A CONSTITUIO ECONMICA E A ADOO DO SOFTWARE LIVRE PELA ADMINISTRAO PBLICA THE ECONOMIC CONSTITUTION AND THE ADOPTION OF A FREE

SOFTWARE BY THE PUBLIC ADMINISTRATION

Ricardo Moraes Leme de Oliveira1

RESUMO: O objetivo do presente trabalho apresentar a temtica da opo da Administrao Pblica pelo software livre/open source sob a tica da Constituio econmica, nomeadamente no que se refere ao planejamento econmico indutivo. Na primeira seo apresentado o conceito de ordem econmica constitucional em correlao semntica com o de planejamento indutivo. Em seguida passa-se a uma descrio sumria da oposio entre software livre e software proprietrio, traando as principais distines. Na terceira e derradeira etapa discute-se o significado constitucional da adoo do software livre s expensas do software com restries proprietrias nas reparties pblicas, tendo como filtro as definies levantadas na primeira seo. Palavras-Chave: Ordem Econmica Constitucional; Planejamento; Software Livre; Software Proprietrio; Administrao Pblica. ABSTRACT: The aim of this paper is to present the theme of Public Administration option for a free software/open source from the perspective of economic Constitution, notably with regard to economic planning inductive. The first section presents the concept of economic constitution in correlation with the semantic planning inductive. Then moves on to a brief description of the opposition between free software and proprietary software, tracing the main distinctions. In the third and final step discusses the constitutional significance of the adoption of free software at the expense of proprietary software with restrictions on government offices, with the filter settings raised in the first section. Key-Words: Constitutional Economic Order; planning; Free Software; Proprietary Software; Public Administration. INTRODUO A Constituio brasileira, ao tratar da ordem econmica e financeira, confia expressamente ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econmica, exercendo as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Ps-graduando em Direito do Estado rea de concentrao: Direito Constitucional da Universidade Estadual de Londrina (2008-2009). Trabalho de Concluso de Curso elaborado sob orientao do Prof. Luciano Sotero Santiago como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista em Direito do Estado.
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Nos dias atuais, ante a crescente necessidade das reparties pblicas acompanharem o progresso tecnolgico arcando com o mnimo de custos, os entes pblicos encontram uma soluo na adoo e promoo de programas de computador open source desenvolvidos sem as restries proprietrias que encarecem o produto final. De um modo geral, o universo dos softwares utilizados pela Administrao Pblica no Brasil nunca se restringiu aos softwares proprietrios, e o movimento em prol do software livre/open source est em plena expanso. Em muitos pases so comuns as propostas para que os governos migrem seus sistemas informticos para software livre, criando fundos de subsdio a pesquisas visando o desenvolvimento de novas tecnologias abertas e o aprimoramento das existentes, com economia para os cofres pblicos e disseminao do conhecimento especializado, representando importante passo no caminho para a autonomia tecnolgica. Destacar o papel do Estado brasileiro na formao de ambientes de desenvolvimento de tecnologias abertas fomentando a concorrncia no mercado de software atravs de seu planejamento econmico o objetivo deste trabalho. Para tanto, foram selecionados trs pontos (cada qual em uma seo) para a concentrao da nossa anlise, de modo eminentemente assistemtico, tendo como enfoque de nossa investigao o Direito Constitucional Econmico. Na primeira seo so investigados os conceitos de Constituio econmica, planejamento econmico e incentivo de atividades econmicas de natureza estratgica, delineados tendo em vista sua interdependncia. Na segunda seo, de modo bastante conciso e genrico, realiza-se o discrmen entre software livre e software proprietrio. O contraponto levantado tem em considerao aspectos gerais diferenciadores dos dois modelos, de modo a realar as implicaes da preferncia pelo software livre. Na terceira seo so reunidas as informaes suscitadas nas anteriores para enfim discorrer diretamente acerca preferncia da Administrao Pblica pelo software livre sob o olhar constitucional, mais especificamente no que tange ao planejamento econmico a revelado e aos limites que tal preferncia deve respeitar. A CONSTITUIO ECONMICA, O PLANEJAMENTO E O INCENTIVO DE ATIVIDADES ECONMICAS DE NATUREZA ESTRATGICA A referncia que se faz a uma Constituio econmica nesta seo pressupe um conceito de ordem econmica que no se confunda com aquele atinente Cincia Econ-

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mica que por sua vez se prope a descrever, analisar, explicar e correlacionar o comportamento da produo, do desemprego, dos preos e de fenmenos semelhantes (SAMUELSON, 1969, p. 27). O conceito que se busca aqui concerne linguagem jurdica2, ou seja, Ordem Jurdico-Poltico-Econmica, no dizer de Washington Peluso Albino de Souza (2003, p. 179), identificvel em determinado regime poltico que a adote e transforme em direito posto pela consignao no texto constitucional. A ideia de ordem econmica, portanto, aquela positivada na Constituio, que assume, no contexto normativo, a feio de objeto cultural, direcionada disciplina jurdica do fenmeno econmico e vinculada ao mundo do dever-ser (SILVA NETO, 2001, p. 134). justamente esse disciplinamento jurdico do fenmeno econmico que se tem em considerao ao falar-se em Constituio econmica. Esta, por sua vez, pode ser conceituada como conjunto de preceitos que institui determinada ordem econmica (mundo do ser) ou conjunto de princpios e regras ordenadoras da economia (GRAU, 2008, p. 79). Temos, de um lado, uma ordem instituda pela Constituio (mundo do ser), e, de outro, uma parcela do ordenamento destinada a ordernar, normatizar, conformar aquela ordem (mundo do dever-ser).3 A relao entre a ordem instituda e o ordenamento que institui a mesma relao dialtica que se estabelece entre o econmico e o jurdico, conforme nos d notcia Ivo Dantas:
[...] de posse da realidade que , a Organizao Poltica traa metas a serem atingidas por uma ordem ideal (dever-ser), utilizando-se, para tanto, de uma Poltica e Programao Econmicas que julga adequadas para a obteno dos fins almejados. A ordem desejvel influencia e instiga o contedo da Constituio Econmica resultado das relaes entre o Econmico e o Jurdico que, por sua vez, traa os limites e parmetros a serem levados em conta pela Poltica Econmica, numa verdadeira engrenagem dialtica (DANTAS, 2006, p. 23).

De modo similar, na esteira de Vital Moreira, Joo Bosco Leopoldino da Fonseca explica de que modo se rege a relao entre o regime econmico existente (mundo do ser) e a ordem jurdico-econmica (mundo do dever-ser):

Ricardo Antnio Lucas Camargo (1993, p. 25) esclarece que o Direito e a Cincia Econmica, ao se debruarem sobre o fato econmico, do-lhe tratamentos distintos. A segunda visa apenas a descrio do fato econmico tal como ele ocorre, com suas causas e consequncias na atividade econmica, ao passo que a preocupao do segundo com os componentes jurdicos do fato econmico e com as consequencias jurdicas de sua ocorrncia, i.e., com o seu tratamento normativo. 3 A expresso ordem econmica no , portanto, unvoca. O prprio constituinte faz uso dela com sentidos divergentes em diferentes passagens. Tal fato notado por Eros Roberto Grau (2008, pp. 87 e ss.): no prprio texto da Constituio, ela, a expresso, aparece conotando diversos significados: assim, no art. 170, caput, ordem econmica indica mundo do ser; no 5 do art. 173, contudo, mundo do dever ser.
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Ricardo Moraes Leme de Oliveira A Constituio Econmica opera a converso do regime econmico em ordem jurdico-econmica. Tem esta por finalidade estabelecer os princpios e regras, informadores das normas que regero as relaes econmicas. E a regncia dessas relaes se d sob dois prismas: a ordem jurdico-econmica aceita e acolhe o regime econmico existente, adotando-o como base de toda a organizao que a norma implanta; a ordem jurdico-econmica procura criar um novo regime econmico. Da o grande nmero de normas programticas existentes nas constituies modernas, que tm por finalidade justamente reformular, dar outra forma, ordem j adotada anteriormente (FONSECA, 2004, p. 93).

A sistematizao da matria econmica na ordem constitucional no pode ser compreendida como fato isolado. Ivo Dantas (2006, pp. 53-54) alerta que tal fato modifica o Discurso Constitucional, na medida em que traz para as Constituies conceitos prprios da Cincia Econmica, a qual, diga-se de logo, ainda sofre da mesma flexibilidade terminolgica comum s demais Cincias Sociais. Ademais, a incorporao de uma linguagem prpria Economia ao texto constitucional implica na densificao do discurso ideolgico da Constituio, na medida em que agrega Constituio Poltica elementos at ento inditos de disciplina da ordem econmica que ela Constituio Poltica intenta concretizar, revelando nitidamente a ideologia constitucionalmente adotada. A densificao do discurso ideolgico a que se fez referncia no pargrafo anterior muitas vezes revela incongruncias internas, verdadeiras antinomias interpretativas que atravancam a aplicao coerente das normas constitucionais, mormente aquelas referentes ordem econmica, marcada que por um esforo de compatibilizao entre a necessidade de garantir a explorao da atividade econmica por agentes privados e a imposio de condicionamentos a tal atividade. Nesse contexto, Ricardo Antnio Lucas Camargo (1993, p. 58) pontua que a ideologia constitucionalmente adotada constitui um conjunto de princpios e valores que no tm necessidade de guardarem coerncia entre si, j que representam uma opo do constituinte por uma determinada linha de maior vantagem. de se entender que a chamada Constituio Econmica no diz respeito a uma constituio separada da Constituio Poltica, mas que, pelo contrrio, dela integrante, com a finalidade de indicar uma determinada opo poltica a respeito de determinado modo de produo socioeconmico (GONALVES, 2002, p. 119). Em sua dimenso socioideolgica, Gilberto Bercovici assinala que nossa Constituio econmica expressamente voltada para a transformao das estruturas sociais (2005, p. 30). Mais especificamente, a caracterstica essencial da atual Constituio Econmica, uma vez que as disposies econmicas sempre existiram nos

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textos, a previso de uma ordem econmica programtica, estabelecendo uma Constituio Econmica diretiva, no bojo de uma Constituio Dirigente (BERCOVICI, 2005, p. 34). Com efeito, da anlise dos dispositivos referentes ordem econmica depreende-se, sem necessidade de segundas leituras, que seus princpios conformadores estabelecem um modelo econmico capitalista pautado por uma ordem econmica intervencionista, em detrimento do liberalismo econmico clssico (ou seja, rejeitando o princpio de autorregulao do mercado). Atente-se para o fato bem notado por Eros Roberto Grau (2008, pp. 309-310), que no se trata apenas de estabelecer um regime marcado pelo simples intervencionismo, pois a atuao do Estado em relao ao processo econmico configura-se como verdadeira misso estatal h princpios que se pretende concretizar e objetivos de estruturao social cujo cumprimento est constitucionalmente estabelecido. Vejamos ento como se organiza a Ordem Econmica na Constituio brasileira de 1988. A Constituio brasileira de 1988 sistematiza de modo expresso as bases da ordem econmica nos arts. 170 a 192, abarcando quatro captulos (Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica, Da Poltica Urbana, Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria e Do Sistema Financeiro Nacional). Importante observar que a Constituio econmica no se localiza confinada a esse Ttulo da CF. Na verdade, diversas disposies atinentes ordem econmica encontram-se dispersas no texto constitucional, citando-se a ttulo exemplificativo os arts. 1 e o 3, para ficarmos apenas nos Princpios Fundamentais da Repblica, que tm relao direta e crucial na ordem econmica criada pela CF. Dentre os dispositivos englobados no Ttulo da Ordem Econmica e Financeira, o caput do artigo 174 de especial interesse para o nosso tema. O referido artigo estabelece que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica, exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Interessam ao objeto do presente trabalho as funes de incentivo e planejamento, das quais passamos a nos ocupar nos prximos pargrafos. Para Washington Peluso Albino de Souza (2003, p. 369), o planejamento , antes de mais nada, tcnica de interveno do Estado no domnio econmico. Considerado enquanto instituto de Direito Econmico, o planejamento prende-se ideia de racionalizao do emprego de meios disponveis para deles retirar os efeitos mais favorveis. Convm anotar ainda que o planejamento est intimamente ligado ao sentido do que seja o econmico, visto como este

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traduz o intuito de obter a maior vantagem do emprego de meios escassos, para a sua consecuo (SOUZA, 2003, p. 370). A finalidade do planejamento, afirma Joo Bosco Leopoldino da Fonseca (2004, pp. 339-340), fazer com que a tomada de decises e a informao de aes sejam impregnadas de racionalidade. A referida racionalidade no se confunde com aquela subjacente s leis naturais do mercado (a nica considerada vlida pela doutrina do liberalismo econmico clssico).4 Pelo contrrio, a racionalidade pretendida no escopo do planejamento econmico do Estado Democrtico de Direito pautada pela necessidade de realizao do bem-estar, que , nas palavras de Eros Roberto Grau (2008, p. 309), historicamente, o mnimo que tem a almejar a sociedade brasileira. o que fica claro leitura do caput do art. 170, que estabelece como finalidade da ordem econmica assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social. Fica claro, diante do que se exps, que o planejamento no se resume a uma ferramenta puramente tcnica (sem carga valorativa) de articulao entre recursos disponveis e fins objetivos. Na verdade, a ideia de planejar contempla tanto a dimenso tcnica (mobilizao dos fatores de produo em torno de uma meta) como a dimenso poltica (definio de quais sejam os fins almejados, constituindo verdadeira opo poltica), conforme esclarece Paulo Henrique Rocha Scott:
No caput do artigo 174 da CF, o planejamento surge, assim, como um meio jurdico de se criar um ambiente propcio evoluo da atividade econmica, capacitando-a, determinando-a, induzindo-a, a partir da articulao de dimenses distintas, a atingir certas metas de produo, comercializao, distribuio e consumo. Essas dimenses, sujeitas a serem assumidas pela funo estatal planejadora da atividade econmica, alm da jurdica, so de ordem tcnica e poltica a dimenso tcnica decorreria da necessidade de participao de especialistas das diversas reas do conhecimento tcnico-cientfico, enquanto a dimenso poltica estaria no fato de se cristalizarem, por seu intermdio, sries de opes polticas, cujos efeitos produzidos recairo sobre determinado setor ou atividade econmica, por um determinado tempo (SCOTT, 2000, pp. 130-132).

preciso destacar que, malgrado o art. 174 atribua ao Estado o papel de agente regulador e fiscalizador da atividade econmica, ele o Estado no o condutor nico e solitFosse este o caso, seria descabida qualquer referncia a interveno do Estado na ordem econmica. A funo de uma Constituio liberal seria, quando muito, to-somente reconhecer a ordem existente e proteg-la. O instituto do planejamento econmico contraria frontalmente a ideologia do liberalismo econmico clssico. O fundamento mesmo da Constituio econmica a oposio s teses de autorregulao do mercado. Para Bercovici (2005, p. 33), a Constituio Econmica que conhecemos surge quando a estrutura econmica se revela problemtica, quando cai a crena na harmonia preestabelecida do mercado.
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rio de toda economia. A economia de mercado possui uma organizao prpria, marcada por inmeros processos descentralizados a ela inerentes, que no podem ser desconsiderados pelo planejamento estatal. Na dico do art. 174, o planejamento s determinante para o setor pblico, ao passo que para o setor privado tem fora indicativa. O que isso significa? A questo assim respondida por Paulo Henrique Rocha Scott:
(...) quanto ao setor econmico privado, o planejamento surge como uma ferramenta que induz, inspira, persuade algum a realizar algo. Os agentes econmicos atuantes no setor privado aderiro aos propsitos do plano somente se for da sua convenincia ou, no caso de no haver vantagens explcitas e imediatas, se compreenderem a importncia de participarem interativamente com o Estado na busca da concretizao de algumas metas que traro, ao final, resultados que justificaro a sua adeso [...] Em termos gerais, o planejamento indicativo da atividade econmica praticada no setor privado deve to somente convidar a iniciativa particular a realizar algo que se compatibilize imediata ou mediatamente com as estratgias e ambies estatais, de maneira a produzir alguns resultados econmicos positivos (SCOTT, 2000, p. 134).

Importante a compreenso do que represente a natureza de indutividade do planejamento econmico para que se possa captar adequadamente a funo do incentivo ou fomento, tambm contemplada pela redao do art. 174. Para Marcos Peixoto Gonalves, o incentivo estatal configura verdadeira interveno do Estado na economia: por ser manifestao externa ao mercado, assume um carter de interveno na economia de mercado, de carter suasrio, no cogente, persuasrio, indutor e estimulador (GONALVES, 2002, p. 128).5 Tem especial relevo a funo de incentivo estatal de determinada atividade econmica na medida em que alm de viabilizar a efetivao dos papis atribudos ao Estado brasileiro quando diante da atividade econmica, instrumentaliza [...] a funo estatal do planejamento (SCOTT, 2000, p. 128). Em resumo, pode-se afirmar que a medida de incentivo estatal uma manifestao externa economia de mercado, que confere operacionalidade ao planejamento econmico que, por sua vez, ferramenta essencial da atuao do Estado no sentido de viabilizar o desenvolvimento nacional equilibrado. Compreendida agora sua natureza e finalidade, caberia agora indagar de que modo o incentivo estatal se efetiva na realidade econmica. Para tanto, valem os exemplos trazidos colao por Paulo Henrique R. Scott:
Assim, o incentivo/fomento no se confunde com a disciplina, outro modo de interveno do Estado na economia que, em contraste com o primeiro, impe comportamentos compulsrios mediante a edio de normas cogentes, cuja violao sujeita o infrator a uma sano. Na medida em que determinadas condutas so consideradas obrigatrias, opera-se uma retrao lgica do espao da liberdade de iniciativa, que, como visto, no um princpio absoluto (BARROSO, 2002, p. 19).
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Ricardo Moraes Leme de Oliveira Sob o argumento de ser o incentivo estatal uma manifestao externa ao mercado e que, nesta qualidade, deve induzir o agente econmico a adotar um comportamento que em circunstncias normais de competio econmica no seria o seu, firmou-se na doutrina jurdica brasileira a clara opo por atribuir ao incentivo carter interventivo essa espcie de interveno tende na prtica a se viabilizar por meio de incentivos fiscais, como os que, por exemplo, decorrem da manipulao de alquotas dos impostos sobre produtos industrializados; do oferecimento de subsdios condicionados; dos financiamentos pblicos em condies favorveis, como nas concesses de crdito pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social ou nos financiamentos agrcolas pelo Banco do Brasil; do investimento em infra-estrutura, cujo carter financeiro evidente; ou mesmo da disponibilizao de assistncia tecnolgica (SCOTT, 2000, pp. 126-127).

Sabe-se que, qual seja o meio pelo qual o incentivo se viabilize (reduo nas alquotas de impostos, subsdios condicionados etc.), fundamental que os setores e agentes contemplados pela medida guardem correlao com uma finalidade social estabelecida como meta pelo planejamento. Vale dizer, os destinatrios do incentivo sero aqueles agentes e setores cuja atividade possua importncia estratgica para o desenvolvimento nacional justo e equilibrado, em consonncia com os fundamentos da ordem econmica (art. 170). Nesse diapaso, Scott (2000, p. 128) afirma que a distribuio de recursos financeiros e servios pblicos deve atender aos mais necessitados, deve voltar-se aos que no podem desaparecer do ambiente econmico e que prestem, efetiva ou potencialmente, para o seu crescimento e desenvolvimento. Esse tema ser visto novamente, sob a perspectiva de um exemplo de sua aplicao prtica, na seo 4 deste trabalho. SOFTWARE LIVRE E SOFTWARE PROPRIETRIO: TRAOS DISTINTIVOS ENTRE OS DOIS ODELOS So mltiplos os critrios para classificao programas de computador (cdigo-fonte aberto ou fechado, permisso para distribuir, copiar e executar, explorao comercial etc.). A discusso da terminologia mais adequada no objeto deste trabalho, porm uma justificativa se faz necessria. A oposio conceitual aqui apresentada (software livre x software proprietrio) se justifica por representar dois modelos bastante distintos e verdadeiramente opostos de produo e explorao de software. No mbito deste trabalho no se far distino entre software livre e software open source (tambm chamado aberto); tal oposio pode ser desprezada, uma

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vez que, conforme se ver, boa parte dos estudos e diplomas legais tratam software livre e software aberto como termos intercambiveis. Ademais, a distino que nos interessa se resume quela existente entre o modelo livre e o modelo proprietrio. Isso posto, tratemos agora da referida dicotomia. Software livre pode ser definido, simplificadamente, como aquele que confere ao usurio a liberdade de executar, copiar, distribuir, estudar, modificar e aperfeioar o software. A filosofia do GNU Project (projeto pioneiro que, desde 1983, conta com a colaborao de diversos programadores visando o desenvolvimento de um extenso corpo de programas abertos) estabelece que software livre se refere a quatro tipos de liberdades fundamentais conferidas aos usurios dos programas:
1) A liberdade de executar o programa, para qualquer propsito (liberdade 0); 2) a liberdade de estudar como o programa funciona, e adapt-lo para as suas necessidades (liberdade 1), sendo requisito para tanto o acesso ao cdigo-fonte; 3) a liberdade de redistribuir (liberdade 2); 4) a liberdade de aperfeioar o programa, e liberar os seus aperfeioamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie (liberdade 3), sendo requisito o acesso ao cdigofonte.

Em oposio ao software livre, o chamado software proprietrio no confere nenhuma dessas liberdades ao usurio, sendo o uso, redistribuio ou modificao proibidos por contrato, ou dependentes de permisso. O acesso ao cdigo-fonte proibido, sendo impossvel modificlo ou aprimor-lo. Perceba-se que o acesso ao cdigo-fonte aspecto essencial para a definio do software como livre/aberto ou fechado. Uma definio de cdigo-fonte apresentada no estudo de Joaquim Falco:
O cdigo fonte a linguagem que permite a um determinado programador desenhar instrues lgicas para um computador sobre aquilo que ele dever executar. O computador opera, entretanto, com o que se chama cdigo objeto, isto , um conjunto de 0 (zeros) e 1 (uns) na maioria das vezes impenetrvel para o entendimento humano ordinariamente. Dessa forma, as instrues dadas pelo programador atravs do cdigo fonte so posteriormente compiladas pelo computador, isto , traduzidas da linguagem intermediria do cdigo-fonte para a linguagem da mquina, composta de 0 (zeros) e 1 (uns) (FALCO, 2005, p. 04).

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O software proprietrio caracteriza-se, sobretudo, por ter o cdigo-fonte fechado: isto significa que seu contedo (sua engenharia) no pode ser conhecido por terceiros, tampouco modificado. Trata-se, por assim dizer, de uma mercadoria, produzida e vendida visando basicamente o lucro dos fabricantes. Porm, adquirir um software proprietrio no se confunde com a aquisio da mdia que lhe serve de base: o verdadeiro objeto da aquisio, na verdade, uma licena de uso. A utilizao do software, por conseguinte, s pode ter efeito segundo as regras de utilizao estabelecidas pela empresa que o comercializa. Do ponto de vista das firmas de software h significativas vantagens nesse sistema proprietrio, j que justamente a expectativa de retorno que motiva o investimento em novas tecnologias. Ademais, a busca pelo lucro faz com que os programadores devotem esforo considervel para tornar seus produtos compatveis entre si e fornecer uma plataforma segura a partir da qual aplicativos diversos podem ser executados. Este um ganho tambm do ponto de vista dos usurios, j que as perspectivas de lucro motivam os fabricantes a tornar a experincia do usurio no uso do produto cada vez mais confortvel talvez de modo a compensar a impossibilidade de este usurio, na hiptese de possuir conhecimentos tcnicos suficientes, transformar ele prprio o produto de acordo com suas necessidades. De outro polo, as vantagens do software livre ficam explcitas j na apresentao seu conceito, sendo a mais evidente o uso da propriedade intelectual em sentido francamente oposto ao modelo de software proprietrio, j que as clusulas de seu licenciamento obrigam que o cdigo permanea aberto, para que a comunidade possa se beneficiar das possibilidades de modificao. o que esclarece McGowan:
A produo de software open-source no diz respeito ausncia ou irrelevncia dos direitos de propriedade intelectual. Ao contrrio, o open-source repousa sobre a utilizao de elegantes clusulas contratuais que estabelecem condies para implementar os direitos de um modo que criam um espao social dedicado produo do cdigo livremente disponvel e modificvel. Na produo do open-source os direitos de propriedade so mantidos em reserva para disciplinar eventuais violaes de normas comunitrias. A produo de open-source, portanto, no ocorre em um espao literalmente pblico, embora o baixo custo de cpia e uso do cdigo combinado com os subsdios gerais das licenas pertinentes criam uma situao que se assemelha a um bem comum em alguns aspectos (MCGOWAN, 2000. p. 04).

Como se v, o movimento do software livre/open source se apoia no uso elegante e criativo dos direitos de propriedade e direito contratual para sustentar o trabalho criativo baseado na distribuio livre e transparente ao invs do modelo convencional de excluso (MCGO-

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WAN, 2000, p. 65). A despeito de no se tratar necessariamente de um produto grtis, o custo de criao da propriedade intelectual dos softwares abertos , por definio, zero, e o lucro social deste fato manifesto. Na dico de David Evans e Bernard Reddy:
O software open source em geral, em certa medida incluindo o software GPL, tem vrios pontos fortes. Um envolve a utilizao (em oposio criao) da propriedade intelectual. A propriedade intelectual pode ser cara ou difcil de criar, mas, uma vez criada, o custo marginal de utiliz-la zero. Como resultado, a sociedade pode extrair o mximo benefcio de uma obra quando sua propriedade intelectual disponibilizada a todos gratuitamente (EVANS; REDDY, 2002, p. 42).

Por a se vislumbra a grande vantagem social do software livre em relao ao software proprietrio. Enquanto este restringe as possibilidades de pesquisa e inovao a empresas privadas que o comercializam, o software livre/aberto representa possibilidades inestimveis de disseminao do conhecimento. Segundo Joaquim Falco:
Do ponto de vista social, o software livre constri um patrimnio comum de toda sociedade na forma de conhecimento. Esse patrimnio comum permite, por exemplo, que o conhecimento seja assimilado de forma muito mais fcil pelos agentes sociais. Com isso, a possibilidade de inovao torna-se acessvel a todos e no apenas queles que controlam privadamente determinado rol de conhecimentos (FALCO, 2005, p. 08).

Contudo, tais razes no poderiam ser suficientes para promover uma substituio do software proprietrio pelo software livre em qualquer situao. O simples fato de nem todo software ser livre j sugere que nem sempre o modelo de software proprietrio/fechado representa uma opo irracional para qualquer usurio. Klaus Schmidt e Monika Schnitzer exemplificam:
[...] um desenvolvedor de software proprietrio tem um forte incentivo financeiro para programar softwares que estejam cada vez mais adaptados s necessidades de todos os consumidores, enquanto os desenvolvedores de software de cdigo aberto tendem a ser mais sensveis s necessidades especficas de outros usurios sofisticados e profissionais de TI (SCHMIDT; SCHNITZER, 2003, p. 30).

Para os economistas da Universidade de Munique, o fator lucro fundamental para que as pesquisas no campo da tecnologia da informao avancem satisfatoriamente no sentido de conciliar os interesses dos usurios e dos desenvolvedores:

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Ricardo Moraes Leme de Oliveira [...] apesar dos nmeros impressionantes do desenvolvimento de software open source em anos recentes, ele no pode substituir completamente o software proprietrio. Se quisermos que o desenvolvimento de software continue a florescer, e se quisermos solues de software melhores e mais sofisticadas a serem desenvolvidas para novas aplicaes socialmente teis, ento o lucro de importncia crucial para estimular tais inovaes. O lucro alinha os interesses do desenvolvedor de software e os interesses da sociedade. A fim de ser capaz de obter grandes lucros, a empresa de software proprietrio tem que fazer seu software to til quanto possvel ao maior nmero possvel de consumidores (SCHMIDT; SCHNITZER, 2003, p. 30).

de se entender que os dois modelos aberto e fechado no se excluem mutuamente no mercado. Liliana Minardi Paesani (2007, p. 58) lembra que as empresas de software criam produtos sob os modelos de cdigos comerciais ou os de fonte aberta, e constata que no existe mtodo de desenvolvimento melhor ou pior, mas a existncia dos dois modelos possibilita um mercado competitivo e variado. Do ponto de vista dos desenvolvedores, tanto o software livre como o software proprietrio apresentam vantagens e desvantagens. Assim sendo, nesse diapaso, descabida a eleio categrica por um modelo especfico como software aberto, gratuito ou proprietrio, estabelecendo preferncias explcitas a favor de um modelo (PAESANI, 2007, p. 59). Na prxima seo ser considerada a posio da Administrao Pblica enquanto usuria de produtos de software e as implicaes de polticas pblicas de incentivo do software livre. A OPO DA ADMINISTRAO PELO SOFTWARE LIVRE COMO EXPRESSO DE SEU PLANEJAMENTO ECONMICO (ART. 174, CAPUT DA CF) Nos dias atuais, ante a crescente necessidade das reparties pblicas acompanharem o progresso tecnolgico arcando com o mnimo de custos, os entes pblicos encontram uma soluo na adoo do software livre. O movimento em prol do software livre/open source est em plena expanso, e em muitos pases so comuns as propostas para que os governos promovam o software livre s expensas do modelo de software proprietrio, no sentido de torn-lo padro nas reparties pblicas, contemplando inclusive a criao de fundos de subsdio para pesquisas visando o desenvolvimento de novas tecnologias abertas e o aprimoramento das existentes. Um forte indicativo do campo frtil que o movimento do software livre encontra no Brasil ficou evidente em 2001, quando Richard Stallman falou aos congressistas brasileiros sobre a importncia tica e prtica da transio para o software livre. O professor do Massachusetts Institute of Technology destaRevista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 43-62, abr. 2010 54

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cou que, em geral, os desenvolvedores do pas so bastante receptivos s ideias de liberdade e praticidade que o movimento do software livre congrega. Na seo anterior foi oferecida uma definio de software livre como sendo aquele software que garante ao usurio a liberdade de executar, distribuir, estudar, modificar e aperfeioar seu contedo. Dessa definio, Ivo Gico Jnior anota, luz do princpio constitucional da eficincia (art. 37):
Da prpria anlise da definio de software livre podemos inferir suas vantagens sobre os demais tipos de software, os programas proprietrios. Primeiro, a administrao que o adota no se submete a qualquer condio ou restrio de uso que no aquele ditado pelo interesse pblico. Segundo, como o acesso ao cdigo-fonte permitido, ou seja, sabe-se o que est por trs do programa, qualquer um pode estud-lo, adapt-lo a suas necessidades particulares e melhor-lo em caso de falhas. Sua adoo representa, em ltima anlise, uma transferncia de tecnologia. Por ltimo, mas no menos importante, como no se paga pela licena do software livre, no s o custo de aquisio nulo, como o de aquisio de equipamentos (hardware) muito menor, uma vez que tais programas exigem menor capacidade de processamento. aqui que o princpio da eficincia se faz sentir de maneira mais forte (GICO JUNIOR, 2002, p. 02).

A Administrao Pblica, adotando o software livre como padro em suas reparties, desfruta daquelas quatro liberdades a que se fez referncia na seo anterior, quais sejam:
1) a liberdade 0: a Administrao poder executar o programa para quaisquer propsitos; 2) a liberdade 1: a Administrao poder estudar o funcionamento do software e adapt-lo para as suas necessidades peculiares, uma vez que ter pleno acesso ao cdigofonte; 3) a liberdade 2: a Administrao poder redistribuir o programa aos funcionrios do rgo ou a qualquer outro ente com base na simples cpia do software, j que no h custos adicionais (liberdade 2); 4) a liberdade 3: a Administrao, tendo acesso ao cdigo-fonte, ter plena liberdade de aperfeioar o programa, tornando-o mais sofisticado e eficiente, e liberar a verso aperfeioada em todas as suas reparties, de modo que todas se beneficiem.

A importncia do desfrute de todas essas liberdades pela Administrao Pblica proporcional importncia atual dos investimentos em cincia e tecnologia, aliados s despesas relativas garantia da propriedade intelectual. o que nos informa Jos Eduardo Faria, em percuciente anlise:

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Ricardo Moraes Leme de Oliveira Cincia e tecnologia, como sabido, exigem investimentos contnuos, regulares e, acima de tudo, em volumes crescentes. Requerem, tambm, garantias efetivas para o reconhecimento de propriedade intelectual, tendo em vista a preservao da confidencialidade dos novos produtos e de novos processos produtivos, bem como sua respectiva explorao industrial ou comercial (FARIA, 2004, p. 86).

A economia para os cofres pblicos se faz sentir de imediato com a adoo do software livre: ao contrrio do que ocorre com os softwares proprietrios, no existe pagamento de licenas de uso ou necessidade de autorizao para modificao e aperfeioamento dos programas utilizados (quando possvel). Ademais, a proliferao do software e seu aprimoramento contnuo no geram riscos de prejuzo em qualquer escala, visto que tais fatores so justamente os elementos caracterizadores e motrizes do software livre/open source. Nesse contexto, Ivo Gico Jnior e Renata Streit concluem:
Alm de no pagar pelas licenas (o que no significa que SL no tem custo), sua adoo pela Administrao Pblica pode gerar economias de escala e escopo decorrentes da liberdade de alterao e distribuio que lhe so nsitos, de forma a beneficiar todo o aparato estatal e, em ltima anlise, a sociedade como um todo. Isso porque a adoo pblica do modelo de desenvolvimento livre mitiga substancialmente os desincentivos gerados pela incapacidade de internalizao das externalidades positivas, bem como a manuteno da interoperabilidade das solues adotadas pela Administrao pode diminuir os efeitos de rede que caracterizam a indstria e formam barreiras entrada de novos concorrentes (GICO JNIOR; STREIT, 2003, p. 03).

O Governo Federal, alerta aos benefcios (de ordem prtica, poltica e econmica) que a adoo do software livre representa, j tomou medidas para torn-lo padro nas reparties pblicas e apoiar projetos de pesquisa e desenvolvimento de tecnologias abertas atravs do Ministrio da Cincia e Tecnologia. Do mesmo modo, Estados, Municpios e outros rgos pblicos se mobilizam no sentido de migrar seus sistemas informticos para o software livre. Do ponto de vista da Constituio brasileira, o assunto pode ser analisado por prismas diversos. Sendo o filtro do presente trabalho as questes relativas Constituio econmica, ao planejamento e ao incentivo de atividades econmicas de natureza estratgica (expostas na seo 2), a anlise se concentra nesses temas. Em face do tema em pauta, j no possvel restringir-se ao Ttulo da Ordem Econmica e Financeira (arts. 170 a 192). necessrio avanar e abranger igualmente os arts. 218 e 219, que tratam precisamente dos temas da cincia e tecnologia (Captulo IV do Ttulo VIII Da Ordem Social). Na acurada anlise de Eros Roberto Grau, o que inspira a positivao de
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tais regras no ordenamento constitucional a verificao de que, hoje, o fator determinante do crescimento econmico, parcela do desenvolvimento nacional, j no mais to-somente a acumulao de capital, mas, tambm, a acumulao de saber e tecnologia (GRAU, 2008, p. 265). Prossegue o autor concluindo que a tarefa de viabilizar o rompimento do processo de dependncia tecnolgica no qual esto embrenhadas as sociedades subdesenvolvidas misso do Estado (GRAU, 2008, p. 265). Em face do que se apresentou acerca do software livre no decorrer deste trabalho, salta aos olhos a compatibilizao entre o movimento de adoo do software livre/open source pela Administrao e os imperativos de justia social e desenvolvimento equilibrado que embasam a ordem econmica instituda pela Constituio de 1988. Ficou demonstrado nesta exposio que o lucro social almejado pela Constituio concretizado pela migrao para o software livre, tanto no mbito econmico como nos mbitos poltico, prtico e cientfico. A preferncia pelo software livre encontra supedneo tambm na legislao infraconstitucional: a Lei n. 7.232/84 (Poltica Nacional de Informtica) dispe em seus arts. 2, caput e incisos I, IV a VII e X e 4, incisos I, IV e V normas de idntico teor. Contudo, inolvidvel que a referida harmonizao de objetivos e resultados no representa carta branca para que se implementem aes coercivas de migrao do software proprietrio para o software livre. O uso do poder de compra da Administrao no se confunde com polticas de compras que desconsiderem o software proprietrio como opo vlida em qualquer caso.6 O incentivo para a pesquisa e desenvolvimento de tecnologias abertas no pode implicar em restrio do universo de escolha dos agentes econmicos. De onde se conclui que a atuao do Estado, por meio da adoo e fomento do software livre, no chega a ser interventora, mas sim supletiva. Este o ponto de vista de Joaquim Falco:
Obviamente, a atuao do Estado continua supletiva (no interventora) e o modelo adotado continua a ser o de livre mercado e de livre iniciativa (no pode o Estado obrigar empresas privadas a abrir seu conhecimento tecnolgico). A ao administrativa no poderia ferir esse modelo. Nesse sentido, a proposta de se usar o poder de compra do Governo para estimular a explorao dos softwares no regime livre no ofende, pelo contrrio, inclui-se no perfil de direito autoral adotado legalmente no pas, pois o Estado faz exatamente o uso de sua propriedade intelectual ou adquire softwares de titulares que ofertam voluntria e autonomamente seus softwares em regime livre (FALCO, 2005, p. 111).

Liliana Minardi Paesani (2007, p. 59) entende que o governo vem adotando polticas que discriminam o software que desenvolvido e vendido comercialmente.
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Portanto, no teria fundamento a proibio de que os setores da Administrao optassem por solues de software proprietrio quando uma soluo open source se apresentasse disponvel. Sendo esta uma alternativa possvel, so desnecessrias medidas cogentes que favoream o software livre para qualquer caso, tendo em vista que, uma vez explcitas as vantagens da adoo da soluo open source, no h razes que previnam sua escolha. Nesse sentido, asseveram Schmidt e Schnitzer:
Os defensores dessa poltica [de proibio de escolha de software proprietrio em detrimento do open source] argumentam que o software open source qualitativamente melhor do que software proprietrio e que o custo total de propriedade (incluindo os custos de manuteno e suporte tcnico) menor. Se este for o caso (que pode muito bem ser possvel para algumas aplicaes de software), decorre que agncias governamentais, bem como empresas privadas e consumidores com satisfao mudaro para produtos de cdigo aberto e nenhuma ao coercitiva por parte do governo ser necessria para induzi-los a faz-lo (SCHMIDT; SCHNITZER, 2003, p. 24).

Vale ressaltar ainda que a ordem econmica na Constituio de 1988 tem fundamento na liberdade de iniciativa e deve observar entre seus princpios a liberdade de concorrncia. A interveno do Estado no deve resultar na constrio do mercado de softwares proprietrios, mas to-somente no fomento da concorrncia. Mesmo em um ambiente de promoo do software livre, a aquisio de softwares proprietrios deve ser considerada uma alternativa vlida quando forem compatveis com sistemas operacionais sem restries proprietrias e oferecerem vantagens significativas quando comparados soluo open source. Os legisladores, ao que consta, esto sensveis a essa realidade, reconhecendo hipteses em que a Administrao poder optar por solues de software com restries proprietrias. A ttulo exemplificativo vem a calhar a Lei N. 11.871/02, do Rio Grande do Sul, que dispe sobre a preferncia pela adoo de software aberto nos equipamentos de informtica da Administrao direta, indireta, autrquica e fundacional daquele estado. Em seus arts. 1, 3 e 3, oportuniza, sob determinadas condies, a aquisio de software proprietrio. No que tange ao planejamento econmico, a adoo do software livre pela Administrao configura clara hiptese de interveno do ente estatal na seara econmica, no no sentido de reparar uma falha que o mercado incapaz de reformar sozinho, mas sim de usar seu poder de compra para selecionar a alternativa que melhor atenda a seus fins primrios e secundrios.31 a externalizao do planejamento econmico do Estado. Sendo o planejamento indi-

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cativo ferramenta de induo do interesse particular, despiciendo falar em interveno direta e mandatria do Estado no domnio econmico com fundamento no art. 174. Afinal, conforme nos lembra Celso Antnio Bandeira de Mello:
[...] a dico categrica do artigo deixa explcito que, a ttulo de planejar, o Estado no pode impor aos particulares nem mesmo o atendimento s diretrizes ou intenes pretendidas, mas apenas incentivar, atrair os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como sedutor para condicionar a atuao da iniciativa privada (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 766).

Assim sendo, o planejamento econmico de incentivo a atividades de natureza estratgica (como o caso da pesquisa em Informtica) no pode dar azo a um tratamento desmesuradamente favorecido ao software livre, a ponto de suprimir a concorrncia, mas, ao contrrio, deve incentiv-la. Caso contrrio, o efeito decorrente seria fundamentalmente o mesmo da realizao das pretenses monopolsticas das empresas que comercializam software proprietrio. A opo pela adoo do software livre reflete verdadeira opo poltica da Administrao. No dizer de Joaquim Falco, tal alternativa traz em seu bojo consequncias diversas que requerem acompanhamento especial, tendo em vista fins constitucionalmente estabelecidos. In verbis:
[...] a opo da administrao pblica pelo software livre em detrimento do software proprietrio, alm de implicar obrigaes contratuais distintas diante do autor, instrumento de uma poltica pblica que acarreta conseqncias diferenciadas diante dos mltiplos caminhos do progresso tecnolgico de um pas. Integrar estas mltiplas dimenses sob o olhar constitucional o desafio maior (FALCO, 2005, p. 12).

Em face dos fundamentos da ordem econmica na Constituio de 1988, sempre conveniente ter em vista determinadas conjunturas socioeconmicas peculiares, desafios patentes e metas polticas a cumprir. O certo que a alternativa constitucionalmente adequada no ser aquela fundamentada por critrios exclusivamente cientficos ou econmicos. Paul Samuelson (1969, p. 29) com grande acerto observa que questes bsicas relativas a objetivos certos e errados a serem perseguidos no podem ser resolvidas pela cincia como tal. Pertencem ao campo da tica e dos critrios de valor.

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CONCLUSO Do que se exps, possvel formular uma sntese conclusiva que tome em considerao as ideias at aqui levantadas. sabido que o planejamento econmico indutivo ferramenta que induz, inspira, convence agentes econmicos privados a realizar determinada atividade em determinadas condies, segundo sua convenincia ou por expectativas de resultados que justificaro sua adeso s linhas do planejamento. O agente estatal, por meio de aes diretas ou indiretas de incentivo, racionaliza e instrumentaliza a atividade econmica em ateno a finalidades econmicas e sociais constitucionalmente estabelecidas. Do exame da definio de software livre possvel deduzir suas vantagens em relao aos programas com restries proprietrias. O usurio que o adota no se submete a restrio de uso, tem plena liberdade para adapt-lo e melhor-lo em vista de suas necessidades especficas, e como no h pagamento pela licena do software o custo de aquisio praticamente nulo. Especificamente do ponto de vista social, o software livre representa patrimnio comum a variados agentes sociais. Com isso, a possibilidade de autonomia tecnolgica torna-se mais prxima e o conhecimento fica acessvel a todos e no apenas a agentes privados. Entretanto, da anlise das referidas vantagens no deve derivar uma primazia categrica do software livre/ open source para quaisquer situaes. As empresas de software criam produtos sob os modelos de software proprietrio ou open source, e a existncia dos dois modelos possibilita um mercado mais competitivo, onde ganha o consumidor. O software livre se fortalece enquanto opo ao software proprietrio, e no enquanto substituto peremptrio deste. Por fim, imperioso reconhecer que a adoo do software livre pela Administrao Pblica, alm de altamente favorvel aos cofres pblicos, garante as liberdades de aperfeioamento e distribuio que permitem beneficiar o aparato estatal (interesse secundrio) e, em ltima anlise, a sociedade como um todo (interesse primrio). Ao efetivar a preferncia pelo software livre nas reparties pblicas e subsidiar pesquisas de desenvolvimento de tecnologias abertas, o Estado deixa claro o seu planejamento econmico, por onde passa a ser indutivo. Entretanto, a migrao dos sistemas de software proprietrio para software livre no se processa inadvertidamente, esquiva de critrios tcnicos qualitativos. A referida migrao tampouco se faz por medidas cogentes. O planejamento econmico de incentivo a atividades de natureza estratgica no existe para operar a constrio de uma modalidade negocial por outra, mas sim

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para racionalizar a atividade econmica, deflagrando uma srie de consequncias que resultaro no progresso tecnolgico de tal ou qual modo. Sendo assim, direcionar tal progresso em observncia s normas constitucionais condio indispensvel para a transformao de situaes conjunturais intrnsecas condio brasileira. REFERNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2007. BARROSO, Lus Roberto. A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos. Revista Dilogo Jurdico. N. 14. Salvador, junho/agosto de 2002. Disponvel em < http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHOAGOSTO-2002-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf > Acesso em 13.01.2009. CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. Breve Introduo ao Direito Econmico. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993. DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econmico. Curitiba: Juru, 2006. EVANS, David; REDDY, Bernard. Government preferences for promoting open source software: a solution in search of a problem. National Economic Research Associates (NERA), Cambridge, Massachusetts. 21 de maio de 2002. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=338564> Acesso em 28.04.2009. FALCO, Joaquim et. al. Estudo sobre o software livre. Estudo comissionado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ao CTS/FGV Direito Rio. Rio de Janeiro, maro de 2005. Disponvel em <http://www.iti.gov.br/twiki/pub/Main/Dta/Estudo_FGV.pdf> Acesso em 28.12.2008. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004. GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Princpio da eficincia e o software livre. Gazeta Mercantil, Caderno Legal & Jurisprudncia, p. 02. 25 de abril de 2002. _______; STREIT, Renata. Software Livre: a nova onda. CBEJI - Centro Brasileiro de Estudos Jurdicos da Internet (2003). Disponvel em <http://works.bepress.com/cgi/viewcontent. cgi?article=1030&context=ivo_teixeira_gico_junior> Acesso em 29.06.2008. GONALVES, Marcos Peixoto Mello. Pluralismo Organizado: uma nova viso do direito econmico. So Paulo: Quartier Latin, 2002. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2008.

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