John Lawrence. Eds., Human Rights: an agenda for the next century, Washington, 1994, Studies in Transnational Legal Policy, n 26, p. 326-327 e p. 334. 36 Observe-se que, no sistema da ONU, no h ainda uma Corte Internacional de Direitos Humanos. H a Corte Internacional de Justia (principal rgo jurisdicional da ONU, cuja jurisdio s pode ser acionada por Estados); os Tribunais ad hoc para a Bsnia e Ruanda (criados por resoluo do Conselho de Segurana da ONU) e o Tribunal Penal Internacional (para o julgamento dos mais graves crimes contra a ordem internacional, como o genocdio, o crime de guerra, os crimes contra a humanidade e os crimes de agresso). Por sua vez, no sistema regional africano, nos termos do Protocolo de 1997 Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 1986, previsto o estabelecimento de uma Corte Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, a fim de complementar e fortalecer a atuao da Comisso Africana de Direitos do Homem e dos Povos. 37 Este avano assume relevncia peculiar em vista das especificidades da regio latino-americana. Com efeito, considerando que o processo de democratizao na regio embora absolutamente necessrio vigncia dos direitos humanos medida insuficiente para a plena observncia destes direitos; considerando os desafios e dificuldades em se romper com a densa herana e o pesado legado dos regimes autoritrios, bem como com as suas prticas; considerando a cultura da impunidade que ainda assola a regio, os tantos casos de tortura, deteno arbitrria, execuo sumria, julgamentos injustos, bem como o padro de violao aos direitos de grupos socialmente vulnerveis; enfim, considerando a experincia latino-americana, pode-se afirmar que, com o intenso envolvimento da sociedade civil, o sistema interamericano constitui poderoso mecanismo para reforar a proteo dos direitos humanos na regio latino-americana.
35 34

50

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 35-50 jul./set. 2002

O IMPACTO DA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NA RELAO DO DIREITO INTERNACIONAL E O DIREITO INTERNO
Andr de Carvalho Ramos*

Sumrio: 1. Introduo. 2. A relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno. 3. Como o Direito Interno v o Direito Internacional. 4. Como o Direito Internacional v o Direito Interno. 5. A primazia da norma mais favorvel. 6. Concluso: o que prevalece no conflito da norma internacional com a norma interna?

1. Introduo A mudana do foco do debate: do Direito Interno para o Direito Internacional. A passagem dos dez anos da ratificao pelo Brasil da Conveno Americana de Direitos Humanos excelente oportunidade para rever as posies doutrinrias e jurisprudenciais existentes sobre o impacto jurdico da Conveno no ordenamento jurdico brasileiro.1 Tal anlise ainda mais necessria aps o reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos no final de 19982 , pois, a partir de ento, o Brasil pode ser processado e condenado por uma Corte internacional por violao de direitos humanos.3 Assim, como o tema do impacto de um tratado internacional no direito interno visto pelo prisma da relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno, pretendemos neste artigo tecer consideraes breves sobre as correntes monistas e dualistas na doutrina e na jurisprudncia brasileira, reconhecendo que tal debate terreno j esgotado brilhantemente por outros autores.
*

Andr de Carvalho Ramos procurador regional dos Direitos do Cidado do Ministrio Pblico Federal no Estado de So Paulo, doutor em Direito pela USP, membro da International Law Association Seo brasileira, membro do Centro de Estudos de Direito Internacional (Cedi) e professor adjunto de Direito Internacional da Universidade So Judas Tadeu. 1 A adeso brasileira ao Pacto de San Jos foi concretizada por meio do Decreto Legislativo n 27 de 28 de maio de 1992 e pelo Decreto Executivo n 678 de 6 de novembro de 1992. 2 A mensagem presidencial de n 1070, encaminhada pelo Poder Executivo federal ao Congresso, solicitou a aprovao para fazer a declarao de reconhecimento da competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento de acordo com o previsto no pargrafo primeiro do artigo 62 daquele instrumento internacional. Mensagem 1070/98, de 8 de setembro de 1998. O Decreto Legislativo 89/ 98 foi publicado em 3 de novembro de 1998. O reconhecimento, ento, foi feito por meio de nota transmitida ao secretrio-geral da OEA no dia 10 de dezembro de 1998. 3 Para anlise especfica do mecanismo interamericano de proteo de direitos humanos, focando comentrios aos casos submetidos Corte Interamericana de Direitos Humanos, ver RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

51

Todavia, essas breves consideraes sobre monismo e dualismo nos serviro para introduzir o tema do impacto de um tratado internacional no ordenamento jurdico ptrio na viso do Direito Internacional, trazendo a colao inmeras passagens de decises de tribunais internacionais4 , inclusive da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, creio, iro surpreender vrios leitores, pois so radicalmente diferentes do ponto de vista que tradicionalmente se discute na doutrina e nas decises judiciais nacionais. Aps, verificaremos a possibilidade de complementaridade entre o Direito Internacional e o Direito Interno, por meio do recurso ao princpio da primazia da norma mais favorvel. Assim, pretendemos demonstrar que a defesa dos direitos humanos o que deve orientar o intrprete, no importando a origem da norma (se oriunda de fonte interna ou de fonte do Direito Internacional, como, por exemplo, um tratado internacional), devendo sempre prevalecer a norma mais favorvel ao indivduo. Por fim, finalizaremos o presente estudo demonstrando que o debate deve fugir do seu eixo tradicional e j quase surrado. Assim, ao invs de debatermos qual a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal, ou seja, se o Egrgio Pretrio monista moderado ou no, devemos verificar qual a viso do tema do Direito Internacional. Logo, o presente estudo objetiva demonstrar que, aps a ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos e o reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o que realmente importa verificarmos qual a posio jurdica desta ltima Corte sobre o impacto jurdico da Conveno sobre o ordenamento jurdico brasileiro. 5 2. A relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno A relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno , costumeiramente, abordada pelos juristas pelo prisma nico de como o Direito interno v o Direito Internacional, sendo pouco abordado o outro lado da moeda, ou seja, de como o Direito Internacional v o Direito Interno. De fato, se o tema em questo trata da relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno, foroso reconhecer que, como uma verdadeira relao, h dois prismas de abordagem, ambos igualmente importantes.6 O primeiro prisma (como o Direito interno v o Direito Internacional) esclarece a hierarquia normativa e o eventual processo de incorporao da norma internacional no Direito Interno. J o segundo prisma nos mostra qual o valor das normas internas para o Direito Internacional, se o mesmo admite peso maior ou menor para uma norma constitucional ou para uma deciso interna transitada em julgado de uma Suprema Corte nacional, etc.
4

Para maiores detalhes sobre os mecanismos unilaterais e coletivos de apurao de violaes de direitos humanos, ver RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 5 A Corte, alis, j se pronunciou como iremos ver, em diversos casos, sobre ser essencial que o Estado cumpra seus compromissos internacionais, revendo, se necessrio, sua viso sobre o impacto do Direito Internacional dos Direitos Humanos em seu ordenamento jurdico. Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. 6 Ver o estudo do tema da relao entre Direito Interno e Direito Internacional in SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Pblico volume I. So Paulo: Atlas, 2002, em especial p. 203 e seguintes.

52

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

3. Como o Direito Interno v o Direito Internacional a) A necessidade de incorporao: a consagrao do dualismo no Brasil Em relao ao primeiro prisma, observo que o tema estudado a partir de duas correntes doutrinrias, bem conhecidas no Direito Internacional, a saber, a corrente dualista e a corrente monista. Em apertada sntese, caracteriza o monismo a possibilidade de aplicao direta e automtica das normas de Direito Internacional pelos agentes do Poder estatal (autoridades administrativas, membros do Ministrio Pblico e juzes). 7 J a corrente dualista exige uma transformao do Direito Internacional em Direito interno, atravs de norma legislativa interna, que incorporaria as regras de conduta expostas no instrumento internacional.8 Assim, o Direito Internacional, para os defensores dessa corrente, no tem relao alguma com o nacional de um Estado, que s poderia invoc-lo aps a incorporao da norma internacional, o que seria o mesmo que aplicar uma norma interna tout court.9 Como o prisma estudado da relao do Direito Internacional e o Direito Interno nesse momento a viso interna do Direito Internacional (como o Direito Interno v o Direito Internacional), claro que a sede jurdica tradicional de verificao da opo entre monismo e dualismo, , de regra, a Constituio de cada Estado (lei fundamental do Estado e regente, por conseguinte, da viso suprema interna da norma internacional).10 No Brasil, a praxe republicana de incorporao interna de tratados internacionais exige a aprovao do tratado pelo Congresso (fase do decreto legislativo) e a posterior promulgao do mesmo pelo Poder Executivo (fase do decreto executivo). 11
Cite-se para a defesa do monismo, entre outras, a obra de KELSEN, Hans. Les rapports entre le droit interne et le droit internacional public, Recueil de Cours de LAcademie de Droit Internacional, 1926, p. 14-231. 8 Para a defesa do dualismo, cite-se TRIEPEL, Heinrich. Les rapports entre le droit interne et le droit internacional, Recueil de Cours de LAcademie de Droit Internacional, 1925, p. 77-118. 9 Ver in RODAS, Joo Grandino. Tratados Internacionais, So Paulo: RT, 1991, p. 17. 10 Nesse sentido, sustenta o ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal brasileiro: Desse modo, e para alm da controvrsia doutrinria que antagoniza monistas e dualistas, impe-se reconhecer que, em nosso sistema normativo, na Constituio da Repblica que se deve buscar a soluo normativa para a questo da incorporao dos atos internacionais ao ordenamento domstico brasileiro. Para esse efeito, a Lei Fundamental da Repblica qualifica-se como a sedes materiae que se mostra essencial identificao do procedimento estatal concernente definio do momento a partir do qual as normas constantes de tratados internacionais passam a vigorar, com fora executria, no plano do sistema jurdico nacional. Grifos do original retirados. Ver in Carta Rogatria 8.279Repblica Argentina. Ministro Celso de Mello, presidente. 11 Nesse sentido, ensina o atual ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes Ferreira, ento, que Ao contrrio do sistema adotado na Alemanha, o Congresso Nacional aprova o tratado mediante a edio de decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que dispensa sano ou promulgao por parte do presidente da Repblica. Tal como observado, o decreto legislativo contm aprovao do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a autorizao para que o presidente da Repblica ratifique-o em nome da Repblica Federativa do Brasil. Esse ato no contm, todavia, uma ordem de execuo do tratado no territrio nacional, uma vez que somente ao Presidente da Repblica cabe decidir sobre sua ratificao. Com a promulgao do tratado atravs do decreto do chefe do Executivo recebe aquele ato a ordem de e execuo, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatria. (grifo meu). Ver in FERREIRA, Gilmar Mendes. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 168. Ver sobre a incorporao dos tratados no Direito Brasileiro in MEDEIROS, Antonio Cachapuz de. O poder de celebrar tratados. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997.
7

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

53

Com efeito, o Poder Judicirio brasileiro, ao interpretar a nossa lei fundamental, afirma, por meio da posio consolidada do Supremo Tribunal Federal, que necessria a incorporao interna das normas convencionais internacionais atravs de ato do Poder Legislativo e ato subseqente do Poder Executivo. Como exemplo recente, cite-se que, na Carta Rogatria n 8.279, o Supremo Tribunal Federal recusou-se a aplicar o Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul, que j havia sido assinado, aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado, mas que no havia ainda sido promulgado por decreto do presidente da Repblica. Nos dizeres do douto relator ministro Celso de Mello, que esse ato de direito internacional pblico, muito embora aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n 192/95), no se acha formalmente incorporado ao sistema de direito positivo interno vigente no Brasil, pois, a despeito de j ratificado (instrumento de ratificao depositado em 18/3/97), ainda no foi promulgado, mediante decreto, pelo presidente da Repblica. Na realidade, o Protocolo de Medidas Cautelares (Mercosul) que se qualifica como tpica Conveno Internacional no se incorporou definitivamente ordem jurdica domstica do Estado brasileiro, eis que ainda no se concluiu o procedimento constitucional de sua recepo pelo sistema normativo brasileiro. 12 Com isso, acatou-se uma viso, no mnimo, prxima do dualismo, quando se exige a promulgao do tratado por decreto do Poder Executivo. De fato, apesar de variados autores denominarem a opo do Egrgio Supremo Tribunal Federal de monismo moderado, defende Ndia de Arajo e Ins da Matta Andreiullo que este sistema, de acordo com as teorias doutrinrias dominantes, s pode ser considerado dualista.13 b) A hierarquia normativa dos tratados no ordenamento jurdico brasileiro J em relao hierarquia normativa (segundo ponto importante da viso do Direito Interno sobre o Direito Internacional como o Direito Interno v o Direito Internacional ), observo que o estatuto normativo do tratado j incorporado internamente de mera lei ordinria, conforme jurisprudncia reiterada do Supremo Tribunal Federal.14 Cabe lembrar que, con12 Ainda, sustenta o douto relator, em verdadeira aula sobre monismo e dualismo: A questo da executoriedade dos tratados internacionais no mbito do direito interno analisado esse tema na perspectiva do sistema constitucional brasileiro, tal como resultou debatido no julgamento da ADI n 1.480-DF, rel. min. Celso de Mello supe a prvia incorporao desses atos de Direito Internacional pblico ao plano da ordem normativa domstica. No obstante a controvrsia doutrinria em torno do monismo e do dualismo tenha sido qualificada por Charles Rousseau (Droit International Public Approfondi, p. 3/16, 1958, Dalloz, Paris), no plano do direito internacional pblico, como mera discussion dcole, torna-se necessrio reconhecer que o mecanismo de recepo, tal como disciplinado pela Carta Poltica brasileira, constitui a mais eloqente atestao de que a norma internacional no dispe, por autoridade prpria, de exeqibilidade e de operatividade imediatas no mbito interno, pois, para tornar-se eficaz e aplicvel na esfera domstica do Estado brasileiro, depende, essencialmente, de um processo de integrao normativa que se acha delineado, em seus aspectos bsicos, na prpria Constituio da Repblica. Grifos retirados do original. Ver in Carta Rogatria 8.279- Repblica Argentina. Ministro Celso de Mello, presidente. 13 Ver in ARAUJO, Nadia e ANDREIULLO, Ins da Matta. A Internalizao dos Tratados no Brasil e os Direitos Humanos, in ARAUJO, Nadia e BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. Os direitos humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.110. 14 Sobre a viso do STF sobre o Direito Internacional, ver a preciosa obra de MAGALHAES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma viso crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

54

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

forme j tive a oportunidade de sustentar, no Brasil, h patente omisso de nossa Constituio em face do status normativo interno tanto das normas internacionais convencionais, quanto das normas no-convencionais protetivas. A omisso do constituinte originrio transferiu o nus da deciso ao Poder Judicirio, que, interpretando a nossa lei fundamental, afirma, atravs da posio consolidada do Supremo Tribunal Federal, que necessria a incorporao interna das normas convencionais internacionais atravs de ato do Poder Legislativo e ato subseqente do Poder Executivo.15 Com isso, para o Supremo Tribunal Federal (...) as normas previstas nos atos, tratados, convenes, ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Judicirio e promulgados pelo presidente da Repblica ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como atos normativos infraconstitucionais, de mesma hierarquia s leis ordinrias. 16 Logo, como conseqncia, no h a prevalncia automtica dos atos internacionais em face da lei ordinria, j que, para a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a ocorrncia de conflito entre essas normas deve ser resolvida pela aplicao do critrio cronolgico (a normatividade posterior prevalece) ou pela aplicao do critrio da especialidade.17 Nesse sentido, sustentou Celso de Mello que A eventual precedncia dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrer presente o contexto de eventual situao de antinomia com o ordenamento domstico , no em virtude de uma inexistente primazia hierrquica, mas, sempre, em face da aplicao do critrio cronolgico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabvel, do critrio da especialidade (RTJ 70/333 - RTJ 100/1030 - RT 554/434).18 No caso de tratados internacionais de direitos humanos, o Supremo Tribunal Federal brasileiro j houve por bem manter a posio vista acima quando analisou a Conveno Americana de Direitos Humanos, incorporada internamente em 199219 . No tocante priso por dvida, expressamente proibida pela Conveno em seu artigo 7, item 7 com a exceo da obrigao alimentar20 , decidiu o Supremo Tribunal Federal que o dispositivo acima mencionado deveria ser subordinado ao texto constitucional brasileiro, que, em seu artigo 5, inciso LXVII, menciona, alm da obrigao alimentar tambm permitida pela
15 Ver mais em RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 16 Ver Adin n 1480-3, medida liminar rel. min. Celso de Mello, Informativo do STF, Braslia, Assessoria do STF, n 48, 1996, p. 1. 17 Na realidade, esta a posio atual do STF, consolidada aps o julgamento do recurso extraordinrio n 80.004/ 77. Como ensina Araminta Mercadante, nas decises mais recentes, o Supremo Tribunal Federal vem contrariando a doutrina dominante entre os internacionalistas brasileiros, no sentido de considerar o tratado internacional quanto aos seus efeitos equiparvel lei federal, e dentro dessa interpretao decidir que os tratados revogam as leis anteriores que lhes sejam contrrias, mas podem ser revogados pela legislao posterior. Ver MERCADANTE, Araminta de Azevedo. Processualstica internacional e a Constituio de 1988 in CASELLA, Paulo Borba (coord.), Contratos internacionais e o Direito Econmico no Mercosul. So Paulo: LTr, 1996, p.487. 18 Ver in Carta Rogatria 8.279 Repblica Argentina. Ministro Celso de Mello, presidente, grifos do original foram retirados. 19 Decreto legislativo n 27/92 e promulgada pelo Decreto executivo 678/92. 20 Art. 7, (7),Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

55

Conveno, a hiptese do depositrio infiel.21 Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal comparou a Constituio Brasileira com a argentina, a qual, depois da reforma de 1994, consagrou expressamente a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos. Para a Corte Suprema brasileira, a diferena entre as duas Constituies demonstra que, quando o constituinte almeja estabelecer um status normativo diferenciado aos tratados de direitos humanos, ele assim o faz expressamente.22 Assim, mesmo que os atos internacionais incorporados internamente contenham disposies de proteo de direitos humanos, nada pode limitar a soberania do Estado-Nao na elaborao de sua Constituio. Tais atos devem, assim, sempre ser interpretados com as limitaes impostas constitucionalmente.23 Desta forma, o Supremo Tribunal Federal mantm o seu entendimento de superioridade da Constituio, mesmo diante da normatividade internacional relativa aos chamados direitos humanos.24 Todavia, tal entendimento do Supremo Tribunal Federal tem seus crticos. De fato, forte corrente doutrinria prega que a Constituio de 1988 incorporou automaticamente as normas de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, dotando tais normas de uma dignidade constitucional, por fora do artigo 5, pargrafo primeiro e segundo da Constituio.25

21 Assim, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte ( 2 do art. 5 da Constituio) no minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio; por esta razo, o art. 7, n 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica (ningum deve ser detido por dvida, este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar), deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5, LXVII, da Constituio. STF, 2 Turma, v.u., Habeas Corpus n 73.044-2/SP - rel. Maurcio Correia, julgamento de 19.03.1996 22 Nos termos da deciso do excelso pretrio, Diversa seria a situao, se a Constituio do Brasil semelhana do que hoje estabelece a Constituio argentina de 1853, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n 22) houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matria de direitos humanos. Ver Supremo Tribunal Federal, RE 249.970-RS de 04 de agosto de 1999, relator min. Celso de Mello. 23 STF, 2 Turma, v.u., Habeas Corpus n 73.044-2/SP - rel. Maurcio Correa, Dirio da Justia, Seo I, publicado no dia 20 de setembro, p. 34.534, mencionado acima. Ainda, no julgamento da Adin n 1480/DF, proposta pelo presidente da Repblica contestando a constitucionalidade da Conveno 158 da OIT, consagrou o Supremo Tribunal Federal o entendimento da absoluta supremacia da Constituio Federal sobre todo e qualquer ato de direto internacional pblico celebrado pelo Estado brasileiro, sendo citados como precedentes RE 109.173-SP (RTJ 121/270). Ver Informativo do STF, Braslia, Assessoria do STF, n 48, 1996, p. 1 24 No caso da priso civil do depositrio infiel, mencione-se o julgamento do HC 72.131/RJ, leading case no Supremo Tribunal Federal. Concludo o julgamento do habeas corpus em que se discutia sobre a subsistncia, ou no, em face do art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por dvida, salvo...) e da Conveno de San Jos da Costa Rica, da situao jurdica do devedor na alienao fiduciria em garantia e da possibilidade de ser ele preso, caso o bem alienado no seja encontrado ou no se ache na sua posse (DL 911/69, art. 4), observamos que os ministros Marco Aurlio, relator originrio, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Seplveda Pertence votaram pela concesso da ordem, ou seja, pela prevalncia da Conveno Americana de Direitos Humanos; pelo indeferimento, votaram os ministros Moreira Alves, Maurcio Corra, Ilmar Galvo, Celso de Mello, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Nri da Silveira, formando-se a maioria atual. O relator para o acrdo foi o Min. Moreira Alves. Ver HC 72.131-RJ, sesso de 22.11.95. 25 No texto da Constituio: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:... 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

56

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

Para essa corrente, o artigo 5, pargrafo primeiro assegura a auto-aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, o que, se interpretado em consonncia com o pargrafo segundo, assegura tambm a incorporao automtica e ainda a hierarquia de norma constitucional26 a dispositivos de direitos humanos inseridos em tratados ratificados pelo Brasil.27 Assim, como expe Canado Trindade, defensor da segunda corrente, no se pode legitimamente esperar que as disposies convencionais devam se subordinar solues de Direito Constitucional ou de Direito Pblico Interno.28 Postulamos uma compatibilizao entre as duas correntes vistas acima, de modo a superar o abismo hoje existente entre os defensores da supremacia do ordenamento jurdico interno e os defensores da supremacia do ordenamento jurdico internacional auto-aplicvel ou mesmo incorporado com estatuto constitucional. O ponto fulcral desta terceira corrente defendida aqui a aceitao da compatibilidade das normas constitucionais com a normatividade internacional de proteo aos direitos humanos como presuno absoluta, em face dos princpios da Constituio de 1988. Isso porque a Constituio Brasileira atual, ao estabelecer um Estado Democrtico de Direito e o apego primazia dos direitos fundamentais da pessoa humana, no pode ser vista como obstculo a uma maior proteo da pessoa humana, obtida em dispositivos internacionais.29 O Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, e possui como objetivo a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como
Ensina com rigor Flvia Piovesan que A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais integram e ccomplementam o catlogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a estes direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Ver in PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 89. 27 Ver in TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A interao entre direito internacional e o direito interno na proteo dos direitos humanos. 182 Arquivos do Ministrio da Justia (1993), p. 27-54. No mesmo sentido, PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. BASTOS, Celso e MARTINS, Yves Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988-1989; ROCHA, Fernando Luiz Ximenez. A incorporao dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos no Direito brasileiro in 130 Revista de Informao Legislativa (1996), p. 77-81. Em sentido contrrio, assinala Manoel Gonalves Ferreira Filho a existncia de duas classes de direitos e garantias fundamentais: aqueles previstos j na Constituio teriam status constitucional e aqueles previstos posteriormente nos tratados internacionais possuiriam status de mera lei ordinria. Segundo Ferreira Filho, ento, Assim sendo, as normas do Pacto de San Jos da Costa Rica, a que adere o Brasil, no prevalecem sobre o direito constitucional positivo brasileiro. Tm apenas a fora de legislao ordinria. Em conseqncia, se o Brasil incorporar tratado que institua direitos fundamentais, estes no tero seno fora de lei ordinria. Ora, se os direitos fundamentais outros tm a posio de normas constitucionais. Ou seja, haveria direitos fundamentais de dois nveis diferentes: um constitucional, outro meramente legal. Ver in FERREIRA FILHO, Manoel G. Os direitos humanos fundamentais. 2 ed, So Paulo: Saraiva, 1998, p. 99. Com a devida vnia, a aceitao da existncia de dois tipos diferentes de direitos humanos contraria a prpria posio brasileira na Conferncia Mundial de Viena, na qual pregou-se a indivisibilidade dos direitos humanos. 28 Em voto dissidente, o juiz Trindade estabeleceu que, no se pude legitimamente esperar que dichas disposiciones convencionales se adapten o se subordinen a las soluciones de derecho constitucional o de derecho pblico interno Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso El amparo Reparao, sentena de 16 de abril de 1997. So Jos: Secretara de la Corte, 1997. Voto dissidente, pargrafo 14. 29 Gros Espiel esposa este entendimento salientando que, si lhomme est lobjet et la finalit du droit, ...le droit interne et le droit international doivent obir cette mme finalit. GROS ESPIEL, Hector. La Convention amricaine et la convention europenne des droits de lhomme - analyse comparative., 218 Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de La Haye, (1989), p. 338.
26

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

57

a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. A violao de direitos fundamentais da pessoa humana, antes de tudo, deve ser combatida pelo Estado brasileiro. Esse o sentido da regra esculpida no artigo 5, inciso XLI, pela qual a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Cabe ao intrprete, ento, buscar a soluo interpretativa que concilie o texto constitucional com a proteo maior inserida pela norma internacional. Como exemplo de aplicao desta terceira corrente, cite-se a previso de suspenso de garantias de direitos humanos em situaes anormais ou de emergncia nacional. De fato, tais situaes podem pr em perigo a continuidade do estado de direito, admitindo-se, temporariamente, restries a direitos fundamentais da pessoa humana, permitindo a superao da crise.30 A Constituio brasileira ocupa-se de tal tema no seu ttulo V, denominado de Da defesa do Estado e das instituies democrticas, estipulando, neste ttulo, as restries a direitos da pessoa humana nas duas situaes anormais admitidas, que so o estado de defesa e o estado de stio. No estado de defesa, admitem-se restries a determinados direitos somente. O rol de medidas coercitivas visto no artigo 136, inciso I e II e estipula-se nos pargrafos segundo e terceiro as limitaes temporais e ainda as limitaes quanto priso de pessoas por crimes contra o Estado. J no tocante ao estado de stio, a Constituio prev um rol taxativo (tal qual no estado de defesa), quando o fundamento da medida excepcional for comoo grave de repercusso nacional ou quando constatada a ineficcia de um estado de defesa anterior. Por outro lado, quando o estado de stio for decretado devido declarao de guerra ou como resposta agresso armada estrangeira, no h rol constitucional que delimite os direitos passveis de restries. Fica-se na dependncia do contedo do decreto do Estado de Stio, editado pelo presidente da Repblica e aprovado necessariamente pelo Congresso. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, por seu turno, admite tambm tais restries em seu artigo 4, que possibilita a adoo de medidas de restrio e suspenso de direitos protegidos em face de situaes excepcionais que ameacem a existncia do Estado e sejam proclamadas oficialmente. Entretanto, h meno a um ncleo de direitos inderrogveis, aos quais no se admite a aplicao das restries tpicas de situaes anormais, que seria composto dos seguintes direitos fundamentais: direito vida, direito integridade pessoal, proibio da escravido, direito a no ser preso por inadimplemento contratual, direito irretroatividade da lei penal, direito ao reconhecimento da personalidade jurdica, direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. J a Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu captulo IV (Suspenso de garantias, interpretao e aplicao) estipula que, em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado-parte, este poder adotar disposies que, na medida e pelo tempo estritamente limitado s exigncias da situa-

30 Ver sobre o tema, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre o habeas corpus sob suspenso de garantias (arts. 27.2, 25.1 e 7.6), Parecer 8/87 de 30 de janeiro de 1987, Srie A n 8, 1987, e tambm Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre as garantias judiciais nos estados de emergncia (arts. 27.2, 25 e 8), Parecer Consultivo 9/87 de 6 de outubro de 1987, Srie A n 9, 1987.

58

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

o, suspendam as obrigaes constantes do Pacto de San Jos. A Conveno, entretanto, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, estipula um ncleo de direitos inderrogveis, sendo vedada a imposio de restries ao mesmo. Compem tal grupo os seguintes direitos: direito vida, direito integridade pessoal, proibio da escravido, princpio da legalidade e irretroatividade da lei penal, liberdade de conscincia de religio, proteo da famlia e do casamento, direito ao nome, direito da criana a medidas de proteo, direito nacionalidade, direitos polticos e finalmente o importante item da impossibilidade de restrio das garantias indispensveis para a proteo de tais direitos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu, em Parecer Consultivo, que os procedimentos de amparo e habeas corpus so garantias judiciais indispensveis para a proteo de direitos humanos e sua suspenso est proibida pelo comando do artigo 27.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos.31 Observa-se, assim, a aparente contradio entre a fixao de um ncleo inderrogvel de direitos e a possibilidade constitucional de decretao de estado de stio por guerra externa sem que haja limitaes prvias de direitos a serem restringidos. A Corte Interamericana foi clara em seu parecer consultivo a respeito de um mnimo de direitos fundamentais a serem respeitados mesmo nas situaes tidas como excepcionais. Entretanto, a contradio aparente apenas. A Constituio Brasileira, de acordo com o artigo 5, pargrafo 2, no exclui uma maior proteo ao indivduo dada por tratados ou convenes internacionais. O objetivo tanto da Constituio quanto da normatividade internacional o mesmo: a proteo do ser humano. Destarte, a omisso do texto constitucional diante de um ncleo mnimo de direitos inderrogveis no caso do estado de stio fundamentado no art. 137, inciso II, no permite a interpretao de que um tratado incorporado ao nosso ordenamento que estabelecesse tal ncleo deva ser considerado inconstitucional. Pelo contrrio, a correta interpretao deve seguir o seguinte raciocnio: a Constituio no proibiu, caso fosse essa a vontade dos representantes do povo, a restrio ilimitada aos direitos da pessoa humana no caso do art. 137, II, em virtude de gravssimo perigo ao Estado brasileiro. Mas como os representantes do povo j se manifestaram pela adeso ao Pacto de So Jos e ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, ento, a proibio existe e compatvel com a ordem constitucional de 1988. Ou seja, no necessrio o recurso a teses de supremacia da normatividade internacional de direitos humanos diante da norma constitucional, j que ambas podem ser interpretadas em harmonia. Outro exemplo da aplicao desta terceira corrente o caso sempre citado da priso civil do depositrio infiel, permitido pela atual Constituio32 e vedado pela Conveno America31 Para o Parecer Por otra parte debe advertirse que aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que autoricen, explicita o implicitamente, la suspensin de los procedimientos de hbeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la Convencin Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre o habeas corpus sob suspenso de garantias (arts. 27.2, 25.1 e 7.6), Parecer 8/87 de 30 de janeiro de 1987, Srie A n 8, p 24. 32 O texto constitucional brasileiro, em seu artigo 5, inciso LXVII, menciona, alm da obrigao alimentar tambm permitida pela Conveno, a possibilidade de existncia da priso civil na hiptese do depositrio infiel.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

59

na de Direitos Humanos (e bem como pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos). Os dois textos podem ser compatibilizados atravs da interpretao de seus comandos, apesar da opinio dissonante do Supremo Tribunal Federal que adota a primeira corrente vista acima. Com efeito, a Constituio de 1988 no instituiu a priso civil para o depositrio infiel. Apenas possibilitou, caso o legislador assim o quisesse, o estabelecimento de tal sano. Essa permisso constitucional no implica que necessariamente o legislador deva instituir a drstica sano. Tanto que, no momento da decretao da priso civil, o magistrado invoca os diplomas legais apropriados (anteriores mesmo edio da Constituio) e no o texto constitucional. S que em 1992, o legislador ptrio, ao incorporar o Pacto de San Jos (Conveno Americana), revogou todos esses diplomas legais anteriores. No h necessidade de invocar possvel alterao da Constituio por via da auto-aplicabilidade ou mesmo incorporao de normas de tratados internacionais. A mesma Constituio permite o aumento da carga protetiva ao indivduo (artigo 5, pargrafo 2 j mencionado) e a Conveno Americana de Direitos Humanos demonstra que o legislador quis revogar todas as normas legais permissivas da priso civil do depositrio infiel. O entendimento visto acima j foi esposado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos na anlise das restries previso da pena de morte contidas na Conveno Americana de Direitos Humanos e o disposto na Constituio da Guatemala. Para a Corte, no possvel deduzir que a Constituio guatemalteca estipule a pena de morte para delitos comuns conexos aos delitos polticos, mas que unicamente no a probe. Logo, a Guatemala no est impedida a comprometer-se a mais perante a comunidade internacional. Segundo a Corte No puede deducirse de la reserva que la Constitucin de Guatemala imponga la pena de muerte a delitos comunes conexos, sino nicamente que no la prohibe. Pero nada hubiera impedido a Guatemala comprometerse a ms en el orden internacional33 Com isso, no caso brasileiro, h verdadeira presuno absoluta de compatibilidade entre a norma internacional e a norma constitucional. Porm, como estamos ainda analisando como o Direito Interno v o Direito Internacional, em que pese as opinies contrrias at mesmo no Supremo Tribunal Federal (vide o recente voto do ministro Seplveda Pertence, que adotou a tese da natureza supralegal do tratado de direitos humanos, o que impediria que lei posterior revogasse rectius, suspendesse a eficcia de tratado incorporado internamente anterior34 ), dominante ainda na mais alta Corte do Pas a viso de que o tratado internacional tem estatuto normativo de lei ordinria federal e necessita de processo de incorporao.
33 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre as restries pena de morte (art. 4.2 e 4.4), Parecer n 3/83 de 8 de setembro de 1983, Srie A n 3, pargrafo 72, p. 42. 34 Vide o voto do ministro Seplveda Pertence no RHC 79.78534, no qual o sustentou o preclaro ministro que: Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim aproximando-me, creio, da linha desenvolvida no Brasil por Canado Trindade (e.q., Memorial cit., ibidem, p. 43) e pela ilustrada Flvia Piovesan (A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos, em E. Boucault e N. Arajo (rgo), Os Direitos Humanos e o Direito Internos) a aceitar a outorga de fora supralegal s convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes. Ver RHC n 79.785-RJ, Informativo do STF n 187, acrdo pendente de publicao.

60

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

4. Como o Direito Internacional v o Direito Interno a) Consideraes gerais: O Direito Interno como mero fato Quanto ao segundo prisma da relao do Direito Internacional e o Direito Interno (como o Direito Internacional v o Direito Interno), observo que a prtica reiterada dos Estados e das Cortes Internacionais de considerar a norma interna um mero fato, que expressa a vontade do Estado. Nesse sentido, cite-se a histrica deciso da Corte Permanente de Justia Internacional que estabeleceu que From the standpoint of International Law and of the Court which is its organ, municipal laws are merely facts which express the will and constitute the activities of States, in the same manner as do legal decisions or administrative measures.35 Ou seja, no se reconhece sequer o carter jurdico das mesmas normas, uma vez que o Direito Internacional possui suas prprias fontes normativas e o Estado (sujeito primrio do Direito Internacional, por possuir, alm da personalidade jurdica, tambm capacidade legislativa) considerado uno perante a comunidade internacional. Com isso, o direito interno s ser utilizado se norma internacional a ele fizer remisso, ou seja, como ensina o professor Guido Soares, os tribunais internacionais e os rbitros, somente aplicaro normas dos sistemas jurdicos nacionais medida que elas sejam integrantes do sistema normativo internacional, em virtude da operao das fontes do direito internacional.36 Logo, para o Direito Internacional, os atos normativos internos (leis, atos administrativos e mesmo decises judiciais) so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado internacionalmente. Conseqentemente, um Estado no poder justificar o descumprimento de uma obrigao internacional em virtude de mandamento interno, podendo ser coagido (com base na contempornea teoria da responsabilidade internacional do Estado) a reparar os danos causados. Tal entendimento deve estar nas mentes de todos os operadores do Direito Interno, em especial os membros dos rgos de cpula do Estado brasileiro. Para ilustrar at a longevidade de tal viso no Direito Internacional, trago colao o primeiro caso da extinta Corte Permanente de Justia Internacional nos anos 20 do sculo passado. O navio Wimbledon, carregado de armas e que seriam destinadas guerra civil polonesa, foi detido pelas autoridades alems do Canal de Kiel, por ofensa neutralidade alem estabelecida na Constituio de Weimar.

35 Corte Permanente de Justia Internacional. Certain German interests in Polish Upper Silesia (Merits), julgamento de 25 de maio de 1926, P.C.I.J., Srie A, n 7, p. 19. 36 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Pblico volume I. So Paulo: Atlas, 2002, em especial, p.203.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

61

Ocorre que o livre-trnsito daquele Canal havia sido estabelecido por um tratado internacional, a saber, o Tratado de Paz de Versalhes. A Corte no titubeou e afirmou a necessidade do cumprimento do tratado, mesmo que isso acarretasse descumprimento de algum dispositivo normativo local. Nos termos da deciso da Corte: it is a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are contracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty. 37 Assim, mesmo a norma constitucional de um Estado vista no como norma suprema, mas como mero fato, que, caso venha a violar norma jurdica internacional, acarretar a responsabilizao internacional do Estado infrator. Outro significativo exemplo histrico de subordinao de norma constitucional a um tratado ocorreu no caso da norma do Artigo 61 (2) da Constituio de Weimar de 11 de agosto de 1919, que violava o Tratado de Versalhes, ao permitir a participao de delegados austracos no Reichsrat alemo (o tratado proibia a unio dos dois pases). Aps protestos da Frana, este dispositivo foi revogado pela Alemanha. Outro caso historicamente clebre relativo ao tratamento de nacionais poloneses e outras pessoas de origem polonesa no territrio de Danzig no qual a Corte Permanente de Justia Internacional (antecessora da Corte Internacional de Justia) afirmou que according to generally accepted principles, a State cannot rely, as against another State, on the provisions of the latters Constitution, but only on international law 38 No caso do Direito Internacional dos Direitos Humanos, cite-se o caso Open Door and Dublin Well Woman no qual a Corte Europia de Direitos Humanos foi obrigada a ponderar o direito liberdade de expresso (publicidade do aborto legal ingls dirigida a irlandesas) e a proibio ao aborto previsto no artigo 40.3.3 da Constituio da Irlanda, tendo de julgar deciso da Corte Constitucional irlandesa (em favor da restrio da citada publicidade). A Corte Europia de Direitos Humanos considerou a citada deciso violatria ao direito informao e expresso39 . A conseqncia de tal posicionamento para o atual estudo que o Estado brasileiro no pode justificar o descumprimento de uma obrigao internacional de direitos humanos, alegando, para citar o caso da priso do depositrio infiel, a existncia de norma constitucional ou mesmo utilizando em sua defesa a teoria da separao dos poderes e o respeito posio reiterada do Supremo Tribunal Federal. Para o Direito Internacional40 tais justificativas so incuas e desprovidas de razo.
Corte Permanente de Justia Internacional, S.S. Wimbledon, P.C.I.J, Serie A, n 1, p. 29-30. Corte Permanente de Justia Internacional, P.C.I.J., Series A/B, n 44, p. 24-25. 39 Tal deciso da Corte Europia suscitou polmicas doutrinrias. Sobre o caso ver SUDRE, Frederic. Linterdiction de lavortement: le conflit entre le juge constitucionnel irlandais et la Cour europenne des droits de lhomme, 13 Revue Franaise de Droit Constitutionnel (1993), p. 216 e seguintes. Ver tambm COEHEN-JONATHAN, Grard. Article 10, in PETTITI, Louis-Edmond; DECAUX, Emmanuel; IMBERT, Pierre. La Convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article. Paris: Economica, 1995, p. 367-408. 40 Em relao ao nosso tema, importante frisar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos adota essa linha de pensamento, que, como j vimos, praticamente uniforme na prtica dos Estados, dos tribunais arbitrais internacionais, etc.
38 37

62

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

As decises judiciais internas, as normas constitucionais e todas as demais normas e atos internos so apreendidos pelo juiz internacional como meros fatos praticados pelo Estado, no importando qual foi o rgo interno realizador do mesmo (Supremo Tribunal Federal, membro do Poder Executivo, como um delegado da Polcia Federal, ou mesmo o Poder Constituinte Originrio). Em relao jurisprudncia da Corte Interamericana de Direito Humanos, cite-se o Caso Cesti Hurtado (Comisso vs. Peru). O Estado ru (Peru) alegou que o processo movido pela Comisso desestabilizaria instituies constitucionalmente vigentes como o foro privativo militar e o foro comum, o que chocar-se-ia com a Carta da OEA (Organizao dos Estados Americanos). Aduziu ainda o Estado que um organismo integrado por pessoas estranhas sociedade peruana no poderia questionar o ordenamento jurdico interno, reestruturado a partir de 1992. A Corte, laconicamente, limitou-se a afirmar que tais argumentos no eram compatveis com as obrigaes internacionais contradas pelo Peru, mostrando que as normas internas so fatos que, se ofensivos s obrigaes internacionais, ensejam pronta reparao dos danos causados. 41 Alm disso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos foi extremamente clara sobre como o Direito Internacional v o Direito Interno no seu Parecer Consultivo n 14, de 09 de dezembro de 1994, referente interpretao dos artigos 1 e 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Tal parecer ainda mais importante porque contou, como veremos, com manifestao brasileira, marcada, infelizmente, pela viso equivocada da questo. b) A prtica internacional: o Parecer n 14 da Corte Interamericana de Direitos Humanos Considero ser importante, neste momento, esmiuar a viso do Direito Internacional sobre o Direito Interno analisando com pormenor um caso especfico. Sendo assim, escolhi o parecer consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de n 14, exarado em 1994. Escolhi tal parecer por trs motivos: o primeiro, por se tratar de exerccio de jurisdio consultiva, ou seja, desprovido de menes detalhadas sobre fatos e peculiaridades do caso concreto, mas eivado de consideraes e explanaes sobre o estgio atual do Direito Internacional. O segundo motivo que o parecer em tela analisou a questo da violao da Conveno por norma constitucional (foi citado pela Comisso ao pedir o Parecer a violao da Conveno Americana de Direitos Humanos por norma constitucional peruana), tema que julgo ainda causar certo desconforto no Brasil. O terceiro motivo foi que se trata de posicionamento jurdico de uma Corte que ir julgar o Brasil no futuro, pois o Brasil reconheceu a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos no final de 1998. Logo, interessa saber de que modo a Corte comunga do entendimento, visto at o momento, sobre como o Direito Internacional v o Direito Interno. Conforme j analisamos em livro especfico sobre o tema, ao qual fazemos remis41 Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Cesti Hurtado Excees Preliminares, sentena de 26 de janeiro de 1999, Srie C n 49, pargrafo 37. Maiores comentrios sobre o caso ver em RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

63

so42 , a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, mediante comunicao datada de 08 de novembro de 1993, submeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos solicitao de parecer consultivo sobre os artigos 4, pargrafo 2, parte final e pargrafo 3 da Conveno Americana de Direitos Humanos. A Secretaria da Corte, mediante nota datada de 11 de novembro de 1993, e em cumprimento ao Regulamento da Corte, solicitou observaes escritas sobre os temas implicados na consulta a todos os Estados Membros da Organizao de Estados Americanos (OEA), assim como a todos os rgos referidos no Captulo X da Carta da OEA. Obteve resposta dos governos do Peru, da Costa Rica e do Brasil (em sua primeira manifestao no mbito consultivo), alm de vrias organizaes no-governamentais e de professores, que se manifestaram como amici curiae. A Comisso indagou Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre os efeitos jurdicos de uma lei local violatria da Conveno. Alm disso, perguntou quais so os deveres e responsabilidades dos agentes ou funcionrios do Estado-parte da Conveno que promulga uma lei cuja aplicao por eles constitui uma manifesta violao da Conveno. A Comisso justificou a solicitao de Parecer Consultivo pela alegao de que o artigo 140 da nova Constituio peruana constitui violao ao artigo 4, pargrafos 2 e 3 da Conveno, por prever a aplicao da pena de morte para crimes que, sob a gide da Constituio anterior, no eram apenados dessa forma (havia permisso para que a legislao apenasse com a morte somente o crime de traio ptria durante guerras externas, tal qual no Brasil. Demonstrando o argumento, a Comisso citou a redao dos dispositivos respeitantes matria invocada: Artigo 235 (Constituio de 1979) No haver pena de morte, exceto para a traio ptria em caso de guerra externa. J a nova redao do dispositivo constitucional dispe: Artigo 140 (nova Constituio peruana) - A pena de morte somente poder ser aplicada ao crime de traio ptria em caso de guerra externa, para o crime de terrorismo, de acordo com as leis e tratados em que o Peru parte. Por outro lado, o artigo 4 da Conveno Americana claro: 2. Nos pases que no tenham abolido a pena de morte, ela somente poder ser imposta aos crimes mais graves e em cumprimento de sentena prolatada por juzo competente e de acordo com lei que estabelea tal punio, editada anteriormente prtica do crime. Tampouco a aplicao dessa pena ser estendida para delitos aos quais no se aplique atualmente. 3. A pena de morte no pode ser restabelecida nos pases que tenham-na abolido. O governo do Peru defendeu-se, por meio de observaes escritas datadas de 29 de dezembro de 1993, com base em questes processuais43 e, quanto ao mrito da solicitao, focouse na constatao de que a Comisso, quando solicitou o parecer consultivo, em 9 de novembro de 1993, sequer tinha conhecimento do resultado do referendum que resultaria na adoo de novos
42

Ver mais comentrios sobre esse parecer em ver RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 439 e seguintes. 43 Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 439 e seguintes.

64

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

preceitos sobre a pena de morte nacional (aprovando-os, diga-se de passagem...). E tambm que a Comisso no atentara para a parte final do artigo 140 da nova Constituio do Peru, que estatui que a promulgao de novas normas sobre a pena de morte estaria sujeita compatibilidade com as leis e os tratados em que o Peru parte, frmula que abrangeria a Conveno. O governo do Brasil, por sua vez, manifestou que, em relao primeira questo formulada, no houve, com a simples edio da Constituio peruana de 1993, violao de obrigaes internacionais, pois, para tanto, seria necessrio que as disposies fossem concretizadas. Alm disso, o mago do problema resolve-se pela teoria que cada Estado siga em matria de hierarquia de leis. Assim, ingressamos no tema em estudo. A assertiva do Brasil (a soluo do caso depende da viso de cada Estado em matria de hierarquia de leis), com a devida vnia, demonstra uma certa incompreenso do que vem a ser a viso do Direito Internacional sobre o Direito Interno. Conforme j sustentei em livro anterior, Repito aqui o que j deve ter ficado claro ao longo da explanao terica anterior (...): no importa a viso que predomine em um Estado sobre o status normativo interno da Conveno (no Brasil, como j demonstrado, o Supremo Tribunal Federal entende que um tratado internacional tem o status normativo de lei federal ordinria). Caso uma lei interna, ou mesmo a Constituio, viole a Conveno Americana de Direitos Humanos, o Brasil ser responsabilizado internacionalmente.44 E ter de reparar os danos causados. Caso no o faa, alegando bice de direito interno, o Brasil sofrer as conseqncias negativas possveis no estgio do Direito Internacional. E a conseqncia ltima dessa responsabilizao deve ter ficado clara na anlise do caso do Haiti: os demais membros da comunidade internacional, de acordo com prtica cada vez mais freqente, sancionam o Estado infrator. Assim, como j afirmei: Os exemplos de sanes da comunidade internacional so numerosos. Algumas so oriundas de mecanismos unilaterais (por exemplo, da aferio da responsabilidade internacional do Estado por parte de outro Estado, em geral mais poderoso, como os Estados Unidos) e por isso mesmo so contestadas. Mas, outras so oriundas de mecanismos coletivos e por isso mesmo aceitas por quase todos os Estados da comunidade internacional. Os casos do Haiti, da Somlia, da Lbia, da frica do Sul dos tempos do apartheid, entre outros devem sensibilizar o operador do Direito brasileiro sobre a magnitude da questo que estamos tratando.45 Alis, devemos sempre refletir que a lei maior brasileira, nossa Constituio, defende com ardor os direitos humanos e instituiu um Estado Democrtico de Direito, que nunca poder violar os direitos humanos internacionalmente protegidos de modo legtimo perante a nossa ordem interna. H, como tentei demonstrar, perfeita compatibilidade entre nossa Constituio e a Conveno Americana de Direitos Humanos.

44

Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 444. 45 Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 445.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

65

Deve o operador do Direito sempre interpretar ambos os diplomas em harmonia, evitando a concretizao da responsabilidade internacional do Estado brasileiro. Em relao segunda questo apresentada, o Brasil declarou seu ponto de vista de que, sob a tica nacional, os agentes e funcionrios do Estado devem submeter-se aos ditames constitucionais, no podendo invocar convenes internacionais em que o Estado seja parte para descumpri-la. Para o Brasil, sob a tica internacional, entretanto, a viso seria inversa. claro que o entendimento jurdico brasileiro adotou uma viso dualista do Direito Internacional. Ou seja, os ordenamentos jurdicos interno e internacional so estanques, podendo uma conduta legtima internamente ser considerada ilegtima internacionalmente, ou vice-versa. De acordo com j sustentado, afirmo que Essa opo pela teoria dualista, que possui juristas renomados como defensores, no merece retoque. Entretanto, faltou ao entendimento brasileiro a clareza da opo pelo respeito aos compromissos internacionais na seara dos direitos humanos. Essa opo, friso novamente, j foi tomada pelo Brasil em todas as suas manifestaes diplomticas do ps-2 Grande Guerra. A ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos e o recente reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte demonstram isso.46 Ora, ao assim proceder, o Brasil, alm de demonstrar seu desejo pelo alargamento da proteo a todos os indivduos sob sua jurisdio, obteve tambm para si a garantia da imparcialidade e no-seletividade que s os mecanismos coletivos de apurao da responsabilidade internacional do Estado podem fornecer.47 Logo, contraproducente tanto ao indivduo quanto ao Estado brasileiro, que no haja a clara opo pelo respeito aos engajamentos internacionais. Continuando a anlise da manifestao brasileira, destaco que, alm disso, alegandose peculiaridades do caso peruano, salientou o Brasil a complexidade do problema, fonte de perplexidades, em duas indagaes: Quem e como responderia no Peru, se esse pas, sem denunciar a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, viesse a condenar e executar algum em virtude de terrorismo? Os constituintes que estabeleceram o artigo 140 da Constituio vigente (lembre-se que a mesma acabou por ser aprovada em referendo popular), os juzes que pronunciaram a sentena ou quem efetivamente a executou? Novamente, fao remisso ao j exposto em obra anterior, na qual sustentei que, com isso, renegou-se a peculiar natureza da responsabilidade internacional do Estado a ser apurada pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esses dois rgos internacionais analisam a conduta do Estado, no sendo relevante qual de seus entes internos ou Poderes (Executivo, Legislativo ou Judicirio) foi o agente causador do dano. A resposta ao questionamento brasileiro simples, ento. Quer sejam os constituintes peruanos ou os juzes causadores do dano, ser o Estado peruano tout court responsabilizado internacionalmente.48
46 Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 446. 47 Para maiores detalhes sobre os mecanismos unilaterais e coletivos de apurao de violaes de direitos humanos, ver RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 48 Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 447.

66

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

Face ao exposto, o pronunciamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos no citado Parecer foi devastador. Em primeiro lugar, cabe salientar que, conforme j exposto por mim em livro anterior, a Corte precisou que a questo formulada concernia aos efeitos jurdicos da lei no plano internacional, descabendo-lhe pronunciar sobre os efeitos no plano nacional, por tratar-se de matria reservada ao direito nacional e, por conseguinte, afeta jurisdio dos tribunais nacionais.49 Ou seja, para a Corte, o que importa o impacto jurdico da lei em face dos compromissos internacionais daquele Estado, para saber se o Estado cumpriu ou no seus engajamentos internacionais. Assim, a Corte estabeleceu que, de acordo com o Direito Internacional, todas os deveres assumidos devem ser cumpridos de boa-f, e que a legislao nacional no pode ser invocada para justificar o descumprimento. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, alis, enfatizou que essas regras constituem princpios gerais de Direito Internacional, tendo sido aplicadas pela Corte Permanente de Justia Internacional e pela Corte Internacional de Justia, mesmo em casos envolvendo disposies constitucionais. 50 Conforme j expus anteriormente em obra especfica, a Corte concluiu que a promulgao de uma lei manifestamente contrria s obrigaes assumidas por um Estado ao ratificar a Conveno constitui uma violao desta e, na hiptese de violar direitos e liberdades de titularidade de indivduos determinados, gera a responsabilidade do Estado.51 Assim, caso, por exemplo, o Brasil venha a descumprir o comando de uma sentena definitiva da Corte Interamericana em virtude de deciso de nosso Supremo Tribunal Federal, o Estado brasileiro ser responsabilizado internacionalmente pela violao da obrigao de cumprir em boa-f seus compromissos internos (no caso, o compromisso estabelecido no artigo 63 da Conveno Americana de Direitos Humanos de cumprir as sentenas da Corte). Logo, nessa hiptese, resta saber qual seria a conseqncia de tal responsabilizao. Brevemente, para no fugir ao escopo do estudo, observo que h vrios mecanismos sancionatrios e coercitivos disposio da sociedade internacional para fazer um Estado infrator cumprir seus engajamentos internacionais (para lembrar caso recente nas Amricas, bom citar que o Haiti foi duramente sancionado pela ONU e pela OEA na ocasio do golpe contra o presidente Aristides em 1996).52
Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 448. 50 A jurisprudncia internacional farta. Cito, entre outras decises j mencionadas: Greco-Bulgarian Communities, Parecer Consultivo, 1930, P.C.I.J., Serie B, n. 17, p. 32; Treatment of Polish Nationals and Other Persons, of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, Parecer Consultivo, 1932, P.C.I.J., Serie A/B, n 44, p.24; Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Sentena, 1932, P.C.I.J., Srie A/B, n 46, p. 1676; e I.C.J. Pleadings, Aplicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 de junho de 1947 (Case of the PLO Mission) (1988), pargrafo 47. 51 Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 449. 52 Vide Resoluo 02/91, Support of the Democratic Government of Haiti, de 8 de outubro de 1991, e Resoluo 3/92, Restoration of Democracy in Haiti, de 17 de maio de 1992. Alm de todas essas medidas, importante assinalar a criao de um Comit ad hoc da OEA, que foi concebido para acompanhar a situao do Haiti e o cumprimento das suas resolues.
49

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

67

5. A primazia da norma mais favorvel A anlise da relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno exige, agora, a sua contextualizao em face da proteo internacional dos direitos humanos. Nesse ponto, observo que o Direito Internacional dos Direitos Humanos desenvolveu um princpio para buscar solucionar eventual conflito entre a norma interna e a norma internacional: o princpio da primazia da norma mais favorvel. A chamada primazia da norma mais favorvel significa que deve ser aplicada pelo intrprete necessariamente a norma que mais favorea o indivduo. Assim, a primazia da norma mais favorvel nos leva a aplicar quer a norma internacional, quer a norma interna, a depender de qual seja mais favorvel ao indivduo. Cabe lembrar que tal princpio verdadeiro dispositivo convencional internacional, ou seja, clusula prevista em tratado internacional. Com efeito, o princpio da norma mais favorvel clusula tradicional insculpida nos tratados internacionais de direitos humanos a impossibilidade de se invocar uma norma internacional para reduzir direitos j garantidos em outros tratados ou mesmo na legislao interna. Para Canado Trindade, no Direito Internacional dos Direitos Humanos, encontrase, ento, superada a polmica clssica entre monistas e dualistas. Nas palavras do mestre, no presente domnio de proteo, no mais h pretenso de primazia do Direito Internacional ou do Direito Interno, como ocorria na polmica clssica e superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia da norma mais favorvel s vtimas, que melhor as proteja, seja ela norma de Direito Internacional ou de Direito Interno 53 Concordo com o mestre da Universidade de Braslia e atual presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, adicionando, apenas, que a polmica monista ou dualista tpica da viso de como o Direito Interno v o Direito Internacional, e como j abordado, interessa ao Direito Internacional Geral e tambm ao Direito Internacional dos Direitos Humanos justamente o oposto, ou seja, como o Direito Internacional v o Direito Interno. Para o Direito Internacional, ento, no importa se o ordenamento local (leia-se Constituio) dualista ou monista. Como j exposto, para o Direito Internacional deve o Estado sempre cumprir a norma internacional. Ou seja, como j vimos, importa ao Direito Internacional apenas suas prprias fontes normativas. O Direito Interno s ser utilizado se norma internacional a ele fizer remisso, conforme j visto acima. E isso o que ocorre no chamado princpio da primazia da norma mais favorvel. o prprio Direito Internacional, por meio de clusulas previstas em tratados internacionais, que possibilita a aplicao de norma interna, desde que mais favorvel ao indivduo. De fato, essa clusula de primazia da norma mais favorvel assaz comum em tratados de direitos humanos, nos quais firma-se, em geral, que as disposies da referida
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997, vol. I, p. 434.
53

68

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

conveno no podero ser utilizadas como justificativa para a diminuio ou eliminao de maior proteo oferecida por outro tratado. Como exemplo, lembro que tal clusula encontrada no art. 5. 2 do Pacto das Naes Unidas sobre direitos civis e polticos, no art. 5 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no art. 60 da Conveno Europia de Direitos Humanos e no art. 29, b da Conveno Americana de Direitos Humanos. O Artigo 29 b, da Conveno Americana de Direitos Humanos bem ilustrativo: Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: b. limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados. Com isso, concluo que a primazia da norma mais favorvel em nada altera o panorama acima descrito. O Direito Internacional quem estipula a possibilidade de se invocar norma interna mais protetiva. Usa-se, ento, a norma interna, porque a norma internacional fez-lhe clara remisso, com visto no artigo 29 b, da Conveno Americana de Direitos Humanos, acima transcrito. A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu o princpio da norma mais favorvel no parecer consultivo relativo filiao compulsria de jornalistas em uma Associao. Nesse parecer, solicitado pela Costa Rica, estabeleceu-se que En consecuencia, si a una misma situacin son aplicables al Convencin Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana.54 Assim, conforme j expus anteriormente em livro sobre os mecanismos de apurao de violao de direitos humanos, A rgle dor de interpretao das normas de proteo internacional dos direitos humanos a primazia da norma mais favorvel ao indivduo. Esta busca da maior proteo possvel consta explicitamente dos tratados, na medida em que nos mesmos mencionada a impossibilidade de interpretao do prprio tratado que exclua ou revogue proteo normativa maior j alcanada.55 6. Concluso: o que prevalece no conflito da norma internacional com a norma interna? Ante o exposto, deve ter ficado claro que o Direito Internacional quem determina a prevalncia da norma, que, no caso da proteo de direitos humanos, a norma mais favorvel ao indivduo. Registro, sem me aprofundar por fugir ao escopo do estudo em tela, minha posio pessoal, ventilada em parte no livro sobre processo internacional de direitos humanos, da necessidade de uma releitura do princpio da primazia da norma mais favorvel.56 De fato, h uma importante pergunta, muitas vezes olvidada: a norma mais favorvel a quem? Ao indivduo, mas e se em determinado caso concreto comum, diga-se , dois
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre a filiao obrigatria de jornalistas (artigos 13 e 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos), Parecer n 5/85 de 13 de novembro de 1985, Srie A n 5, pargrafo 52, p. 31. 55 Ver RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 56 RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
54

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

69

direitos pertencentes a indivduos distintos entram em coliso? Qual norma deve prevalecer? O princpio da primazia da norma mais favorvel emudece. Sendo assim, infelizmente, observo a insuficincia do princpio da primazia da norma mais favorvel, justamente nos hard cases, nos quais dois direitos entram em coliso aparente. Como exemplo, fica extremamente penosa a aplicao do princpio da norma mais favorvel, no caso de choque entre a liberdade de expresso e o direito vida privada e intimidade.57 Ou ainda, como visto em recente feito perante o Supremo Tribunal Federal na anlise de caso envolvendo a realizao forada (manu militari) do exame do DNA em ao de paternidade, quando foi necessrio decidir entre o direito integridade fsica do suposto pai e o direito da criana ao conhecimento seguro de sua prpria ascendncia, ambos os direitos j reconhecidos em diversos tratados internacionais. 58 No devemos considerar, contudo, tal conflito aparente como insupervel. Em face da insuficincia do princpio da norma mais favorvel, entra em cena o princpio da ponderao de interesses, sabendo que a certeza da relatividade dos direitos fundamentais diante da necessria coexistncia entre os mesmos devem servir de guia para o intrprete no momento da estipulao dos limites da proteo estipulada pelos direitos em concreto. O que entendo essencial esclarecer o dever do Estado brasileiro em respeitar seus compromissos perante a Conveno Americana de Direitos Humanos, sabendo que no poder alegar, de modo lcito, qualquer bice de Direito Interno (mesmo que constitucional) para cumprir os comandos daquele tratado, isso tudo no momento da comemorao dos dez anos da ratificao dessa Conveno pelo Brasil e com o reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O cumprimento, ento, em boa-f, da Conveno Americana de Direitos Humanos, sem qualquer confuso sobre como o direito interno v o Direito Internacional (que no importa, como visto) a maior homenagem que o Estado brasileiro pode dar a esse diploma normativo internacional. Bibliografia ARAUJO, Nadia e ANDREIULLO, Ins da Matta. A Internalizao dos Tratados no Brasil e os Direitos Humanos, in ARAUJO, Nadia e BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. Os direitos humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. BASTOS, Celso e MARTINS, Yves Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988-1989. CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. vol. I. __________________________________. A interao entre direito internacional e o

Como exemplo, cite-se a proteo da vida privada e o direito informao, j que o artigo 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos amplia a proteo da vida privada para atingir a proteo da honra e da reputao, em face do artigo 8 da Conveno Europia de Direitos Humanos. Entretanto, reduz a esfera da liberdade de expresso de outrem. 58 Ver HC 71.374-4, in Informativo do STF, n 207.

57

70

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

direito interno na proteo dos direitos humanos. 182 Arquivos do Ministrio da Justia (1993), p. 27-54. COEHEN-JONATHAN, Grard. Article 10, in PETTITI, Louis-Edmond; DECAUX, Emmanuel; IMBERT, Pierre. La Convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article. Paris: Economica, 1995, p. 367-408. FERREIRA FILHO, Manoel G. Os direitos humanos fundamentais. 2 ed, So Paulo: Saraiva, 1998. FERREIRA, Gilmar Mendes. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. GROS ESPIEL, Hector. La Convention amricaine et la convention europenne des droits de lhomme - analyse comparative. 218 Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de La Haye, (1989), p. 338. KELSEN, Hans. Les rapports entre le droit interne et le droit internacional public, Recueil de Cours de LAcademie de Droit Internacional, 1926, p. 14-231. MAGALHAES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma viso crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. MEDEIROS, Antonio Cachapuz de. O poder de celebrar tratados. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997. MERCADANTE, Araminta de Azevedo. Processualstica internacional e a Constituio de 1988 in CASELLA, Paulo Borba (coord.), Contratos internacionais e o Direito Econmico no Mercosul. So Paulo: LTr, 1996. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. _________________________. Processo internacional de direitos humanos. Anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ROCHA, Fernando Luiz Ximenez. A incorporao dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos no direito brasileiro in 130 Revista de Informao Legislativa (1996), p. 77-81 RODAS, Joo Grandino. Tratados Internacionais. So Paulo: RT, 1991. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Pblico volume I. So Paulo: Atlas, 2002. SUDRE, Frederic. Linterdiction de lavortement: le conflit entre le juge constitucionnel irlandais et la Cour europenne des droits de lhomme, 13 Revue Franaise de Droit Constitutionnel (1993), p. 216 e seguintes. TRIEPEL, Heinrich. Les rapports entre le droit interne et le droit internacional, Recueil de Cours de LAcademie de Droit Internacional, 1925, p. 77-118.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 51-71 jul./set. 2002

71

72

A CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Walter Claudius Rothenburg

Sumrio: 1. A necessria insero no contexto internacional. 2. A nacionalidade e a cidadania. 3. A situao dos tratados no Direito Interno. 4. A priso civil por dvida em face da Conveno Americana de Direitos Humanos. 5. Tribunal Penal Internacional: extradio, prescrio e penas de carter perptuo. 6. Concluso

1. A necessria insero no contexto internacional Uma anlise parcial do reflexo do chamado sistema (jurdico) interamericano de direitos fundamentais no cenrio constitucional brasileiro revela que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, insere-se em um paradoxo e, de certo modo, o reproduz: paradoxo relativo ao relevo do Direito Internacional no domnio dos direitos fundamentais. A Constituio Brasileira uma tpica Constituio nacional, tributria de uma viso clssica da soberania como atributo de um poder autctone que se impe como incontrastvel no plano interno e independente no plano internacional. Dificilmente se compreenderia o sentido e a dimenso de uma Constituio e do prprio Estado fora desse contexto. Ocorre que a realidade vem mudando sensivelmente nos ltimos tempos: a tessitura dos relacionamentos internacionais adquiriu tamanho desenvolvimento e complexidade, que se estabeleceu uma inegvel interdependncia no apenas dos pases (e de todos os demais sujeitos de Direito Internacional, desde empresas multinacionais a organizaes internacionais e blocos regionais) entre si, mas deles com o prprio contexto internacional. Eis uma faceta desse paradoxo: uma Constituio gerada sob inspirao de uma viso clssica de soberania, que, aos 14 anos de idade, gere um pas continental e promissor num ambiente de intenso relacionamento internacional, onde se constri e se utiliza uma idia reformulada da soberania. Mas que idia essa? Soberania uma noo de algum modo e inegavelmente, para pases dependentes relativizada. No pode significar uma autonomia inquestionvel, pois os Estados j no tm como optar entre participar ou no da rede de relaes internacionais. O comrcio (desde alimentos e medicamentos tecnologia militar), o mercado financeiro, a circulao de informaes, o turismo, etc. aparecem no como convites, mas como injunes. Curiosamente, entre o segundo e o terceiro milnios da era crist (referncias temporais que, tambm elas, relativizam-se, pois no so referncias utilizadas por significa-

* Walter Claudius Rothenburg procurador da Repblica. Professor de Direito Constitucional, mestre e doutor em Direito pela UFPR, ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 73-80 jul./set. 2002

73

tiva parcela do mundo, como a numerosa comunidade muulmana, por exemplo), os Estados independentes recebem os termos de muitos acordos internacionais1 como a um contrato de adeso levado ao paroxismo: no apenas as clusulas so prefixadas, a prpria adeso compulsria. Alguns desses acordos revivem alianas parciais, em que preciso compor-se com aliados, tendo em vista que os outros Estados tambm realizam suas composies. O paradigma da comunicao internacional passa a ser o grupo e no mais o Estado individualizado, que, muito mais grave do que ser visto como inimigo (e seria um frgil inimigo), seria visto como um estranho, bizarro, avis rara. Existem, por outro lado, acordos de pretenses universalizantes. Acordos h, ainda, que no se pautam pela lgica da parcialidade e da oposio, ainda que firmados em mbito regional (e no mundial), pois reproduzem documentos e perspectivas de outros congneres; este o caso da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica (1969). Tocante aos direitos fundamentais, essa cogncia vem bem a calhar, na medida em que assimila a idia de pautas mnimas que devem ser observadas por qualquer Estado para que seja reconhecido como tal. A limitao do poder constituinte originrio aqui ainda mais evidente. 2. A nacionalidade e a cidadania Em um ponto clssico, a Constituio de 1988 mantm-se em horizontes limitados. Trata-se da cidadania, to prestigiada no mbito interno, mas que configura na eloqente perspectiva de Luigi Ferrajoli o ltimo bastio do preconceito, da flagrante violao isonomia: Na atualidade, ... a desigualdade passa essencialmente atravs do molde estatalista da cidadania, cuja definio com fundamento em pertinncias nacionais e territoriais representa a ltima grande limitao normativa do princpio de igualdade jurdica2 . Os direitos fundamentais do cidado norte-americano ou do europeu comunitrio desfrutam de um reconhecimento e de uma implementao incomparveis em relao ao cidado africano, indiano, sul-americano, por exemplo: levar a srio os direitos fundamentais quer dizer ter coragem de dissoci-los da cidadania: tomar conscincia de que a cidadania de nossos pases ricos representa o ltimo privilgio de status, o ltimo resduo pr-moderno das diferenciaes pessoais, o ltimo fator de excluso e de discriminao, e no como aconteceu na origem dos Estados modernos de incluso e igualao, a ltima contradio incompatvel com a proclamada universalidade dos direitos fundamentais3 .
1

Cfr. Caso da Comunidade de Paz de San Jos de Apartad, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de junho de 2002, considerando dcimo; Caso Gallardo Rodrguez, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de fevereiro de 2002, considerando sexto; e Caso Gallardo Rodrguez, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 14 de fevereiro de 2002, considerando stimo. 2 Cfr. Caso de Haitianos e Dominicanos de Origem Haitiano na Repblica Dominicana, Medidas Provisrias. Resoluo do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 14 de setembro de 2000. Srie E n 3, considerando quarto; e Caso de Haitianos e Dominicanos de Origem Haitiano na Repblica Dominicana, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de agosto de 2000. Srie E n 3, considerando oitavo. 3 Naes Unidas, Escritrio do Alto Comissionado para os Direitos Humanos. Regras mnimas para o tratamento dos reclusos, adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, celebrado em Genebra em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econmico e Social em suas resolues 663C (XXIV) de 31 de julho de 1957 e 2076 (LXII) de 13 de maio de 1977, regra nmero 7.1).

74

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 73-80 jul./set. 2002

O prtico do captulo sobre os direitos e deveres individuais e coletivos da Constituio Brasileira refere-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas (artigo 5, caput), excluindo do texto os estrangeiros de passagem, que no so passageiros da condio humana, mas portadores definitivos de idntica dignidade4 . Ignora-se, ademais, tanto o passado de colonizao (que muito deve ao imigrante) quanto a vocao turstica de nosso belo e colorido Pas. Felizmente, a mesquinhez do texto to gritante que a interpretao cedo encarregou-se de remedi-lo5 . O direito de eleger exclusivo dos brasileiros, pois expressamente vedado o alistamento eleitoral dos estrangeiros (artigo 14, 2). Se o direito a ser eleito talvez se justifique assim como o acesso a determinados cargos, o desempenho de determinadas atividades e o direito de propriedade em certas situaes6 como patrimnio cultural e jurdico da brasilidade, o simples direito de participar das escolhas poltico-administrativas j no tolera restrio que tal. Note-se que a Unio Europia defere aos estrangeiros residentes (aos nacionais dos Estados da Unio Europia residentes em outro Estado da Unio), desde o Tratado de Maastricht (1992), o direito de votar nas eleies locais (municipais)7 . preciso alterar o texto da Constituio Brasileira nessa parte8 . Temos sustentado que o plebiscito e o referendo permitem a participao dos estrangeiros residentes, falta de proibio expressa em sentido contrrio (Lei 9.709/1998)9 , presumindo-se o direito de cidade. A extradio em face do Tribunal Penal Internacional aparentemente vedada em relao aos nacionais (artigo 5, LI) ser abordada especificamente mais adiante. 3. A situao dos tratados no Direito Interno E mais um paradoxo suscita a Constituio Brasileira. Antiquada na questo da assimilao e da estatura dos tratados internacionais em face do ordenamento jurdico interno, a Constituio estabelece que os tratados precisam, depois de firmados pelo Poder Executivo, ser aprovados pelo Legislativo com um procedimento semelhante ao das leis ordinrias (por meio de um decreto legislativo) e, novamente, remetidos ao Executivo para a edio de decreto de promulgao. Valero, ento, os tratados, como leis ordinrias, revogando as anteriores incompatveis e podendo, a qualquer tempo, ser revogados por leis ordinrias supervenientes. Apenas aqui residiria um contra-senso: como suportar que o tratado internacional, portador de srios e intrincados compromissos multilaterais no mbito internacional, possua a mesma posiCfr. Caso da Comunidade de Paz de San Jos de Apartad, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de junho de 2002, considerando quarto; Caso Gallardo Rodrguez, Medidas Provisrias. Resoluo do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 14 de febereiro de 2002, considerando quinto; Caso do Journal La Nacin, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 6 de dezembro de 2001, considerando quarto; e Caso do Journal Peridico La Nacin, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 7 de setembro de 2001, considerando quarto. 5 Celso Ribeiro BASTOS, por exemplo, estende a proteo dos direitos fundamentais a todos aqueles que estejam sujeitos ordem jurdica brasileira (Curso de direito constitucional, p. 281). 6 Veja-se a relao dos direitos reduzidos para os estrangeiros em Andr Ramos TAVARES, Curso de direito constitucional, p. 534-535. Observe-se que a Emenda Constitucional 36, de 28 de maio de 2.002, diminuiu a restrio de propriedade de empresas jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, permitindo que tambm sejam proprietrias pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas (nova redao do artigo 222 da Constituio). 7 Louis FAVOREU et al., Droit constitutionnel, p. 490-491. 8 Como se deu com a Constituio francesa de 1.958: Louis FAVOREU et al., Droit constitutionnel, p. 490-491. 9 essa tambm a opinio de Hely Lopes MEIRELLES (Direito municipal brasileiro, 1994, p. 63), para quem a qualificao dos votantes no se confunde com a eleitoral e a consulta plebiscitria no decorre do direito de cidadania, razo pela qual podem votar at estrangeiros residentes na rea interessada.
4

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 73-80 jul./set. 2002

75

o hierrquica da lei ordinria, produzida, s mais das vezes, com muito menor relevo, comprometimento e complexidade, no ambiente poltico-partidrio domstico? Estabelece a mesma Constituio, todavia, que os tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte podem incluir direitos e garantias fundamentais (artigo 5, 2). Estes, como usual, beneficiam-se de um regime e de uma doutrina de reforo (por exemplo: imunes de amesquinhamento por reforma constitucional, fazendo parte das clusulas ptreas: artigo 60, 4, IV; interpretados de modo a evitar que sofram retrocesso10 ). Como poderiam normas (de origem internacional) que estabelecem direitos fundamentais estar em plano idntico ao de qualquer lei ordinria? conhecida a avanada tese que sustenta possurem tais tratados valor de normas constitucionais e serem automaticamente incorporados ao Direito Interno, distinguindo-se dos demais tratados internacionais (Flvia Piovesan11 ). Eventual modificao do regime jurdico dado por esses tratados somente seria possvel por via de emenda constitucional e ainda assim de modo bastante limitado, dizer, no tolerando amesquinhamento posterior. Sustentamos que a incorporao desses tratados ao ordenamento ptrio ocorre de modo usual, tal como previsto para qualquer outro tratado (aprovao pelo Legislativo nos moldes da lei ordinria e promulgao pelo Executivo). Essa tese preocupa-se com a legitimidade (interna) das normas oriundas do Direito Internacional, tendo em vista que os tratados so firmados pelo Poder Executivo, mas a repercusso prpria de atos normativos. Cria-se, assim, uma assimetria em relao forma de modificao de tais normas sobre direitos fundamentais, sempre mais gravosa, nos moldes de reforma constitucional. A virtude dessa proposta est em facilitar o aperfeioamento do leque de direitos fundamentais, os quais, uma vez assimilados, no poderiam ser diminudos mais tarde. Uma interpretao mais contida prefere a simetria e exige desde logo, para a incorporao dos tratados sobre direitos fundamentais, um procedimento semelhante ao da reforma constitucional, que garante desde logo uma posio hierrquica superior s normas internas de converso. vantagem da garantia contrape-se o problema da dificuldade procedimental. 4. A priso civil por dvida em face da Conveno Americana de Direitos Humanos A tese avanada da equiparao dos tratados internacionais sobre direitos humanos s normas constitucionais foi suscitada por ocasio da discusso acerca da priso civil por dvida (com base na Conveno Americana de Direitos Humanos) e poder voltar a slo ao se discutir a extradio de brasileiro em face do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, 1998). A Constituio Brasileira veda a priso civil por dvida, com duas excees: o devedor de alimentos e o depositrio infiel (artigo 5, LXVII). Ocorre que a Conveno Americana, devidamente internalizada no Direito brasileiro, admite apenas a priso civil do devedor de alimentos (artigo 7.7). O Judicirio comeava a repelir a possibilidade de priso civil de depositrio infiel, especialmente em casos de arrendamento mercantil (leasing). Aparentava tratarse de um conflito entre normas constitucionais a norma constitucional originria e aquela oriunda da Conveno Americana (tratado sobre direitos fundamentais) que evoca a temida situao de norma constitucional inconstitucional e desafia o princpio hermenutico da uni10 11

Walter Claudius ROTHENBURG, Direitos fundamentais e suas caractersticas, p. 156-157. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, pp. 82-83 e 110-111.

76

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 73-80 jul./set. 2002

dade hierrquico-normativa da Constituio12 . H quem situe a questo no plano infraconstitucional, para chegar a idntico resultado em prol dos direitos fundamentais. Essa tese defende que a Constituio abre duas possibilidades de priso civil, como o mximo admissvel, devendo a legislao infraconstitucional regulamentar o tema. Na festejada tipologia de Jos Afonso da Silva, estar-se-ia diante de norma constitucional de eficcia limitada, definidora de princpio institutivo.13 Cronologicamente, a autorizao para a priso civil do depositrio infiel (prevista no artigo 1 do Decreto-Lei N 911, de 1 de outubro de 1969, sobre alienao fiduciria) teria sido revogada pelo Decreto Legislativo N 27, de 26 de maio de 1992 (que aprovou a Conveno Americana), tudo em nvel de lei ordinria: Quando o Pacto de So Jos ingressou no sistema brasileiro, aps ratificao pelo Congresso Nacional e publicao pelo Presidente da Repblica, o decreto legislativo operou alterao na lei ordinria, no na Constituio Federal. Houve revogao da norma infraconstitucional que permitia a priso do depositrio infiel por dvida. (Luiz Alberto David Araujo14 ). A primeira soluo cercada de maiores garantias, na medida em que oferece uma soluo no altiplano das normas constitucionais, evitando retrocessos. A perigosa tese das normas constitucionais inconstitucionais superada pela invocao do singelo fenmeno da substituio de uma norma constitucional originria por outra oriunda de tratado, mas com valor constitucional, porque relativa a direito fundamental (ou seja: conflito cronolgico resolvido por revogao, a favor do direito fundamental, pelo que no h atentado clusula ptrea do artigo 60, 4, IV). Lamentavelmente, o Supremo Tribunal Federal deu questo uma soluo tradicional, patrimonialista, conferindo Conveno Americana valor de mera lei ordinria, que no pode sobrepor-se clareza do texto constitucional: A ordem constitucional vigente no Brasil que confere ao Poder Legislativo explcita autorizao para disciplinar e instituir a priso civil relativamente ao depositrio infiel (art. 5, LXVII) no pode sofrer interpretao que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante tratado ou conveno internacional, ter-se-ia interditado a prerrogativa de exercer, no plano interno, a competncia institucional que lhe foi outorgada, expressamente, pela prpria Constituio da Repblica. Precedentes. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, alm de subordinar-se, no plano hierrquico-normativo, autoridade da Constituio da Repblica, no podendo, por isso mesmo, contrariar o que dispe o art. 5, LXVII, da Carta Poltica, tambm no derrogou por tratar-se de norma infraconstitucional de carter geral (lex generalis) a legislao domstica de natureza especial (lex specialis), que, no plano interno, disciplina a priso civil do depositrio infiel. (RHC 80.035SC, Rel. min. Celso de Mello, DJ de 17 de agosto de 2001) 5. Tribunal Penal Internacional: extradio, prescrio e penas de carter perptuo A discusso pode voltar tona com a adeso do Brasil ao Tratado de Roma, que
12 J. J. Gomes CANOTILHO, Direito constitucional, pp. 226-227 e 234-236; Lus Roberto BARROSO, Interpretao e aplicao da constituio. Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora, p. 187-198. 13 Aplicabilidade das normas constitucionais, especialmente p. 110 e s. 14 Curso de direito constitucional, p. 149-150.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 73-80 jul./set. 2002

77

instituiu o Tribunal Penal Internacional. Isso porque o Tribunal tem competncia para julgar perpetradores de crimes de genocdio, contra a humanidade, de guerra e de agresso (alm dos crimes contra sua prpria administrao de justia15 ), independentemente da nacionalidade, e a Constituio Brasileira veda peremptoriamente a extradio de nacionais (artigo 5, LI: nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.). Novo conflito (aparente), que envolve no apenas a norma constitucional e a oriunda de tratado, mas entre normas constitucionais originrias: o artigo 5, LI, e o artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que estabelece: O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. A interpretao que aqui se sugere a este dispositivo generosa: ao referir-se metonimicamente ao rgo, ele est a significar a jurisdio, e no uma nica (exclusiva) visto que, poca da promulgao da Constituio de 1988, j se sabia da existncia de diversos tribunais internacionais que apreciavam questes de direitos fundamentais, como a Corte Internacional de Justia, em Haia, da Organizao das Naes Unidas, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em So Jos, instituda pela Conveno Americana de Direitos Humanos , mas no sentido da plena proteo jurisdicional dos direitos fundamentais: a persecuo penal considerada um dever fundamental do Estado especialmente necessria para a preveno de crimes contra os direitos humanos, na medida em que os violadores de direitos humanos no mais tero a certeza da impunidade. A investigao de fatos e a persecuo criminal dos responsveis por violaes de direitos humanos considerada essencial para cumprir tal tarefa, como decorrncia da obrigao de assegurar o respeito aos direitos humanos. (Andr de Carvalho Ramos16 ) J a interpretao que se prefere ao artigo 5, LI, da Constituio, no sentido de que a noo de extradio forjada no contexto das jurisdies estatais, enquanto o Tribunal Penal Internacional rgo supranacional, conciliador das diversas soberanias. O Brasil no poderia entregar um nacional para que fosse julgado por outro Estado, em desconformidade com o artigo 5, LI isso seria extradio; mas poderia encaminhar um nacional para ser julgado por um rgo (supra-estatal) do qual o prprio Brasil faz parte trata-se do instituto da entrega. Como preleciona Andr de Carvalho Ramos: A extradio termo reservado ao ato de cooperao judicial entre Estados soberanos. J o surrender (ato de entrega) utilizado no caso especfico de cumprimento de ordem de organizao internacional de proteo de direitos humanos, como o caso do Tribunal Penal Internacional. ... Como o brasileiro no estaria sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma organizao internacional (o Tribunal Penal Internacional) que representa a comunidade dos Estados, no haveria impedimento algum17 . Supera-se, assim, o conflito entre normas constitucionais, em prol dos direitos funda15 16

Andr de Carvalho RAMOS, O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira, p. 254. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira, p. 258-259. 17 O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira, p. 270.

78

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 73-80 jul./set. 2002

mentais (inclusive os das vtimas). O paradoxo assume, aqui, os contornos da soberania delegada. H, porm, dispositivos do Estatuto do Tribunal Penal Internacional que efetivamente no se coadunam com a Constituio Brasileira. Os crimes de competncia desse tribunal so tidos por imprescritveis. A Constituio Brasileira, por sua vez, adota o princpio corrente no Direito Criminal da prescritibilidade dos crimes18 . Com efeito, a imprescritibilidade excepcional e expressamente indicada, do que do exemplos os artigos referentes ao crime de racismo (artigo 5, XLII) e ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (artigo 5, XLIV), bem como e agora no mbito extracriminal inclusive ao ressarcimento decorrente de ilcitos que causem prejuzos ao errio (artigo 37, 5)19 . O Estatuto do Tribunal Penal Internacional tambm prev, dentre as sanes, a priso perptua, que abominada explicitamente no artigo 5, XLVII, b, da Constituio Brasileira: (no haver penas) de carter perptuo. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, firmada antes da Constituio de 1988, no sentido de no exigir do Estado requerente, para efeito de extradio, a comutao da pena de carter perptuo20 (ao contrrio do que se d com a pena de morte ou corporal, que deve nos termos da Lei 6.815/1980 ser comutada em pena privativa de liberdade), no se sustenta. A Constituio no restringe essas garantias jurisdio estatal, pelo que no se trata de obstculo vinculado extradio e, assim, supervel com a invocao do instituto da entrega. Trata-se, isto sim, de garantias de direitos fundamentais, que contemplam o indivduo em face de qualquer jurisdio. Como o Estatuto do Tribunal Penal Internacional no admite a adeso sob reserva (artigo 120), o comprometimento do Brasil na rbita internacional somente poder corresponder a uma vinculao limitada, prevalecendo o dito constitucional. A lgica da interpretao est em que o tratado, nesses pontos, acaba por atingir insuportavelmente os direitos fundamentais dos acusados e condenados. O paradoxo est em, a pretexto de promover a proteo (internacional) dos direitos fundamentais, atingi-los (por via reflexa) alm do razovel. ferido o mito do bom tratado, que supe normas de Direito Internacional mais favorveis aos direitos fundamentais o que nem sempre se verifica. Importa manter ateno: o que se prestigia no a norma de Direito Internacional, pelo simples fato de representar um (mais uma vez suposto) consenso da comunidade dos Estados; o que se tem em vista a promoo dos direitos fundamentais, que costuma ser mais avanada no mbito internacional, mas que pode, eventualmente, ser aviltada em detrimento da proteo conferido pelo Direito interno. Como assevera Flvia Piovesan, no plano de proteo dos direitos humanos interagem o Direito Internacional e o Direito interno movidos pelas mesmas necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana21 .
Vejam-se os artigos 107 e seguintes do Cdigo Penal brasileiro. Na doutrina: Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, p. 568; Claude LOMBOIS, Droit penal general, p. 148. 19 Emerson GARCIA e Rogrio Alves PACHECO, Improbidade administrativa, p. 420-421. 20 Extradio 426 (EUA), rel. Min. Rafael Meyer, DATA 1.985; Extradio 693 (Alemanha), rel. Min. Maurcio Corra, DATA. Referncias parcialmente colhidas de Andr de Carvalho RAMOS, O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira, p. 273-274. 21 Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 122. A autora, contudo, parece ser partidria da primazia do Direito Internacional. Em outras passagens, a construo utilizada no sentido da prevalncia da norma mais favorvel vtima (exemplo: ob. cit., p. 123; destacamos).
18

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 73-80 jul./set. 2002

79

6. Concluso Este aniversrio de dez anos da internalizao da Conveno Americana de Direitos Humanos oferece ocasio para refletirmos sobre a repercusso do Direito Internacional relativo aos direitos fundamentais no Direito interno, luz da Constituio Brasileira de 1988. Importa a promoo dos direitos fundamentais, que costuma ser avanada pelos tratados especficos, mas que pode estar melhor assegurada na prpria Constituio. Supera-se, portanto, a discusso acerca da prevalncia da norma internacional sobre a interna (ou vice-versa) que uma discusso de continente pela promoo dos direitos fundamentais que uma discusso de contedo. Bibliografia ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES Jnior, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. BAHIA, Saulo Jos Casali. Tratados internacionais no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 2002. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. FAVOREU, Louis (Coord.). Droit constitutionnel. 4. ed. Paris: Dalloz, 2001. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. LOMBOIS, Claude. Droit penal general. Paris: Hachette, 1994. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. RAMOS, Andr de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Org.). Tribunal penal internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 245-289. _____. Direitos humanos em juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. _____.Processo internacional de direitos humanos. Anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista de direito constitucional e internacional, n. 30, So Paulo, jan./mar. 2000, p. 146-158. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. WEIL, Prosper. O direito internacional no pensamento judaico. So Paulo: Perspectiva, 1985.

80

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 73-80 jul./set. 2002

O BRASIL ANTES E DEPOIS DO PACTO DE SAN JOS

Luciano Mariz Maia*

Sumrio: 1a Parte. O surgimento do direito internacional dos direitos humanos. Origens e bases do sistema interamericano de direitos humanos. Funes principais de sistemas internacionais de direitos humanos: definio de parmetros mnimos; monitoramento de sua implementao (relatrios, investigao em visitas in loco, exame de peties e comunicados); funes educativas. 2a Parte. O Brasil e o sistema interamericano. Os militares no banco dos rus. Influncia do DIDH e do Pacto de San Jos na restaurao democrtica: a Constituio cidad. Ratificao do pacto: adeso na lei, violao nos fatos os civis no banco dos rus. Nova postura democrtica: aceitao da jurisdio da Corte Interamericana; reconhecimento e conciliao nos casos de violao. Criao de Comisso de Tutela, para busca de solues amistosas, e eficaz cumprimento das decises da Corte. O pacto e o impacto no Judicirio. Concluses

1a Parte. O surgimento do direito internacional dos direitos humanos 1. Os horrores da 2a Guerra Mundial so ordinariamente lembrados para explicar a tomada de conscincia das sociedades democrticas em instituir mecanismos que servissem para prevenir a repetio de acontecimentos to funestos, causadores de gravssimas violaes aos direitos dos povos. Se toda guerra, por si mesma, causa destruio, o conflito armado que se travou entre os pases do Eixo e os pases Aliados evidenciou a inexcedvel capacidade humana de destruio, sendo o holocausto o exemplo acabado disto. Milhes de judeus, ciganos, homossexuais e outros grupos foram dizimados pelos nazistas e fascistas. Mas para alm dos nmeros, o modo como se deu a destruio em massa revelou a torpeza de autoridades pblicas, quando disponibilizados em seu favor instrumentos de poder. 2. A Liga das Naes demonstrou pouca eficincia na preveno de conflitos. Para dizer o mnimo, as grandes potncias sequer aderiram a seu instrumento de constituio. As Naes Unidas, criadas em 1945, tinham precisamente a funo de promover e preservar as relaes harmnicas entre as Naes, sendo includa entre as suas funes o papel de promover e proteger os direitos humanos. Como a Carta das Naes Unidas tratado multilateral no continha nenhuma definio do que fossem os mencionados direitos humanos, coube prpria Organizao das Naes Unidas (ONU) cuidar de aprovar uma declarao, que explicitasse seu significado.
*

Luciano Mariz Maia procurador regional da Repblica. Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Londres (Concentrao em Direitos Humanos), doutorando pela UFPE e professor de Direitos Humanos na Universidade Federal da Paraba.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

81

Isto se deu com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, promulgada pela Assemblia Geral em 10 de Dezembro de 1948. A Declarao Universal da mais absoluta relevncia, posto que estabeleceu de modo definitivo o processo de internacionalizao dos direitos humanos, alm de articular os direitos civis e polticos com os direitos econmicos, sociais e culturais. Mas a Declarao no era um tratado, e no tinha fora vinculante, ao momento de sua adoo. Da a necessidade de adoo de atos internacionais com fora normativa, de modo a gerar obrigaes para os Estados partes, conduzindo a maior observncia dos preceitos referidos na Declarao Universal. Origens e bases do sistema interamericano de direitos humanos 3. Contempornea da idia de formao de uma organizao internacional, que cuidasse das relaes harmnicas entre todos os pases do mundo, e tambm da causa dos direitos humanos, floresceu a idia de formao de organizaes de cunho regional, aproveitando as experincias histricas comuns, e, de certo modo, uma maior aproximao poltica, econmica, social e cultural, de modo a tornar mais efetivos os preceitos previstos em atos internacionais de que fizessem parte os Estados integrantes da regio. Alis, havia mesmo um certo temor, entre os pases latino-americanos, que a ONU tentasse abafar e sufocar suas iniciativas coletivas regionais, sobrepondo-se inteiramente aos laos histricos e tradicionais j mantidos no continente americano, desde a conferncia de Washington, de 1889 a 18901 . Assim, na Nona Conferncia Internacional Americana, realizada em abril de 1948, em Bogot, os Estados ali representados assinaram a Carta da Organizao dos Estados Americanos OEA, em 1948, a qual entrou em vigor em 1951. Nesse tratado internacional, entre os princpios constantes do artigo 3o foram consagrados a justia e a segurana sociais como base de uma paz duradoura; a cooperao econmica como essencial para o bem-estar e prosperidade comum dos povos; sendo ainda proclamados os direitos fundamentais da pessoa humana, sem distino de raa, nacionalidade, credo ou sexo. Nos direitos fundamentais dos Estados h o reconhecimento de cada um deles poder desenvolver, livremente, sua vida cultural, poltica e econmica, com o dever de respeitar os direitos da pessoa humana e os princpios da moral universal (artigo 16). O artigo 33 da Carta da OEA, inserido no Captulo VII (Desenvolvimento Integral), que faz referncia aos princpios de solidariedade e cooperao interamericanos, reconhece que a igualdade de oportunidades, a distribuio eqitativa da riqueza e da renda, bem como a plena participao de seus povos nas decises relativas a seu prprio desenvolvimento, so, entre outros, objetivos bsicos do desenvolvimento integral. E deita como metas o aumento substancial e auto-sustentado do produto nacional per capita; da distribuio eqitativa de rendas, da modernizao da vida rural e reformas agrrias que conduzam a regimes eqitativos e eficazes de posse da terra; salrios justos; erradicao do analfabetismo e ampliao das oportunidades de educao; alimentao adequada; habitao adequada; condies urbanas que proporcionem oportunidades de vida sadia, produtiva e digna. A Carta da OEA estava aberta ratificao por todos os Estados do continente americano.
1

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direito das Organizaes Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey. 2 Ed. 2002. P. 446.

82

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

4. Na mesma oportunidade em que foi aprovada a Carta da OEA, Resoluo dessa Conferncia de Bogot adotou uma Declarao Americana de Direitos Humanos. O fato de terem sido escolhidos instrumentos distintos tratado internacional para a criao da OEA e Resoluo de Conferncia para adoo da Declarao indica que a Declarao Americana de Direitos Humanos no foi concebida, de incio, como um instrumento jurdico vinculante e obrigatrio. Segundo observa Scott Davidson 2 , com o passar do tempo que o status jurdico da Declarao se modifica. E o fenmeno de transformao melhor compreendido quando se identificam as razes e o modo como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos surgiu e evoluiu. Na Quinta Reunio de consulta de Ministros de Relaes Exteriores (Santiago de Chile, 1959), a Comisso Jurdica Interamericana foi solicitada a minutar uma conveno em direitos humanos, em que fosse prevista a criao de uma corte interamericana de direitos humanos, e outras instituies apropriadas. Essa Reunio de Ministros contra o voto do representante do Brasil tambm pediu ao Conselho Permanente da OEA que criasse uma comisso interamericana de direitos humanos. O conselho aprovou o Estatuto da Comisso em 25 de maio de 1960 e elegeu seus sete membros em junho seguinte. De acordo com o Estatuto, a Comisso Interamericana era uma entidade autnoma, com funes consultivas e de recomendao. Em 1965, no Rio de Janeiro, na 2a Conferncia Interamericana Especial, foram ampliados os poderes da Comisso, a qual passou a ter, tambm, poderes de receber e investigar casos individuais3 . Posteriormente, em 27 de fevereiro 1967, agora em Buenos Aires, Argentina, se subscreveu o Protocolo de Reforma da Carta da OEA, quando o Artigo 112 passou a contemplar uma Comisso Interamericana de Direitos Humanos, cuja funo principal seria de promover a observncia e a defesa dos direitos humanos e servir como rgo consultivo da Organizao nesta matria. Ainda, a comisso passou hierarquia de rgo principal da Organizao (Art. 51), sendo que sua estrutura, competncia e procedimentos ficariam subordinados aos termos de uma futura Conveno sobre direitos humanos (Art. 112, parte final). Mais relevante ainda, determinou-se que durante o lapso que mediaria entre a entrada em vigor do Protocolo e a entrada em vigor da aludida Conveno, a CIDH, criada pela Quinta Reunio de Consulta, velaria pela observncia de tais direitos (Art. 150)4 . 5. A Declarao Americana de Direitos Humanos, promulgada em abril de 1948 (anterior, portanto, Declarao Universal de Direitos Humanos da ONU), na Nona Conferncia Interamericana, reconheceu os direitos vida, liberdade, segurana, igualdade e nodiscriminao, liberdade de credo e de expresso e opinio; proteo da honra; famlia; residncia; inviolabilidade de correspondncia; sade; educao, inclusive profissional; participao na vida cultural e poltica; ao trabalho e salrio justo; lazer; previdncia social; ser reconhecida como pessoa e ter julgamento justo; reunio e associao; de ser presumido inocente, enquanto no condenado; de ser ouvido por um tribunal imparcial, quando acusado; procurar e receber asilo. Tambm reconheceu existncia de deveres, como os de conviver com os deDAVIDSON, Scott [1997]: The Inter-american Human Rights System. Aldershot (UK): Dartmouth. P. 13. DAVIDSON, Op. cit., p. 17. 4 Informe anual de la comisin interamericana de derechos humanos 1985-1986; OEA/Ser.L; Doc. 8 rev. 1; 26 septiembre 1986; Original: espaol.
3 2

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

83

mais, de maneira que todos e cada um possam formar e desenvolver integralmente a sua personalidade; de auxiliar, alimentar, educar e amparar os seus filhos menores de idade, e os filhos tm o dever de honrar sempre os seus pais e de os auxiliar, alimentar e amparar sempre que precisarem; de adquirir, pelo menos, a instruo primria; de votar nas eleies; cooperar com o Estado e com a coletividade na assistncia e previdncia sociais, de acordo com as suas possibilidades e com as circunstncias; de pagar os impostos estabelecidos pela lei para a manuteno dos servios pblicos; de trabalhar, dentro das suas capacidades e possibilidades. Por fim, em 22 de novembro de 1969 assina-se em San Jos de Costa Rica a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (que passa a ser conhecida, tambm, pelo nome de Pacto de San Jos), a qual entra em vigor em 18 de julho de 1978, quando Grenada deposita o undcimo instrumento de ratificao. Recentemente, a essa Conveno foi acrescentado o Protocolo Facultativo N 1, de dezembro de 1988, que trata de direitos econmicos e sociais de modo mais especfico e em maior detalhe. O Brasil, parte da Organizao dos Estados Americanos desde a sua constituio, esteve obrigado ao cumprimento da Carta da OEA e ao respeito dos direitos humanos previstos na Declarao Americana, desde aquele primeiro momento. Funes principais de sistemas internacionais de direitos humanos: definio de parmetros mnimos; monitoramento de sua implementao (relatrios, investigao em visitas in loco, exame de peties e comunicados); promoo de atividades educacionais 6. Os sistemas internacionais funcionam baseados fortemente na cooperao recproca entre os membros da sociedade internacional Estados, organizaes internacionais, etc. E o sistema interamericano, tido como regional quando comparado ao da ONU, dito universal, internacional pelo fato de basear-se em tratados bi ou multilaterais, envolvendo Estados partes. Esses sistemas cumprem como funes principais as de definir parmetros mnimos de direitos humanos a serem observados pelos Estados, e de realizar o monitoramento da observncia daqueles parmetros. Alm disso, cumprem a funo educativa de difundir tais parmetros, mediante realizao de conferncias, seminrios e promoo de cursos. A definio de parmetros se d mediante a adoo de tratados e convenes internacionais. No mbito interamericano, os documentos mais relevantes so A Declarao Americana de Direitos Humanos (1948); o Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Interamericana de Direitos Humanos) (1968), e seu Protocolo de San Salvador sobre direitos econmicos, sociais e culturais (1988); a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas (1994); a Conveno Interamericana para a Eliminao de discriminao contra as pessoas portadoras de Deficincia; Conveno Interamericana sobre a concesso dos Direitos polticos Mulher (1948); a Conveno Interamericana sobre a concesso dos Direitos Civis Mulher (1952); a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994); a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985) e o Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos referente abolio da pena de morte (1990). Os constituintes brasileiros de 1988 foram muito influenciados pelo contedo normativo desses instrumentos, e de outros tantos, produzidos no mbito das Naes Unidas, de modo que, em sua maioria, as disposies neles previstas j fazem parte do nosso ordenamento
84 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

constitucional. E o que no foi expressamente incorporado passou a integrar nosso ordenamento jurdico pela via especial do art. 5 da Constituio, segundo o qual os direitos expressos nesta Constituio no excluem outros previstos em tratados internacionais de direitos humanos. Quanto ao monitoramento dos direitos previstos nestes instrumentos, a verificao de sua observncia se d pela atuao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que acompanha sua implementao atravs de informes contidos em seus relatrios anuais, bem assim a partir de relatrios decorrentes de visitas in loco, de investigao de casos concretos e do exame de peties e comunicados. A competncia da Corte Interamericana no ser examinada nesse artigo, sendo suficiente dizer que o rgo judicial mais relevante do sistema, perante o qual, entretanto, indivduos no tm legitimidade processual. A Corte s examina casos apresentados pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, ou pelos Estados partes. 2a Parte. O Brasil e o sistema interamericano. Situao anterior ao Pacto de San Jos: os militares no banco dos rus 7. Que impacto tero tido esses instrumentos internacionais nos pases da Amrica Latina, e mais especificamente no Brasil? A Guerra Fria produziu efeitos devastadores sobre a Amrica Latina. O temor do comunismo fez com que os Estados Unidos estimulassem ou apoiassem golpes militares em todo o continente, produzindo ditaduras em cadeia, com severa represso poltica, durante os anos 60 e 70. Durante todo esse perodo a maioria dos pases latino-americanos, tendo governos ditatoriais, no aderiu aos tratados internacionais de direitos humanos. O que s veio a ocorrer com a redemocratizao. O Brasil vivenciou de maro de 1964 a maro de 1985 o regime militar, grande parte do qual caracterizado por ser um regime de exceo. Instalado pela fora das armas, o regime militar derrubou um presidente democraticamente eleito e interveio na sociedade civil. Usou de instrumentos jurdicos intitulados atos institucionais, atravs dos quais procurou-se legalizar e legitimar o novo regime. A sombra mais negra veio com a prtica disseminada da tortura, utilizada como instrumento poltico para arrancar informaes e confisses de estudantes, jornalistas, polticos, advogados, cidados, enfim, todos que ousavam discordar do regime de fora ento vigente. A praga a ser vencida, na tica dos militares, era o comunismo, e subversivos seriam todos os que ousassem discordar. Foi mais intensamente aplicada de 1968 a 1973 sem, contudo, deixar de estar presente em outros momentos. A ditadura no inventou a tortura, mas exacerbou-a. E adotou essa prtica de modo intenso, aprimorando os mecanismos j utilizados nos perodos anteriores sua instalao. A ditadura utilizou-se de vrios instrumentos jurdicos e polticos para calar as resistncias opresso. Esses instrumentos, vistos em conjunto a priso administrativa e incomunicvel; a atribuio de competncia a uma justia militar, formada por militares e condicionada ao princpio da subordinao hierrquica e aos conceitos de segurana nacional, para julgar os suspeitos de prtica de crimes polticos contra a segurana nacional (ausncia de julgamento justo, por um rgo judicial independente); a proibio do uso do habeas-corpus (ausncia de remdio processual); a indenidade dos atos revolucionrios (ausncia de controle judicial); a censura sobre os meios de comunicao e sobre as atividades pblicas em geral e o processo generalizado de cassao e perseguio a polticos de oposio, professores, estudantes, ldeB. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002 85

res sindicais, etc. , tiveram como efeito prtico impedir que, internamente, pudessem haver caminhos jurdicos para denunciar a prtica da tortura, ou impedi-la. Por outro lado, no contexto jurdico em que se materializava a prtica da tortura, os torturadores se julgavam fazendo o que deveria ser feito contra quem merecia fosse feito. Os atingidos no eram pessoas boas, normais, iguais aos cidados comuns: eram subversivos. Inimigos do regime. Traidores da Ptria. Contra eles no podia haver clemncia. Seus atos no mereciam perdo. Contra a Ptria subversivos no tinham direitos. Os abusos e violaes aos direitos humanos no ocorreram sem resistncia e sem denncias. No cenrio nacional a Igreja Catlica, a OAB, a ABI e alguns outros segmentos mais progressistas da sociedade civil exerciam presso sobre os militares e sobre a opinio pblica. Um documento marcante do perodo o produzido pela Arquidiocese de So Paulo, dom Paulo Evaristo Arns frente: Brasil Nunca Mais. No mbito internacional, a Anistia Internacional e outras entidades formulavam denncias e levavam Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos os casos brasileiros. No Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 1970, 40 denncias tinham sido dirigidas quele rgo internacional de monitoramento, referindo-se a nove casos concretos ocorridos no Brasil. A primeira condenao do Brasil perante a Comisso Interamericana, por atos de tortura ocorridos no perodo da ditadura militar, foi no Caso 1683, referente ao sindicalista Olavo Hansen. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos recebeu, em 9 de junho de 1970, denncia nos seguintes termos: Queremos denunciar al Gobierno brasileo por el asesinato del dirigente sindical Olavo Hansen, dirigente de los trabajadores textiles de So Paulo. Este compaero dirigente sindical fue detenido junto con otros 16 compaeros que participaban en las conmemoraciones pacficas del 1 de mayo de este ao en el campo deportivo denominado Mara Zlia y Sito en So Paulo. Fue trasladado al DOPS (polica poltica y gremial del rgimen). En la noche fue sometido a largos interrogatorios, volviendo despus a su celda en condiciones fsicas lastimosas, sin poderse siquiera mantener en pie. Durante algunos das qued tirado en su camastro sin poderse levantar, sin hablar y sin poder siguiera orinar. Pocos das despus fue encontrado su cadver cerca del Museo de Ipiranga con el cuerpo lleno de grandes contusiones y hematomas, producto de las brutales torturas a que fuera sometido. Su muerte fue registrada legalmente el da 9 de mayo pero a su familia se le comunic recin el da 13 de ayo, fecha en que se encontr su cadver en el sitio ya sealado. A Comisso Interamericana solicitou do governo brasileiro informaes e pediu autorizao para visitar o Brasil. A autorizao foi negada. Quanto s informaes, o governo afirmou que o sindicalista havia se suicidado. Disse-o nos seguintes termos: i) Que el seor Hansen, de 25 aos, haba sido detenido por la polica militar del Estado de So Paulo cuando distribua panfletos subversivos en el campo de deportes de Villa Mara Zlia, durante una concentracin de trabajadores, habiendo conducido a la llamada Operacin Bandeirantes
86 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

de la propia ciudad. ii) Que al da siguiente fue conducido al cuartel de la Polica Poltica y Gremial (DOPS), en donde el detenido se sinti mal, por lo cual fue internado en el Hospital Militar del Ejercido en donde falleci. iii) Que sometido el cadver a la autopsia correspondiente en el Instituto de Medicina Legal se emiti dictamen mdico forense en el sentido de que la causa de la muerte era indeterminada. iv) Que se haba designado un delegado para presidir la investigacin policial (inqurito) bajo la directa conduccin del procurador Dr. Jos Verissimo del Mello. v) Que como resultado de dicha investigacin se haba concluido que Olavo Hansen se haba suicidado ingiriendo Paration, sustancia usada en la fabricacin de abonos e insecticidas y producto manipulado en la industria donde trabajaba el occiso hasta el 30 de abril de 1970, es decir, un da antes de haber sido detenido en el Dops. vi) Que sometida la investigacin (inqurito) al Poder judicial el magistrado que haba conocido del caso haba ordenado el archivo del asunto, entre otras bases por no encontrar elementos objetivos de conviccin de que la muerte hubiera sido causada criminalmente vii) Que la investigacin presentaba todas las pruebas necesarias para demostrara que la muerte de Olavo Hansen no fue ocasionada por acto arbitrario cometido por los funcionarios que lo custodiaban. Con base en los documentos e informaciones suministradas por el gobierno del Brasil el relator prepar un informe (doc. 7-25 res.) que fue sometido a la consideracin de la Comisin en el vigesimoquinto perodo de sesiones (marzo de 1971). Decidindo a matria, a Comisso no acolheu os argumentos do governo brasileiro e considerou ter havido violao ao direito vida, em razo de ter o sindicalista sido morto, enquanto em custdia, e em decorrncia de tortura. A Resoluo da Comisso tem o seguinte teor: (OEA/Ser. L/V/II,28, doc.15, de 3 de mayo de 1972): La Comision Interamericana de Derechos Humanos Visto el informe y recomendaciones del relator designado para examinar las violaciones de los derechos humanos en el caso de las alegadas torturas y muerte de Olavo Hansen (caso 1683) y Considerando: Que de conformidad con el Artculo 9 (bis), inciso b) de su Estatuto que la faculta para formular recomendaciones al gobierno de cualquier Estado americano con el fin de hacer mas efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales, Resuelve: Aprobar el Quinto informe sobre el caso 1683 (Brasil) preparado por el relator, y Acuerda: 1. Hacer saber al Gobierno del Brasil que en virtud de la informacin de la cual la Comisin ha dispuesto, los hechos relacionados en este expediente constituyen prima facie, en opinin de la misma, un caso gravsimo de violacin de derecho a la vida. 2. Solicitar a dicho ilustrado Gobierno que se imponga a quienes resulten
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002 87

culpables de esta muerte las sanciones previstas por la ley para tal caso y se ofrezca a los deudos de Olavo Hansen la reparacin que por derechos les corresponda. 3. Transmitir al Gobierno del Brasil el texto del informe del relator, as como la presente resolucin; y comunicar esta resolucin a las entidades denunciantes. Dicha resolucin fue puesta en conocimiento del Gobierno del Brasil en nota de 5 de mayo de 1972 y de los reclamantes el 12 del propio mes y ao. O Brasil nunca aceitou punir os culpados alegando a indenidade dos atos praticados pelos agentes pblicos e a impossibilidade de o Judicirio processar e julgar os responsveis , nem, como conseqncia daquela condenao, indenizou a famlia da vtima. 8. O Brasil iniciou, a partir do final da dcada de 70, comeo da dcada de 80, um lento e gradual processo de liberalizao poltica, com o retorno paulatino das liberdades pblicas, notadamente a capacidade de organizar livremente partidos polticos, e de votar e escolher, diretamente, os governantes. A transio do governo militar para um governo civil comeou com a abertura, lenta e gradual, em 1979, e completou-se em 1985, com a posse de Jos Sarney, vice-presidente eleito com Tancredo Neves, atravs de eleies indiretas por um Colgio Eleitoral, formado pelos congressistas e por representantes das assemblias legislativas estaduais. Com Sarney, presidente civil, inicia o Brasil sua adeso aos pactos e convenes internacionais de proteo, promoo e defesa dos direitos humanos, os quais, muito embora no fizessem ainda parte do nosso ordenamento jurdico, influenciaram o legislador constituinte de 1987/1988. Mas 1979 carrega uma conta ainda no liquidada: a auto-anistia, concedida pelos militares, isentando todos os perpetradores dos mais terrveis abusos aos direitos humanos de responderem, civil e criminalmente, por suas condutas. A Lei N 6.683, de 28 de agosto de 1979, que concedeu anistia, o fez nos seguintes termos: Art. 1. concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de Fundaes vinculadas ao Poder Pblico, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (Vetado). 1. Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. Ao estenderem aos crimes conexos inseriram uma clusula de perdo a todos os crimes comuns contra os direitos humanos, praticados pelos militares e agentes da represso. Que permaneceram e permanecem impunes. Precisamente em razo da impunidade que geram, tm a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerado que tais leis de anistia violam a Declarao Americana de Direitos Humanos e a Conveno Americana de Direitos Humanos, porque negam s vtimas o direito punio dos culpados e reparao de suas faltas. A matria veio tratada pela primeira vez no Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 1985/1986, onde se dizia que a difficult problem that recent democracies have had to face has been the investigation of human rights violations
88 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

under previous governments and the possibility of sanctions against those responsible for such violations. (...) The commission considers that only the appropriate democratic institutions usually the legislature with the participation of all the representative sectors, are the only ones called upon to determine whether or not to decree an amnesty [or] the scope thereof, while amnesties decreed previously by those responsible for the violations have no juridical validity 5 . Ainda recentemente, examinando o Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre Y otros vs. El Peru), a Corte decidiu: Al referirse a la incompatibilidad de las leyes de amnista con la Convencin Americana, la Corte, en la Sentencia de fondo en el presente caso, [] consider[] que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[;] [seal que,] conforme a lo alegado por la Comisin y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnista adoptadas por el Per impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente caso fueran odas por un juez, conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin; impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2 de la misma[;] [] estim[] necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. [ Por ello,] los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la
5

Annual Report, pargrafos 192 e 193.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

89

Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente[; y] [seal que, c]omo consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per6 . A questo interessa no apenas por razo histrica, mas de modo prtico. Examinando o Relatrio do Brasil ao Comit Contra a Tortura, da ONU, em Maio de 2001, o presidente do Comit, mr. Peter Burns, ficou sem resposta para a seguinte pergunta: the former military regime had amnestied itself from all acts of torture committed while it was in power. Was the modern and democratic regime of the present Brazil bound by the past acts committed by the military? What measures had the Government taken to prosecute those who still enjoyed impunity?7 A resposta mesmo o silncio: nada a declarar. Ningum a processar! Situao depois do pacto: os civis no banco dos rus. Nova postura democrtica: aceitao da jurisdio da Corte Interamericana; reconhecimento e conciliao nos casos de violao. Criao de Comisso de Tutela, para busca de solues amistosas, e eficaz cumprimento das decises da Corte. 9. Se, como visto, o sistema no comeou a funcionar apenas em 1992, a ratificao do Pacto de San Jos nesse ano produziu uma intensa utilizao desse instrumento no plano interno e tambm intensificou o uso do sistema de peties Comisso Interamericana, especialmente quando, a partir de 1998, houve a aceitao da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, consolidando definitivamente o dever do Estado brasileiro de prestar contas queles rgos de monitoramento. Alis, quando o Centro Santo Dias, da Arquidiocese de So Paulo, trouxe alegaes de violao aos direitos humanos por parte da Polcia Militar de So Paulo, o Brasil argumentou que a Comisso no poderia apreci-los porque os fatos teriam ocorrido antes de 25 de setembro de 1992, data da ratificao da conveno. Apreciando conjuntamente os casos 11.286 (Alusio Cavalcanti et al), 11.407 (Clarival Xavier Coutrim), 11.406 (Celso Bonfim de Lima), 11.416 (Marcos Alameida Ferreira), 11.413 (Delton Gomes da Mota), 11.417 (Marcos de Assis Ruben), 11.412 (Wanderlei Galati), e 11.415 (Carlos Eduardo Gomes Ribeiro), a Comisso decidiu: the fact that Brazil had ratified the Convention on September 25,
6 7

Cfr. Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, prrs. 41-44. UN CAT 26th session 8 May 2001 Morning. Press Release. Site www.unhchr.ch

90

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

1992, does not exempt it from responsibility for violations of rights that occurred prior to that ratification that are guaranteed by the Declaration, which is binding. It recalled in this regard recognition of the binding nature of the Declaration by the Inter-American Court of Human Rights. Muitos outros casos foram submetidos Comisso e posteriormente por esta encaminhados Corte Interamericana. A apreciao detalhada desses casos est sendo examinada por outros colaboradores, na presente publicao. Aqui se far apenas referncia Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 18 de junho de 2002, em que foram concedidas Medidas Provisrias solicitadas pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a respeito do Caso da Penitenciria Urso Branco8 , em Rondnia. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos submeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos pedido de medidas provisrias em favor dos internos da Casa de Deteno Jos Mario Alves conhecida como Penitenciria Urso Branco , localizada na cidade de Porto Velho, Estado de Rondnia, com o objetivo [de] evitar que continuem a morrer internos na penitenciria. A Comisso exps que alguns detentos, que tinham sido acusados da prtica de alguns delitos considerados imorais pelos demais presos, foram mantidos em celas especiais, separados dos prisioneiros em geral, por medida de segurana. Em 1 de janeiro de 2002 as autoridades da Penitenciria Urso Branco realizaram um remanejamento geral dos internos desse estabelecimento, sendo que os aproximadamente 60 internos que se encontravam isolados em celas de segurana foram transferidos para as celas da populao geral, colocando cinco em cada cela. O procedimento para determinar os detentos potencialmente agressores foi pouco rigoroso, de maneira que muitos deles foram colocados com a populao geral. Aps a retirada das foras especiais que participaram da transferncia de cela dos internos, foi iniciado um homicdio sistemtico dos internos que provinham das celas de segurana. Esses internos gritaram pedindo ajuda aos agentes penitencirios, os quais no intervieram para evitar essas mortes. No dia 2 de janeiro de 2002 um grupo de choque da polcia de Rondnia entrou na penitenciria. O relatrio da pessoa encarregada desta operao salientava que haviam sido encontrados 45 corpos de internos, alguns deles decapitados e com os braos e as pernas mutilados pelo uso de armas cortantes, e que outros haviam morrido em conseqncia de golpes desferidos com chunchos (armas cortantes penetrantes fabricadas pelos refns presos). Por outro lado, o governo do Estado de Rondnia emitiu uma nota imprensa na qual indicou que haviam falecido 27 pessoas. Aps esses acontecimentos, continuaram as mortes de vrios detentos, sem que as autoridades penitencirias fizessem qualquer esforo mais consistente para conter a escalada de violncia. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos entendeu existirem suficientes elementos probatrios que permitiam presumir que se encontrava em grave risco a vida e a integridade dos internos da Penitenciria Urso Branco. Para ilustrar, informou que desde o dia 1 de janeiro de 2002 at o dia 5 de junho do mesmo ano foram brutalmente assassinadas ao
8

A narrativa a seguir observa, de modo resumido, a redao oficial da deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso da Penitenciria Urso Branco, como ficou registrado.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

91

menos 37 pessoas no interior da Penitenciria Urso Branco. Alm do mais, estava demostrado que o Estado no tinha recobrado o controle necessrio para poder garantir a vida dos internos. A Comisso entendeu que o Estado estava descumprindo a obrigao positiva de prevenir os atentados vida e integridade fsica dos internos da Penitenciria Urso Branco, no tendo adotado as medidas de segurana adequadas para evitar os homicdios no interior do recinto penitencirio. As vtimas dos homicdios se encontravam privadas de liberdade sob a custdia do Estado, e as condies de vida e deteno dos internos dependiam das decises que tomassem as autoridades estatais. Para completar o quadro, no dia 1 de junho de 2002, foi ferido gravemente o interno Evandro Mota de Paula [], quando o agente penitencirio, ao passar a escopeta a um colega, teria acionado acidentalmente o gatilho, ferindo o interno. Diante desse quadro, a Corte Interamericana de Direitos Humanos expediu resoluo, invocando o artigo 63.2 da Conveno Americana, segundo o qual em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte poder, nos assuntos que ainda no estiverem submetidos ao seu conhecimento, tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes solicitao da Comisso. A Corte entendeu que as provas apresentadas pela Comisso em sua solicitao de medidas provisrias, relativas aos acontecimentos ocorridos na Penitenciria Urso Branco, demostravam prima facie uma situao de extrema gravidade e urgncia quanto aos direitos vida e integridade pessoal dos reclusos. E resolveu: 1. Requerer ao Estado que adote todas as medidas que sejam necessrias para proteger a vida e integridade pessoal de todas as pessoas reclusas na Penitenciria Urso Branco, sendo uma delas a apreenso das armas que se encontram em poder dos internos. 2. Requerer ao Estado que investigue os acontecimentos que motivam a adoo destas medidas provisrias com o objetivo de identificar aos responsveis e impor-lhes as sanes correspondentes. 3. Requerer ao Estado que, dentro do prazo de 15 dias contando a partir da notificao da presente Resoluo, informe Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre as medidas que tenha adotado em cumprimento da mesma e apresente uma lista completa de todas as pessoas que se encontram reclusas na Penitenciria Urso Branco; e ademais, Comisso Interamericana de Direitos Humanos que apresente suas observaes a dito relatrio dentro do prazo de 15 dias a partir de seu recebimento. Foi a primeira vez em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu deciso ainda que cautelar contra o Brasil, embora tendo o cuidado de esclarecer que, assim fazendo, no antecipava o julgamento de mrito. A nova postura do governo democrtico. A constituio de Comisso de Tutela dos Direitos Humanos 10. O passo mais recente dado pelo governo federal para sistematizar o processo de busca de soluo amigvel para casos apresentados ao sistema interamericano, notadamente no que se refere violao a direitos humanos praticada do mbito dos Estados membros (Estados federados) foi a edio do Decreto n 4.433, de 18 de Outubro de 2002, que Institui a Comisso de Tutela dos Direitos Humanos da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos. Tal Comisso tem competncia para acompanhar a negociao entre os entes federados envolvidos e os peticionrios de solues amistosas para casos em exame pelos
92 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

rgos do sistema interamericano de promoo e proteo dos direitos humanos; objetivando promover, fiscalizar e adotar todas as medidas necessrias ao fiel cumprimento da Conveno Interamericana de Direitos Humanos. A Comisso tambm tem a incumbncia de acompanhar a defesa do Brasil nos casos de violao de direitos humanos submetidos apreciao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, gerindo as dotaes oramentrias alocadas anualmente pelo Tesouro Nacional com vistas implementao de tais acordos amigveis, ou das decises condenatrias. O pacto e o impacto sobre o Judicirio 11. E o Judicirio? Que impacto teve, no Poder Judicirio, o conjunto de normas de direitos humanos do sistema interamericano? J h um nmero considervel de julgados invocando dispositivos da Conveno Interamericana de Direitos Humanos. possvel catalogar sua incidncia nas seguintes matrias: proibio de priso civil do depositrio infiel, por dvida; proibio de priso por no recolhimento de contribuio previdenciria; revogao da obrigatoriedade de recolhimento priso, para apelar da deciso condenatria; proibio de criminalizao da conduta de fazer funcionar rdio comunitria, ausente autorizao administrativa; revogao da lei de crimes hediondos. O Pacto de San Jos e o depositrio infiel 12. O Supremo Tribunal Federal examinou a questo da compatibilidade da priso civil por dvida, prevista em inmeras normas infraconstitucionais, com dispositivo do Pacto de San Jos da Costa Rica, que s a admite nas hipteses de priso por dvida alimentar. Um dos primeiros casos foi relatado pelo ministro Maurcio Corra, e veio assim ementado: 1. A Constituio probe a priso civil por dvida, mas no a do depositrio que se furta entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata, seja o depsito voluntrio ou legal (art. 5, LXVII). 2. Os arts. 1 (art. 66 da Lei n 4.728/65) e 4 do Decreto-lei n 911/69, definem o devedor alienante fiducirio como depositrio, porque o domnio e a posse direta do bem continuam em poder do proprietrio fiducirio ou credor, em face da natureza do contrato. 3. A priso de quem foi declarado, por deciso judicial, como depositrio infiel constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil como no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria. 4. Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte ( 2 do art. 5 da Constituio) no minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio; por esta razo, o art. 7, n 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica, (ningum deve ser detido por dvida: este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar) deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5, LXVII, da Constituio. (STF HC 73.044 SP 2 T. Rel. min. Maurcio Corra DJU 20.09.1996) O debate sobre o tema apenas se iniciava. Logo surgiu a oportunidade de a 2a Turma,
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002 93

em caso relatado pelo ministro Marco Aurlio, apreciar novamente a questo. E o pronunciamento foi nos seguintes termos: (...) 2. A regra constitucional no sentido de no haver priso civil por dvida. As excees, compreendidas em preceito estrito e exaustivo, correm conta do inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e da figura do depositrio infiel inciso LXVII do artigo 5 da Constituio Federal. Supremacia da realidade, da organicidade do Direito e glosa do aspecto formal, no que o legislador ordinrio, no campo da fico jurdica, emprestou a certos devedores inadimplentes a qualificao, de todo imprpria, de depositrio infiel. 3. O fato de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, situado no mesmo patamar da legislao ordinria, resultou na derrogao desta no que extrapolava a hiptese de priso civil por inadimplemento de prestao alimentcia. (STF HC 74.383 MG 2 T. Rel. p/ Ac. Marco Aurlio DJU 27.06.1997) a A 1 Turma tambm se manifesta e contrape-se a esta segunda concluso da 2a Turma, afirmando: Alienao Fiduciria Priso Civil Depositrio Infiel Constitucionalidade Pacto de So Jos da Costa Rica que, alm de no poder se contrapor permisso do art. 5, LXVII, da CF, no derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais que regem a matria. Tratando-se de alienao fiduciria, constitucional a possibilidade de decretar-se a priso civil do depositrio infiel, uma vez que as disposies contidas no Pacto de So Jos da Costa Rica, alm de no poderem contrapor-se permisso do art. 5, LXVII, da CF, no derrogaram, por serem normas infraconstitucionais gerais, as normas infraconstitucionais especiais que regem a matria . (STF RE 225.386-3 GO 1 T. Rel. min. Moreira Alves J. 02.06.1998) Consolida-se esse entendimento, tanto nos julgados da 2a Turma (e.g., STF HC 77.942-1 RJ 2 T. Rel. min. Maurcio Corra DJU 11.12.1998). quanto da 1a Turma (e.g. STF HC 79870 1 T. Rel. min. Moreira Alves DJU 20.10.2000 p. 00112 e STF RHC 80035 SC 2 T. Rel. min. Celso de Mello DJU 17.08.2001 p. 00053). No STJ, a matria tambm suscitou intensos debates. E o entendimento do Supremo Tribunal Federal no foi seguido, mas aquele manifestado pelo Ministro Marco Aurlio, em julgado singular. Assim que, mesmo quando o Supremo j tinha tido diversos pronunciamentos, o Superior Tribunal decidiu: Alienao Fiduciria Priso Civil No cabe a priso civil do devedor fiduciante como depoistrio infiel O Pacto de So Jos da Costa Rica, aprovado pelo Brasil e introduzido no nosso ordenamento no nvel de eficcia da lei ordinria, revogou a norma geral do art. 1287 do Cdigo Civil, que previa a priso do depositrio. Recurso conhecido, pelo dissdio, mas improvido. (STJ Resp 173181 GO 4 T. Rel. min. Ruy Rosado de Aguiar DJU 31.05.1999 p. 152) Esse entendimento foi acompanhado pela 3 a Turma (STJ RESP 238372 (199901033519) RS 3 T. Rel. min. Eduardo Ribeiro DJU 15.05.2000 p. 00160),
94 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

reiterado pela 4a Turma (STJ Ac. 199900707249 RESP 226063 MG 4 T. Rel. min. Aldir Passarinho Jnior DJU 03.04.2000 p. 00156), e mantido pela 2a Turma (STJ RHC 10609 RS 2 T. Rel min Eliana Calmon DJU 12.03.2001 p. 00115). Proibio de priso por no recolhimento de contribuio previdenciria 13. O Supremo no teve oportunidade de se pronunciar sobre a questo. Mas o STJ, que, como visto, no admitia a priso civil por dvida do depositrio infiel, invocando disposies do Pacto de San Jos, entendeu que o mesmo raciocnio no se aplicava situao de quem deixasse de recolher contribuio previdenciria arrecadada: Em tema de crime decorrente de omisso no recolhimento de contribuies previdencirias, inaplicvel o Pacto de So Jos da Costa Rica, visto que no se cuida de priso civil, cuja finalidade compelir o devedor de dvida alimentar ou o depositrio infiel a cumprir a sua obrigao, mas sim de priso de carter penal, que objetiva a preveno e represso do delito. (STJ HC 14404 CE 5 T. Rel. min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 02.04.2001 p. 00315) O crime decorrente da omisso no recolhimento de contribuies previdencirias no se equivale priso por dvida, da porque se afigura inaplicvel o Pacto de So Jos da Costa Rica. 5 Recurso especial no conhecido. (STJ RESP 208527 SC 6 T. Rel. min. Fernando Gonalves DJU 04.02.2002 p. 00578) Direito de apelar em liberdade de deciso condenatria 14. Se houve divergncia entre a Suprema Corte e o Superior Tribunal de Justia, no que se refere aplicao da regra do Pacto de San Jos, proibindo a priso civil por dvida, o mesmo no se deu quanto questo do direito de apelar em liberdade. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia manifestaram entendimento de que no h um direito incondicionado de, sempre, apelar em liberdade. So ilustrativos os seguintes pronunciamentos: Habeas Corpus Esta Corte j firmou o entendimento de que o benefcio da apelao em liberdade no se aplica com relao aos recursos extraordinrio e especial que no tem efeito suspensivo, o que no incompatvel com a presuno de no-culpabilidade prevista no artigo 5, LVII, da Constituio Federal. O Plenrio do STF j salientou que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) no assegura, de modo irrestrito, o direito de recorrer em liberdade, ressalvando o disposto na Constituio e nas leis dos Estados-partes. Sursis negado fundamentalmente. Procedncia da impetrao no tocante a fixao da fiana. Precedentes do STF Habeas Corpus deferido, em parte, para que o Tribunal de Alada Criminal do Estado do Rio de Janeiro competente para o julgamento da apelao do ora paciente, arbitrando em favor dele a fiana a fim de que possa ele, se prestada a fiana arbitrada, defender-se solto at o trnsito em julgado da sentena condenatria. (STF HC 73.151 RJ 1 T. Rel. min. Moreira Alves DJU 19.04.1996)
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002 95

O Pacto de San Jos da Costa Rica, que instituiu a Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, no impede em tema de proteo ao status libertatis do ru (artigo 7, n 2) , que se ordene a privao antecipada da liberdade do indiciado, do acusado ou do condenado, desde que esse ato de constrio pessoal se ajuste s hipteses previstas no ordenamento domstico de cada Estado signatrio desse documento internacional. O sistema jurdico brasileiro, alm das diversas modalidades de priso cautelar, tambm admite aquela decorrente de sentena condenatria meramente recorrvel. Precedente: HC n 72.366-SP, Rel. min. Nri da Silveira, Pleno. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos no assegura ao condenado, de modo irrestrito, o direito de sempre recorrer em liberdade. (STF HC 72.610 MG 1 T. Rel. min. Celso de Mello DJU 06.09.1996) J o Superior Tribunal de Justia decidiu, invocando precisamente os acrdos acima relacionados:

Proibio de criminalizao da conduta de fazer funcionar rdio comunitria, ausente autorizao administrativa 15. O Superior Tribunal de Justia tambm teve oportunidade de se pronunciar quanto validade das normas referentes tanto apreenso administrativa quanto criminalizao da conduta de fazer funcionar radiodifuso, mesmo de baixa potncia (as chamadas rdios comunitrias). E entendeu compatvel a legislao brasileira com a legislao interamericana, afirmando-o nos seguintes termos:

96

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

define punies de natureza administrativa, a segunda prev sanes penais. 3. Habeas Corpus conhecido, pedido indeferido. (STJ HC 14356 SP 5 T. Rel. min. Edson Vidigal DJU 19.03.2001 p. 00126)
Revogao da lei de crimes hediondos 16. Por fim, merece referncia o pronunciamento do STJ, no que pertine compatibilidade entre a chamada Lei dos Crimes Hediondos que restringe o modo de cumprimento da pena, impondo, necessariamente, o regime fechado , e as disposies da Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Sustentando a compatibilidade, o STJ decidiu: Consoante entendimento desta Corte, o Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, no revogou a Lei dos Crimes Hediondos, sendo assim, vedada a progresso de regime a condenado pela prtica de trfico ilcito de entorpecentes, a teor do art. 2 do mencionado diploma legal. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ Resp. 263940 SP 6 T. Rel. min. Fernando Gonalves DJU 16.04.2001 p. 00119) Concluses 17. H razes para celebrar os dez anos de ratificao do Pacto de San Jos da Costa Rica. H razes para celebrar a existncia de um sistema regional de proteo dos direitos humanos, que tem servido democracia e causa da dignidade essencial da pessoa humana. Muitos foram os avanos obtidos a partir da atuao dos rgos do sistema. No se pode perder de vista, contudo, que os instrumentos internacionais, como as constituies e as leis, so instrumentos vivos, sujeitos a novas interpretaes e necessitando de cooperao recproca entre os vrios atores sociais, que no so apenas os Estados e os governos. So as experincias positivas nas vrias sociedades concretas que inspiram interpretaes novas de como implementar e dar maior eficcia aos conceitos gerais e abstratos das normas. No se deve perder de vista que, quando se fala em direitos humanos, se fala sobre pessoas concretas, muitas das quais se encontram com suas vida ou liberdade em risco. O povo, visto na sua totalidade, mas visto na sua individualidade e singularidade, sujeito de direito, no direito internacional dos direitos humanos. Muito se tem avanado no continente americano na promoo dos direitos civis e polticos. Mas ainda h um dficit de reconhecimento e implementao dos direitos econmicos e sociais. Muito se caminhou no continente. Mas ainda h muito mais por caminhar. E caminho se faz ao andar!

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 81-97 jul./set. 2002

97

98

A VELHA PERSPECTIVA MODERNA DO DIREITO: ANLISE DAS GARANTIAS PROCESSUAIS PENAIS DA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS SOB A TICA DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Denise Neves Abade*

Sumrio: 1. Introduo. 2. Garantias processuais penais previstas na Conveno. 3. Garantias judiciais da Conveno: garantia de acesso Justia. 4. Garantias judiciais da Conveno: garantia do juiz natural. 5. Garantias judiciais da Conveno: presuno de inocncia. 6. Garantias judiciais da Conveno: garantias do duplo grau de jurisdio e ampla defesa. 7. Concluses

Voc no sente e no v Mas eu no posso deixar de dizer, meu amigo Que uma nova mudana em breve vai acontecer O que h algum tempo era novo e jovem Hoje antigo E precisamos todos rejuvenescer (Velha Roupa Colorida Belchior) 1. Introduo O perodo ps-guerra pode ser considerado verdadeiro marco na histria da humanidade. As cicatrizes que se formaram depois da Segunda Guerra Mundial foram tais que, especialmente nas cincias e nas artes, houve uma necessidade de rompimento com os modelos anteriores. Um grande movimento de transformao passou a concretamente imbuir-se no esforo de afastamento dos smbolos mais marcantes desse perodo. A civilizao ps-industrial passou a caminhar, assim, a passos cada vez mais distantes da sociedade industrial. Convencionalmente, atribuiu-se o nome de ps-modernismo s mudanas ocorridas nas cincias, nas artes e nas sociedades a partir de 1950 em contraposio ao modernismo, movimento que dominava o globo desde os fins do sculo 19 at ento. No Direito, a viso ps-moderna levou reorientao do conceito de direitos humanos, agora universais, indivisveis e protegidos por um sistema normativo internacional1 . No rol
* 1

Denise Neves Abade procuradora da Repblica. Mestre em Direito Processual pela Universidade de So Paulo. Flvia PIOVESAN afirma que a concepo contempornea de direitos humanos caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. (...) Fortalece-se, assim, a idia de que a proteo dos direitos humanos no se deve reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no se deve restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Ver em PIOVESAN, Flvia et GOMES, Luiz Flvio (coord.). O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 18-19.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

99

dos direitos humanos que passaram a ser reavaliados nesta nova concepo esto as garantias processuais penais. Nada do que foi afirmado at agora filosofia ou conjectura. So fatos. Contudo, o Estado brasileiro e particularmente nossos tribunais2 parece viver em uma realidade paralela, na qual essas transformaes ainda no aconteceram. Na realidade ficcional criada, a era moderna ainda no acabou. So ignorados os cones contemporneos que insistem em perturbar o cotidiano do Pas e segue-se discutindo teorias do sculo retrasado como se fossem vanguarda. Para problemas ps-modernos, apresentamos solues modernas3 . Com mais de 50 anos de atraso, o que se verifica hoje na jurisprudncia, quando da interpretao de garantias penais e processuais penais previstas no sistema internacional, a predominncia de teses h muito j superadas. Passados dez anos da adeso brasileira Conveno Americana de Direitos Humanos, e 33 de sua assinatura4 , nossos tribunais permanecem alheios s suas inovaes o que se mostra particularmente preocupante no campo processual penal5 .
2

Conforme observa Andr de Carvalho Ramos, o Estado pode ser responsabilizado pela violao de direitos humanos ocasionado tanto por ato judicial, legislativo ou ato do Poder Executivo, j que no o Poder Executivo o ente responsabilizado por violao de obrigao internacional, mas sim o Estado como um todo, no qual se inclui, por certo, o Poder Judicirio (...) Para o Direito Internacional, h a constatao da responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos por qualquer fato imputvel ao Estado, quer judicial ou no, devendo o Estado implementar a reparao porventura acordada. Logo, a deciso judicial brasileira atacada no como um ato judicial, sujeito a impugnao e reviso, mas sim, como mero fato, que ser examinado luz dos tratados internacionais para posterior responsabilizao do Estado brasileiro. Ver em RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 505-510. 3 Jos Eduardo Faria, ao analisar o fenmeno da globalizao econmica e as conseqentes rupturas institucionais nas estruturas jurdicas concebidas pelo Estado liberal no sculo 19 e pelo Estado social no sculo 20, observa o paradoxo do fenmeno de internacionalizao de alguns direitos, como os direitos humanos: Incapazes de assegurar uma efetiva regulao social, no mbito de uma economia globalizada, despreparados para administrar conflitos coletivos pluridimensionais por meio de sua engenharia jurdico-positiva concebida para lidar basicamente com conflitos unidimensionais e inter-individuais, impotentes diante da multiplicao de fontes materiais de direito e sem condies de deter a diluio de sua ordem normativa gerada pelo advento de um efetivo pluralismo jurdico, os Estados nacionais encontram-se, assim, em crise de identidade. Ver em FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e Globalizao Econmica. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 11-12. 4 O Brasil foi a antepenltimo pas, dentre os 26 signatrios da Conveno, a ratific-la, em 25 de setembro de 1992, na frente apenas dos Estados Unidos e de Trinidad e Tobago (que ainda no ratificaram a Conveno). Lembra CANADO TRINDADE que, no obstante a demora de o Brasil aderir Conveno Americana, e maior relutncia ainda em reconhecer a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos o que se deu somente em 3 de dezembro de 1998 , foi a Delegao brasileira quem props a criao de uma Corte Interamericana, na IX Conferncia Internacional Americana (Bogot, 1948) para tornar adequada e eficaz a proteo jurdica dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos. O projeto apresentado pela Delegao brasileira anos depois na II Conferncia Interamericana Extraordinria (Rio de Janeiro, 1965) serviu de base Resoluo XXIV da Conferncia Relativa ao Projeto de Conveno Americana sobre Direitos Humanos. CANADO TRINDADE, Antnio A. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil. Braslia: Editora UnB, 1998, p.33-43. 5 A questo ganha ainda maior realce em razo da omisso da nossa Constituio Federal com relao ao status normativo interno dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil e em vigor, como acentua Andr de Carvalho Ramos. Na falta de norma constitucional expressa a respeito, o Poder Judicirio quem, por meio de interpretao da Constituio, acaba por decidir, na prtica, como as normas internacionais iro se incorporar ao Direito interno e a posio do Supremo Tribunal Federal, adotando a chamada corrente dualista da doutrina, de que necessria a incorporao interna das normas internacionais por meio de ato do Poder Legislativo e ato subseqente do Poder Executivo. Contudo, conforme observa o autor, o Direito Internacional possui regra prpria para determinar a necessidade ou no de normas internas incorporarem a obrigao internacional no Direito interno: normas internacionais self-executing e normas not selfexecuting. No primeiro caso, pelo contedo da norma internacional, no h necessidade de intermediao legislativa ou administrativa interna para a aplicabilidade da norma. Aponta RAMOS que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no parecer consultivo 07/86, estabeleceu que a Conveno Americana de Direitos Humanos auto-aplicvel. Ver em RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 325-329.

100

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

O que se verifica que, nos casos em que nossos Tribunais entendem que a Conveno Americana no entra em conflito com a Constituio e/ou legislao ordinria, seus preceitos so mencionados e invocados ao lado das normas nacionais, mas como um reforo da legislao interna e no o contrrio, como deveria ser. Quando as normas da Conveno so conflitantes com nossa legislao, o consenso jurisprudencial, partindo-se do posicionamento do prprio Supremo Tribunal Federal, de que os artigos da Conveno Americana de Direitos Humanos devem ser interpretados com as limitaes impostas pelo artigo 5, LXVII, da Constituio, pois os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte (2 do art. 5 da Constituio) no minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio 6 . 2. Garantias processuais penais previstas na Conveno Como bem observa Julio Maier, no ps-modernismo, o avance colossal das cincias empricas em especial das cincias que versam sobre o comportamento humano serviu de base e fundamento a um duplo fenmeno que necessariamente impe novos rumos ao direito penal: de um lado, a crtica aos instrumentos que o direito penal utiliza para cumprir certos fins proclamados e, de outro, a proposio de instrumentos mais eficientes para cumprir os mesmos fins, agora renovados em seu contedo7 . Assim, conclui o jurista argentino, historicamente, no campo do processo penal, desde o ps-guerra constata-se a consolidao cultural e jurdica dos princpios que estruturaram a reforma do sistema inquisitivo e aproximaram formalmente as garantias processuais penais do sistema acusatrio8 . Diante desse quadro, no por outro motivo que, como afirma Sylvia de Figueiredo Steiner, a Conveno Americana destaca a maior parte de seus preceitos para afirmar garantias dos indivduos submetidos represso estatal por meio do processo penal9 . A maior parte das garantias processuais penais disciplinadas pela Conveno Ame6

Ver STF HC 73.044-2 Rel. Maurcio Corra DJU 20.9.96, P. 35.534. Desde ento, o entendimento vem sendo repetido em nossa Corte Constitucional, na expresso de Fauzi Hassan CHOUKR, mecanicamente (por exemplo, nos RHC 6.034 Rel. Jos Arnaldo DJU 17.3.97. p. 7.528; HC 76.197-0 Rel. Ilmar Galvo DJU 13.2.1998, p. 5; HC 74.381-1 Rel. Moreira Alves DJU 26.9.1997, p. 47.476; HC 76.406-8 Rel. Sidney Sanches DJU 3.4.1998, p. 6), com ecos pelos vrios Tribunais do Pas (v.g. RT 733/254; 731/316; 731/503; 730/ 462; 712/168; 708/121; 699/92; STJ RHC 4.545 Rel. Assis Toledo; HC 4.363 Rel. Cid Flquer Scartezzini; RHC 5.583 Rel. Jos Dantas). Ver em CHOUKR, Fauzi Hassan. A Conveno Americana dos Direitos Humanos e o Direito Interno Brasileiro bases para sua compreenso. So Paulo: Edipro, 2001, p. 29. 7 Ver em MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. Editores del Puerto, 1999, p. 456. 8 Ressalta Julio Maier que a poltica criminal contempornea traz consigo como um dos temas principais a postulao a um regresso s formas acusatrias do procedimento penal. Ou seja, mesmo sem se prescindir da persecuo penal pblica, caminha-se para um modelo processual penal no qual os papis dos sujeitos que atuam no processo so definidos de maneira mais ortodoxa, o que necessariamente implica em uma diminuio dos poderes dos tribunais para investigar a verdade e uma redefinio de seu papel, mais semelhante ao de um rbitro de uma disputa que a de um inquisidor; ao tribunal corresponde, basicamente, a responsabilidade pelo respeito e garantias individuais por parte dos rgos de persecuo penal. Ao mesmo tempo, se define o papel do Ministrio Pblico, o qual, em vez de figurar como mero controlador das decises judiciais, assume o papel de inquisidor, de condutor da persecuo penal e de responsvel por sua eficincia. Ob. cit., p. 460. 9 Ver em STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua Integrao ao Processo Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 23.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

101

ricana de Direitos Humanos est concentrada no artigo 8, sob o ttulo garantias judiciais. Antes disso, porm, a Conveno prev especificamente sobre a legalidade das prises em seu artigo 7 (direito liberdade pessoal), em disposies que tambm repercutem no direito processual penal. Contudo, este trabalho no tem a pretenso de esgotar o debate sobre o tema, visando apenas demonstrar, por meio de alguns exemplos, o descompasso entre as normas da Conveno, especificamente referentes a garantias processuais penais, e o entendimento do Judicirio brasileiro. Como iremos analisar algumas das garantias processuais penais dispostas na Conveno, vale a transcrio do texto do artigo 8o mencionado: Artigo 8o Garantias judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos e obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de praticar um delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpabilidade. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do Juzo ou do tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender por ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direitos de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo julgamento pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da Justia.
102 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

3. Garantias judiciais da Conveno: garantia de acesso Justia O artigo 8o, 1 dispe que toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel. Trata-se do direito tutela jurisdicional, tambm abraado pela Constituio Federal no art. 5o, XXXV. A Conveno, contudo, ao disciplinar tal direito, foi mais detalhista do que o texto constitucional e explicitou o direito ao processo de durao razovel. Contudo, o Estado tem se revelado incapaz no s de garantir de fato o acesso e a igualdade de todos Justia e ao Direito, como tambm de dotar o sistema judicial de meios e mecanismos que permitam processar de forma clere e eficaz a procura de tutela judicial que lhe dirigida10 . Nossos tribunais, porm, no se tm debruado sobre a questo como deveriam. No por outro motivo que h quase que um consenso de que a durao excessiva dos processos particularmente dos processos criminais a grande responsvel pelo crescente desprestgio dos tribunais ptrios e pela impunidade11 . Paradoxalmente, os tribunais pronunciam-se a respeito da durao do processo quase que exclusivamente nos casos em que houve excesso de prazo na priso dos acusados. A determinao, assim, pela soltura dos rus mas no pela observncia necessidade de celeridade do procedimento, tida como matria de menor relevncia e que perde todo o interesse se a questo do acusado preso estiver resolvida12 . Embora os prazos, por exemplo, para proferimento de decises estabelecidos expressamente no Cdigo de Processo Penal (ainda que de forma bastante tmida, dirigida aos
10 O processo de durao razovel, como preceito indissocivel da garantia de acesso Justia, configura-se direito a ser aplicado integralmente no processo penal. Volta-se tanto aos interesses do acusado o que evidente caso seja decidido que ele inocente como aos da parte acusadora de ver punidos em tempo adequado crimes que afetaram a coletividade. Interessante o pensamento do jurista Evandro Lins e Silva que, ao avaliar a estratgia da defesa no processo de impeachment de Fernando Collor de Mello, afirmou que interessava enormemente defesa o retardamento do julgamento. Nos julgamentos, que demoram muito, o que que acontece? H um esquecimento, h um amortecimento das acusaes. Isso era importante, e essa era uma ttica de defesa perfeitamente compreensvel. Mas no teve xito. O Senado a repeliu. E o julgamento, afinal, se realizou. Mas digo que os advogados agiram como entenderam que deviam agir. Exerceram o direito universal de defesa, assegurado na Constituio em todos os pases livres. Ver em LINS E SILVA, Evandro. O Salo dos Passos Perdidos depoimento ao CPDOC. Entrevista Marly Motta e Verena Alberti. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p. 445. 11 Nesse sentido, cite-se as palavras de Paulo Srgio Pinheiro, professor de Cincia Poltica, diretor do Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo, atual secretrio nacional de Direitos Humanos, ao comentar a provvel impunidade de criminosos responsveis pelos delitos no que ficou conhecido como o massacre do Carandiru e a repercusso no sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: A longnqua perspectiva de punio para os responsveis pelo massacre do Carandiru confirma os termos da denncia que a Comisso Teotnio Vilela de Direitos Humanos, a Human Rights Watch e o Cejil (Centro pela Justia e o Direito Internacional) apresentaram em fevereiro de 1994 contra o Estado brasileiro na Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Ano passado, a Comisso acolheu a denncia e condenou o fracasso (do Estado brasileiro) em investigar, levar a julgamento e punir seriamente e efetivamente aqueles responsveis. Os legisladores so diretamente responsveis por esse descalabro: melhor fariam se votassem, antes de cuidar de suas reeleies, as reformas do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal emperradas no Congresso. Urge impor um limite de tempo para o inqurito policial, diminuir o nmero e as possibilidades de recursos, reduzir o nmero de audincias e encurtar o tempo mdio do processo judicial. Ver em PINHEIRO, Paulo Srgio. A impunidade e o teatro de horrores. Folha de S. Paulo, 11 de julho de 2001. 12 A expresso de um acrdo do Tacrim-SP, que assim decidiu: Excesso de prazo implica em constrangimento ilegal e no em nulidade. E a matria perde todo o interesse, desde que a priso passe a resultar de sentena condenatria (Tacrim-P AP Rel. Papaterra Limongi Jutacrim-P 56/266. Grifo nosso). Somente a ttulo de ilustrao, nos casos citados nas notas anteriores caso Collor e caso do Carandiru no houve uma nica meno do Judicirio ptrio sobre a durao irrazovel dos processos, no obstante a existncia, inclusive, de advertncia especfica pela Comisso Interamericana no caso do Carandiru.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

103

juzes singulares) sejam rotineiramente desrespeitados, em todas as instncias (no sendo praxe sequer a justificativa do excesso de prazo), os tribunais se calam a respeito13 . Assim, ao mesmo tempo em que se decide que o direito ao julgamento, sem dilaes indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do due process of law, com meno expressa Conveno Americana de Direitos Humanos14 e que vigora no nosso sistema legal, por fora e compromisso internacional a que o Brasil est obrigado a cumprir, o mandamento segundo o qual todo acusado tem o direito de obter, num prazo razovel, pronunciamento judicial que defina sua situao perante a lei15 , entende-se que toda pessoa tem direito a ter um julgamento com defesa dentro dos prazos estabelecidos em lei. No entanto, isso nem sempre possvel. Quer dizer, a observncia dos prazos para a realizao ou concluso de todos os atos processuais. Para isso concorrem fatores humanos ou da natureza 16 . luz do Pacto de San Jos da Costa Rica, portanto, essas posies devem ser revistas. 4. Garantias judiciais da Conveno: garantia do juiz natural O mesmo art. 8o, I da Conveno prev que toda pessoa tem o direito de ser ouvida por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei. Por esse motivo, no h como se concluir, como bem observa Sylvia Steiner17 , que o artigo 567 CPP foi recepcionado pela nova ordem. O artigo no compatvel com a disposio da Conveno, nem com a correta interpretao da nossa norma constitucional prevista no artigo 5o, LIII. A mera ratificao de atos processuais emanados de autoridades incompetentes no sana o vcio, que acarreta nulidade absoluta18 .
13 Cabe transcrever o quase desconhecido artigo 800 CPP desconhecido, quem sabe, pela disposio fsica do Cdigo, que delegou o tema aos ltimos dispositivos do diploma... Os juzes singulares daro seus despachos e decises dentro dos prazos seguintes, quando outros no estiverem estabelecidos: I. de dez dias, se a deciso for definitiva, ou interlocutria mista; II. de cinco dias, se for interlocutria simples; III. de um dia, se se tratar de despacho de expediente; 1o Os prazos do Ministrio Pblico contar-se-o do termo de vista, salvo para a interposio de recurso (art. 798, 5o). 2o Em qualquer instncia, declarando motivo justo, poder o juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados no Cdigo. 3o O escrivo que no enviar os autos ao juiz ou ao rgo do Ministrio Pblico no dia em que assinar termo de concluso ou de vista estar sujeito sano estabelecida no art. 799. 14 STF, HC80379/SP, Relator: Celso de Mello, DJ 25-05-01, p. 00011. Assim dispe o acrdo: (...) Julgamento sem dilaes indevidas constitui projeo do princpio do devido processo legal. O direito ao julgamento, sem dilaes indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do due process of law. O ru especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privao da sua liberdade tem o direito pblico subjetivo de ser julgado, pelo Poder Pblico, dentro de prazo razovel, sem demora excessiva e nem dilaes indevidas. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudncia. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio no derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao ru , traduz situao anmala que compromete a efetividade do processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito resoluo do litgio, sem dilaes indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. Ver tambm, no mesmo sentido, RTJ-63/410; RTJ-138/829; HC-59223; HC-72412 e HC-74106. 15 STJ, 5 T., HC 5284 Rel. Edson Vidigal. 16 STJ HC Rel. Costa Lima RT 679/376). 17 A Conveno Americana... cit., p. 121. 18 Na lio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, qualquer ato de afronta a garantias constitucionais acarreta, no mnimo, em nulidade absoluta (quando no inexistncia) desse ato: no h como aplicar-se a regra do art. 567 do CPP aos casos de incompetncia constitucional: no poder haver aproveitamentos dos atos no decisrios, quando se tratar de competncia de jurisdio, como tambm de competncia funcional (hierrquica e recursal), ou de qualquer outra estabelecida na Lei Maior. Ver em As nulidades no processo penal. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 45-46.

104

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

No essa, contudo, a posio majoritria da jurisprudncia. O entendimento praticamente pacfico no sentido de que os atos emanados por autoridades incompetentes no precisam ser refeitos, bastando para tanto sua ratificao19 . O dispositivo da Conveno garante tambm a toda pessoa o direito de ser processada por um juiz independente e imparcial. A garantia imparcialidade de julgamento vem sendo construda, nas normas internacionais de proteo aos direitos humanos, num progressivo detalhamento, o qual se faz necessrio para assegurar a efetividade desta norma garantia no plano interno, interpretando-se a legislao ordinria de acordo com os ditames dos tratados internacionais de direitos fundamentais e as normas constitucionais. No uma simples diretriz ou a expectativa abstrata de proteo futura de bens. Ao contrrio, h um direito pblico subjetivo, vigente, eficaz, materializado na pretenso de paridade de tratamento e de armas entre acusao e defesa, como pressuposto de justia na equao processual. A violao da garantia da imparcialidade do Juzo verifica-se sempre que haja uma participao ativa do juiz na investigao pr-processual ou, na instruo do processo, houver manifestao de circunstncias especiais que revelem a possibilidade de ter sido formada uma intensa convico de culpabilidade pelo futuro juiz de julgamento. Sobre este tema, escreve Figueiredo Dias que a imparcialidade e objetividade so, conjuntamente com a Independncia, condies indispensveis de uma autntica deciso judicial e que elas s estaro asseguradas quando a entidade julgadora no tenha funes de investigao preliminar e acusao das infraes, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe so postos por uma acusao fundamentada e deduzida por um rgo diferenciado (em regra o Ministrio Pblico ou um juiz de instruo), afirmando ainda: precisamente com este contedo que modernamente se afirma o princpio da acusao 20 . Ao consagrar a garantia do processo criminal de tipo acusatrio, a Conveno Americana de Direitos Humanos como tambm a Constituio Brasileira pretendem assegurar que a entidade que julga no tenha funes de investigao e acusao: esta ltima tarefa h de ser levada a efeito por uma outra entidade em regra, o Ministrio Pblico. No julgamento do feito penal, o juiz deve mover-se dentro dos limites postos pela acusao. Com isto, pretende-se que os acusados da prtica de uma infrao criminal tenham um julgamento independente e imparcial. Retirou-se, assim, o juiz da apurao das infraes penais, criando-se um procedimento, o inqurito policial, que presidido por autoridade vinculada ao Poder Executivo e que, por isso mesmo, tem natureza administrativa, no se apresentando como fase processual, mas como investigao prvia destinada formao da convico do titular da ao penal, o Ministrio Pblico.
Assim decidiu o STF: Se a denncia, inicialmente apresentada pelo Ministrio Pblico do Estado, perante juiz estadual, foi, posteriormente, ratificada pelo Ministrio Pblico federal, perante juiz federal, que, com jurisdio penal, no caso, procedeu a citao e a instruo e proferiu a sentena condenatria, no de ser esta anulada, sob alegao de invalidade da ratificao da denncia. 3. Nessa ratificao, no h necessidade de o Ministrio Pblico competente reproduzir os termos da denncia apresentada pelo Ministrio Pblico incompetente, bastando que a eles se reporte (HC 70541/SP, Relator: Sydney Sanches, DJ 18-03-94, p. 05151. Ver no mesmo sentido: HC-54619, RTJ-79/436, HC-58327, RTJ-95/1095, HC-62239, HC-63819, RTJ-122/532, HC-68202, RTJ-134/777). 20 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal, I volume, Coimbra: Coimbra Ed., 1984, p. 136 e 137.
19

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

105

Tal constatao, contudo, ainda no est arraigada no Estado brasileiro. Mesmo aps a promulgao da Constituio e da ratificao da Conveno Americana entrou em vigor a Lei N 9.034, de 3 de maio de 1995, a qual, em seu artigo 3 21 , naquele considerado pela doutrina como o pior dos erros dessa lei22 , prev o juiz como sujeito ativo na colheita de prova. Nas palavras de Luiz Flvio Gomes, o legislador, a pretexto de resguardar o sigilo probatrio (sigilo este decorrente da tutela da privacidade das pessoas), acabou criando e dizemos isto com a devida vnia - uma monstruosidade, qual seja, a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Imprio Romano, mas com protagonismo acentuado na Idade Mdia, isto , poca da Inquisio23 . Seguindo o caminho j adotado pelo Legislativo, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a lei, por maioria de votos considerou que o magistrado tem poderes instrutrios e que a coleta de provas no desvirtua a funo do juiz nem lhe compromete a imparcialidade24 . 5. Garantias judiciais da Conveno: presuno de inocncia A Conveno Americana prev que toda pessoa acusada de praticar um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no se comprove legalmente sua culpabilidade. Dessa forma, de acordo com o texto da norma, nenhuma sano criminal poder ser imposta antes de comprovada a culpabilidade do acusado, nem qualquer efeito jurdico condenatrio poder ocorrer. Assim, por exemplo, o fato de algum ter contra si inqurito policial ou mesmo ao criminal, enquanto no for comprovada sua culpabilidade, no pode acarretar, per si, efeito sancionador. Ou seja, isoladamente, a existncia de aes penais em curso ou inquritos no pode ser considerada maus antecedentes, como elemento de exacerbao da pena ou justificativa para a priso preventiva. No obstante o princpio da presuno da inocncia j tenha sido assimilado em alguns julgamentos de nossos tribunais embora no cheguem a afirmar categoricamente a
21 Dispe o art. 3 da Lei N 9.034: Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta Lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por Lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. 3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos mesma, e esto sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao. 4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. 5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao Juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinete, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado. 22 Ver GOMES, Luiz Flvio et CERVINI, Ral. Crime Organizado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 103. 23 GOMES, Luiz Flvio et CERVINI, Ral. Crime Organizado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 105. 24 ADIN 1569 e 1570-2. Por maioria de votos, o plenrio do Tribunal indeferiu os pedidos de medida liminar, seguindo-se o voto do relator, ministro Maurcio Corra. Vencidos os ministros Ilmar Galvo, Marco Aurlio e o presidente (ministro Seplveda Pertence). Ausentes os ministros Nelson Jobim e Sydney Sanches. Data de julgamento das liminares: Adin 1569 30.04.1997; Adin 1570-2 15.05.1997.

106

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

equiparao das garantias previstas na Conveno s garantias constitucionais , ainda encontramos no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, para citar nossas Cortes Superiores, interpretaes frontalmente colidentes com a garantia preconizada na Conveno. Assim, o STJ decidiu pela obrigatoriedade, para apelar, de recolhimento priso dos rus portadores de maus antecedentes25 . Com relao ao tema, o entendimento atual do STF de que ambas as turmas desta Corte (assim, a ttulo explicativo, nos Habeas Corpus 72.093, 72.643 e 72.840) tm entendimento, j na vigncia da atual Constituio, de que devem ser tidos como maus antecedentes os decorrentes da existncia de processos penais em curso, sentenas condenatrias ainda no transitadas em Juzo e at indiciamento em inquritos policiais 26 . 6. Garantias judiciais da Conveno: garantias do duplo grau de jurisdio e ampla defesa O art. 594 do Cdigo Penal Brasileiro prev que o ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livra solto. Mais adiante, no artigo 595, dispe o CPP que se o ru condenado fugir depois de haver apelado, ser declarada deserta a apelao. Como se v, a norma processual impe condio para que o acusado apele, para que ele tenha acesso ao duplo grau de jurisdio. E ainda, h uma exigncia legal de o ru permanecer preso at o julgamento da apelao, caso contrrio a apelao por ele interposta no ser conhecida nem julgada27 . No entanto, o texto da Conveno Americana claro: todo acusado de crime tem direito, em plena igualdade, de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. Assim, o texto da Conveno colide com os artigos nominados. Tambm contraria o texto da Conveno a determinao do art. 27, 2o da Lei 8.038/90, segundo o qual os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. No h como entender que a interposio de recurso extraordinrio no suspende a execuo da sentena condenatria, se esta sentena no transitou em julgado. O STF, porm, mantm posio no qual reconhece a validade dos arts. 594 e 595 CPP28 . Segundo a Corte, ambos os artigos foram recepcionados pela Constituio.
STJ REsp 139.924. DJU 2.3.1998, p. 134. STF RE Rel. Moreira Alves DJU 6.3.1998, p. 23. 27 Luiz Flvio GOMES lembra, ainda, que em nenhuma hiptese o direito de apelar e a priso podem estar atrelados. A decretao da priso ou a prpria priso (que s pode acontecer por motivos excepcionais, motivadamente) de modo algum pode condicionar o recurso de apelao, que foi garantido de modo irrestrito na Conveno Americana de Direitos Humanos esta, como vimos, fala em recurso efetivo. Mais adiante, prossegue o autor: O princpio da presuno da inocncia, como vimos, no obsta a decretao de priso cautelar, desde que existam motivos relevantes. Probe, isso sim, priso automtica ou obrigatria ou por fora de lei ou mesmo execuo provisria da pena. Ver GOMES, Luiz Flvio. Direito de Apelar em Liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pp. 62 e 86. 28 No RHC n 82.007/SP, Primeira Turma, Relatora Ellen Gracie, foi decidido que A jurisprudncia desta Corte tem fixado o entendimento de que, uma vez empreendida a fuga do sentenciado aps a interposio do recurso de apelao, este deve ser julgado deserto, luz do que dispem os arts. 594 e 595 do Cdigo de Processo Penal (HC n 71.701, min. Sydney Sanches e RHC n 81.742, min. Maurcio Corra). No RHC n 81.946/SP, Primeira Turma, Relator Moreira Alves, determinou a Corte Suprema Aplicao, no caso, do artigo 594 do Cdigo de Processo Penal, que, conforme o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, no foi revogado pelo princpio constitucional da presuno de inocncia. Precedentes do STF. Recurso a que se nega provimento.
26 25

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

107

Especificamente com relao norma da Conveno e a possibilidade de efeito suspensivo aos recursos extraordinrio e especial, o entendimento de que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) no assegura, de modo irrestrito, o direito de recorrer em liberdade, ressalvando o disposto na Constituio e nas leis dos Estados partes29 . A Corte Constitucional afirma que a legislao interna pode restringir o direito de recorrer em liberdade e, portanto, tem o condo de limitar o disposto na Conveno. Possivelmente, a deciso visa a evitar que os recursos extraordinrio e especial sejam utilizados como estratgia da Defesa para postergar eventual deteno ou procrastinar o feito e assim obter a extino da punibilidade por conta do decurso de lapso temporal que acarreta a prescrio. No entanto, se os prazos de durao dos feitos so irrazoveis e o trnsito em julgado das decises ocorrem muitos anos aps o cometimento dos delitos, evidente que o problema no pode ser minimizado por meio de deciso de no-aplicao de direito fundamental. Mesmo porque, conforme j foi afirmado neste trabalho, tambm o direito durao razovel do processo garantia fundamental que deve ser respeitada pelo Estado brasileiro e por seus tribunais. 7. Concluses 1. A concepo ps-moderna do Direito levou reorientao do conceito de direitos humanos, agora universais, indivisveis e protegidos por um sistema normativo internacional. As garantias processuais penais fazem parte desse rol. 2. Contudo, dez anos aps a adeso brasileira Conveno Americana de Direitos Humanos e 33 anos depois de sua assinatura, no Judicirio brasileiro h predominncia de teses superadas no meio jurdico com relao matria. 3. Verifica-se que, nos casos em que nossos tribunais no vem conflito entre a Conveno Americana e a legislao interna, seus preceitos so mencionados e invocados ao lado das normas nacionais, mas como um reforo da legislao interna e no o contrrio, como deveria ser. 4. Quando as normas da Conveno so conflitantes com nossa legislao, o consenso jurisprudencial de que os artigos da Conveno Americana de Direitos Humanos no foram recepcionados pela legislao interna, considerando o conceito de soberania do Estadopovo na elaborao da sua Constituio. 5. Ao prever a garantia de acesso Justia, a Conveno Americana de Direitos Humanos explicitamente preconiza o direito ao processo de durao razovel. Contudo, o Estado brasileiro tem se revelado incapaz no s de garantir de fato o acesso e a igualdade de todos Justia e ao Direito, como tambm de dotar o sistema judicial de meios e mecanismos que permitam processar de forma clere e eficaz a procura de tutela judicial que lhe dirigida. Nossos tribunais, porm, no se tm debruado sobre a questo como deveriam,
29

STF HC n 73.151-1/RJ, Primeira Turma, Relator MOREIRA ALVES.

108

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

muito embora o problema acarrete ao Pas e aos seus tribunais, externamente, imagem de desprestgio e de impunidade. 6. A garantia imparcialidade de julgamento vem sendo construda, nas normas internacionais de proteo aos direitos humanos, num progressivo detalhamento, o qual se faz necessrio para assegurar a efetividade desta norma garantia no plano interno, interpretandose a legislao ordinria de acordo com os ditames dos tratados internacionais de direitos fundamentais e as normas constitucionais. 7. A violao da garantia da imparcialidade do Juzo verifica-se sempre que haja uma participao ativa do juiz na investigao pr-processual ou, na instruo do processo, houver manifestao de circunstncias especiais que revelem a possibilidade de ter sido formada uma intensa convico de culpabilidade pelo futuro juiz de julgamento. Ao consagrar a garantia do processo criminal de tipo acusatrio, a Conveno Americana de Direitos Humanos como tambm a Constituio Brasileira pretendem assegurar que a entidade que julga no tenha funes de investigao e acusao: esta ltima tarefa h de ser levada a efeito por uma outra entidade em regra, o Ministrio Pblico. 8. Alm disso, em virtude do disposto na Conveno Americana de Direitos Humanos, bem como na Constituio Brasileira, a mera ratificao de atos processuais emanados de autoridades incompetentes no basta para sanar a nulidade absoluta. Como toda pessoa tem direito a ser processada e julgada por um juiz competente, os atos emanados de autoridades incompetentes precisam ser refeitos. 9. A Conveno Americana prev que toda pessoa acusada de praticar um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no se comprove legalmente sua culpabilidade. De acordo com o texto da norma, nenhuma sano criminal poder ser imposta antes de comprovada a culpabilidade do acusado, nem qualquer efeito jurdico condenatrio poder ocorrer. Assim, o fato de algum ter contra si inqurito policial ou mesmo ao criminal, enquanto no for comprovada sua culpabilidade, no pode acarretar, per si, efeito sancionador. 10. Os arts. 594 e 595 do Cdigo de Processo Penal, que impem condio para que o acusado tenha acesso ao duplo grau de jurisdio e ainda cominam exigncia legal de o ru permanecer preso at o julgamento da apelao, caso contrrio a apelao por ele interposta no ser conhecida nem julgada, colidem frontalmente com o texto da Conveno Americana de Direitos Humanos. Segundo a Conveno, todo acusado de crime tem direito, em plena igualdade, de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. Da mesma forma, tambm contraria o texto da Conveno a determinao do art. 27, 2o da Lei 8.038/90, segundo o qual os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. No h como entender que a interposio de recurso extraordinrio no suspende a execuo da sentena condenatria, se esta sentena no transitou em julgado. Se os prazos de durao dos feitos so irrazoveis e o trnsito em julgado das decises ocorrem muitos anos aps o cometimento dos delitos, evidente que o problema no pode ser minimizado por meio de deciso de no-aplicao de direito fundamental. Mesmo porque, tambm o direito durao razovel do processo garantia fundamental que deve ser respeitada pelo Estado brasileiro e por seus tribunais.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002 109

8. Bibliografia CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil. Braslia: Editora UnB, 1998. CHOUKR, Fauzi Hassan. A Conveno Americana dos Direitos Humanos e o Direito Interno Brasileiro bases para sua compreenso. So Paulo: Edipro, 2001. FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e Globalizao Econmica. So Paulo: Malheiros, 1996. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. I volume. Coimbra: Coimbra, 1984. GOMES, Luiz Flvio et CERVINI, Ral. Crime Organizado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995. GOMES, LUIZ FLVIO. Direito de Apelar em Liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antonio e GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 2a ed. So Paulo: Malheiros, 1992. LINS E SILVA, Evandro. O Salo dos Passos Perdidos depoimento ao CPDOC. Entrevista Marly Motta e Verena Alberti. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1999. PINHEIRO, Paulo Srgio. A impunidade e o teatro de horrores. Folha de S. Paulo, 11 de julho de 2001. PIOVESAN, Flvia et GOMES, Luiz Flvio (coord.). O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. RAMOS___________________. Direitos Humanos em Juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua Integrao ao Processo Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

110

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 99-110 jul./set. 2002

A INFLUNCIA DA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Avaliao no seu dcimo aniversrio de entrada em vigor no Direito brasileiro
Fauzi Hassan Choukr*

Sumrio: 1. Itinerrio de Pasrgada. 2. Influncia da CADH no processo de conhecimento. 3. Influncia da CADH no processo cautelar. 4. Influncia da CADH na execuo penal. 5. Ssifo (des)consolado

1. Itinerrio de Pasrgada Assinada na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, a Conveno Americana dos Direitos Humanos (CADH) possui uma relao com o Direito brasileiro que pode ser secionada, para fins meramente didticos, em duas faces: uma, o corte normativo, que implicar no reconhecimento de sua posio jurdica ante o cenrio positivo brasileiro, com as implicaes que traz em termos de seu status e o conflito normativo que surgir, inevitavelmente, com outras normas; uma segunda face diz respeito aos valores culturais que a Conveno porta e como esses primados influenciam os operadores do Direito no plano jurisprudencial e doutrinrio. Embora passveis da segmentao para fins expositivos, a dicotomia ora apresentada no excludente, seno complementar, no melhor sentido bobbiano da expresso e, diante da riqueza temtica que a Conveno acarreta, o presente texto ficar restrito s suas implicaes no campo processual penal. Agregue-se, ainda, para fins de compreenso do desenvolvimento das idias, que a Conveno possui trs momentos distintos em face do Direito brasileiro e da cultura que ela traduz, levando-se em conta na tripartio o prprio itinerrio jurdico-poltico do texto. Assim, pode-se identificar o perodo que vai da assinatura da Conveno, em 1969, at a sua entronizao no sistema ptrio, em 1992; depois, o perodo que vai de 1992 at 1998, quando foi aceita a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, seguindo-se, desde ento, a insero definitiva, ao menos do ponto de vista normativo, do Brasil ao sistema interamericano de proteo aos direitos humanos.

Fauzi Hassan Choukr promotor de Justia/SP desde 1989. Mestre e doutor em Direito Processual Penal/USP. Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford (New College). Pesquisador convidado do Instituto Max Planck para Direito Penal Estrangeiro e Internacional Freiburg im Breisgau. Membro da Associao Internacional de Direito Penal, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e membro conselheiro do Conselho Estadual de Poltica Criminal e Penitenciria/SP 1998-2000/2001-2002.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

111

Esse itinerrio tem coloraes distintas de acordo com o prprio momento poltico do Estado brasileiro, quer no plano normativo, quer no plano cultural da aceitao da CADH. No primeiro perodo, que vai de 1969 a 1992, imperioso notar o regime de exceo ao estado de direito e suas implicaes no campo repressivo ptrio1 . Inegavelmente de ser justificada a assinatura da Conveno no auge do regime militar apenas como uma demonstrao de respeito de fachada aos direitos humanos e uma tentativa de demonstrar para o pblico externo a obedincia ao primado da lei. Do ponto de vista do discurso oficial de ento, a proteo dos direitos fundamentais de essencial importncia retrica para a legitimao do sistema, numa aproximao quase habermasiana2 . Como sabido exausto, os anos que imediatamente se seguiriam assinatura seriam rotulados como os anos de chumbo, exaurindo-se no rtulo o contedo de seu significado3 . O perodo caracterizou-se pelo pice do regime de exceo democracia, quando o sistema legal existente era largamente usado para oprimir politicamente os inimigos do regime e no qual se utilizou amplamente a primeira LSN imposta com o Decreto-Lei N 314 de 13 de maro de 1967. Ao tomar posse, em 15 de maro de 1967, Costa e Silva distribuiu seus ministrios militares para os membros da linha-dura, o que significava, ao lado da consolidao de meios mais enrgicos de ao (Lei de Segurana Nacional), a formao de um escalo de poder que saberia aproveitar os mecanismos jurdicos repressivos herdados de Castello Branco4 . E todo este aparato foi empregado contra as vozes polticas de oposio que ainda restavam, bem como contra o movimento estudantil, particularmente hostil ao movimento militar que teve no movimento de 1968, ocorrido na Europa, um incentivo a mais nos seus protestos, somando-se a tudo isto a insatisfao da classe trabalhadora. O que adveio deste cenrio foi a edio do mais drstico dos Atos Institucionais, o de nmero 5, apto a permitir a intensificao da violncia oficial. Juntamente, surgiu o Ato Complementar N 38, que fechava o Congresso por tempo indeterminado5 . A partir da, o Ministrio da Guerra invocou para si o controle de todo o aparato policial dos Estados, endurecendo a censura, que agora era assunto de competncia militar, e proibio de qualquer crtica aos Atos Institucionais. Professores universitrios foram afastados compulsoriamente de seus cargos e alterou-se a competncia e a composio dos tribunais superiores, aumentando as
1

Para uma ampla viso do contexto e suas implicaes no direito e no processo penal brasileiros, veja-se CHOUKR, F. H. O papel do Direito Penal na transio dos Estados autoritrios para a democracia. Relatrio brasileiro (coordenador). Indito no Brasil. Projeto de pesquisa do Max Plack Institute Freiburg im Breisgau 1999. 2 Cabe lembrar que, para Habermas, o sistema jurdico, para ele, necessita de instituies bsicas capazes de legitim-lo. E esse justamente o papel desempenhado pelos Direitos Fundamentais (Direitos Humanos) e pelo princpio da Soberania Popular, consolidados nas Constituies do moderno Estado de Direito. Portanto, so precisamente tais instncias que garantem a simbiose entre o sistema jurdico eticamente neutro, reduzido heteronomia, e a moralidade, reduzida esfera interna, ou seja autonomia. Em outras palavras, isso que garante a comunicao entre o Direito pblico e o Direito privado. Entre minha intimidade, esfera da Direito privado, e minha vida social, esfera do Direito pblico. MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos Livraria e Editora, 1.999, p. 49. 3 PONTES, Evandro F. de & PONTES, Jos Antonio S. de. In, Relatrio, op. cit, especialmente captulo 1. 4 Relatrio, op.cit. 5 O Congresso voltaria a funcionar apenas em outubro de 1969, aps as eleies presidenciais daquele ano.

112

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

funes dos tribunais militares. Suspendeu-se o habeas corpus para os crimes contra a segurana nacional, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal havia concedido liberdade a muitos presos polticos at ento. Suas medidas em geral seguiam o que j havia sido imposto pelos Atos Institucionais anteriores, mas com uma diferena fundamental: no tinha prazo de vigncia. Seguiram-se inmeras cassaes de parlamentares, com especial ateno aos que votaram contra o governo na questo da imunidade dos deputados visados. O Poder Judicirio tambm no ficou inclume: em 16 de janeiro do ano seguinte, o presidente Costa e Silva, pessoalmente, em uma reunio de Ministrios, faz a entrega do ato que imporia a aposentadoria compulsria a trs ministros do Supremo Tribunal Federal: Evandro Lins e Silva, Hermes Lima e Vtor Nunes Leal6 . Dele derivou diretamente o incremento do movimento de guerrilha no Pas, com a integrao nesse cenrio de membros de polticos formais de oposio. Como reao, o efeito imediato dessa ousadia guerrilheira pelo lado do Estado de Segurana Nacional foi a institucionalizao da tortura como parte de uma insana radicalizao nos modos de combate estatal s esquerdas. A tortura como modo de obteno de informaes chegou ao ponto de atingir crianas para provocar confisses de pais, que no raro em nada se relacionavam s guerrilhas urbanas. Era a consolidao de uma estratgia para intimidar toda a populao a no cooperar com a oposio clandestina. A tortura ou intimidao de cidados sem critrios era uma forma de propaganda de um sistema de terror, que visava atingir a subverso ainda que ao custo da violncia a inocentes7 . De forma complementar editou-se a Emenda Constitucional N 1, de 17 de outubro de 1969, um vasto texto absorveu a Constituio de 1967, suprimindo elementos liberais ainda presentes no texto original e incluindo na Constituio dispositivos do AI-5. Essa emenda era to ampla, que passou a ser chamada de Constituio de 1969. O maior disparate jurdico de todos os tempos, entretanto, seria publicado posteriormente, o Decreto-Lei N 69.534, de 11 de novembro de 1971, que autorizava o Executivo a editar decretos secretos. Foi no governo de Emlio Garrastazu Mdici que a represso encontrou seu cume, com o pleno desenvolvimento do servio brasileiro de informaes (SNI) na prtica da violncia, contando com o apoio dos servios secretos ou centros de informao do Exrcito (Ciex), da Marinha (Cenimar) e da Aeronutica (Cisa) sob seu direto controle, e que tinham como funo imediata o controle ideolgico dos prprios integrantes das Foras Armadas. Instituies civis tambm faziam parte do aparato de informaes. O rgo civil responsvel pela investigao e represso era a Secretaria Estadual de Segurana Pblica (Sesp), que controlaria o Dops e os Deops.8 A fora poltica do SNI era enorme, a tal ponto de que o chefe do SNI era automatica6 7

Relatrio, op. cit. Idem ibidem 8 O rgo civil federal era o Dops Departamento de Ordem Poltica e Social, cujas sees locais eram os Deops Departamentos Estaduais de Ordem Poltica e Social. Em So Paulo, ficou conhecida agncia do Dops sob o comando do delegado Srgio Paranhos Fleury, hoje considerado um dos smbolos da represso feita pelos civis, como denuncia o relatrio Brasil: Nunca Mais, Petrpolis: Vozes, 1985, p.74: No caso de So Paulo, o Dops (mais tarde Deops) chegou praticamente a competir com o DOI-Codi na ao repressiva, reunindo em torno do delegado Srgio Paranhos Fleury uma equipe de investigadores que, alm de torturar e matar inmeros de oposicionistas, eram simultaneamente integrantes de um bando autodenominado Esquadro da Morte. Esse Esquadro, a pretexto de eliminar criminosos comuns, chegou a assassinar centenas de brasileiros, muitos dos quais no registravam qualquer tipo de antecedente criminal.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

113

mente srio candidato Presidncia da Repblica. Havia ainda o Departamento da Polcia Federal (DPF), responsvel pela censura e represso, em casos especiais, e o prprio aparato de segurana pblica dos Estados, cujas polcias militares passaram ao controle direto do governo federal, por meio do Decreto N 667, de 2 de julho de 1969, sendo controladas por um general do Exrcito.9 , sendo outro organismo repressivo de importncia a chamada Operao Bandeirantes Oban. Criada no incio de 1969, combinava foras policiais com oficiais militares, principalmente sob controle do II Exrcito SP e foi financiada principalmente por industriais nacionais e estrangeiros10 . Atuou em vrios Estados, mas principalmente em So Paulo e Rio de Janeiro. Nesse primeiro perodo, que se projeta por toda a superao do regime militar e a reconstruo formal do estado de direito, culminando com a eleio para a Presidncia da Repblica de um civil, e a promulgao de uma nova Constituio para a Repblica em 5 de outubro de 1988, a temtica do respeito aos direitos humanos fez-se sempre presente na pauta poltica, mas o emprego formal da Conveno era pfio, mesmo porque o texto no se encontrava exeqvel internamente, embora doutrina recente, j sob a gide do atual texto constitucional defenda a possibilidade da invocao imediata de tratados e convenes de direitos humanos, dos quais o Brasil seja signatrio, sem a necessidade de edio de ato com fora de lei, voltado outorga de vigncia interna aos acordos internacionais11 . Se a utilizao jurdica da prpria Constituio era escanteada diante dos atos de violncia institucional, a CADH jamais foi alada condio de um primado tangvel perante os tribunais e, mesmo no cenrio acadmico, onde ela poderia ser usada como uma referncia retrica de apoio ao discurso da retomada do estado de direito, sua invocao era meramente residual e mesmo desprezvel no contexto global. Quanto temtica dos direitos humanos e sua proteo, como lucidamente afirmado, as duas dcadas de ditadura militar continuam a pesar bastante sobre o funcionamento do Estado como sobre as mentalidades coletivas, o que faz com que o conjunto das classes sociais tendam a identificar a defesa dos direitos do homem com a tolerncia bandidagem. De maneira que, alm da marginalidade urbana, a violncia no Brasil encontra uma segunda raiz em uma cultura poltica que permanece profundamente marcada pelo selo do autoritarismo.12 A superao formal do perodo de exceo traz a edificao de uma nova Constituio para a Repblica, com seu engajamento ordem internacional e proteo dos direitos fundamentais no plano interno e externo13 e, nesse contexto, o nosso direito positivo incorporou a CADH ao ordenamento jurdico, por meio do Decreto N 678/92. A partir de ento se pode afirmar que a Conveno passou a incorporar com mais intensidade as preocupaes dos

Relatrio, op. cit. Em Brasil: Nunca Mais constam como patrocinadoras da Oban nomes de empresas como Ford e General Motors. Skidmore (idem, ibidem; p.254) indica como financiadores o grupo Ultrags, presidido por Henning Albert Boilesen, bem como os ex-governadores do Estado de So Paulo ligados aos militares, Abreu Sodr e Paulo Salim Maluf, este, futuro candidato a Presidncia por duas vezes aps a abertura e que considerava a OBAN um importante projeto cvico (Skidmore, T.. idem, ibidem; p.254). Skidmore ainda relata que alguns dos financiadores, como Boilesen, tinha acesso s salas de tortura onde insultava os presos (idem, ibidem; p.254 e nota 83 na mesma pgina da obra). Relatrio, op. cit.. 11 PIOVESAN, Flvia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, ob. cit., p. 104. 12 WACQUANT, Loc. As Prises da Misria. Traduo Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2.001, p. 10. 13 CR, especialmente artigos 1 a 4 e 5, 2.
10

114

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

acadmicos brasileiros e comeou a ser invocada com mais constncia junto aos tribunais. Contudo, junto a esses ltimos, muito menos pelo seu contedo material do que pela discusso formal de seu status no sistema interno brasileiro. O ponto de partida foi a questo da priso civil do depositrio infiel. Neste tpico No julgamento do HC 72.131, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o Dec.-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, inclusive no ponto em que admite priso civil do alienante fiduciante, quando se torne depositrio infiel, como ali previsto14 , sendo tal entendimento repetido exausto, para se afirmar que no h constrangimento ilegal ou ofensa Constituio no decreto da custdia, aps deciso definitiva da ao de depsito, com a no-devoluo do bem, nem o pagamento do valor, pelo paciente, configurando-se a situao de depositrio infiel, prevista no art. 5., LXVII, da Constituio de 1988.15 , pois A equiparao do devedor fiducirio ao depositrio infiel no afronta a Carta da Repblica. Legtima, assim, a priso civil do devedor fiduciante que descumpre, sem justificao, ordem judicial para entregar a coisa ou o seu equivalente em dinheiro 16 . Como se no houvesse toda a insero do direito interno na rbita internacional, continua-se a tratar particularmente este tema pela tica domstica, afirmando-se que O texto constitucional em vigor no inviabiliza a decretao da priso civil do depositrio infiel, o qual no se afasta, em substncia, da redao da Carta revogada, o que proporcionou a recepo das leis que regem a matria17 , aduzindo, na seqncia, que A Constituio probe a priso civil por dvida, mas no a do depositrio que se furta entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata, seja o depsito voluntrio ou legal (art. 5., LXVII). 2. Os arts. 1. (art. 66 da Lei 4.728/65) e 4. do Dec.-lei 911/69 definem o devedor alienante fiducirio como depositrio, porque o domnio e a posse direta do bem continuam em poder do proprietrio fiducirio ou credor, em face da natureza do contrato. 3. A priso de quem foi declarado, por deciso judicial, como depositrio infiel constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil como no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria e assim se decide com o argumento de que os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte ( 2. do art. 5. da Constituio) no minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio; por esta razo, o art. 7., n. 7, do Pacto de San Jos da Costa Rica (ningum deve ser detido por dvida: este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar) deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5., LXVII, da Constituio 18 - 19 . Esta postura largamente sentida no e.
STF HC 74.875-9 Rel. Sidney Sanches DJU 11.04.97, p. 12.192. STF HC 70.625 Rel. Nri da Silveira DJU 20.05.93, p. 12.248 16 STF HC 71.286-0 Rel. Francisco Rezek RT 721/556. 17 STJ RHC 4.712 Rel. Costa Lima DJU 04.09.95, p. 27.841. 18 STF HC 73.044-2 Rel. Maurcio Corra DJU 20.09.96, p. 35.534. 19 Ainda no mbito do STF: STF: HC 73.044 Rel. Maurcio Corra, HC 73.058 Rel. Maurcio Corra, HC 73.469-3 Rel. Octvio Gallotti, RE 84.779 Rel. Xavier de Albuquerque, HC 74490-7 Rel. Octvio Gallotti, HC 74.798-1 Rel. Ilmar Galvo, HC 74.822-8 Rel. Moreira Alves, HC 73.469-3 Rel. Octvio Gallotti, HC 70.718-1 Rel. Francisco Rezek, HC 74.739-6 Rel. Carlos Velloso, HC 74.473-7 Rel. Francisco Rezek, HC 74.831-7 Rel. Nlson Jobim, HC 75.306-0 Rel. Moreira Alves, HC 75.418-0 Rel. Nlson Jobim, HC 75.3469 Rel. Nlson Jobim, HC 75.903-8 Rel. Moreira Alves
15 14

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

115

Supremo Tribunal20 e ecoa pelos vrios Tribunais do Pas21 . de ser destacada, por certo, a existncia de entendimento em sentido contrrio (minoritria em comparao posio firmada do e. STF), fundado em argumentos estritamente infraconstitucionais, a dizer que a priso civil restrita aos casos indicados pela Constituio da Repblica (art. 5., LXVII) Inadimplemento voluntrio e inescusvel de penso alimentcia e do depositrio infiel. No depsito, entregue coisa de terceiro para o depositrio, restituda nas condies acordadas ou quando solicitada. No contrato de alienao fiduciria, diferente, h finalidade diversa. Aqui h obrigao de restituir, desde que no efetuado o pagamento. Nota-se, a ameaa de priso, no caso, meio, isto , modo de constranger o devedor a honrar o dbito. Ao contrrio do depsito, na alienao fiduciria, pode haver pagamento, pelo menos parcial do preo. No se identificam, materialmente, a hiptese da Constituio e a priso por dvida civil 22 e que o devedor fiduciante que descumpre a obrigao pactuada e no entrega a coisa ao credor-fiducirio no se equipara ao depositrio infiel, passvel de priso civil, pois o contrato de depsito, disciplinado nos arts. 1.265 a 1.287 do CC, no se equipara, em absoluto, ao contrato de alienao fiduciria. A regra do art. 1. do Dec.-lei 911/69, que equipara a alienao fiduciria em garantia ao contrato de depsito, perdeu a sua vitalidade jurdica em face da nova ordem constitucional23 . Poucos acrdos, entretanto, enfrentam o tema da ubiquao constitucional da Conveno24 , mantendo-se a assertiva de ter a ordem constitucional dado tratamento distinto situao do devedor, mas tudo dentro do positivismo interno, com a tradicional concepo de soberania 25 . Se do ponto de vista dos tribunais a temtica limitou-se, na maioria das vezes, discusso na forma acima exposta, ao menos a doutrina ptria despertou com mais disposio para o assunto, passando a Conveno a ser mencionada como fundamento de posies respeitadoras liberdade individual26 ou tratada em sede monogrfica, dando assim realce

RHC 6034 ( Rel. Jos Arnaldo DJU 17.03.97, p. 7.528), HC 76.197-0 (Rel. Ilmar Galvo DJU 13.02.98, p. 5), HC 74.381-1 ( Rel. Moreira Alves DJU 26.09.97, p. 47.476), HC 76.406-8 (Rel. Sidney Sanches DJU 03.04.98, p. 6 21 RT 733/254, 731/316, 731/503, 730/462, 712/168, 708/121, 699/92; STJ: RHC 4.545 Rel. Assis Toledo, HC 4.318 Rel. Assis Toledo, HC 4.363 Rel. Cid Flquer Scartezzini, RHC 5.583 Rel. Jos Dantas, HC 4864 Rel. Edson Vidigal, 1. TACSP: AI 677.167-1 Rel. Roberto Midolla, HC 666.873-7 Rel. Ribeiro de Souza, HC 614.902-0 Rel. Nelson Ferreira, AP 504.665-7 Rel. Carlos Bittar, AI 576.717/5 Rel. Sidnei Beneti 22 STJ REsp. 5.372 Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro DJU 04.11.96, p. 42.526. 23 STJ RHC 5.883 Rel. Vicente Leal DJU 02.12.96, p. 47.724. 24 STJ RHC 4.297-0 Rel. Vicente Leal DJU 05.02.96, p. 1.443. 25 No mesmo sentido: RT 727/590, 726/280, 726/318, 719/147; STJ: RHC 5.980 Rel. Vicente Leal DJU 03.02.97, p. 786; HC 4.681 Rel. Vicente Leal DJU 16.09.96, p. 33.794, RHC 5.948 Rel. Fernando Gonalves DJU 03.02.97, p. 786, RHC 6.163 Rel. William Patterson DJU 07.04.97, p. 11.168, RHC 5.029 Rel. William Patterson DJU 25.08.97, p. 39.402, RHC 124.454 Rel. William Patterson DJU 29.09.97, p. 48.353, RHC 6.570 Rel. Jos Arnaldo DJU 29.09.97, p. 48.237, HC 5.598. Rel. Cid Flquer Scartezzini DJU 29.09.97, p. 48.231, HC 5.598 Rel. Cid Flquer Scartezzini DJU 29.09.97, p. 48.231, RHC 6.632 Rel. Vicente Leal DJU 06.10.97, p. 50.061, RHC 6.632 Rel. William Patterson DJU 27.10.97, p. 59.606, REsp. 134.473 Rel. Felix Fischer DJU 24.11.97, p. 61.268, RHC 6.863 Rel. William Patterson DJU 24.11.97, p. 61.286, HC 6.315 Rel. Edson Vidigal DJU 16.02.98, p. 113, RHC 6.446 Rel. Edson Vidigal DJU 09.03.98, p. 130. 26 Entre inmeros textos, os nossos. As Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2001 e Suspenso Do Processo Em Face Da Revelia , in Processo Penal Luz da Constituio, Bauro, Edipro, 1999.

20

116

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

existncia da Conveno e aos valores que ela encarna27 . A luta pela verdadeira incorporao da Conveno na legislao e no esprito cultural do Direito brasileiro ainda pendia de um passo essencial: o reconhecimento, pelo Brasil, da competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o que no se havia dado em 1992 quando da entronizao da CADH. Com efeito, aps uma dcada de recrudescimento do desrespeito aos direitos fundamentais reiteradamente denunciado pela imprensa brasileira e internacional28 , e de respostas meramente retricas dadas pelo governo, com a edio de planos protetivos a partir de 1995, mas sem qualquer efeito prtico sobre a sociedade, houve o reconhecimento da competncia da Corte por meio do Decreto Legislativo N 89, de 3 dezembro de 1998, inaugurando desta forma uma terceira etapa na convivncia da sociedade brasileira com a Conveno, dando vida assim a um mecanismo de controle que se afigura essencial na estrutura jurdica analisada, como demonstra a larga experincia europia29 , e cuja verdadeira extenso somente ser conhecida com o tempo, a dizer. Como se dar o relacionamento do Estado brasileiro com as decises da Corte algo que no se pode predizer, sobretudo se levadas em considerao que essa inter-relao tende a se dar nos espaos normativo e interpretativo. Assim, dizer se o Estado brasileiro ter respostas legislativas reativas ou preventivas em face das futuras decises da Corte (especialmente se reiteradas) to incerto, neste momento, quanto afirmar que a jurisprudncia brasileira tendentemente se alterar para se tornar harmnica em relao quela da Corte Interamericana. Um prognstico otimista acenaria positivamente para ambas as questes acima mencionadas. Num quadro de harmonizao do direito e da cultura, eventuais futuras condenaes perante a jurisdio supranacional serviriam como diapaso normativo para alterao de leis j em vigor e norteariam novas regras para se evitar levar o Pas condio de ru. Da mesma forma, a jurisprudncia nacional passaria a interagir com os julgados supranacionais, dando maior consistncia cultura jurdica obediente aos primados de respeito dignidade da pessoa humana. Se a prognose pode ser otimista, a diagnose em nada alenta nesta quadra da sociedaVejam-se os seguintes trabalhos a ttulo exemplificativo sobre a matria na dcada de noventa: PIOVESAN, Flvia e GOMES, Luiz Flvio Org. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro SP, RT, 2000; PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996; STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Interamericana sobre direitos humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro, SP, RT, 2000.; Sallet, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed., 1998 e a recente e valiosa obra de Ramos, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juizo, SP: Max Limonad, 2001. 28 AVANCINI, M. Para Anistia, aumentam violaes a direitos, OESP, 31.05.2001; Campanha de combate tortura, OESP, 23.08.2001. CHADE, J. ONU critica Brasil por causa de tortura, OESP, 09.05.2001.;. Brasil ser questionado sobre tortura, OESP, 08.05.2001.; CHADE, J. ONU quer urgncia no combate tortura em prises brasileiras direitos, OESP, 18.05.2001. ; FROUFE, C. So Paulo tem mil casos de tortura comprovados, denuncia Acat, OESP, 11.04.2001.; Froufe, C. Tortura disseminada no Brasil, diz ONU, OESP, 11.04.2001.; Froufe, C. Polcia responde por 70% dos casos de tortura no Brasil, OESP, 12.04.2001.; GODOY, M. Brasil ainda evita aplicao de lei antitortura, OESP, 22.04.2001.; Itamaraty diz que governo combate a tortura. OESP, 11.04.2001.; LOMBARDI, R. Polciais militares mataram mais que civis, OESP, 17.11.2001.; Promotor chicoteado no meio da rua, OESP, 21.08.2001. ; RELATRIO DA ONU denuncia execues sumrias no Brasil. Em 99, foram 2 mil . Jornal da Tarde/SP, 18.04.2001. 29 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial, trad. De CHOUKR, Fauzi Hassan. RJ: Lumen Juris, 2002, no prelo, especialmente captulo 2.
27

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

117

de brasileira. Devendo ser analisada de forma realista a influncia da Conveno no direito e na cultura jurdica nacional, imperioso visualizar o cenrio atual, sobretudo a partir do direito vivido e procurar identificar os pontos nos quais a incorporao espiritual da Conveno ser mais ou menos lenta ou mesmo naqueles em que ela dificilmente vir a ser entendida, ao menos a curto e mdio prazo. 2. Influncia da CADH no processo de conhecimento Para fins do processo de conhecimento pode-se elencar normas da CADH encontradas no artigo 8 (Garantias judiciais), diretamente aplicveis, com as seguintes redaes: 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da Justia. Pela dimenso temtica do artigo mencionado, a anlise pormenorizada de cada um desses itens seria incabvel no presente texto, donde a necessidade de eleio de pontos especficos para abordagem. Pelo inegvel carter protetor contra o arbtrio do Estado e o abuso do
118 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

poder de persecuo, d-se ateno aos itens d e e acima expostos30 . Com efeito, como j assentado em trabalho anterior31 , O Cdigo de Processo Penal ptrio, completamente divergente nas suas bases axiolgicas e no seu modelo em relao ao texto constitucional, dispe que o ato de interrogatrio do acusado realiza-se apenas entre o juiz (leia-se Estado) e acusado, no sendo possvel a interveno das partes (importando-se para o foco deste texto a tica da defesa). A instrumentalizao do ru latente e, a rigor, comea muitas vezes na mcula da citao, sobretudo quando o ru est preso 32 . Com efeito, nesta ltima hiptese comum encontrar provimentos jurisdicionais que dispensam a necessidade de citao (e, por conseguinte prejudicam o exerccio da autodefesa e da defesa tcnica). Em muitas situaes entende-se que basta a simples leitura da pea incoativa na prpria sala de audincia (ou seja, j no ato de interrogatrio) para que a cincia da acusao seja dada e a defesa executada33 . Sem embargo, tambm se faz sentir jurisprudncia mais consentnea
Sacrifica-se, assim, o relevante artigo Artigo 25. Proteo judicial, que dispe: 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.2. Os Estados-partes comprometem-se:a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; ec) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso em que se tenha considerado procedente o recurso. De forma reflexa, no entanto, o tema dos recursos ser enfocado no item 3. 31 Muitas das observaes que se seguem neste tpico foram extrados do nosso Assistncia Judiciria e Processo Penal, in Acesso Justia e Cidadania, SP: Cadernos da Fundao Konrad Adenauer n 03, 2000. 32 Sobre este assunto til a verificao do entendimento da jurisprudncia ptria colecionada em prestigiosa obra doutrinria, com o que pode se observar as formas de entendimento da matria: Divergem os doutos sobre a forma correta de se citar o ru preso. Entendem alguns que no basta a requisio prevista no artigo 360 do Cdigo de Processo Penal, impondo-se a simultnea expedio de mandado e a ida de oficial de justia ao presdio. Escreve Tourinho Filho: mas no basta aquela requisio prevista no artigo 360 do Cdigo de Processo Penal. Como a lei no permitiu se fizesse a citao atravs do diretor do presdio, entendemos, como Bento de Faria, que a citao deve ser feita nos termos comuns, em sua prpria pessoa. E conclui: assim, quer-nos parecer que o oficial de justia deve comparecer ao presdio para cit-lo, nos termos do artigo 357 ( Processo Penal, vol 3, p. 180, 5 ed., Jalovi, Bauru, 1979). Da mesma opinio o eminente Frederico Marques (obr. Cit. Vol 2, pg. 185, Forense, 1962). Outros, como Edgard Magalhes Noronha, sustentam que a citao far-se- atravs do diretor do presdio ... Outros, finalmente, entendem que a citao se faz em juzo, quando da apresentao do requisitado, pelo escrivo...ou pela prpria cincia que o juiz d ao ru, quando do interrogatrio, dos termos da acusao (RT 484/308). Mais conforme a garantia constitucional da ampla defesa , sem dvida, a citao do ru preso por mandado. ...A cientificao pelo juiz ou pelo escrivo, no instante mesmo do comparecimento para interrogatrio, tem o defeito de no permitir o conhecimento da acusao com um mnimo de antecedncia, podendo-se dificultar o aparelhamento da defesa. No caso concreto o peticionrio no foi citado por mandado e a requisio, por muito sumria... no permitia o conhecimento adequado da imputao. Nem por isso, todavia, h de se reconhecer a nulidade. Dispe o artigo 570 do Cdigo de Processo Penal que a falta ou a nulidade da citao, da intimao ou da notificao estar sanada, desde que o interessado comparea antes do ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argi-la. Ora, o impetrado compareceu para o primeiro ato do processo, tomou conhecimento da acusao, negou a prtica do crime e seu advogado constitudo, intimado para oferecer defesa prvia, ingressou com a petio..., no alegando qualquer prejuzo. Irrelevante, outrossim, que o comparecimento no tenha sido voluntrio, como j teve oportunidade de gizar o Supremo Tribunal Federal: se o ru ingressa no processo da ao penal, interrogado e produz defesa, inclusive a que prevista no artigo 395 do Cdigo de Processo Penal, evidentemente saneia qualquer nulidade de citao, ainda mesmo que sua presena nos autos decorra de priso preventiva (RHC 52.266-GO 2 turma, em 20.04.74, rel. min. Antonio Neder, DJU 24.5.74, p. 3536) (Grinover, Ada Pellegrini. O Processo Constitucional em Marcha, SP: Max Limonad Ed, , 1985, pgs. 110/111) 33 neste sentido, o seguinte julgado: Apelao n 540.271/2, Julgado em 05/10/1.988, 9 Cmara, Relator: Bonaventura Guglielmi, RJDTACRIM 1/132.
30

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

119

com as premissas constitucionais, para afirmar que O acusado tem que ser citado, formalmente, para a ao penal, consoante o disposto no art. 352 do CPP; a simples cincia do agente, de que est sendo processado, no o suficiente para formalizar a citao34 . Fato que a jurisprudncia majoritria absorve os preceitos infraconstitucionais sem flexion-los de acordo com a Constituio e os textos supranacionais adotados, reiteradamente decidindo que Ausncia de defensor no interrogatrio no anula o processo, eis que o Cdigo de Processo Penal no reclama a presena da defesa, dependendo, por outro lado, da demonstrao de prejuzo35 , ou em outro provimento de praticamente idntico teor: Inexiste nulidade na oitiva do ru, em interrogatrio, sem a presena do defensor, que no obrigatria, mxime se no houver demonstrao de prejuzo para a defesa 36 . Em suma, poucos so os julgados que reconhecem o flagrante prejuzo defesa quando da ausncia, no interrogatrio, do defensor, ao julgar que Ocorre nulidade no fato do acusado ser interrogado sem a presena de seu defensor, vez que alm da defensoria tcnica, no sistema vigorante, no irromper facultativa, o art. 187 do CPP, ao vedar a interveno da defesa no interrogatrio do ru, no lhe afirma a ausncia, mas a indispensabilidade da comparncia (voto vencido)37 . Com efeito, a jurisprudncia continua trabalhando os padres valorativos da ordem jurdica anterior mesmo aps toda renovao da ordem constitucional, sem atentar para as profundas alteraes estruturais, e obrando com categorias como ausncia de prejuzo para justificar a no-ocorrncia de vcio dada a ausncia de defensor38 ou assimilando a impossibilidade de interveno com a condio de presena descartvel da defesa39 . No seria necessrio ir muito longe para verificar que no existe um conceito concreto do que seja ausncia de prejuzo para a defesa, conceito este to empregado nos acrdos mencionados, e muitas vezes identificado de forma rasa com a ausncia de confisso, a dizer, se o acusado nega os fatos ento prejuzo no lhe houve. Tal sinonmia (ausncia de confisso = inexistncia de prejuzo para a defesa) nada mais do que fruto direto da roupagem inquisitiva de processo, em que o grande objetivo buscado era justamente a confisso como forma de expiao mxima da culpa e absolvio dos pecados. Tal situao tratada de maneira to banal pelo direito vivido que se pode encontrar exemplo ainda mais gritante de descaso para com a defesa tcnica (constituda ou por defensor conferido pelo Estado), quando o ru encontra-se preso em outra localidade e nessa h de ser interrogado. J se decidiu em tal situao que o defensor pode puramente ser escanteado da prtica do ato processual, sequer devendo ser intimado para o
Apelao n 494.217/6, Julgado em 07/06/1.988, 10 Cmara, Relator: - Viana Santos, RJDTACRIM 1/141 HC ns 195.902/5 e 196.594/3, Julgado em 23/08/1.990, 1 Cmara, Relator: - Eduardo Goulart, RJDTACRIM 8/207 36 Apelao n 668.163/3, Julgado em 17/08/1.992, 12 Cmara, Relator: - Afonso Faro, RJDTACRIM 13/105 37 Apelao n 825.989/6, Julgado em 13/10/1.993, 10 Cmara, Relator: - Jo Tatsumi, RJDTACRIM 20/112. Em sentido prximo ao deste julgado, o seguinte provimento: Apelao n 650.227/1, Julgado em 31/01/1.991, 1 Cmara, Relator: - Eduardo Goulart, RJDTACRIM 10/102 38 A ausncia de Defensor s vicia o interrogatrio se demonstrado o prejuzo para o acusado. Apelao n 837.081/ 3, Julgado em 15/12/1.994, 2 Cmara, Relator: - Rulli Jnior, RJDTACRIM 24/265 39 No sistema processual em vigor, embora garantido a todo acusado o direito de procurar Advogado, a qualquer tempo, a ausncia do Defensor Tcnico no interrogatrio no causa nulidade ao processo, inclusive porque ele no pode interferir ou influir, como preceitua o art. 187 do CPP. (Apelao n 755.283/0,Julgado em 09/11/1.994, 10 Cmara, Relator: Luiz Betanho, RJDTACRIM 24/261)
35 34

120

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

ato sem que tal omisso cause qualquer mcula relao processual40 . Se toda essa crtica era feita com os olhos na Constituio, porque mais evidente a vinculao do Cdigo com o texto constitucional, na verdade ela pode ser estendida Conveno, que sequer mencionada pelos julgados mencionados, ainda que alguns deles sejam anteriores a 199241 . Nos julgamentos que obscurecem os textos constitucional e convencional, a CADH simplesmente esquecida, como se no houvesse uma ordem internacional a ser respeitada; pelos julgados que se opem s marcantes ilegalidades, a CADH no um argumento prprio na imensa maioria das vezes, como se sua existncia em nada significasse para a prtica e para a cultura que norteia a persecuo. Mas os itens mencionados ainda trazem outro problema, embora parcialmente superado no Direito brasileiro, qual seja, a suspenso do processo em face da revelia. Como j tivemos a oportunidade de apontar em texto anterior, a norma tem a preocupao com a substancial participao do acusado na tarefa de construo de uma relao processual penal contraditria em sua plenitude, com o exerccio total da ampla defesa e do prprio contraditrio. Mais ainda. Com a contempornea vinculao desta ltima garantia ao direito prova pode-se concluir, que a ausncia do ru macula a prpria construo da verdade processual, colocando em risco a estrutura acusatria constitucionalmente construda. Afinal, dizer-se que o processo penal almeja ser um processo de partes e dar a uma delas a apario meramente formal, fazer apenas um jogo retrico sem qualquer repercusso no mundo dos fatos42 , isto porque, em ltima anlise, como apregoa Eser, la proteccin y el respeto por el ser humano deben erigirse en piedra angular tambin en lo relativo a la concepcin y construccin del derecho penal y procesal penal 43 . Ainda que se queira dar Conveno a mera posio de lei ordinria federal na hierarquia normativa, inegvel que ela se sobreps ao combalido e inquisitivo Cdigo de Processo Penal a partir de sua entrada em vigor em 1992, donde a realizao, desde aquela poca, de processos revelia (a denominada revelia inicial, pois disto que a Conveno trata) j no poderia mais ser admitida, gerando todos os efeitos de constrangimento ilegal decorrentes de sua aplicao, possibilitando, ainda hoje, por certo, a aplicao do mecanismo da reviso criminal para sanar aquele invencvel erro de aplicao da norma processual. Tal entendimento, timidamente tratado pela dogmtica, carece que qualquer deciso paradigmtica em mbito jurisprudencial, quer-se acreditar em face, sobretudo, das inmeras repercusses de ordem prtica que adviriam de tal entendimento, com nmero excessivo de feitos ilegalmente operados no perodo que vai de 1992 at a entrada em vigor da lei em 1996 a ensejar a necessria
40 Estando o acusado preso em outra Comarca, correta a expedio da precatria para o seu interrogatrio, no constituindo nulidade a ausncia de intimao do seu Defensor de tal expedio, vez que naquele ato que acontece aconstituio de Advogado. (HC n 262.100/9, Julgado em 14/07/1.994,16 Cmara, Relator: - Mesquita de Paula, RJDTACRIM 23/411) 41 Bastaria lembrar a lio ofertada por Piovesan, na forma j mencionada. 42 CHOUKR, Fauzi Hassan. Suspenso Do Processo Em Face Da Revelia, in Processo Penal Luz da Constituio, Bauro, Edipro, 1999, passim. 43 ALBIN, Eser. Una Justicia Penal A La Medida Del Ser Humano - Visin De Un Sistema Penal Y Procesal Justa Para El Hombre Como Individuo Y Ser Social, In Ciencias Penales - Revista De La Asociacin De Ciencias Penales De Costa Rica - Diciembre 1998 Ao 10, n 15

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

121

reviso, no se descurando de eventuais ressarcimentos pecunirios por prises decorrentes de tais processos. 3. Influncia da CADH no processo cautelar Para as cautelares de carter pessoal, a Conveno tem normas previstas, sobretudo, no Artigo 7 (Direito liberdade pessoal), com as seguintes redaes44 : 1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. 2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas constituies polticas dos Estados partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento arbitrrios. 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da sua deteno e notificada, sem demora, da acusao ou acusaes formuladas contra ela. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razovel ou a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo. 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura se a priso ou a deteno forem ilegais. Nos Estados partes cujas leis prevem que toda pessoa que se vir ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela prpria pessoa ou por outra pessoa. Dos inmeros aspectos que poderiam ser abordados, fixa-se o ponto de nmero 5, por se tratar da realizao de um julgamento em prazo razovel, condio essa j essencial no processo de conhecimento, mas sobretudo sensvel quando a pessoa acusada se encontra presa45 . Embora no exista disciplina especfica para a delimitao temporal da relao jurdicoprocessual em primeiro grau de jurisdio no direito interno46 , como sabido, deve-se jurisprudncia a construo de um termo-limite em se tratando de ru preso, cuja metodologia a somatria dos prazos estabelecidos no Cdigo de Processo Penal para as vrias etapas do procedimento durante a fase de instruo, cujo resultado, para o chamado rito ordinrio, alcanar os 81 dias. Assim, tratando de indiciado preso em virtude de auto de priso em flagrante, o Cdigo de Processo Penal determina que o inqurito deve ser remetido ao Juzo em dez dias,
44 Muitos desses tpicos, seno todos, j se encontram presentes no prprio texto da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, especialmente no art. 5. 45 Muitas das consideraes que se seguiro foram extradas de nosso trabalho anterior, Limitao temporal priso cautelar, in Processo Penal Luz da Constituio, op.cit. 46 A nica exceo encontra-se na lei de combate criminalidade organizada que, inicialmente, dispunha que a instruo deveria terminar em cento e oitenta dias. A disciplina foi posteriormente alterada para cento e vinte dias e parte da doutrina defende sua aplicao para todo o restante dos procedimentos do Cdigo de Processo Penal.

122

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

tendo o titular da ao (pblica, na hiptese), cinco dias para oferecimento da denncia 47 . O art. 401 do CPP determina que sero ouvidas as testemunhas de acusao dentro de 20 dias 48 , aps ter encerrado o trduo para o oferecimento da defesa prvia ou da data do interrogatrio, quando a defesa tiver desistido daquela manifestao processual (art. 325 do mesmo Cdigo), no podendo ser o acusado mantido cautelarmente preso por razo ao qual no deu causa 49 . No entram neste campo delimitado a audincia para oitiva das testemunhas de de50 fesa e as conseqncias de tal requerimento como, v.g, a devoluo de cartas deprecadas 51 e outras atitudes tomadas pelos acusados que, de alguma forma, causaram embarao ao andamento do feito52 . Por fase instrutria53 , no se compreende mais aquela prevista no art. 50054 do CPP (alegaes finais) e, por certo, a sentena55 e que, prolatada a qualquer tempo, sana o constrangimento anterior56 . Muito embora louvvel o esforo para a configurao de uma baliza temporal mais ou menos rigorosa para a durao da custdia cautelar em sede de primeiro grau de jurisdio, h inmeros ranos inquisitivos na prtica jurisprudencial acerca do tema, fazendo recair sobre a sociedade problemas que so estruturais do Estado57 . Um exemplo disto a dilao de prazos em virtude de greve de serventurios do Poder Judicirio, considerado como fora maior a justificar a manuteno da custdia cautelar58 , ou mesmo a realizao de eleies59 .
Art. 10 do C.P.P.. HC - 0097909300 - So Jos Dos Pinhais - Juiz Eli de Souza - Segunda Cmara Criminal - Julg: 21/11/96 - Ac. : 4520 - Public. :06/12/96 49 HC - 0093770600 - Londrina - Juiz Eli de Souza - Segunda Cmara Criminal - Julg: 10/10/96 - Ac. : 4433 - Public. :18/10/96 50 Com efeito, todas as diligncias praticadas a requerimento da defesa e que faam exceder o prazo considerado como limite no so causa de constrangimento ilegal, podendo ser mantida a custdia cautelar. Assim, so exemplos os seguintes julgados: HC - 0093474900 - Curitiba - Juiz Ramos Braga - Quarta Cmara Criminal - Julg: 01/08/96 - Ac. : 3355 - Public. :16/08/96; HC - 0069494600 - Foz Do Iguau - Juiz Ramos Braga - Segunda Cmara Criminal - Julg: 04/08/94 - Ac. : 3083 - Public.:19/08/94; HC - 0082230000 - Curitiba - Juiz Ccero Da Silva - Terceira Cmara Criminal - Julg: 26/09/95 - Ac. : 2953 - Public. :27/10/95; HC - 0103193400 - Palmeira - Juiz Ccero Da Silva Terceira Cmara Criminal - Julg: 15/04/97 - Ac. : 3998 - Public.:09/05/97. 51 HC - 0088134700 - Julg: 28/03/96 - Ac. : 4211 - Public. :26/04/96. 52 HC - 0080657300 Julg: 03/08/95 - Ac. : 2695 - Public. :18/08/95. 53 HC n 192.834/0, Julgado em 19/04/1990, 2 Cmara, Relator: - Ribeiro Machado, RJDTACRIM 7/185; HC n 232.432/5, Julgado em 10/09/1.992, 2 Cmara, Relator: - Pedro Gagliardi, RJDTACRIM 16/176 54 HC n 196.472/1, Julgado em 13/09/1990, 1 Cmara, Relator: - Eduardo Goulart, RJDTACRIM 8/184 55 Veja-se nesse sentido o julgado contido na RT 539/364, apud JESUS, Damsio E. de. Cdigo de Processo Penal Anotado. Saraiva, SP, 9 ed., 1991, p. 269. 56 HC - 0102396100 - Umuarama - Juiz Ccero Da Silva - Terceira Cmara Criminal - Julg: 11/03/97 - Ac. : 3984 Public.: 02/05/97. 57 Para a construo de um processo penal mais humano, Eser aponta os seguintes postulados postulados previos: o ser humano antes que o estado: a) protecao do ser humano como pedra angular; b) ser humano nao somente como individuo, mas tambm, como membro da comunidade humana (vnculo interpessoal que funda obrigacoes); c) all donde sea preciso que el Estado se haga cargo de su funcin de proteccin del ser humano y en definitiva de la humanidad, non debe perderse de vista en ningn momento el caracter basicamente subsidiario y de servicio de aqul. El estado non puede llegar a erigirse en fin de si mismo sino que, por el contrario, debe orientarse siempre a la proteccin de la persona y al bienestar de la sociedade humana a la que sirve ALBIN, Eser. Una justicia penal a la medida del ser humano, in Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Lima, Idensa, 1998, (p. 253) 58 Neste sentido os seguintes julgados: HC n 194.952/4, Julgado em 26/07/1.990, 8 Cmara, Relator: - Fbio de Arajo, RJDTACRIM 7/188; HC n 197.138/4, Julgado em 29/08/1990, 6 Cmara, Relator: - Aguiar Vallim, RJDTACRIM 7/199; HC n 196.448/3, Julgado em 29/08/1990, 6 Cmara, Relator: - Aguiar Vallim, RJDTACRIM 8/185; HC n 196.754/0, Julgado em 15/08/1990, 9 Cmara, Relator: - Marrey Neto, RJDTACRIM 8/196 59 HC n 268.064/6, Julgado em 1/12/1994, 8 Cmara, Relator: - Bento Mascarenhas, RJDTACRIM 25/423.
48 47

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

123

Outra situao que demonstra o invejvel apego do processo penal brasileiro ao modelo inquisitivo a no-considerao de excesso de prazo a demora causada por diligncias defensivas. Aqui a defesa vista como um obstculo ao andamento processual clere e o Estado jurisdio imputa a ela uma demora que sua, pois todos os atos processuais so oficiais. No h diligncias que devam ser produzidas pela parte, mas todas pelo Estado. Ora, se a diligncia procrastinatria (e muitas vezes pode ser este o caso), deve a produo daquele meio de prova no ser admitida quando requerida. Se requerida e admitida, cumpre ao Estado, e no parte, efetiv-la. Neste diapaso a demora no causada pela defesa, mas pela ineficincia estatal. de ser aplaudida a deciso que considerou que O excesso de prazo para encerramento da instruo criminal em virtude da inquirio de testemunhas de defesa atravs de precatria no pode ser atribudo ao ru, vez que o mesmo exerce um direito inalienvel, sendo certo que testemunhas de antecedentes so de fundamental importncia para aferio da personalidade do acusado, e seus depoimentos devem ser considerados, em caso de condenao, na individualizao das penas impostas (voto vencido)60 . Entendimento contrrio ao esposado no acrdo demonstra a indesejvel considerao do ru como um objeto do processo, posio esta inaceitvel no estado democrtico e de direito61 . Ainda que exista a definio da baliza temporal, h controvrsia jurisprudencial e terica sobre qual o verdadeiro limite de tempo que anima o desenrolar procedimental na hiptese de ru preso, indo o dissenso a pontos como a forma de contagem desse lapso de tempo, para se saber se o cmputo deve ser feito prazo a prazo ou globalmente considerado. De forma genrica (mas sempre com ressalvas), a situao acabou assim contornada: a. Os prazos contam-se de forma global, no importando se houve a superao isolada de algum deles, mas preservando-se a integralidade da contagem; b. No caso do rito ordinrio, o prazo para concluso da instruo de 81 dias, podendo ser ampliado desde que justificada a prorrogao; c. No caso dos crimes previstos na Lei 6368/76, o prazo global de 38 dias62 . O rompimento dos termos mencionados acarreta constrangimento ilegal, sanvel por meio de habeas corpus, medida esta fundamentada em sede ordinria pelo art. 648, I. Merece especial ateno o tratamento dado aos crimes de competncia do Tribunal do Jri, para os quais a delimitao temporal de primeiro grau de jurisdio no compreende a fase que vai da pronncia at o julgamento, embora atos inequivocamente instrutrios possam
60 HC n 245.426/9, Julgado em 14/07/1993, 5 Cmara, Relator designado: - Ribeiro dos Santos, Declarao de voto vencido: - Walter Swensson, RJDTACRIM 19/184 61 en un estado de derecho liberal, cuya base es la liberdad del hombre, el estado debe respetar la dignidad humana, incluso cuando interviene drsticamente en los derechos de lo individuo para proteger los intereses de seguridad generales... de ah se deriva, por lo menos para el procedimiento penal, que el acusado, el inculpado, no es solamente un objecto del proceso, sino que tambin hay que darle la oportunidad para que se manifeste, que presente una defesa efectiva...el angosto camino entre el inters colectivo de sguridad y el de los intereses individuales del inculpado se realiza (en Alemania) por medio de la bsqueda de la verdad Schonbohm, Horst & Losing, Norbert. El proceso penal, principio acusatorio e oralidad en Alemania, in Un nuevo sistema procesal penal em America Latina, Fundacao Konrad Adenauer Ciedla, Buenos Aires, 1998, pgs. 39 e sgs, especialmente p. 42. 62 O tema por certo no pacfico, havendo acirrada disputa quanto ao prazo nos casos dos crimes previstos na Lei 6368/76. GRECO F. Vicente. Txicos, Saraiva, SP, 8 ed., 1.992, especialmente nota 27 na p. 155, onde se apresenta deciso contida na Jutacrim 49, reconhecendo o lapso de quarenta e oito dias para a ultimao da instruo. A nota seguinte aponta para a tendncia atual (trinta e quatro dias), acrescentando que a Lei 8072/90 (crimes hediondos) duplicou o prazo nos casos dos arts. 12, 13 ou 14.

124

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

ser a realizados (v.g. juntada de documentos ou at mesmo a justificao). Mesmo assim, estando o ru preso em virtude de pronncia, entende-se que o Estado jurisdio no tem compromisso algum com o prazo do julgamento definitivo em plenrio, mantendo-se a priso ao sabor exclusivo da inquisio estatal63 , vez que a lei no determina prazo mnimo para o julgamento64 , estando literalmente o acusado (e a sociedade como um todo, acrescente-se), disposio da lentido estatal65 . Como se observa, ainda que no seja o melhor tratamento possvel, medianamente eficiente, vez que d algum parmetro de regulao temporal, prev uma vlvula de escape enquanto possibilita a prorrogao motivada e possui um mecanismo, ao menos teoricamente eficiente, para estancar a coao ilegal, que a ao constitucional de habeas corpus. No entanto, absolutamente diversa a situao quando se pensa na priso cautelar relacionada com o duplo grau de jurisdio, quer esteja a medida j em curso (como no exemplo acima), quer seja ela tomada na prpria sentena condenatria ou deciso de pronncia. Fato que controle algum existe no direito ptrio quanto durao da cautela em relao ao trmite recursal66 , surgindo da uma indesejvel falta de compromisso entre a atividade jurisdicional de segundo grau e os princpios bsicos do processo penal acusatrio, sobretudo no tratamento do ru como sujeito de direitos67 . Com efeito, a alterao do quadro que d uma liberdade absoluta aos tribunais no que tange ao prazo de julgamento do recurso do ru preso (e sendo plenamente insuficientes meras ordens regimentais de colocao do caso em pauta de julgamento de forma mais clere que os demais) dificilmente passa pela Conveno Americana quer como lgica de argumentao, quer como fundamento normativo, especialmente se lembrado o prprio artigo 25 do texto supranacional. O cenrio no diferente quando se pensa na projeo da Conveno para a execuo penal. 4. Influncia da CADH no processo de execuo penal No art. 5, que trata do direito integridade pessoal, tem-se que: 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respei63 Veja-se a ttulo exemplificativo o seguinte acrdo: Rev. do FORO 89/326 - Des. Manoel Taigy Filho - TJ-PB 1991 - DATA DECISO 17/09/91 - N PROCESSO 91.000712-9 - HC 64 HC n. 252.043-3 - So Paulo - 6 Cmara Criminal - Relator: Debatin Cardoso - 02.04.98 - V.U. 65 Neste sentido os seguintes julgados: RT 616/301; RT 642/301. 66 Fato que os Tribunais se sentem absolutamente livres de quaisquer amarras temporais na realizao de suas atividades mesmo estando o acusado preso, como demonstram os seguintes julgados: RT 603/464; (STF - Ement.) RT 605/426. 67 A ms tardar, bajo la influencia de las reformas liberales del siglo XIX, luego de superado el proceso inquisitorio extremo, el inculpado adopta cada vez ms otro papel: se convierte en un participante provisto de derechos independientes, que toma parte en el proceso, es decir, es un sujeto activo del proceso. Este papel de sujeto non se puede discutir hoy en dia... en este sentido, la Corte Suprema Federal ha postulado ya en ano de 1954: el inculpado es participante, pero no objecto del procedimiento penal (BGHst 5,333). Eser, Albin. Posicin jurdica del inculpado en el proceso penal , in Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Lima, Idensa, 1998, pgs 20-21.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

125

to devido dignidade inerente ao ser humano. 3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente. 4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento. 6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados. Sistematicamente todos esses incisos so relegados pela maior parte da prtica das polticas pblicas nas esferas dos poderes do Estado, quando no se fornecem os meios para a correta execuo da pena, quando no se d o devido valor interpretativo aos cnones da Conveno e do texto constitucional e quando se legisla ou se cogita em legislar em desacordo com esses primados. Na seara da execuo penal evidencia-se, pois, a parca influncia da CADH na estrutura cultural do processo penal, malgrado esforos doutrinrios se faam sentir na via oposta68 , embora nem sempre explicitamente se valham do texto convencional. Sem embargo, o esprito cultural daquela norma se encontra assaz presente e justifica as menes doutrinrias como sinnimo de esperana na formao de novos operadores do direito. 5. Ssifo (des)consolado Onde, pois, o alento aps 33 anos de assinatura da Conveno, dez anos de entronizao da norma e pouco mais que trs de reconhecimento da competncia da Corte Interamericana? Exatamente, quero crer, na anlise de Camus quanto ao fardo de Ssifo69 . Na tarefa aparentemente insana de lutar por erguer uma pedra ao cume, o mito se revela enquanto esforo que, por aparente inutilidade, vez que o destino da rocha rolar abaixo inevitavelmente, parece fadado a nada produzir seno sua prpria pena. No raras vezes pode-se se sentir de tal forma quando se fala no primado dos direitos humanos, no respeito aos textos internacionais sobre ele versados e na sua necessria obedincia no direito interno quando, na verdade, nossa cultura processual ainda fortemente inquisitiva e isto se solidifica dia a dia por uma situao social que lembra, no s metaforicamente, a de um pas devastado por um longo conflito civil70 . A sensao de inutilidade pode contaminar ainda mais quando se faz um recenseamento da forma como o direito vivido encara a matria, sendo breves as concesses queles primados. No entanto, exatamente no esforo aparentemente vo que se encontra a lgica da tarefa sisfica como sinnimo de interpretao e de um ideal libertrio e de liberdade. Quando
Veja-se, a respeito, entre outros, CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, bem como Shecaira, Sergio Salomo et al Pena e Constituio, SP: RT, 1997. 69 CAMUS, Albert. Le mythe de Sisyphe. Paris: Folio, 1985. 70 E ele existe de fato, no apenas como exerccio de retrica. Todos os ndices sociais disposio dos interessados demonstram os abismos sociais da sociedade brasileira.
68

126

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

v a rocha rolar montanha abaixo e o fruto de seu trabalho mais uma vez perdido, a personagem desce em direo ao plat e a, mais do que nunca, ela forte, como Camus analisou superiormente. Assim tambm o trabalho da aculturao dos valores da Conveno. Toda vez que se v o esforo cultural da edificao dos primados humanistas ser solapado por uma deciso absolutamente descompromissada com essa cultura progressista (ou com a construo de primados dogmticos completamente alheios a ela), cabe ao educador descer rumo vida, coletar aquela deciso (ou aquela doutrina) e elev-la num patamar crtico aos padres do respeito s liberdades fundamentais e nova ordem. Nesse trabalho de coleta, a fora se encontra, como no movimento descendente de Ssifo. A a cultura do respeito ao semelhante deve ser mais forte, pois, como j tive a oportunidade de expor em texto anterior, queira-se ou no, em tempo mais ou menos curto, com maiores ou menores humilhaes ao ser humano individualmente considerado, esta ordem ser construda. Este o verdadeiro conceito de globalizao e de internacionalizao: o que tem em seu bojo o respeito ao ser humano e sua vida digna71 . Bibliografia a) Livros e artigos jurdicos citados CAMUS, Albert. Le mythe de Sisyphe. Paris: Folio, 1985. CARVALHO RAMOS, Andr de. Direitos Humanos em Juizo So Paulo: Max Limonad, 2001. CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. RJ. Lumen Juris, 2000 CHOUKR, F. H. O papel do Direito Penal na transio dos estados autoritrios para a democracia. Relatrio brasileiro (coordenador). Indito no Brasil. Projeto de pesquisa do Max Plack Institute Freiburg im Breisgau 1999. -. As Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2001 -. Assistncia Judiciria e Processo Penal, in Acesso Justia e Cidadania. So Paulo: Cadernos da Fundao Konrad Adenauer n 03, 2000. - Choukr, Fauzi Hassan. Suspenso do Processo em Face da Revelia, in Processo Penal Luz da Constituio, Bauro, Edipro, 1999. - Choukr, Fauzi Hassan Suspenso do Processo em Face da Revelia , in Processo Penal Luz da Constituio, Bauro, Edipro, 1999 - Choukr, Fauzi Hassan. A Conveno Americana e o Direito Interno Brasileiro, So Paulo: Edipro, 2001. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002 ESER ALBIN. Una Justicia Penal A La Medida Del Ser Humano - Visin De Un Sistema Penal Y Procesal Justa Para El Hombre Como Individuo Y Ser Social, in Ciencias Penales - Revista De La Asociacin De Ciencias Penales De Costa Rica - Diciembre 1998 Ao 10, n 15 -. Posicin jurdica del inculpado en el proceso penal , in Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima: Idensa, 1998. p. 20-21. MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos Livraria e Editora, 1.999. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996
71

CHOUKR, Fauzi Hassan. A Conveno Americana e o Direito Interno Brasileiro, SP: Edipro, 2001.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

127

PIOVESAN, Flvia e GOMES, Luiz Flvio. Org. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: RT, 2000. PONTES, Evandro F. de & Pontes, Jos Antonio S. de. O papel do Direito Penal na transio dos estados autoritrios para a democracia. Relatrio brasileiro. Fauzi Hassan Choukr, coordenador. Indito no Brasil. Projeto de pesquisa do Max Plack Institute Freiburg im Breisgau 1999. SALLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. SCHONBOHM, Horst & LOSING, Norbert. El proceso penal, principio acusatorio e oralidad en Alemania, in Un nuevo sistema procesal penal em America Latina. Buenos Aires: Fundacao Konrad Adenauer Ciedla, 1998. p. 39 e sgs, especialmente p. 42. SHECAIRA, Sergio Salomo et al Pena e Constituio, So Paulo:RT, 1997. STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Interamericana sobre direitos humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo, RT, 2000. WACQUANt, Loc. As Prises da Misria. Traduo Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001. b) Peridicos: AVANCINI, M. Para Anistia, aumentam violaes a direitos, OESP, 31.05.2001. Campanha de combate tortura, OESP, 23.08.2001. CHADE, J. ONU critica Brasil por causa de tortura, OESP, 09.05.2001. ________. Brasil ser questionado sobre tortura, OESP, 08.05.2001. ________. ONU quer urgncia no combate tortura em prises brasileiras direitos, OESP, 18.05.2001. FROUFE, C. So Paulo tem mil casos de tortura comprovados, denuncia Acat, OESP, 11.04.2001. ________. Tortura disseminada no Brasil, diz ONU, OESP, 11.04.2001. ________. Polcia responde por 70% dos casos de tortura no Brasil, OESP, 12.04.2001. GODOY, M. Brasil ainda evita aplicao de lei antitortura, OESP, 22.04.2001. Itamaraty diz que governo combate a tortura, OESP, 11.04.2001. LOMBARDI, R. Polciais militares mataram mais que civis, OESP, 17.11.2001. Promotor chicoteado no meio da rua, OESP, 21.08.2001. Relatrio da ONU denuncia execues sumrias no Brasil. Em 99, foram 2 mil. Jornal da Tarde/SP, 18.04.2001. c) Siglas empregadas CR Constituio da Repblica art. Artigo DJU Dirio da Justia da Unio HC Habeas corpus OESP O Estado de S. Paulo p. Pgina Rel. Relator REsp. Recurso especial RHC Recurso de habeas corpus RJDTACRIM Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo RT Revista dos Tribunais (tambm a Editora) STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia

128

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 111-128 jul./set. 2002

A IMPLEMENTAO DA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E OS TRABALHADORES RURAIS SEM TERRA DE ELDORADO DO CARAJS
Maria Eliane Menezes de Farias*

Sumrio: 1. Introduo. 2. O caso de Eldorado de Carajs: uma viso crtica; 3. As conseqncias possveis: a condenao do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos

Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. (Art. 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos) 1. Introduo: a luta pela aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos Os dez anos da adeso brasileira Conveno Americana de Direitos Humanos data que acarreta comemorao e reflexo. Comemorao, pois a Conveno Americana de Direitos Humanos fruto da conscincia dos povos em favor da defesa de direitos humanos na Amrica. Reflexo, porque a implementao dos direitos humanos uma trilha na qual o Estado brasileiro ainda est nos seus primeiros passos. Nessa luta pela implementao dos direitos humanos, na qual a Conveno Americana excepcional instrumento, est a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (PFDC) do Ministrio Pblico Federal. Como se sabe, o Ministrio Pblico brasileiro uma instituio independente, que exerce, de acordo com a Constituio de 1988, uma funo essencial Justia, e tem como seus objetivos maiores a defesa dos direitos humanos. Para tanto, a Lei Complementar n 75, que rege a atuao do Ministrio Pblico Federal, criou o cargo de Procurador Federal dos Direitos do Cidado, lotado em Braslia, e criou tambm, em cada Estado da Federao, o cargo de Procurador Regional dos Direitos do Cidado, justamente para cumprir com o desejo da Constituio de ser o Ministrio Pblico Federal o defensor da sociedade. A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, ento, tem buscado zelar pela aplicao das leis e em especial dos tratados internacionais de proteo de direitos humanos, entre os quais desponta a Conveno Americana de Direitos Humanos. Essa busca pela aplicao dos tratados internacionais de direitos humanos essenci* Maria Eliane Menezes de Farias subprocuradora-geral da Repblica e procuradora federal dos Direitos do Cidado

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 129-132 jul./set. 2002

129

al em duas ticas: pela tica do indivduo, pois se busca a proteo de direitos bsicos, comuns a todos os seres humanos; pela tica do Estado, pois cumpre-se o mandamento constitucional ( princpio da Repblica a defesa da dignidade da pessoa humana) e evita-se que o Brasil seja responsabilizado internacionalmente pela violao dos tratados dos quais a Repblica parte. Assim, no escopo de construir uma reflexo crtica sobre a implementao da Conveno Americana de Direitos Humanos, trago colao o chamado caso de Eldorado dos Carajs, episdio marcado de mortes, que entristeceu toda a nao. 2. O caso de Eldorado de Carajs: uma viso crtica O caso de Eldorado de Carajs, ora em julgamento pelo Tribunal do Jri em Belm do Par, por deciso do Superior Tribunal de Justia, se constituiu, emblematicamente, em um dos episdios de violncia institucional mais sangrentos ocorridos no Pas. E ainda se corre o risco de no se punir todos aqueles que de algum modo concorreram para o resultado danoso. Alm disso, dever informar que o caso de Eldorado do Carajs tramita perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) apresentado pelo Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL), pelo prprio Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST) e pela Human Rights Watch/Americas. Na CIDH o caso tomou o nmero 11.820 e aguarda, entre outras informaes, o resultado desse julgamento. O governo brasileiro est sendo responsabilizado, tendo em vista a ausncia de medidas preventivas para evitar ou minimizar a violncia rural no sul do Par e pelo fato de as violaes de direitos humanos terem sido cometidas diretamente por agentes do Estado. A responsabilidade do governo se estende desde quando o aparato policial e judicial do Estado do Par se mostrou incapaz de apresentar as condies mnimas para garantir s vtimas o acesso a uma investigao imparcial, eficaz e rpida, que viesse a identificar e punir os autores das violaes de direitos humanos, e permitir a compensao dos danos sofridos pelas vtimas. Se o Estado brasileiro for condenado as indenizaes sero pagas pela Unio Federal. Pelo fato de o julgamento estar sendo realizado na Justia Comum, e em Belm do Par, o MST se desinteressou de seus resultados e essa deciso desestimulou as entidades da sociedade civil que do suporte ao Movimento, de arregimentar autoridades e instituies para apoiar a atuao do Ministrio Pblico do Par e da Assistncia da Acusao, a cargo de equipe da Sociedade Paraense de Defesa dos Direitos Humanos. Tal postura tem o custo de a sociedade civil organizada no estar acompanhando o desenvolvimento do processo, exercendo seu papel fiscalizador, denunciando a existncia de possveis irregularidades, colaborando, assim, para que se esgotem todas as possibilidades que levem a condenao dos culpados e se faa justia. Ainda mais se se levar em conta que o trabalho do rgo acusatrio restou grandemente prejudicado pelo fato de o cenrio do evento ter sido criminosamente alterado com a remoo de todos os corpos dos sem-terra sacrificados. Some-se a isso o fato de os soldados estarem propositalmente sem identificao, com armas no acauteladas, tudo devidamente premeditado para assegurar a impunidade dos algozes. E, apesar de tudo isso, a mdia televisiva passou seis anos, repetindo exausto, apenas o trecho do filme em que aparecem os sem-terra com paus e pedras avanando sobre a polcia. E o que ficou no imaginrio popular que o MST um movimento radical e formado
130 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 129-132 jul./set. 2002

de desordeiros. Todos deslembrados da conta em que se mostra a matemtica perversa e desproporcional do ataque: no houve uma s baixa por parte da polcia e dezenove trabalhadores rurais sem terra tombaram executados ou mortos em posio de defesa. Tal circunstncia, a mdia de fato no explorou. E levemos em conta que o juizado popular, de certo modo, refm desse tipo de informao, que, de resto, formou a convico da opinio pblica. Outra grande dificuldade para a acusao e sua assistncia diz respeito ao formato escolhido para o julgamento. Reuniram 128 soldados executores da ao criminosa numa nica sesso do Jri. Isso quer simplesmente dizer que a acusao tem exatos um minuto e meio a ser gasto com cada um, na tentativa de demonstrar a autoria ou a co-autoria nos disparos ou no uso de faces e terados, material utilizado pelo peloto que fazia o policiamento do meio ambiente e que tambm foi chamado para cont-los. No foram somente os sem-terra, como todos querem fazer crer, que usaram instrumentos prfuro-cortantes e contundentes. Um julgamento de tal envergadura deveria estar sendo coberto, com destaque, pela imprensa de todo o Pas at o seu fim. No se pode contentar exclusivamente com a condenao de um major e de um coronel que seriam os mandantes, uma vez que foi afastada a responsabilidade do governador do Estado pelo Superior Tribunal de Justia. um julgamento que no pode ser somente validado por seu aspecto formal. H um sem-nmero de conseqncias e lies que dele se pode extrair. A primeira delas que a construo de uma sociedade democrtica passa pela convico que tenham seus membros, de que os mais diversos agravos e disputas podem e devem ter soluo pacfica, no havendo mais espao para repetio desses episdios atentatrios vida e dignidade da pessoa humana. De mais a mais, tambm se espera que o julgamento de criminosos tenha a funo de apaziguar e pacificar os conflitos e as perplexidades da sociedade geradas pela ao criminosa, o que certamente no ocorrer se no houver apoio ostensivo para legitimar a atuao do Ministrio Pblico e da Assistncia da Acusao. Outros aspectos podem ser realados, pelo desdobramento dessas concluses: no ser humano tnue a linha que separa a civilizao da barbrie. O resultado de um julgamento como esse, tanto pode reforar uma coisa como outra. Certamente prefervel que se rejuvenesa a cultura, trabalhando os espritos no sentido da construo da paz e da solidariedade e isso pode ser o futuro de um novo cenrio social a ser vivido pelos brasileiros. Ao Ministrio Pblico Federal interessa a direo no sentido do cumprimento do pacto constitucional, onde a eficcia dos direitos humanos est a depender da implantao de polticas pblicas que materializem as condies para a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades regionais, a igualdade de oportunidades, para que, afinal, seja edificada a sociedade fraternizada que todos almejamos e da qual foram sumariamente retirados os mrtires de Carajs. 3. As conseqncias possveis: a condenao do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos Como sabido, a Conveno Americana de Direitos Humanos impe ao Estado o dever de respeitar e garantir os direitos humanos.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 129-132 jul./set. 2002 131

De acordo com Andr de Carvalho Ramos, O artigo 1.1 da Conveno estabelece que o Estado fica obrigado a zelar pelo respeito dos direitos humanos reconhecidos e de garantir o exerccio dos mesmos por parte de toda pessoa que sujeita sua jurisdio. Essa obrigao de respeito fornece o primeiro elemento para a futura responsabilizao internacional do Estado violador. De fato, existe uma obrigao de no-fazer, que se traduz na limitao do poder pblico face aos direitos do indivduo. Como j assinalou a Corte Interamericana, o exerccio da funo pblica tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes dignidade humana e em conseqncia, superiores ao poder do Estado. J a obrigao de garantia concretiza uma obrigao de fazer, que consiste na organizao, pelo Estado, de estruturas capazes de prevenir, investigar e mesmo punir toda violao, pblica ou privada, dos direitos fundamentais da pessoa humana. Toda vez que o Estado falha com este comando, emerge sua responsabilidade internacional.1 Logo, o caso de Eldorado dos Carajs, na ausncia de punio dos responsveis, concretiza um descumprimento da obrigao de garantia de direitos humanos, obrigao essa to bem inserida na Conveno Americana de Direitos Humanos. Esperamos que tal situao no perdure, pois a proteo de direitos humanos no pode tardar. Com efeito, os direitos humanos esto presentes em todas as reas do comportamento humano. O reconhecimento dessa universalidade implica a perspectiva de uma nova viso de mundo, onde uma nova tica determinar os padres de conduta e nela, certamente, no haver lugar para um massacre como o de Eldorado do Carajs. Requiem aeternam dona eis, dai-lhes o repouso eterno.

Ver em RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. p.71-72.

132

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 129-132 jul./set. 2002

A DEFESA DO INTERESSE DA UNIO EM ERRADICAR FORMAS CONTEMPORNEAS DE ESCRAVIDO NO BRASIL*

Raquel Elias Ferreira Dodge**

Sumrio: 1. Introduo. 2. Defesa do interesse da Unio em erradicar formas contemporneas de escravido no Brasil. 3. Formas contemporneas de escravido. 4. O sistema internacional. 5. A escravido no Brasil. 6. O Tribunal Penal Internacional e a legislao interna. 7. A servido por dvida no Brasil. 8. A atribuio da Unio: preveno e represso. A Polcia Federal. 9. Concluso

1. Introduo A Conveno Americana de Direitos Humanos marco singular do compromisso dos pases do continente na defesa da liberdade pessoal, da justia social e de instituies democrticas, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais, como assinala no prembulo do texto cuja dcada de vigncia estamos a celebrar. A proteo internacional dos direitos humanos, que esta Conveno institui como mecanismo complementar atuao dos Estados, veio fortalecer o exerccio das jurisdies internas e garantir alternativa coadjuvante de proteo da pessoa humana vitimada. O ideal do ser humano livre, isento do temor e da misria, pretendido pela Conveno, ainda est a demandar a atuao eficiente dos rgos do Estado, inclusive os encarregados da administrao da Justia. Este estudo analisa o trato jurdico interno que o Brasil tem dispensado questo do trabalho escravo, que um dos temas relevantes disciplinados na Conveno Americana. A Unio tem o dever e, por isso, interesse jurdico de erradicar e combater a escravido no Brasil, pois disto depende a higidez da ordem social e da ordem econmica vigentes. A ordem social, porque fundada na igualdade e na liberdade das pessoas: no livre arbtrio, na livre manifestao da vontade e na dignidade da pessoa humana. A ordem econmica, porque fundada no reconhecimento de direitos sociais, na utilizao da mo-de-obra remunerada e no livre exerccio do trabalho, ofcio ou profisso. A Constituio e os pactos internacionais, em especial a Conveno Americana, firmaram o compromisso da Unio em erradicar todas as formas contemporneas de escravido, que incluem a servido por dvida, trabalho infantil, trfico de pessoas, inclusive para explorao sexual, trfico de rgos, venda de crianas, uso de crianas em conflitos armados e apartheid. A competncia, por tais fundamentos, para
*

Artigo baseado em palestra apresentada na I Jornada de Debates sobre o Trabalho Escravo, promovida pela Organizao Internacional do Trabalho, Ministrio da Justia, Ministrio do Trabalho, Superior Tribunal de Justia e Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado. ** Raquel Elias Ferreira Dodge procuradora federal dos Direitos do Cidado Adjunta.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

133

processar e julgar os responsveis por atos de escravido tipificados como crime da Justia Federal. As atribuies de polcia judiciria so da Polcia Federal, com o auxlio da Polcia Rodoviria Federal. Se a jurisdio interna brasileira no for exercida, ou se sua atuao for ineficaz, o sistema interamericano de proteo de direitos humanos poder ser acionado para aplicar a Conveno Americana de Direitos Humanos. 2. Defesa do interesse da Unio em erradicar formas contemporneas de escravido no Brasil A Unio tem o dever e, por isso, interesse jurdico em erradicar e combater a escravido no Brasil, pois disto depende a higidez da ordem social e da ordem econmica vigentes. A ordem social, porque fundada na igualdade e na liberdade das pessoas: no livre arbtrio, na livre manifestao da vontade e na dignidade da pessoa humana. A ordem econmica, porque fundada no reconhecimento de direitos sociais1, na utilizao da mo-de-obra remunerada e no livre exerccio do trabalho, ofcio ou profisso2. A escravido desdenha de todos estes valores e, por isso, desafia a ordem econmica e social vigente no Brasil. O objetivo deste artigo realar a competncia federal para administrar todos os aspectos deste grave problema e, notadamente, para administrar a justia: a competncia da Justia Federal em matria criminal3, da Justia do Trabalho em matria de garantia de direitos econmicos e sociais em relaes de trabalho4, e so da Polcia Federal as atribuies de defesa da ordem social e econmica e para atuar como polcia judiciria da Unio. A atuao da Polcia Federal essencial, pode ser exercida com a cooperao de outras instituies pblicas, como a Polcia Rodoviria Federal e as polcias estaduais, mas no pode ser substituda. Para esta anlise, ser necessrio entender que escravido no sinnimo de trabalho escravo: tem significado mais amplo. Fundamental tambm que a feio tradicional da escravido foi substituda por formas contemporneas. A prtica moderna ora dela extrai proveito direto (como no caso do comrcio de rgos), ora a utiliza para conseguir outros fins, em geral de natureza econmica (como no caso da servido por dvida). A escravido no foi eliminada, foi mascarada por novos nomes, mtodos e aparncias. Se a escravido no mais existisse, ou tivesse presena episdica no mundo, a Assemblia Geral das Naes Unidas no teria reafirmado a data de 2 de dezembro de 2001 como o Dia Internacional para a Abolio da Escravido5 (Organizao das Naes Unidas, 2001). Na oportunidade, Kofi Annan afirmou que muitas pessoas podem considerar que a Conveno sobre a Escravido (de 1949) no relevante para o sculo 21. Mas no ano passa1

A educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma da Constituio de 1988 (art. 6o) 2 Constituio, art. 7o e incisos e art. 5o -XIII. 3 De acordo com a Constituio, compete Justia Federal processar e julgar infraes penais praticadas em detrimento de interesse da Unio (art. 109-IV), os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (art. 109V), os crimes contra a organizao do trabalho (art. 109-VI). 4 Constituio, art. 114.

134

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

do (de 2000) fomos lembrados que a escravido e a servido permanecem todas muito comuns, pois hoje so comumente referidas como trabalho servil, trabalho forado, as piores formas de trabalho infantil e de trfico de pessoas. Estas modernas formas de escravido afetam todo o continente, demonstrando nossa falncia coletiva em implementar as regras do artigo 4o da Declarao Universal dos Direitos do Homem, que estabelece que ningum ser mantido em escravatura ou em servido; a escravatura e o trato dos escravos, sob todas as formas, so proibidos. A escravido contempornea motivou os pases do continente a firmar na Conveno Americana de Direitos Humanos, em decorrncia de sua histrica prtica, em todas as formas, ainda no erradicada, mas apenas inibida, o seguinte compromisso: Artigo 6 Proibio da escravido e da servido 1. Ningum poder ser submetido a escravido ou servido e tanto estas como o trfico de escravos e o trfico de mulheres so proibidos em todas as suas formas. 2. Ningum deve ser constrangido a executar trabalho forado ou obrigatrio. Nos pases em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forados, esta disposio no pode ser interpretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. O trabalho forado no deve afetar a dignidade, nem a capacidade fsica e intelectual do recluso. 3. No constituem trabalhos forados ou obrigatrios para efeitos deste artigo: 4. os trabalhos ou servios normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentena ou resoluo formal expedida pela autoridade judiciria competente. Tais trabalhos ou servios devem ser executados sob vigilncia e controle das autoridades pblicas, e os indivduos que os executarem no devem ser postos disposio de particulares, companhias ou pessoas jurdicas de carter privado; 5. servio militar e, nos pases em que se admite a iseno por motivo de conscincia, qualquer servio nacional que a lei estabelecer em lugar daqueles; 6. o servio em casos de perigo ou de calamidade que ameacem a existncia ou o bem-estar da comunidade. 7. o trabalho ou servio que faa parte das obrigaes cvicas normais.

International Day for the Abolition of Slavery, 2 December, recalls the date of the adoption, by the General Assembly, of the United Nations Convention for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Exploitation of the Prostitution of Others (resolution 317 (IV) of 2 December 1949). Observing the Day, UN Secretary-General, Kofi Annan, commented that This year marks the seventy-fifth anniversary of the international communitys decision to abolish slavery everywhere and to adopt the first international convention intended to do so, the Slavery Convention. Many people may consider that this treaty is not relevant to the twenty-first century. But in the past year we have been reminded that slavery and servitude remain all too common, even if today they are commonly referred to as bonded labour, forced labour, the worst forms of child labour and trafficking in persons. These modern forms of slavery affect every continent, demonstrating our collective failure to implement the provisions of Article 4 of the Universal Declaration of Human Rights, which states that no one shall be held in slavery or servitude; slavery and the slave trade shall be prohibited in all their forms.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

135

Artigo 7 Direito liberdade pessoal 1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. 2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas Constituies polticas dos Estados partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento arbitrrios. 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da deteno e notificada, sem demora, da acusao ou das acusaes formuladas contra ela. 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, em prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo. 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que decida, sem demora, sobre a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura, se a priso ou a deteno forem ilegais. Nos Estados partes cujas leis prevem que toda pessoa que se vir ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela prpria pessoa ou por outra pessoa. 7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandatos de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. A escravido foi o primeiro assunto de direitos humanos a atrair amplo interesse da comunidade internacional de pases. mal de difcil enfrentamento. A ao de cada pas revelavase insuficiente para conter a explorao humana escravizante. Tornou-se problema de Estado, para cujo enfrentamento era necessria ao prioritria, firme e contnua do Estado. Ainda assim. O Brasil comprometeu-se, reiteradas vezes, na cena internacional, a erradicar a escravido e teve sucesso apenas quanto escravido tradicional. Diante das formas contemporneas, ainda h muito a fazer (Justia, 2001). Neste contexto, aes federais coordenadas entre o Grupo Mvel de Fiscalizao do Ministrio do Trabalho (Gertraf), a Comisso sobre Trabalho Escravo e a Secretaria de Estado de Direitos Humanos do Ministrio da Justia, o Grupo sobre Trabalho Escravo da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado - PFDC (Ministrio Pblico Federal)6, o Ministrio Pblico do Trabalho, a atuao corajosa da CPT e de todos os defensores de direitos humanos, o interesse e a ao da OIT, a atuao policial federal apontam para caminhos promissores. O Brasil tambm comprometeu-se a punir a prtica da escravido como crime e no s como ato ilcito civil ou trabalhista. No caso de servido por dvida, a situao brasileira mais
6

Grupo de Trabalho integrado por procuradores da Repblica, institudo pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (do Ministrio Pblico Federal), para estudar e empreender medidas contra a escravido no Brasil.

136

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

promissora atualmente, limitada matria trabalhista, em que h xito relativo recente na defesa de direitos sociais e econmicos dos trabalhadores libertados. Resta muito a fazer em matria de responsabilizao penal, de recomposio dos danos morais, de resgate definitivo da dignidade das vtimas, mas sobretudo h deficincia na efetiva reinsero social dos trabalhadores, servos da dvida, vez que estima-se ser elevada a reincidncia especfica. O Brasil tambm comprometeu-se a promover a dignidade da pessoa humana e, neste aspecto, a questo da escravatura precisa ser enfrentada em sua inteireza, em favor da higidez do tecido social, da dignidade individual e coletiva, de sorte a afirmar-se que h integral respeito aos direitos humanos no Pas. O tema, portanto, no se restringe defesa de direitos trabalhistas, quitao de dbitos, assinatura da carteira de trabalho. No mera questo de reequilbrio das partes de um contrato de trabalho. Nem a gravidade do crime de escravido decorre de desrespeito a tais direitos sociais. A escravido atinge toda a dignidade da pessoa humana, retira-lhe igualdade e liberdade, princpios basilares da ordem social. Erradicar a escravido consiste em exigir resgate integral da dignidade das vtimas: homens, mulheres e crianas, em todas as modalidades contemporneas de escravido. A escravido, em suma, tema de interesse federal em decorrncia dos compromissos internacionais firmados pela Unio, mas tambm em decorrncia de seus compromissos internos com seu prprio povo quanto definio da ordem social e da ordem econmica brasileiras, situando todo o assunto, malgrado jurisprudncia recente em sentido contrrio, no mbito da competncia da Justia federal e nas atribuies da Polcia Federal. Do ponto de vista internacional, a possibilidade de a Unio vir a ser responsabilizada por corte internacional em decorrncia da inoperncia ou mau funcionamento dos meios internos para prevenir e julgar os praticantes da escravido sempre lembrada como fundamento para defender a competncia da Justia Federal para julgar crimes. Esta possibilidade j no to remota se se atentar para as recomendaes feitas em 1999 pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos acerca da prtica de trabalho escravo no Brasil7 (Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 1997). Esta Comisso, como se sabe, o rgo da Organizao dos Estados Americanos (OEA), cuja atuao precede o envio de casos de violao de direitos humanos8 para julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em So Jos da Costa Rica. A competncia federal a melhor soluo, inclusive quanto administrao da Justia, porque no federalismo de cooperao vigente no Brasil deve realmente ser da competncia federal julgar todos os crimes previstos em normas internacionais para que no haja discrepncia entre decises de diferentes sistemas estaduais de justia e para que a defesa do modelo de ordem social e econmica amalgamado na Unio no fique sorte de iniciativas locais. Como sustenta Flvia Piovesan (1999), um paradoxo afirmar a responsabilidade internacional da Unio e sustentar sua ausncia de responsabilidade nacional, j que no disporia de
7 8

Ver transcrio parcial adiante. Definidos na Conveno Americana (Conveno Americana de Direitos Humanos, 1969)

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

137

competncia de investigar, processar e punir a violao, pela qual internacionalmente est convocada a responder. De fato, a Constituio j estabelece normas exatamente neste sentido, ainda que a jurisprudncia mais recente tenha vacilado em afirm-la, em detrimento de julgamentos anteriores. O Brasil tem ordem social definida pela liberdade e dignidade da pessoa humana e tem ordem econmica fundada em utilizao de mo-de-obra remunerada. A prtica de formas contemporneas de escravido atenta contra todos estes princpios formadores da nao brasileira. Malgrados os esforos j feitos, ainda existe escravido no Brasil. O assunto exige tratamento prioritrio e nfase constante. A prtica disseminada no territrio nacional, em regio urbana9 (Bleahen, 2002) e rural. Ela nos desonra, nos indigna e exige atuao permanente que previna sua ocorrncia, puna seus praticantes, liberte os explorados e esclarea a populao, fortalecendo a cultura de respeito dignidade da pessoa humana, e prtica da tolerncia10 (Hritier, 2000). A escravido tem por base a intolerncia, cujas formas mais evidentes so a excluso ou o aniquilamento de grupos inteiros e que tem por princpio assegurar a coeso daquilo que considerado como sado de Si, idntico a Si, que destri tudo o que se ope a essa proeminncia absoluta. No se trata jamais, de um mero acidente de percurso: existe uma lgica da intolerncia. Ela serve aos interesses que se julgam ameaados, na expresso de Franoise Hritier11. (Hritier, 2000) Os esforo brasileiro nesta questo deve somar-se ao esforo internacional, porque o interesse comum a toda a humanidade. Franoise Hritier ensina que tolerar , portanto, aceitar a idia de que os homens no so definidos apenas como livres e iguais em direito, mas que todos os humanos sem exceo so definidos como homens. Sem dvida a que reside o fundamento de uma hipottica tica universal, com a condio que comporta considerveis condies de que haja uma tomada de conscincia individual e coletiva, uma vontade poltica internacional e o estabelecimento definitivo de sistemas educacionais que ensinem a no odiar(Hritier, 2000). A competncia para adotar providncias judiciais e extrajudiciais que previnam a prtica
Dentre outros casos, h notcia recente de servido por dvida, em rea urbana de So Paulo, de mulheres bolivianas que trabalham em indstria de confeco de roupas, publicada na pgina eletrnica da RT Interactive News In-Depth. 10 Franoise HRITIER ensina que tolerar , portanto, aceitar a idia de que os homens no so definidos apenas como livres e iguais em direito, mas que todos os humanos sem exceo so definidos como homens. Sem dvida a que reside o fundamento de uma hipottica tica universal, com a condio que comporta considerveis condies de que haja uma tomada de conscincia individual e coletiva, uma vontade poltica internacional e o estabelecimento definitivo de sistemas educacionais que ensinem a no odiar. 11 A autora prossegue na anlise sobre o Eu, o Outro e a Intolerncia, e afirma: Um arraigado mecanismo de intolerncia e do racismo, inerente questo da pureza do sangue, consiste na convico de que os outros no pensam, no sentem, no reagem como ns (qualquer que seja esse ns), que nos consideramos a essncia da humanidade e da civilizao. O que vai da crena na insensibilidade dor fsica, que seria prpria dos africanos, crena em uma forma de insensibilidade afetiva em relao ao destino do prximo, morte dos pais, dos filhos, recebida com indiferena, ou menos profundamento sentida. No fundo, preciso negar o Outro como verdadeiro humano para exclu-lo, causar-lhe mal, destru-lo, e at mesmo negar-lhe uma sobrevida postmortem... A inteno primeira no humilhar, mas negar, pura e simplesmente, o status de ser humano ao Outro.(Hritier, 2000)
9

138

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

da escravido no Brasil da Unio, ainda que haja colaborao de Estados e municpios, porque, nesta matria, o esforo federal traduz-se em esforo nacional para definir a ordem social e econmica brasileiras, para a qual contribui o esforo singular das outras unidades federativas do Pas; e tambm para que o Brasil possa cooperar para a sua extino do cenrio internacional. 3. Formas contemporneas de escravido No Brasil, a abolio da escravatura tardou muito (Lei urea, 1888), apesar do esforo de Joaquim Nabuco12 (Nabuco, 1949), da Encclica de Joo XIII (Papa Leo XIII, 1891) e do exemplo de tantas outras naes. O Pas demorou a convencer-se de que a sua economia no iria falir, se fosse abolido este vergonhoso meio de explorao humana para lucro de poucos (Weguelin, sem data). Esta postura era marcada pela indiferena ao escravo, pela convico de que ele no era igual ao senhor, em direitos e em dignidade. H apenas 114 anos pouco mais de um sculo , a escravido tradicional ainda era praticada no Brasil pelo prprio Estado, pelas pessoas, empresas, organizaes, especificamente sobre a populao afro-descendente, autorizada pela lei e incentivada pelas autoridades. O comrcio e a escravido de indgenas foram abolidos antes13. Todavia, a abolio da escravatura no Brasil, como em outros pases, no suprimiu prticas assemelhadas, igualmente discriminantes e supressoras da liberdade (Fernandes, 1965). Provavelmente sob o influxo deste passado recente, ainda se compreende por escravido apenas a integral ausncia de liberdades civis e polticas, o trabalho forado, sem remunerao, sob maus-tratos e violncia. As formas contemporneas de escravido diferem daquela feio tradicional apenas na oportunidade ou na nfase de emprego da fora, da violncia e do confinamento. No mais, utilizam da mesma perfdia, astcia, coero e operam em razo da mesma indiferena e sentimento de superioridade. A indiferena e o desrespeito condio do outro o escravizado ainda persistem e esto hoje acirrados, mais perversos, no s porque os meios de sua prtica so mais dissimulados, mas porque o modo como se invisibiliza na meio social so agravados pela certeza de que a prtica ilcita, injusta e ilegal. A situao agravada, sobretudo, pela impunidade. Segundo a Organizao das Naes Unidas, a escravido compreende hoje grande variedade de violaes de direitos humanos. Sustenta que, alm da escravido tradicional e do trfico de escravos, a escravido moderna compreende a venda de crianas, a prostituio infantil, a pornografia infantil, a explorao de crianas no trabalho, a mutilao sexual de meninas, o
(...) No tenho, portanto, medo de que o presente volume que eu espero por parte de um nmero bastante considervel de compatriotas meus, a saber: os que sentem a dor do escravo como se fora prpria, e ainda mais, como parte de uma dor maior a do Brasil, ultrajado e humilhado; os que tm a altivez de pensar e a coragem de aceitar as conseqncias desse pensamento que a ptria, como a me, quando no existe para os filhos mais infelizes, no existe para os mais dignos; aqueles para quem a escravido, da degradao sistemtica da natureza humana por interesses mercenrios e egostas, se no infamante para o homem educado e feliz que a inflige, no pode s-lo para o ente desfigurado e oprimido que a sofre; por fim os que conhecem as influncias sobre o nosso pas daquela instituio no passado e no presente, o seu custo ruinoso, e prevem os efeitos de sua continuao indefinida(...). Joaquim NABUCO, O Abolicionismo, 1883 (introduo). 13 O comrcio de ndios foi abolido por lei portuguesa de 1611, e a escravido indgena foi proibida no Brasil em 1750, embora os ndios tenham continuado em regime de servilismo, dependente de grandes proprietrios rurais em vastas regies onde o contato foi precoce e mais intenso.
12

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

139

uso de crianas em conflitos armados, a servido por dvida, o trfico de pessoas e a venda de rgos humanos, a explorao da prostituio e certas prticas de apartheid e regimes coloniais14 (Office of the High Commissioner for Human Rights Fact Sheet n 14, 1991). Estas modalidades no caracterizam escravido por equiparao, nem so formas assemelhadas escravido. So, na realidade, formas contemporneas. Dentre elas, as que mais interessam situao brasileira, so as seguintes. 3.1 Trabalho infantil O trabalho infantil submete a criana a condies rduas e arriscadas. As crianas so dceis, fceis de treinar e temerosas de reclamar. Tm dedos delicados e executam tarefas especiais. Submetem-se a baixa remunerao. No incomum que seus pais estejam desempregados. , por isso, forma contempornea de escravido bastante disseminada. A jornada de trabalho de crianas , em geral, muito extensa, de 12 a 14 horas por dia; e a remunerao equivale a um tero do salrio mdio do adulto. Crianas submetidas a efetuar tarefa domstica trabalham longas horas por quase nada e so especialmente vulnerveis a abusos sexuais e fsicos de toda ordem. H, no mundo, casos extremos de seqestros de crianas, para envio a lugares remotos, acorrentadas noite para impedir que fujam, para trabalharem na construo de estradas. Nefasto que o trabalho infantil causa danos permanentes sade, priva a criana de educao e do gozo natural de seus primeiros anos de vida e de desenvolvimento sadio e regular. Segundo a ONU, as organizaes no-governamentais propem uma agenda internacional para eliminar as piores formas de explorao do trabalho infantil e sugerem que: Todos os campos de trabalho forado sejam eliminados em doze meses; As crianas sejam excludas das formas mais arriscadas de trabalho, tal como definidas pela Organizao Mundial de Sade (OMS) e pela OIT, em 1995; Todas as formas de trabalho de crianas menores de dez anos, descritas na Conveno n 138 da OIT, sejam eliminadas, e que aquelas referentes ao trabalho de crianas de 10 a 14 anos sejam reduzidas pela metade at o ano 2000. 3.2. Trfico de pessoas, explorao sexual O recrutamento, o transporte clandestino e a explorao de mulheres como prostitutas e a prostituio organizada de crianas de ambos os sexos em numerosos pases so escravido contempornea bem documentada. H denncias, inclusive no Brasil, de vnculo entre prostituio e pornografia, particularmente envolvendo crianas e a promoo e o crescimento do turismo. 3.3 Venda de crianas A transferncia de crianas, de um lar pobre para um lar rico, movida por inescrupuloso

The word slavery today covers a variety of human rights violations. In addition to traditional slavery and the slave trade, these abuses include the sale of children, child prostitution, child pornography, the exploitation of child labour, the sexual mutilation of female children, the use of children in armed conflicts, debt bondage, the traffic in persons and in the sale of human organs, the exploitation of prostitution, and certain practices under apartheid and colonial rgimes (Office of the High Commissioner for Human Rights Fact Sheet n 14, 1991).

14

140

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

interesse de lucro, sem garantia e superviso eficiente para assegurar os interesses da criana pode mascarar situao de ganho para os pais e intermedirios e caracterizar comrcio infantil ilcito, segundo a ONU15 (Office of the High Commissioner for Human Rights Fact Sheet n 14, 1991). 3.4. Servido por dvida A servido por dvida distingue-se da escravido tradicional apenas porque a vtima est impedida de deixar sua tarefa ou a terra onde trabalha at que sua dvida seja quitada. Ocorre que esta servido se caracteriza exatamente porque, apesar de todos os seus esforos, o trabalhador no pode quit-la. Normalmente, o dbito herdado pelas crianas do trabalhador endividado, mantendo-as sob servido. 3.5 Crianas em conflitos armados O recrutamento obrigatrio de crianas para servio militar tem sido relatado em muitas partes do mundo. As conseqncias so devastadoras. Muitas tm morrido ou se tornado incapazes em operaes armadas, enquanto outras tm sido interrogadas, torturadas, batidas, ou mantidas como prisioneiras de guerra. 3.6 Apartheid e colonialismo A supresso de direitos humanos de toda a populao para lucro dos opressores tem o efeito de escravido coletiva ou de grupo. A qualidade perniciosa desta prtica que as pessoas submetidas no tm escolha: elas nascem em estado de escravido e tm pouca condio, se tm, de modificar sua situao. 4. O sistema internacional A escravido proibida pelo sistema universal de proteo de direitos humanos, a cargo da ONU; pelo correspondente sistema regional americano, a cargo da OEA; e por entidades especializadas por rea de nfase, como o caso da Organizao Internacional do Trabalho. A escravido prtica condenada pelos maiores tratados internacionais de direitos humanos: a Conveno de 1926 contra a Escravido, da Liga das Naes16 (Comparato, sem data); a Conveno n 29 sobre Abolio do Trabalho Forado ou Obrigatrio, de 1930, da OIT a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 194817 (General Assembly of the United Nations, 1948, art. 4); a Conveno sobre Escravido de 1949; a Conveno Suplementar para

15 Unscrupulous go-betweens have found that large profits can be made by arranging the transfer of children from poverty-stricken homes to people with means-without guarantees and supervision to ensure that the childs interests will be protected. In such cases, financial gain-for the parents as well as the intermediaries-takes on the character of trading in children. 16 Ento abordado como um dever de cumprimento progressivo, conforme reala Fbio Konder Comparato: A Conveno de 1926, porm, ficou a meio caminho da meta que seus autores se propuseram. Logo no artigo 2, as altas partes contratantes declaram-se obrigar, de um lado, a impedir e a reprimir o trfico de escravos, mas de outro, simplesmente, a promover a abolio completa da escravido sob todas as suas formas, progressivamente e assim que possvel; o que por bvio no significava obrigao alguma, na prtica. Reproduzindo as hesitaes e meias-medidas largamente empregadas no Brasil durante a segunda metade do sculo XIX, o relatrio da comisso que redigiu o projeto de conveno declarou que, para realizar com xito a abolio efetiva da escravido, era indispensvel no perder de vista a necessidade de manter a ordem e de assegurar o bem-estar das populaes interessadas. Da a razo do emprego da expresso progressivamente e assim que possvel. ... . . . No artigo 5, as disposies referentes ao trabalho forado ou obrigatrio parecem ter sido concebidas para deixar as coisas no mesmo Estado de sempre (Comparato, sem data).

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

141

Abolio da Escravido, o Comrcio de Escravos e Instituies e Prticas Similares Escravido, de 1956; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 196618 (General Assembly of the United Nations, 1948, art. 8); No caso das Amricas, foi tambm abolida pela Conveno Americana de Direitos Humanos, de 1969, da OEA. Para conter a escravido, primeiro a ONU firmou declarao universal em favor da libertao dos escravos e de proibio da escravido (General Assembly of the United Nations, 1948, art. 4). A seguir, enfatizou duas formas principais de escravido. Na Conveno sobre a Escravatura, de 25.9.1926, da Liga das Naes, abordou a forma mais comum, que a escravido por dvida: quando a remunerao do trabalho inferior ao que a pessoa necessita para sobreviver e quando o empregador adianta crditos como meio de afirmar seu domnio sobre os desgnios do empregado, de subjug-lo e, muitas vezes, ainda afirma seu poder mediante perseguio, confinamento, maus-tratos. A seguir, em 1949, enfrentou a escravido sobre o ponto de vista do trfico de pessoas e da explorao da prostituio. A data de edio desta conveno marca o dia internacional contra a escravido. Sua importncia motivou a edio da Conveno Suplementar de 1956 e toda a ao posterior das Naes Unidas. A Organizao Internacional do Trabalho, na Conveno n 29, de 1930, sobre trabalho forado ou obrigatrio, designa-o como todo trabalho ou servio exigido de um indivduo sob ameaa de qualquer penalidade e para o qual ele no se ofereceu de espontnea vontade. Esta Conveno enfoca as relaes de trabalho forado ou obrigatrio determinado pelo Estado, por intermdio de autoridades, nas situaes de interesse pblico, proibindo-as de impor ou deixar impor o trabalho forado ou obrigatrio em proveito de particulares, de companhias, ou de pessoas jurdicas de direito privado. No plano regional, a Conveno Americana de Direitos Humanos tambm congrega os pases no compromisso de erradicar a escravido e de puni-la como crime. Todavia, o Alto Comissariado das Naes Unidas para Direitos Humanos, em relatrio de 1999, afirma que as normas internacionais revelaram-se insatisfatrias para conter a prtica do trabalho escravo19 (United Nations High Commissioner for Human Rights, 2002). Estudos da ONU20 indicam que o trfico e a venda de seres humanos florescem no mundo de hoje. As redes internacionais de prostituio se tornam-se mais fortes e a explorao de trabalhadores mantidos em regime de servido por causa de dvidas se organiza e se amplia.
17 Ningum ser mantido em escravido ou servido; a escravido e o trfico de escravos esto proibidos em todas as suas formas (art. 4o). 18 Artigo 8 1. Ningum poder ser submetido escravido; a escravido e o trfico de escravos, em todas as suas formas, ficam proibidos. 2. Ningum poder ser submetido servido. 3. a) ningum poder ser obrigado a executar trabalhos forados ou obrigatrios;

142

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

O que particularmente alarmante o fato de que as novas formas de escravido atingem cada vez mais crianas crianas em servios domsticos, crianas prostitudas, crianas-soldados, crianas usadas como provedoras de rgos para transplantes, crianas colocadas muito cedo para trabalhar, freqentemente em condies desumanas. (Martins, 1997). 5. A escravido no Brasil Embora no plano internacional a explorao sexual de crianas, a prostituio e o trfico de rgos sejam considerados formas contemporneas de escravido, e tenham estado na gnese das preocupaes que motivaram a edio das normas, no tem sido esta a compreenso do problema no Brasil. Talvez pela magnitude da escravizao de afro-descendentes na explorao agrcola, haja a tendncia de reduzir o conceito quela modalidade de escravido e de dar nfase ao resgate de direitos sociais e econmicos no mbito de relao de trabalho ou emprego. As circunstncias histricas brasileiras, contudo, no permitem reduzir a escravido a esta dimenso. Nem perpetuar entendimento excludente das outras modalidades. A escravido tambm ocorre em relaes jurdicas diferentes das relaes de trabalho, nas quais impossvel exigir o cumprimento de obrigaes trabalhistas, quando o objeto da relao ilcito: o que ocorre na escravido sexual, no trfico de pessoas, no comrcio de rgos, no trfico e explorao sexual de crianas, inclusive para fins tursticos. No privilgio da rea rural, mas tambm est a ocorrer nas regies urbanas. So relaes intersubjetivas que excluem a liberdade e a igualdade e so fundadas na indiferena pelo outro. V-se que a escravido no atinge apenas a esfera individual da pessoa vitimada. O bem jurdico a proteger no apenas o de sua liberdade, ou sua igualdade. A escravido avilta a ordem social, construda pela manifestao livre da vontade de indivduos livres e iguais em direitos e dignidade. Porque compromete a dignidade da pessoa humana bem que no se circunscreve ao patrimnio individual. patrimnio coletivo no contexto de uma ordem social que valoriza o bem comum. importante reorientar a compreenso do problema da escravido na amplitude sedimentada pela ONU, para no reduzir a extenso do compromisso do Estado em erradicla em todas as suas formas contemporneas. No Brasil, h relatos de ocorrncia da maioria destas modalidades, ainda que a servido por dvida merea ateno destacada, em face da impunidade, do elevado nmero de casos narrados e do tempo em que esta situao conhecida sem que tenha se tornado, ainda, assunto prioritrio. 6. O Tribunal Penal Internacional e a legislao interna O Estatuto de Roma19, de 17.07.1998, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, como corte complementar das jurisdies penais nacionais, assume a mesma linha de compreenso da escravido, na melhor tradio das Naes Unidas (Estatuto de Roma, 1998). Tanto que ao elencar, dentre os mais graves, os crimes que o Tribunal dever julgar, num esforo de cooperao internacional, o Estatuto elege aqueles que afetam a comunidade
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002 143

internacional, no seu conjunto. Agir apenas se houver impunidade interna, ou se for o caso de o pas no ter exercido sua jurisdio penal. Dentre eles, esto os crimes de escravido, de escravido sexual, de prostituio forada, de alistamento de menores e de priso ou restrio de liberdade de modo contrrio a normas internacionais. A escravido, segundo o Estatuto de Roma, afeta a humanidade em seu conjunto, torna crianas, homens e mulheres vtimas de atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia das pessoas. Se assim no plano internacional, que mais poder ser dito no mbito interno brasileiro para fundamentar a ofensa que a escravido (em todas as suas formas) opera sobre o interesse da Unio de manter a ordem social e econmica. O julgamento de tais crimes foi incumbido pela Constituio Justia Federal. A Comisso instituda pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana do Ministrio da Justia para analisar a legislao interna em decorrncia dos compromissos assumidos pelo Brasil diante do Tribunal Penal Internacional tambm orienta-se por este norte. 7. A servido por dvida no Brasil No Brasil, a servido por dvida parece ser a mais comum forma contempornea de escravido, sucessora imediata da escravido dos afro-descendentes. A servido por dvida ocorre sempre que uma pessoa presta servios a outra, sem remunerao, ou mediante remunerao inferior quela de que necessita para sobreviver, por falta de outra alternativa que lhe garanta sobrevivncia econmica e social. A pessoa fica impedida de se locomover, est comprometida em saldar a dvida, no pode sair, no tem para onde ir: nem ela nem sua famlia nem seus filhos. Segundo Neide Esterci (Maraschin, 1998), trata-se da perda, por parte do trabalhador, da condio de livre possuidor de sua fora de trabalho. Atravs da instituio da dvida, ele passa de homem livre condio de escravo, mercadoria. Na imobilizao por dvidas
19

O prembulo do Estatuto de Roma reala que Os Estados-partes no presente Estatuto: Tendo presente que, no decurso deste sculo, milhes de crianas, homens e mulheres tm sido vtimas de atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da Humanidade; Reconhecendo que crimes de uma tal gravidade constituem uma ameaa paz, segurana e ao bem-estar da Humanidade; Afirmando que os crimes de maior gravidade que afetam a comunidade internacional no seu conjunto no devem ficar impunes e que a sua represso deve ser efetivamente assegurada atravs da adoo de medidas a nvel nacional e do reforo da cooperao internacional; Decididos a pr fim impunidade dos autores desses crimes e a contribuir assim para a preveno de tais crimes; Relembrando que dever de todo o Estado exercer a respectiva jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais; Determinados em prosseguir este objetivo e, no interesse das geraes presentes e vindouras, a criar um tribunal penal internacional com carter permanente e independente no mbito do sistema das Naes Unidas, e com jurisdio sobre os crimes de maior gravidade que afetem a comunidade internacional no seu conjunto; Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional criado pelo presente Estatuto ser complementar das jurisdies penais nacionais; Decididos a garantir o respeito duradouro pela efetivao da justia internacional; convieram no seguinte: art. 7o 2-c : c) Por escravido entende-se o exerccio, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exerccio desse poder no mbito do trfico de pessoas, em particular mulheres e crianas;

144

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

existe a figura do abono, que a quantia cedida ao trabalhador no ato do recrutamento. Esse abono fundamental para o estabelecimento da relao de escravido, pois cria a dvida e garante a imobilizao do trabalhador. Este modelo de servido por dvida atinge a populao mais vulnervel: os analfabetos, os analfabetos funcionais (aptos a escrever nomes, mas sem possibilidade de compreender o significado das frases). Esta populao hoje est em regies rurais, mas tambm nas regies metropolitanas de grandes cidades, em guetos de pobreza, de fome, de misria, de violncia, de drogas; em favelas de abandono e de indiferena; na Regio Amaznica, mas tambm em So Paulo, em Curitiba, em Porto Alegre. A escravido existe no Brasil, os casos no so isolados, nem atingem reduzido nmero de pessoas. Foi utilizada para promover a ocupao da Regio Amaznica na dcada de 70, conforme denncia pblica pioneira de dom Pedro Casaldliga, bispo catlico, em carta pastoral (Casaldliga, 1971). Foi largamente utilizada na dcada de 80 em empreendimentos agrcolas de grandes e modernas empresas como Bradesco, BCN, Bamerindus, Volkswagen20 (Martins, 1997). Continua a ser amplamente utilizada na Regio Amaznica mas tambm no Mato Grosso do Sul e em Minas Gerais , mediante o aliciamento de trabalhadores, em diferentes pontos do territrio nacional, sobretudo em localidades onde no h oportunidades de emprego ou de trabalho e onde a ausncia desta oportunidade obriga a pessoa a aceitar a servido por dvida ou a sequer ter cincia da sua reduo condio de escravo. A invisibilidade da prtica de trabalho escravo no Brasil auxilia sua continuidade e impunidade: onde e como ocorre? Quantos so os atingidos? Como identificar a escravido? quem responsvel em prevenir e reprimir a prtica da escravido no Brasil? Em boa hora surge o projeto promovido pela OIT para construir banco de dados sobre a prtica da escravido no Brasil. A situao no tem mudado nas ltimas trs dcadas. Persiste muito grave, embora o Brasil seja signatrio da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, cujo artigo 6o probe a escravido e a servido, nestes termos: a. Ningum pode ser submetido a escravido ou servido, e tanto estas como o trfico de escravos e o trfico de mulheres so proibidos em todas as suas formas. b. Ningum deve ser constrangido a executar trabalho forado ou obrigatrio... Apesar deste compromisso internacional, os fatos afirmados na Carta Pastoral de 1971 so muito semelhantes aos referidos no relatrio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, da OEA, de 29.09.1997, que recomendou ao Brasil (Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 1997): c . Adotar legislao e polticas efetivas para pr fim s situaes de trabalho
Segundo Martins (Martins, 1997), a Volkswagen manteve 500 escravos na Fazenda Vale do Rio Cristalino, em Santana do Araguaia (PA), no final dos anos 80. Depois de comprovadas as denncias, a empresa vendeu a fazenda.
20

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

145

em condies de servido e das aes de empreiteiros e criminosos que perpetuam sua existncia. Criar condies especiais de segurana e plena vigncia de direitos aos lderes sindicais e trabalhadores rurais, especialmente em reas onde ocorrem maior nmero de denncias a respeito da persistncia de trabalho em condies de servido rural. d. Estabelecer normas e procedimentos especiais a respeito dos delitos ligados explorao do trabalho humano em condies de servido, assim como dos crimes, ameaas e associaes ilegais realizadas para perpetrar e manter tais situaes. Estabelecer ou implementar conforme o caso, legislao e medidas para a federalizao de ditos delitos e sua severa represso a todos os nveis policiais e judiciais. e. Estabelecer medidas especiais de proteo para os defensores dos direitos humanos dos trabalhadores rurais, em regies de maior desproteo, em particular na rea do sul do Estado do Par, assim como implementar medidas especiais para fazer mais efetiva a ao fiscalizadora, de investigao, de julgamento e punio dos que infrinjam a proibio da servido, sejam eles autores intelectuais, sejam cmplices diretos das mesmas. A Carta Pastoral, amparada em documentos colhidos na poca, aponta graves ofensas dignidade do trabalhador rural, ressaltando que: Por tudo isto, os pees trabalham meses e, ao contrair malria ou outra qualquer doena, todo seu saldo devorado, ficando mesmo endividados com a fazenda. (Documentao, n IV, 1; IV, 4. D; IV, 4. A). O atendimento deficiente, sendo tomadas providncias quando o caso j extremo, no havendo possibilidade de cura. So levados ento para as vilas onde tambm no h recursos, agravando assim a situao das prprias vilas. A morrero annimos. (Documentao, n IV, 1; IV, 6). A Comisso Interamericana visitou o Brasil e analisou muitas provas de prtica de trabalho escravo. De seu relatrio extrai-se que Juzes e promotores cerceados pelas complexidades de um sistema processual inoperante e pelo temor de represlias, caso tomem decises judiciais mais efetivas; autoridades federais distantes e com um interesse objetivo inconstante a respeito do problema, sempre adotando medidas dbeis e ineficientes; e uma populao cuja capacidade de exercer seus direitos de reunio, associao, liberdade de comrcio e trabalho e at poltica, so seriamente desafiados pela presena do poder paralelo dessas empresas perversas de explorao ilegal de trabalhadores. Estes fatos so corroborados tambm por informaes coligidas pelo padre Ricardo Resende, para sua tese de mestrado (Rezende Figueiras). No perodo de 1969 a 1995, cerca de 21.842 trabalhadores foram escravizados, em 125 imveis rurais apenas nas regies sul/sudeste do Par. No levantamento feito por Ricardo Rezende, os grandes grupos econmicos, que em sua maioria implantaram projetos na regio com incentivos fiscais do Fundo de Investimentos da Amaznia (Finam), so acusados de terem permitido o uso de mo-de-obra escrava desde o final da dcada de 60 (Brasiliense, 2000). Poder-se-ia imaginar que, desde ento, a situao melhorou, que foram adotadas
146 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

medidas efetivas para erradicao do trabalho escravo na rea rural, em especial na regio do Bico do Papagaio ((sul/sudeste do Par, norte do Tocantins e sudoeste do Maranho). No esta a realidade relatada pela Comisso Pastoral da Terra (CPT) nas reunies mensais da Comisso sobre Trabalho Forado e Escravo instituda pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana do Ministrio da Justia, nem so estes os dados coligidos pelo Grupo Mvel de Fiscalizao do Trabalho. Tambm dela no discorda a seguinte notcia do ltimo dia 23 de agosto de 2002, de O Estado de S. Paulo: Fazenda no Maranho tinha 66 escravos. Lavradores foram resgatados depois da denncia de dois jovens que conseguiram fugir. Andra Viana Especial para O Estado SO LUS - Um grupo de 49 homens adultos e 17 adolescentes com idade entre 13 e 17 anos foi resgatado ontem de uma fazenda no povoado de So Miguel, a 280 quilmetros de So Lus. L eles trabalhavam na colheita da folha de carnaba em regime de semi-escravido. Os trabalhadores rurais haviam sido contratados por um empresrio piauiense no municpio de Araioses, interior do Maranho. Mas nunca chegaram a receber salrio pelos trabalhos executados e ainda deviam dinheiro ao patro pelo pagamento da comida fornecida na fazenda e da hospedagem. A alimentao, de acordo com o relato deles, era apenas base de garapa de cana e arroz. Espancamento - A fazenda de escravido foi descoberta depois que dois adolescentes conseguiram fugir e denunciar a explorao do trabalho. Segundo o delegado de So Vicente de Firrer, Joo Diniz, responsvel pelo resgate dos lavradores, as condies de vida desses trabalhadores eram subumanas e quase todos apresentavam sinais de espancamento . . . A CPT e a Anti-Slavery tm criticado as autoridades brasileiras por falharem em priorizar a erradicao da escravido e em prover a Unio de condies de dar efetividade a seu trabalho. A Justia Global tem convidado a um triplo ataque servido por dvida: 1. Um sistema independente e completo de fiscalizao e cumprimento, capaz de respostas rpidas. 2. Punio efetiva dos responsveis por estas prticas. 3. Uma poltica abrangente de preveno do trabalho forado, e a criao de alternativas para sua prtica. A Organizao Internacional do Trabalho estimou que, em 1993, havia 6 milhes de homens e mulheres submetidos a condio de escravos em todo o mundo e que deve haver 100 milhes de crianas exploradas por seu trabalho, de acordo com estimativa recente (Office of the High Commissioner for Human Rights Fact Sheet n 14, 1991).
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002 147

A Anti-Slavering mais antiga organizao de direitos humanos do mundo estima em 200 milhes o nmero de escravos em todo o planeta. A Organizao das Naes Unidas, por intermdio do Grupo de Trabalho sobre Formas Contemporneas de Escravido, sustenta que, em 1999, 20 milhes destes escravos eram servos de dvida, prtica comum no Brasil, como na ndia. So nmeros em crescimento. Assustadoramente. O que estes nmeros revelam? Ser que esto superestimados, afinal a realidade da escravido parece estar to distante do Brasil urbano e em desenvolvimento democrtico e econmico. A OIT, ao examinar esta realidade, concentra-se nas relaes jurdicas de trabalho. A Anti-Slavering e a ONU observam relaes humanas mais amplas e incluem entre os submetidos escravido as mulheres enviadas como prostitutas para outros pases, as crianas prostitudas (Martins, 1997), o trfico de pessoas e de rgos. As normas internacionais e a legislao brasileira operam sobre qual realidade: a restrita s relaes de trabalho ou a realidade integral da pessoa humana? 8. A atribuio da Unio: preveno e represso. A Polcia Federal A ao prioritria da Unio deve ser de prevenir a ocorrncia de todas as formas contemporneas de escravido no territrio nacional, amparada nos tratados que ratificou e na legislao que a disciplina como ilcitos criminal, civil e trabalhista e assegura direitos humanos. A Polcia Federal tem atribuio constitucional nesta tarefa, independente da afirmao da competncia da Justia Federal para julgar aes penais decorrentes. A atribuio da Polcia Federal no regida pela mesma regra constitucional que define a competncia da Justia Federal em matria de crimes. A Constituio, no art. 144, atribui Polcia Federal a responsabilidade de manter a segurana pblica, inclusive para assegurar a incolumidade das pessoas (caput), situao singularmente afetada em caso de prtica de escravido. A esta regra mais ampla, a Constituio acrescenta a atribuio especfica de apurar infraes penais contra a ordem poltica e social, ou em detrimento de interesse da Unio, ou aquelas cuja prtica tenha repercusso internacional e exija represso uniforme (art. 144-par. 1o-I). Incumbe-lhe, tambm, exercer com exclusividade as funes de polcia judiciria da Unio (idem, inciso IV), com o auxlio da Polcia Rodoviria Federal e das polcias estaduais. A Lei n 10.446, de 08.05.2002, refora estes argumentos ao regulamentar a Constituio e atribuir Polcia Federal a funo de investigar infraes penais relativas a violao a direitos humanos, que o Brasil se comprometeu a reprimir em decorrncia de tratados internacionais de que seja parte (art. 1o-III). o caso da escravido, em todas as suas modalidades. Como visto, a repercusso internacional da ao ou da inrcia da Unio em reprimir todas as formas contemporneas de escravido no Brasil poder ter conseqncias no mbito do sistema interamericano de justia, a cargo da Comisso Interamericana e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja atuao de natureza cvel. Mas j no se circunscreve apenas ao mbito da OEA, pois desde a instalao do Tribunal Penal Internacional, a escravido tema de interesse especfico da comunidade mundial de naes, e tem natureza penal. O interesse da Unio em matria de represso a todas as formas contemporneas de
148 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

escravido resulta, como visto, tambm destes compromissos internacionais que firmou, bem como da competncia federal para manter a ordem social e econmica do Pas. de se assinalar tambm, sobretudo nos casos de servido por dvida, que este crime em geral cometido com vrios outros de competncia federal (usurpao de terra da Unio, crime ambiental, sonegao de impostos federais) e que a conexo entre um crime federal e outro estadual atrai a competncia para a Justia Federal. 9. Concluso A Constituio vigente pode ser aprimorada quanto clara definio da competncia federal e da justia federal para atuar em prol da efetiva erradicao de todas as formas contemporneas de escravido no Brasil. As normas constitucionais vigentes, no entanto, j so suficientes para firmar a competncia da Justia Federal para julgar crimes previstos em tratados, os que afetam o interesse da Unio, que comprometem a ordem social e econmica e a organizao do trabalho. o caso da escravido. Os compromissos internacionais que o Brasil assumiu e os compromissos constitucionais esto fundados na igualdade, na liberdade e na dignidade da pessoa humana, que fundamentam a ordem social, bem como na defesa de direitos sociais dentre os quais a remunerao digna do trabalho e o livre exerccio de ofcio ou profisso. A escravido, em todas as suas formas, ofende estes valores constitucionais e avilta a humanidade. A escravido no atinge apenas direitos sociais, mas todos os direitos humanos, e, por isso, a Unio no pode concentrar sua atuao ao restrito mbito das relaes de trabalho e emprego, mas deve abranger todas as formas de escravido e, sobretudo, promover o resgate de todos os direitos e da dignidade da pessoa vitimada. A nfase sobre os casos de servido por dvida necessria, inclusive para promover responsabilidade criminal e a erradicao de situao endmica em todo o Pas, notadamente na regio do Bico do Papagaio. Nas aes de preveno e de represso escravido, destaca-se a atuao preventiva e de polcia judiciria da Polcia Federal, nos termos do artigo 144 da Constituio e da Lei n 10446/2002. guisa de concluso, gostaria de realar a mensagem to viva do professor Jos de Souza Martins que afirma, quanto s formas contemporneas de escravido, que se voc no sente indignao, acaba numa discusso conceitual. Acaba se tornando conivente. Bibliografia BLEAHEN, C. (2002). Slaves without chains. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http:/ /www.rte.ie/news/archive/slavery_2001/images.html BRASILIENSE, R. (2000). Bradesco e Volks exploraram trabalho escravo na Amaznia. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.amazonpress.com.br/manchete/dedoc/ manch25082000.htm CASALDLIGA, D. P. (1971). Uma Igreja da Amaznia em conflito com o latifndio e a
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002 149

marginalizao social. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.ejesus.com.br/ artigos/Uma_Igreja_da_Amazonia_em_conflito_com_o_latifundio_e_a_marginalizacao_ social.html Comisso Interamericana de Direitos Humanos. (1997). Relatrio sobre a situao dos direitos humanos no Brasil. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.cidh.oas.org/ countryrep/brazil-port/indice.htm COMPARATO, F. K. (sem data). Conveno de Genebra - sobre a escravatura 1926. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/ gen1926.htm Conveno Americana de Direitos Humanos. (1969). Conveno Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San Jos da Costa Rica). Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.direitoshumanos.usp.br/documentos/tratados/oea/convencao_americana_ de_direitos_humanos.html Estatuto de Roma. (1998). Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.mre.gov.br/dai/tpi.htm FERNANDES, F. (1965). A integrao do negro na sociedade de classes. General Assembly of the United Nations. (1948). Universal Declaration of Human Rights. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.un.org/Overview/rights.html HRITIER, F. (2000). O Eu, o Outro e a intolerncia (E. Jacobina, Trans.). In Academia Universal das Culturas (Ed.), A Intolerncia (pp. 24-27). Rio de Janeiro: Bertrand Brasil. JUSTIA, M. d. (2001). Direitos humanos no cotidiano (2nd ed.). Braslia: Ministrio da Justia, Unesco, Universidade de So Paulo. Lei urea. (1888). Lei 3353, de 13.05.1888. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http:// www.nethistoria.com/docs/100/docs03.shtml MARASCHIN, C. (1998, maro). O renascimento da escravido no Brasil e os mecanismos de imobilizao dos trabalhadores. Revista Sntese Trabalhista, Ano IX (105), 19-22. MARTINS, J. d. S. M. (1997). Trabalho escravo - entrevista com Jos de Souza Martins - Sim, existe! Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.peacelink.it/zumbi/news/ semfro/251/sf251p05.html NABUCO, J. (1949). O Abolicionismo: conferncias e discursos abolicionistas. So Paulo: Progresso Editorial. Office of the High Commissioner for Human Rights Fact Sheet No. 14. (1991). Contemporary forms of slavery. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.unhchr.ch/html/ menu6/2/fs14.htm Organizao das Naes Unidas. (2001). International day for the abolition of slavery. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.un.org/depts/dhl/slavery/ PAPA LEO XIII. (1891). Rerum Novarum. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http:// www.joaosocial.com.br/rerumnovarum.htm PIOVESAN, F. (1999). Direitos humanos internacionais e jurisdio supra-nacional: a exigncia da federalizao. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.anpr.org.br/ boletim/boletim16/direitos.htm REZENDE FIGUEIRAS, R. Quo penosa a vida dos senhores - discurso dos propriet150 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

rios sobre o trabalho escravo: Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. United Nations High Commissioner for Human Rights. (2002). Report of the working group on contemporary forms of slavery - Sub Commission on human rights resolution 2002;27. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/ 2848af408d01ec0ac1256609004e770b/eda6d6f0e7c4f46fc1256c1d0046b338? OpenDocument&Highlight=2,slavery,1999 WEGUELIN, J. M. (sem data). Lei urea. Pesquisado em 14 de setembro, 2002, de http:// www.uol.com.br/rionosjornais/rj01.htm Legislao referida vigente no Brasil Legislao Brasileira 1. Constituio Federal, art. 5o., inciso XIII, XLVII-c; art. 6o, 7o e incisos, art. 109-VI; art. 144; art. 227,caput e 4o 2. Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 07.12.40), arts. 149, 206 (com redao da Lei n. 8.683, de 15.07.93) 3. Cdigo Civil (Lei 3071, de 01.01.1916), arts. 1220 e 1234 4. Estatuto da Criana e do Adolescentes (Lei 8069 de 13.07.90), arts. 5o., 87 e 130 5. Lei n 10.446, de 08.05.02 6. Lei n 9.654, de 02.06.98 (sobre a Polcia Rodoviria Federal) 7. Lei n 3353 (Lei urea), de 13.05.1888 Legislao Internacional 1. Conveno sobre a Escravatura (Genebra, 1926), da Liga das Naes aprovada pelo Decreto Legislativo n 66, de 30.11.65 e promulgada pelo Decreto n 58.563, de 01.06.66. 2. Conveno n 29, sobre o Trabalho Forado ou Obrigatrio, de 1930, da OIT 3. Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948, da ONU 4. Protocolo de emenda Conveno sobre a Escravatura, aberto assinatura ou aceitao na sede das Naes Unidas (Nova York, 1953), da ONU aprovada pelo Decreto Legislativo n 66, de 30.11.65 e promulgada pelo Decreto n 58.563, de 01.06.66. 5. Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trfico de Escravos e das Instituies e Prticas Anlogas Escravatura (Genebra, 1956), da ONU aprovada pelo Decreto Legislativo n 66, de 30.11.65 e promulgada pelo Decreto n 58.563, de 01.06.66. 6. Conveno n 105, concernente Abolio do Trabalho Forado, de 1957, OIT aprovada pelo Decreto Legislativo n 20, de 30.04.65 e promulgada pelo Decreto n 58.882, de 14.07.66 7. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 aprovado pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.91, e promulgado pelo Decreto n 592, de 06.07.92. 8. Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos), art. 6o - aprovada pelo Decreto Legislativo n 27, de 26.05.92 e promulgada pelo Decreto n 678, de 06.11.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 133-151 jul./set. 2002

151

152

PALESTRA

OS DEZ ANOS DA ADESO BRASILEIRA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (1992 2002)*
Palestra do doutor Hlio Bicudo**, proferida no dia 4 de novembro de 2002, na Procuradoria da Repblica em So Paulo

Quero agradecer este convite, que nos permitiu falar Escola do Ministrio Pblico da Unio sobre algo que bastante desconhecido de nossos juzes e promotores pblicos, que o Sistema Interamericano de Defesa do Homem. Penso que essas palestras so fundamentais e, nesse sentido, quero parabenizar a Procuradoria da Repblica de So Paulo, exatamente para que todos os membros do Ministrio Pblico Federal possam estar conscientes de que existe um sistema, alm do Plano Nacional, para a defesa dos direitos daqueles que realmente so os excludos e so sujeitos das maiores violaes de direitos humanos de nosso Pas. Quando definimos o que sejam os direitos humanos, como os direitos de todos, sem distino de qualquer natureza, j estamos, sem dvida, nos referindo ao seu contedo tico, onde a promoo se d em nosso cotidiano. Os direitos humanos tm de ser vivenciados em nosso diaa-dia. Em atitudes e comportamentos que possam at mesmo se constituir no vetor de transformaes em nossa maneira de pensar, sentir, agir e de viver. Na verdade, falar em direitos humanos falar na prpria histria da humanidade nas suas idas e vindas no que respeita a pessoa humana e seus direitos fundamentais. Entretanto, somente aps a Segunda Guerra Mundial que a problemtica passou a encontrar ressonncia, no somente na sociedade civil, mas nas comunidades governamentais. Da ter desaguado nas Declaraes Americanas dos Direitos e Deveres do Homem e Universal dos Direitos Humanos. Neste passo, porm, eu quero me ater ao Sistema Interamericano de Defesa dos Direitos Humanos, fazendo a proposta de uma pequena digresso histrica, na linha de encontrarmos nas Amricas as sementes que hoje conformam os rgos que se propem, neste hemisfrio, a promover os Direitos Humanos, garantindo s gentes que nele vivem o desfruto pelo respeito de sua dignidade humana. Pois bem, a Organizao dos Estados Americanos um ente internacional criado

* Palestra proferida por ocasio da realizao, sob patrocnio da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio em So Paulo ESMPU/SP, da Mesa Cientfica sobre Os Dez Anos da Adeso Brasileira Conveno Americana de Direitos Humanos (1992 2002) balano de sua aplicao e perspectivas, no dia 4/11/2002, s 18 horas, na Procuradoria da Repblica em So Paulo. ** Hlio Bicudo vice-prefeito da cidade de So Paulo, presidente da Comisso Municipal de Direitos Humanos de So Paulo. Advogado e jornalista.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 153-158 jul./set. 2002

153

pelos Estados deste hemisfrio, a fim de alcanar, na regio, uma ordem de paz e justia, fomentar a solidariedade, defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independncia. No mbito das Naes Unidas, a OEA, constitui-se num organismo regional. Ento, como surgiu a OEA, como surgiu a Declarao Americana de Direitos Humanos, que antecede a Declarao Universal dos Direitos Humanos? A Declarao Universal de Direitos Humanos surge em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Americana de Direitos Humana aparece nos ltimos dias de abril e nos primeiros dias de maio de 1948, em conclave promovido pelos Governos das Amricas em Bogot, a Colmbia. A OEA estabeleceu como propostas essenciais, nas suas declaraes, afianar a paz e a segurana do continente; promover e consolidar a democracia; prevenir as possveis causas e dificuldades e assegurar uma soluo pacfica das controvrsias que surgem entre os Estados-membros; organizar uma ao solidria em caso de agresso; procurar a soluo dos problemas jurdicos, polticos e econmicos; promover o seu desenvolvimento social e cultural e alcanar uma efetiva diminuio de armamentos convencionais. Isso est no iderio da carta da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. E os Estados Americanos reafirmaram nesta carta alguns princpios dentre os quais, exatamente para se tornarem efetivos esses princpios de solidariedade, a criao de uma Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Essa Comisso surge antes mesmo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, mas surge de forma ainda pouco formalizada ao ponto de que se discutia a sua real competncia, para tratar de violaes de direitos humanos praticadas pelos governos das Amricas em detrimento dos seus cidados. Isto s foi alcanado bem depois, na medida em que a Declarao Americana dos Direitos Humanos de 30 de maro a 2 de maio de 1948 (existe uma discrepncia no que diz respeito data da declarao), s muito depois, com a quinta reunio de consulta de chanceleres, realizada em Santiago do Chile em agosto de 1959, que se consolidou a idia de elaborar-se um projeto de Conveno Americana de Direitos Humanos, porque no bastava uma declarao. Era preciso que ns tivssemos uma conveno com a misso de promover esses direitos. Essa funo de simples promoo foi rapidamente superada pelos fatos. Aqueles que participaram da adoo desses instrumentos no podiam imaginar que essa estrutura normativa, vejam bem estamos em 1959, que estavam pleiteando, anos depois estava sendo desafiada por cruis violaes de Direitos Humanos, cujo contedo, desde ento inaudito na Amrica Latina, resultou num verdadeiro terrorismo de Estado para qual, obviamente essa estrutura no estava prevista. Considerando esses antecedentes e as circunstncias de que a origem da Comisso no emanava de nenhum tratado, mas simplesmente de uma resoluo, como afirmei, de representantes dos governos americanos, aprovada por simples maioria. Assim, essa Comisso carecia de bases institucionais slidas para atuar contra vontades dos Estados. Efetivamente, alguns governos objetaram que um organismo da natureza da Comisso Interamericana de Direitos Humanos no poderia ser institudo ao trmino de uma simples reunio de consulta, sem resultar de uma reforma da carta da OEA ou de uma adio de um tratado. E a que surge o Pacto de So Jos que s entrou em vigor em 1978, a 18 de junho. Prev ento a existncia de uma Comisso e de uma Corte de Interamericana de Direitos Humanos. As atribuies e faculdades da Comisso e da Corte esto enunciadas em artigos dessa Conveno. O Brasil somente ratificou o Pacto de So Jos, em 1992. Dessa maneira, os casos anteriores de violaes de direitos humanos no Brasil foram apresentados Comisso
154 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 153-158 jul./set. 2002

Interamericana, que os decidiu no luz da Conveno, mas segundo os termos da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Isso hoje ainda acontece com relao aos EUA e ao Canad que no ratificaram a conveno, sendo que o Canad sequer a subscreveu. Esses dois pases no esto fora do sistema porque a Comisso, com base na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, tem conhecido de violaes praticadas pelos EUA e pelo Canad e tem feito recomendaes a propsito, tanto ao governo americano quanto ao governo canadense com fundamento nos direitos enunciados na Declarao. Evidente que o ideal, e hoje se fala, eu acho com muita propriedade, na universalidade dos direitos humanos, seria que os EUA, que assinaram a Conveno Americana, a ratifiquem e que da mesma maneira o Canad o faa. preciso ponderar que houve uma proposta dos EUA de ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos promovida pelo presidente Jimmy Carter, que agora acaba de receber o Prmio Nobel da Paz. O presidente Jimmy Carter props ao Congresso a ratificao da Conveno. No logrou xito, pelas questes que todos ns conhecemos relativas imposio da pena de morte por vrios Estados americanos. Mas a verdade que tanto os EUA quanto o Canad participam das reunies dos Estados americanos e assumem suas responsabilidades no que respeitam s violaes pelos governos americano e canadense em detrimento de seus cidados. Como disse, o Brasil, ratificou o Pacto de So Jos em 1992 e somente reconheceu a jurisdio internacional da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1998. O Brasil escusou-se durante muitos anos, embora tivesse representantes na Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que ali atuaram at mesmo quando o Brasil ainda no ratificara o Pacto de So Jos. Hoje, o Brasil no tem representantes na Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Ao que tudo indica no existe um interesse muito grande do Ministrio das Relaes Exteriores no que respeita os direitos humanos no Brasil. Eu fui membro da Comisso Interamericana de Direitos Humanos por indicao do atual presidente da repblica Fernando Henrique Cardoso. O Itamaraty praticamente no teve nada a ver com essa indicao e as dificuldades para a aprovao do meu nome na Assemblia Geral da OEA em 1997 so retratadas pelo fato de que a candidatura brasileira venceu por um voto a candidatura apresentada pelo governo da Guatemala, que propunha o nome de uma pessoa que havia colaborado, decididamente, com a ditadura que dominara aquele pas. Ento por a se v o pouco caso que o governo brasileiro faz no que respeita a essa questo dos direitos humanos. Quando completei o meu mandato eu poderia ter solicitado a sua renovao. No o quis fazer, mas instei veementemente para que o apresentasse um candidato Comisso Interamericana de Direitos Humanos, para no se criar o hiato, que j est havendo h muitos e muitos anos, da no presena do Brasil na Comisso Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil se omitiu novamente e hoje ns no temos na Comisso Interamericana de Direitos Humanos sequer um brasileiro, no s como membro da Comisso, mas tambm como membro do staff da Comisso. Ns encontramos todos os pases sul- americanos, centro-americanos, americanos e at canadenses representados na Comisso e no temos hoje um s brasileiro na Comisso Interamericana de Direitos Humanos. verdade que, no prximo ano, ns vamos ter vagas na Comisso Interamericana de Direitos Humanos e acho que o governo brasileiro vai ser sensvel sua presena na Comisso e vai, naturalmente, indicar e trabalhar para que um brasileiro ali esteja presente. Os membros da Comisso Interamericana de Direitos Humanos so eleitos a ttulo pessoal, pelo voto secreto, pela Assemblia Geral da OEA, e tm um mandato de quatro anos
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 153-158 jul./set. 2002 155

renovvel por mais quatro e no so remunerados. Eles recebem as passagens quando so necessrias as viagens, porque a sede da Comisso em Washington. A Comisso tem reunies peridicas em Washington e seus membros recebem um pr-labore para cobrir seus gastos, quando esto exercendo suas funes em Washington ou fora de Washington, quando a Comisso se transporta para alguns pases do hemisfrio, no sentido de atuar mais de perto em relao aos direitos humanos. A Comisso funciona, em primeiro lugar, recebendo queixas de qualquer pessoa ou organizaes no-governamentais. Ela processa essas queixas e existe um momento em que a Comisso admite a queixa, quando encontra claros fundamentos para fazlo. Admitida a denncia a Comisso examina esta questo de fundo e emite uma recomendao ao Estado que considera violador dos direitos humanos. Essa recomendao no cumprida permite que a Comisso v Corte Interamericana de Direitos Humanos que hoje presidida por um brasileiro de renome internacional que o professor Canado Trindade, um grande nome dos Direitos Humanos em nvel nacional e internacional. Da mesma maneira que os membros da Comisso so eleitos pela Assemblia Geral da OEA os membros da Corte tambm o so, s que os membros da Corte tm um mandato de seis anos prorrogveis por mais seis anos. O professor Canado Trindade j teve seu mandato renovado e tenho a impresso de que ele tem mais um ano ainda, como presidente da Corte, o que da maior importncia para atuao internacional do Brasil, no que respeita aos Direitos Humanos. Mas eu queria, sobretudo, mostrar a vocs alguns casos em que se pleiteia que o governo brasileiro repare as violaes de direitos humanos aqui cometidas. O Brasil no tem muitos casos na Comisso Interamericana e na Corte. Nesta, apenas um: uma medida provisional baixada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, relativamente s condies desumanas no presdio Urso Branco, em Rondnia, onde se somaram graves violaes de direitos humanos dos presos que ali esto condenados. A Comisso Interamericana solicitou a interveno da Corte Interamericana e a Corte mandou medidas provisionais para que a situao desses presos fosse contemplada de maneira diversa daquela que o estavam sendo, com violaes reiteradas de direitos humanos. O governo brasileiro at hoje no cumpriu o contedo dessas medidas provisionais e eu entendo que, deste ponto de vista, preciso que existam imposies coativas para que no s as recomendaes da Comisso de Direitos Humanos sejam obedecidas, como sobretudo as decises da Corte; que elas tenham efeito, por assim dizer, erga omnes. Alis, se ns fossemos percorrer os tratados internacionais ns verificaramos que o Brasil no pode se negar no s ao cumprimento das recomendaes da Comisso como das decises da Corte. Bem, se a competncia da Corte s foi reconhecida pelo Brasil em 1998, de que maneira, pode-se objetar, fatos anteriores podem ser conhecidos pela Corte? Este argumento me parece falacioso e no encontra nenhum respaldo no Direito Internacional Pblico. O Brasil, tendo reconhecido a competncia da Corte Interamericana, est sujeito s suas decises. , alis, o que dispe o artigo 62, da Conveno Americana. Qualquer argumento favorvel a essa posio, que pode haver no sentido de contestar a procedente jurisdio da Corte, est de maneira muito clara desconstitudo, atravs dessa deciso da Corte, ao reconhecer a procedncia das medidas provisionais solicitadas pela Corte Interamericana e impostas ao governo brasileiro ainda recentemente. Bem, ns temos sobre o Brasil alguns casos que vou apenas enunciar, que so importantes, porque emblemticos: sobre a guerrilha do Araguaia, Jlio Gomes entre outros, j admitidos pela Comisso. A Comisso j passou para a segunda fase no exame desses casos,
156 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 153-158 jul./set. 2002

quer dizer, admitidos, passou-se deciso de mrito. Alm da guerrilha do Araguaia, temos a execuo extrajudicial do menor Jalton Nlio Fonseca por policiais militares do Estado do Rio de Janeiro, durante uma operao policial na favela Ramos; a execuo extrajudicial de Evandro de Oliveira e de outras pessoas ocorrida numa operao da polcia civil na favela Nova Braslia no Rio de Janeiro, em 1944. Ainda na favela Nova Braslia, Cosme Rosa Jenoveva e outras 13 pessoas, cujos cadveres no foram identificados, mortos nessa mesma favela, em maio de 95; Gilson Pereira Carvalho, o advogado defensor dos direitos humanos assassinado, em Natal, em 1996. Alm disso, ns temos ainda casos que j esto admitidos: o caso de Corumbiara, da chacina de Carajs e agora temos alguns casos com relao Febem, no Estado de So Paulo, de adolescentes at custodiados. Este caso foi aprovado pela Comisso em 9 de outubro, desde ano de 2002. Esses so apenas casos emblemticos, porque a Comisso j examinou anteriormente outros casos. Existem relatrios finais da Comisso fazendo recomendaes ao governo brasileiro, antes do reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte e que o governo brasileiro no tem cumprido satisfatoriamente, quer do ponto de vista da avaliao da atuao das autoridades brasileiras, seja dos policiais, seja do Ministrio Pblico, seja do Poder Judicirio. Por exemplo, em outubro de 97, a Comisso publicou o caso 11.405 referente atuao de um grupo ilegal organizado por fazendeiros do sul do Par, que ameaaram e assassinaram pessoas ligadas a ocupaes de terra. Em 7 de abril, a Comisso Interamericana declarou a responsabilidade do Estado brasileiro ao publicar o caso 11.287 pelo assassinato do lder do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Rio Maria, sul do Estado do Par, o caso Canuto de Oliveira, quando tambm foram assassinados seus filhos e outros companheiros do sindicato. Em fevereiro de 2002, a Comisso Interamericana declarou a responsabilidade do Estado brasileiro pela execuo sumria de Diniz Bento da Silva, lder do movimento dos sem-terra, conhecido como Teixeirinha, nas mos de policiais militares do Paran, ocorrida em maro de 1993. Em 4 de abril de 2001 a Comisso Interamericana declarou a responsabilidade do Estado brasileiro pelas nove mortes promovidas por policiais militares, no Estado de So Paulo. Alm disso, a Comisso Interamericana, pode solicitar medidas cautelares ao governo brasileiro, quando existe a iminncia de uma violao grave ou no momento em que essas violaes esto sendo cometidas. Sobre este aspecto, no ano 2000, ns solicitamos uma medida cautelar a respeito de ameaas que estavam sendo feitas a dois promotores pblicos de Sorocaba, que haviam denunciado torturas por parte da polcia paulista com relao a um nmero muito grande de detentos nos xadrezes da delegacia de Sorocaba. A Comisso determinou as medidas cautelares solicitadas, para que se desse segurana aos promotores e que fossem retirados do presdio os policiais denunciados por tortura, para maior segurana do procedimento penal. O governo paulista no deu muita ateno a esse problema. A Comisso foi informada de que o Estado no estava cumprindo as medidas solicitadas. A Comisso reiterou as medidas solicitadas determinando a separao dos presos que foram seviciados, dos policiais que os seviciaram, os quais estavam ocupando o mesmo recinto. Somente depois de muita insistncia e de uma segunda medida cautelar expedida pela Comisso Interamericana que o governo de So Paulo resolveu retirar os policiais, que estavam sendo acusados de torturar os presos, do local onde esses se encontravam e concedeu segurana aos promotores pblicos que haviam denunciado os policiais Justia. Se essas medidas no fossem adotadas, evidentemente, o processo criminal no iria prevalecer.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 153-158 jul./set. 2002 157

Ainda, recentemente, a Comisso Teotnio Vilela e o Centro de Direitos Humanos e Comisso Nacional de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados solicitaram medidas cautelares a propsito de quatro presos que estavam envolvidos nessa chamada operao Castelinho, que foi uma operao montada pelo governo do Estado para melhorar o prestgio da polcia perante os olhos da populao e redundou na morte de 12 pessoas; no importa se eram delinqentes ou no. O fato que ficou absolutamente demonstrado que no havia nenhum delito possvel a ser cometido por essas 12 pessoas que, segundo informava o comandante da Polcia Militar de So Paulo, em artigo que est publicado na Folha de S. Paulo, dirigiam-se para a cidade de Sorocaba, a fim de assaltar um avio pagador que ali aterrizaria no dia 5 de maro, s 8 horas da manh, portando R$ 28 milhes. O Departamento de Aviao Civil informou que h mais de um ano esses avies no aterrizavam em Sorocaba. Ento, se trataria, quando muito, de um crime impossvel. Isto seria suficiente para investigaes que esclarecessem a atuao policial, segundo indcios veementes, e, mais do que se apura com mais rigor, de que essa operao fora montada pela polcia de So Paulo, que forneceu a viatura, as armas e que conseguiu tudo isso atravs da retirada de quatro presos condenados, um deles a mais de 50 anos de recluso, que se infiltraram e levaram a cabo essa armao, supostamente para melhorar o prestgio da polcia aos olhos da populao. Muito bem, solicitaram-se medidas cautelares porque esses quatro presos foram devolvidos aos presdios e esto numa situao muito precria, pois podem ser mortos a qualquer instante. Nesse caso, as medidas cautelares tm duas finalidades: primeiro, a segurana desses presos e, se possvel, sua transferncia para uma priso federal e; em segundo lugar, que as investigaes a propsito no fossem feitas pela polcia de So Paulo e sim pela Polcia Federal, porque em So Paulo a polcia a responsvel pelo ocorrido. Dois juzes de direito e o prprio secretrio de Segurana Pblica e muitos policiais esto envolvidos nesses crimes. Ento, na verdade, esses fatos no sero apurados pelas autoridades do Estado de So Paulo, o contrrio podendo acontecer, se forem entregues a Polcia Federal sob a superviso do Ministrio Pblico Federal. Nessa hiptese, tenho a impresso que essas coisas vo ter um colorido diferente e possvel que a verdade ressurja como j est ressurgindo margem da apurao oficial. Esse fato muito mais grave do que a chacina do Carandiru. mais grave porque os policiais foram, nesse caso, atender a uma solicitao do presdio para que interviessem em uma rebelio de presos. Este fato no foi criado pela polcia. evidente que a polcia teve uma atuao lamentvel. At agora apenas uma pessoa foi condenada e candidatou-se a deputado. Uma vez eleito, novamente vai-se impedir que se justia faa. Mas no caso do Castelinho houve armao pela prpria polcia para que seus agentes pudessem intervir, eliminando pessoas. De modo que essas medidas cautelares foram enviadas. O governo brasileiro fez algumas informaes do meu ponto de vista insatisfatrias. Ns fomos convidados a fazer observaes a propsito dessas informaes e esse caso est pendente de novas medidas cautelares que reiteramos Comisso Interamericana de Direitos Humanos para que esses fatos sejam devidamente investigados, a fim de que se possa chegar uma concluso legtima sobre o que aconteceu, uma atuao que, segundo tudo indica, denigre a figura da polcia paulista e do governo do Estado. Muito obrigado.

158

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 153-158 jul./set. 2002

RESOLUO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS* DE 18 DE JUNHO DE 2002

Medidas provisrias solicitadas pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos a respeito da Repblica Federativa do Brasil

Caso da Penitenciria Urso Branco

Visto: 1. O escrito da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Comisso ou Comisso Interamericana) de 6 de junho de 2002, mediante o qual submeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Corte ou Corte Interamericana), de acordo com o previsto no artigo 63.2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (doravante denominada Conveno ou Conveno Americana), 25 do Regulamento da Corte, y 74 do Regulamento da Comisso, uma solicitude de medidas provisrias em favor dos internos da Casa de Deteno Jos Mario Alves conhecida como Penitenciria Urso Branco (dorovante denominada Penitenciria Urso Branco ou penitenciria), localizada na cidade de Porto Velho, Estado de Rondnia, Repblica Federativa do Brasil (doravante denominada Brasil ou Estado), com o objetivo [de] evitar que continuem a morrer internos na penitenciria. A seguir se relatam alguns dos fatos que a Comisso expe em sua solicitao de medidas provisrias: a) a localizao dos internos na Penitenciria Urso Branco antes do dia 1 de janeiro de 2002 tinha as seguintes particularidades: aproximadamente 60 internos se encontravam localizados em celas especiais conhecidas como celas de segurana , em virtude de que estavam recludos por crimes considerados imorais pelos demais internos ou devido a que se achavam em risco de sofrer atentados contra sua vida ou integridade fsica por parte dos outros reclusos; por outro lado, certos internos de confiana das autoridades conhecidos como celas livres gozavam de certa liberdade de movimento dentro da penitenciria; no obstante, um

O presidente da Corte, Juiz Antnio A. Canado Trindade, em conformidade com o artigo 4.3 do Regulamento da Corte e em razo de ser de nacionalidade brasileira, cedeu a Presidncia para o conhecimento desta solicitao de medidas provisrias ao vice-presidente da Corte, juiz Alirio Abreu Burelli. O juiz Mximo Pacheco Gmez informou a Corte que, por motivos de fora maior, no poderia estar presente no LV Perodo Ordinrio de Sesses do Tribunal, pelo que no participou na deliberao e assinatura da presente Resoluo.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 159-164 jul./set. 2002

159

juiz de execuo penal ordenou que estes ltimos fossem colocados em celas; b) em 1 de janeiro de 2002 as autoridades da Penitenciria Urso Branco realizaram uma realocao geral dos internos do estabelecimento, na qual realizaram as seguintes mudanas: aos internos que consideravam que punham em perigo a vida e a integridade de outros internos, os transferiram a umas celas localizadas fora dos pavilhes gerais; os aproximadamente 60 internos que se encontravam isolados em celas de segurana foram transferidos para as celas da populao geral, colocando cinco em cada cela; e aos internos denominados celas livres tambm os recluram nas celas da populao geral. O procedimento para determinar aos detentos potencialmente agressores foi pouco rigoroso, de maneira que muitos deles foram colocados com a populao geral; c) as foras especiais que participaram na realocao dos internos se retiraram nesse mesmo dia, cerca das 18:00 horas. Aproximadamente s 21:00 horas desse mesmo dia, foi iniciado um homicdio sistemtico dos internos que provinham das celas de segurana. Esses internos gritaram pedindo ajuda aos agentes penitencirios, os quais no intervieram para evitar essas mortes; d) em 2 de janeiro de 2002 um grupo de choque da polcia de Rondnia entrou na penitenciria. O relatrio da pessoa encarregada desta operao salientava que haviam sido encontrados 45 corpos de internos, alguns deles decapitados, e com os braos e as pernas mutilados pelo uso de armas cortantes, e que outros haviam morrido em conseqncia de golpes desferidos com chunchos (armas cortantes penetrantes fabricadas pelos refns presos). Por outro lado, o governo do Estado de Rondnia emitiu um comunicado de imprensa no qual indicou que haviam falecido 27 pessoas; e) aps estes acontecimentos, as autoridades da penitenciria transferiram um grupo de internos a celas improvisadas denominadas de segurana. Alm de mais, os internos tm indicado que as autoridades tm ameaado a transferi-los aos pavilhes gerais; f) em 18 de fevereiro de 2002 foram encontrados os corpos de trs internos em um tnel debaixo de uma cela. Dois dias mais tarde houve uma tentativa de homicdio de trs internos de segurana que se encontravam nas celas improvisadas. No dia 8 de maro de 2002 houve novas tentativas de homicdio no interior da penitenciria, e na madrugada do dia seguinte os reclusos destruram 11 celas. Estes acontecimentos motivaram a interveno da Companhia de Controle de Distrbios, a qual assegurou que havia assumido o controle da Penitenciria Urso Branco; g) em 10 de maro de 2002 acorreu o homicdio de dois reclusos, que foi cometido por outros internos, em um ptio na presena dos demais internos, e sem que as foras especiais o impedissem segundo informao subministrada pelos peticionrios; h) em 14 de maro de 2002 a Comisso solicitou ao Estado a adoo de medidas cautelares com o objetivo de proteger a vida e a integridade pessoal dos internos da Penitenciria Urso Branco; e i) em 14 de abril de 2002 foi assassinado um interno em conseqncia de quase 50
160 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 159-164 jul./set. 2002

golpes de chuncho. No dia do 2 de maio de 2002 foi assassinado um detento no ptio interno da penitenciria devido a golpes de chuncho. Em 3 de maio de 2002 faleceu um interno durante uma operao realizada pela Secretaria de Estado de Segurana, Defesa e Cidadania. Em 8 de maio de 2002 foi assassinado outro interno em conseqncia de golpes com um objeto contundente. Em 10 de maio de 2002 um interno foi assassinado e esquartejado por outros reclusos. Ademais, a Comisso fundamentou sua solicitao de medidas provisrias em que: a) existem suficientes elementos probatrios que permitem presumir que se encontra em grave risco a vida e a integridade dos internos da Penitenciria Urso Branco. Trata-se de uma situao de extrema gravidade, em virtude de que desde o dia 1 de janeiro de 2002 at o dia 5 de junho do mesmo ano tm sido brutalmente assassinadas ao menos 37 pessoas no interior da Penitenciria Urso Branco. Alm de mais, est demonstrado que o Estado no tem recobrado o controle necessrio para poder garantir a vida dos internos; b) o carter urgente de que se reveste a adoo de medidas provisrias fundamentase em razes de preveno e justifica-se pela existncia de um risco permanente de que continuem os homicdios no interior da penitenciria. Ademais, existe uma situao de tenso entre os internos que pode gerar mais mortes. O anterior se v agravado pela existncia de armas em poder dos internos, pela aglomerao e pela falta de controle das autoridades brasileiras com respeito situao imperante em dita penitenciria; c) a populao penitenciria tem um temor permanente de que ocorram novos acontecimentos de violncia, a respeito dos quais se sentem indefesos j que as autoridades tm sido incapazes de prevenir a morte de dezenas de pessoas nos ltimos 5 meses; d) aps 14 de maro de 2002, data em que a Comisso solicitou ao Estado a adoo de medidas cautelares, outras cinco pessoas tm sido assassinadas no interior do recinto penal, o qual demonstra que as medidas no tm produzido os efeitos procurados; e e) o Estado est descumprindo a obrigao positiva de prevenir os atentados vida e integridade fsica dos internos da Penitenciria Urso Branco, devido a que no tem adotado as medidas de segurana adequadas para evitar os homicdios no interior do recinto penitencirio. As vtimas dos homicdios se encontravam privadas de liberdade sob a custdia do Estado, e as condies de vida e deteno dos internos dependem das decises que tomem as autoridades estatais. Com base no mencionado anteriormente, a Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado: 1) Adotar de imediato as medidas que sejam necessrias para proteger a vida e a integridade pessoal de todos os detentos da Casa de Deteno Jos Mario Alves, Penitenciria Urso Branco, localizada na cidade de Porto Velho, Estado de Rondnia, Brasil. 2) Adotar de imediato as medidas que sejam necessrias para apreender as armas que se encontram em poder dos internos da mencionada penitenciria; e
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 159-164 jul./set. 2002 161

3) Informar Honorvel Corte Interamericana de Direitos Humanos em um prazo breve, que a prpria Corte determinar, em relao s medidas especficas e efetivas adotadas. 2. O escrito de 14 de junho de 2002, mediante o qual a Comisso informou que no dia 10 de junho de 2002, foi ferido gravemente o interno Evandro Mota de Paula [], quando o agente penitencirio, ao passar a escopeta a um colega, teria acionado acidentalmente o gatilho, ferindo o interno, que foi internado no Hospital Joo Paulo II. Considerando: 1. Que o Brasil Estado-parte na Conveno Americana desde 25 de setembro de 1992 e, de acordo com o artigo 62 da Conveno, reconheceu a jurisdio contenciosa da Corte em 10 de dezembro de 1998. 2. Que o artigo 63.2 da Conveno Americana dispe que, em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte poder, nos assuntos que ainda no estiverem submetidos ao seu conhecimento, tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes solicitao da Comisso, ordenar as medidas provisrias que considerar pertinentes. 3. Que em relao a esta matria, o artigo 25 do Regulamento da Corte estabelece que: 1. Em qualquer fase do processo, sempre que se tratar de casos de extrema gravidade e urgncia e quando for necessrio para evitar prejuzos irreparveis s pessoas, a Corte, ex officio ou a pedido de qualquer das partes, poder ordenar as medidas provisrias que considerar pertinentes, nos termos do artigo 63.2 da Conveno. 2. Tratando-se de assuntos ainda no submetidos sua considerao, a Corte poder atuar por solicitao da Comisso. 4. Que os antecedentes entregues pela Comisso em sua solicitao de medidas provisrias, relativas aos acontecimentos ocorridos na Penitenciria Urso Branco, demonstram prima facie uma situao de extrema gravidade e urgncia quanto aos direitos vida e integridade pessoal dos reclusos. 5. Que a Comisso Interamericana tem solicitado ao Estado a adoo de medidas cautelares, as quais no tem produzido os efeitos de proteo necessrios e que, pelo contrrio, os acontecimentos ocorridos recentemente fazem presumir que a integridade e a vida dos reclusos est em grave risco e vulnerabilidade. Em conseqncia, apresentam-se circunstncias que fazem necessrio requerer ao Estado a adoo de medidas provisrias para evitar a ditas pessoas danos irreparveis. 6. Que o artigo 1.1 da Conveno assinala o dever que tm os Estados-partes de respeitar os direitos e liberdades nela consagrados e de garantir seu livre e completo exerccio a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdio, includos, no presente caso, os reclusos da Penitenciria Urso Branco. Em conseqncia, o Estado deve adotar as medidas de segurana necessrias para a proteo dos direitos e liberdades de todos os indivduos que se encontram
162 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 159-164 jul./set. 2002

sobre sua jurisdio, o qual se torna ainda mais evidente em relao queles que estejam envolvidos em processos perante os rgos de superviso da Conveno Americana1 . 7. Que se bem esta Corte tem considerado em outras oportunidades indispensvel individualizar as pessoas que correm perigo de sofrer danos irreparveis a efeitos de outorgar-lhes medidas de proteo2 , o presente caso rene a caracterstica de que os beneficirios so identificveis, j que em todo lugar onde haja pessoas detidas, se dever levar ao dia um registro encadernado e numerado que indique para cada recluso: a) sua identidade; b) os motivos de sua deteno e a autoridade competente que a ordenou; c) o dia e a hora de seu ingresso e de sua sada3 . por isso que este Tribunal considera que o Estado dever apresentar, em seu primeiro relatrio sobre as medidas provisrias adotadas (infra ponto resolutivo terceiro), a lista dos reclusos que se encontram na Penitenciria Urso Branco, os quais so beneficirios das presentes medidas provisrias. 8. Que, em virtude da responsabilidade do Estado de adotar medidas de segurana para proteger as pessoas que estejam sujeitas a sua jurisdio, a Corte estima que este dever mais evidente ao se tratar de pessoas recludas em um centro de deteno estatal, em cujo caso se deve presumir a responsabilidade estatal no que acontea s pessoas que se encontram sob sua custdia. 9. Que no Direito Internacional dos Direitos Humanos as medidas provisrias tm um carter no s cautelar, no sentido de que preservam uma situao jurdica, seno fundamentalmente tutelar, porquanto protegem direitos humanos. Sempre que se renam os requisitos bsicos da extrema gravidade e urgncia e da preveno de danos irreparveis s pessoas, as medidas provisrias se transformam em uma verdadeira garantia jurisdicional de carter preventivo4 . 10. Que o caso ao que se refere a solicitao da Comisso no se encontra em
1

Cfr. Caso da Comunidade de Paz de San Jos de Apartad, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de junho de 2002, considerando dcimo; Caso Gallardo Rodrguez, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de fevereiro de 2002, considerando sexto; e Caso Gallardo Rodrguez, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 14 de fevereiro de 2002, considerando stimo. 2 Cfr. Caso de Haitianos e Dominicanos de Origem Haitiano na Repblica Dominicana, Medidas Provisrias. Resoluo do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 14 de setembro de 2000. Srie E n 3, considerando quarto; e Caso de Haitianos e Dominicanos de Origem Haitiano na Repblica Dominicana, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de agosto de 2000. Srie E n 3, considerando oitavo. 3 Naes Unidas, Escritrio do Alto Comissionado para os Direitos Humanos. Regras mnimas para o tratamento dos reclusos, adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, celebrado em Genebra em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econmico e Social em suas resolues 663C (XXIV) de 31 de julho de 1957 e 2076 (LXII) de 13 de maio de 1977, regra nmero 7.1). 4 Cfr. Caso da Comunidade de Paz de San Jos de Apartad, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 18 de junho de 2002, considerando quarto; Caso Gallardo Rodrguez, Medidas Provisrias. Resoluo do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 14 de fevereiro de 2002, considerando quinto; Caso do Journal La Nacin, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 6 de dezembro de 2001, considerando quarto; e Caso do Journal Peridico La Nacin, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 7 de setembro de 2001, considerando quarto.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 159-164 jul./set. 2002

163

conhecimento da Corte quanto ao mrito e, portanto, a adoo de medidas provisrias no implica uma deciso sob o mrito da controvrsia existente entre os peticionrios e o Estado.5 11. Que, em conseqncia, o Estado tem a obrigao de investigar os acontecimentos que motivam esta solicitao de medidas provisrias com o objetivo de identificar os responsveis e impor-lhes as sanes correspondentes. Portanto: A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em funo das atribuies que lhe conferem o artigo 63.2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e o artigo 25 de seu Regulamento, Resolve: 1. Requerer ao Estado que adote todas as medidas que sejam necessrias para proteger a vida e integridade pessoal de todas as pessoas recludas na Penitenciria Urso Branco, sendo uma delas a apreenso das armas que se encontram em poder dos internos. 2. Requerer ao Estado que investigue os acontecimentos que motivam a adoo destas medidas provisrias com o objetivo de identificar aos responsveis e impor-lhes as sanes correspondentes. 3. Requerer ao Estado que, dentro do prazo de 15 dias contando a partir da notificao da presente Resoluo, informe Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre as medidas que tenha adotado em cumprimento da mesma e apresente uma lista completa de todas as pessoas que se encontram recludas na Penitenciria Urso Branco; e ademais, Comisso Interamericana de Direitos Humanos que apresente suas observaes a dito relatrio dentro do prazo de 15 dias a partir de seu recebimento. 4. Requerer ao Estado que continue informando Corte Interamericana de Direitos Humanos, cada dois meses, sobre as medidas provisrias adotadas e que apresente listas atualizadas de todas as pessoas que se encontram recludas na Penitenciria Urso Branco, de maneira que se identifique as que sejam postas em liberdade e as que ingressem a dito centro penal; e ademais, Comisso Interamericana de Direitos Humanos que apresente suas observaes a ditos relatrios dentro do prazo de dois meses a partir de seu recebimento.

Cfr. Caso do Centro de Direitos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez e outros, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 30 de novembro de 2001, considerandos nono e dcimo; Caso James e outros, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 26 de novembro de 2001, considerando oitavo; Caso do Centro de Direitos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez e outros, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 25 de outubro de 2001, considerando stimo; e Caso da Comunidade de Paz de San Jos de Apartad, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 24 de novembro de 2000. Srie E n 3, considerando dcimo terceiro.

164

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 159-164 jul./set. 2002