CURSO DE DIREITO

DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE EM HOMICDIOS DECORRENTES DE ACIDENTES DE TRNSITO

ANA REGINA CAMPOS DE SICA R.A: 456077/5 TURMA: 3109-A FONE: (11) 3666-0447 E-MAIL: anasica@globo.com

SO PAULO 2006

ANA REGINA CAMPOS DE SICA

DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE EM HOMICDIOS DECORRENTES DE ACIDENTES DE TRNSITO

Monografia apresentada Banca Examinadora do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, sob a orientao do Professor Dr. Ivan Carlos de Arajo.

SO PAULO 2006

BANCA EXAMINADORA:

........................................................................................ Professor-Orientador: Dr. Ivan Carlos de Arajo ......................................................................................... Professor-Argidor: ___________________________ ......................................................................................... Professor-Argidor: ___________________________

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Dedico este trabalho para: Virgem Santa e Imaculada, a quem tudo devo e, minha me Lcia, a quem por tudo agradeo.

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Agradeo a todos que, direta ou indiretamente, influenciaram no meu desenvolvimento intelectual. Agradeo principalmente ao Professor Ivan Carlos de Arajo, de quem adquir no s a paixo incessante pelo Direito Penal, mas tambm uma especial percepo: a de que ele e sempre ser meu Mestre e eu, consequentemente, sua eterna aprendiz. Agradeo ainda, a todos os meus amigos,

especialmente Ana Carolina Minutti, Andreza Sangregrio, Alexandra Pacanaro, Christiany Conte e Ftima Belluzzo; as quais, com a gratuidade peculiar a toda e qualquer amizade, tiveram participao decisiva no aperfeioamento deste trabalho.

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SINOPSE

Dentre as diversas espcies de dolo e culpa, nenhuma causa tanta curiosidade quanto a distino doutrinria de dolo eventual e culpa consciente, tendo em vista a sensvel disparidade conceitual que existe entre tais institutos. No plano terico esta distino, embora vaga, de fcil compreenso. O problema surge quando ela, na prtica, aplicada. Isso porque, os meios utilizados para constatar a presena ou no do elemento subjetivo do crime sofrem grandes mutaes, variando sempre de acordo com o posicionamento adotado pelos sujeitos processuais envolvidos. Assim, para o mesmo fato, surgem vrias interpretaes. No que se refere, especificamente, aos crimes de trnsito isto se torna claramente visvel. Logo, se o indivduo participa de competio no autorizada em via pblica e, em funo disso, provoca um acidente com vtima fatal; tem-se a possibilidade de configurao de dois entendimentos (que, antes da Lei 11.275/2006, tambm surgiam no caso de homicdio resultante de embriaguez ao volante): 1. O agente agiu com dolo eventual em relao ao evento morte, pois a gravidade de sua conduta inicial evidencia sua total indiferena ao resultado mais grave. 2. O agente agiu sob o domnio de culpa consciente, pois em regra, o crime de homicdio nessas circunstncias culposo, caracterizando-se pela grande imprudncia do agente, mas no necessariamente pela sua indiferena. Portanto, este trabalho aborda diversos conceitos e, cada uma dessas correntes terminando por incidir em um posicionamento que reflete mais o contedo probatrio dos fatos do que a mera aplicao de abstraes.

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SUMRIO

I. INTRODUO .........................................................................................................8 II. DOLO ....................................................................................................................10 2.1. ASPECTOS GERAIS......................................................................................19 2.2. ELEMENTOS..................................................................................................21 2.3. ESPCIES......................................................................................................22 2.3.1. Dolo Natural ou Dolus Bonus e Dolo Normativo ou Dolus Malus .............22 2.3.2. Dolo Direto ou Determinado ou Imediato .................................................24 2.3.3. Dolo Indireto ou Indeterminado ou Mediato .............................................25 2.3.4. Dolo Genrico ..........................................................................................28 2.3.5. Dolo especfico.........................................................................................28 2.3.6. Dolo Geral ou Erro Sucessivo ..................................................................29 2.3.7. Dolo de Propsito ou Refletido e Dolo ntimo ou Repentino ....................29 2.3.8. Dolo de Dano ou Leso e Dolo de Perigo ................................................30 III. CULPA .................................................................................................................32 3.1 ESTRUTURA...................................................................................................32 3.2. ELEMENTOS..................................................................................................34 3.2.1. Conduta inicial voluntria .........................................................................34 3.2.2. Inobservncia do dever objetivo de cuidado ............................................34 3.2.3. Resultado involuntrio..............................................................................36 3.2.4. Nexo causal entre a conduta e o resultado ..............................................37 3.2.5. Nexo normativo ........................................................................................37 3.2.6. Previsibilidade do resultado .....................................................................38 3.2.7. Tipicidade.................................................................................................39 3.3. ESPCIES......................................................................................................40 3.3.1. Culpa Inconsciente ou Comum ................................................................40 3.3.2. Culpa Consciente .....................................................................................41 3.3.3. Culpa Prpria ...........................................................................................41 3.3.4. Culpa Imprpria ou Culpa por Extenso, Assimilao ou Equiparao ...41 3.3.5. Culpa Mediata ou Indireta ........................................................................43 3.3.6. Culpa Concorrente ...................................................................................44

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3.3.7. Culpa recproca ........................................................................................44 IV. CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (CTB) ....................................................46 4.1. ASPCTOS GERAIS......................................................................................47 4.1.1. Veculo Automotor....................................................................................47 4.1.2. Via Pblica ...............................................................................................48 4.2. HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR ............49 4.2.1. Aspectos Gerais .......................................................................................49 4.2.2. Causas de aumento de pena ...................................................................52 4.4. PARTICIPAO EM COMPETIO NO AUTORIZADA .............................57 4.4.1. Aspectos Gerais .......................................................................................57 V. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE .......................................................62 5.1. DISTINO ....................................................................................................62 5.2. AFINAL, DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE?..............................66 VI. CONSIDERAES FINAIS .................................................................................75 VII. ANEXO ...............................................................................................................70 VIII. BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................79

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I. INTRODUO

Por meio do presente estudo, foi feita uma anlise objetiva dos elementos subjetivo e normativo inerentes a todo e qualquer crime, sem ignorar as divergncias doutrinrias incidentes.

Considerando que o objeto central dessa pesquisa a anlise da culpa e do dolo em crimes de trnsito, foi tambm feita a abordagem de dois delitos tipificados na Lei n. 9503/1997; atual Cdigo de Trnsito Brasileiro. So eles: homicdio culposo (art.302) e participao em disputa no autorizada (art.308).

A escolha desses dispositivos para a realizao de uma abordagem especfica no foi feita por acaso. Ao contrrio, baseou-se na maior controvrsia que existe acerca do reconhecimento da culpa consciente, em contraposio ao dolo eventual, em caso de homicdio decorrente da conduta do agente que participa de competio no autorizada em via pblica.

Assim, por meio de levantamentos na doutrina e na jurisprudncia, pretendeuse avaliar a configurao desses elementos (dolo eventual e culpa consciente) em homicdios decorrentes de acidentes de veculos, tendo em vista que os administradores da Justia vm dispondo de tratamentos diferenciados para delitos cometidos nas mesmas circunstncias.

A importncia desse trabalho evidenciada por duas tendncias antagnicas. Uma delas consiste na configurao presumida do dolo eventual sempre que o acidente de trnsito resultante em vtima fatal ocorrer em virtude de competio no autorizada. Assim, o acusado encaminhado a julgamento pelo Tribunal do Jri por entender-se que ele assumiu o risco de produzir um resultado mais grave ao executar sua conduta.

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Logo, a abstrao do elemento subjetivo do delito (de homicdio) feita de acordo com a conduta anterior ao resultado morte, como se o dolo presente no crime de participao em disputa no autorizada persistisse no momento de ocorrncia do homicdio.

O outro entendimento, ao contrrio, pretende que o agente seja punido a ttulo de culpa (consciente), pois se considera que, em regra, ningum ao incidir no crime em questo, o faz consentindo na ocorrncia do possvel evento morte.

Portanto, para essa corrente, a supervenincia de uma fatalidade configura a grande imprudncia do agente que peca por confiar demais nas prprias habilidades, ultrapassando os limites do risco tolerado.

Apesar da identidade circunstancial de crimes, tais inclinaes do ensejo a diferenciados julgamentos. Logo o principal fundamento da presente pesquisa a injustia que esses posicionamentos podem causar quando objetivamente aplicados.

Por fim, em razo desse embate entre os que defendem o dolo presumido e os que consideram mais adequada a punio a ttulo de culpa, buscou-se esclarecer os argumentos sustentados por cada um deles, tentando atingir a concluso mais condizente possvel com o ideal de justia.

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II. DOLO

O jurista Antonio Rosa analisa bem a evoluo histrica do conceito de dolo:

(...) a palavra dolo, significa, em suas origens gregas, engano, artifcio, fraude. O Direito Germnico, a partir da Idade Mdia, passou a tom-lo na acepo de ato voluntrio. Nos tempos modernos, o dolo , geralmente, definido como a vontade de um responsvel, dirigida a uma ilicitude.
1

De acordo com o que dispe o doutrinador Damsio Evangelista de Jesus, o dolo constitui elemento subjetivo do tipo (implcito) conduta para um tipo penal ou outro.
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, pois ele que direciona a

Sob uma terceira tica, tem-se ainda que quanto ao elemento volitivo, o dolo a vontade de realizao da conduta tpica.
3

Tal vontade deve atingir todos os

elementos constitutivos do tipo; sejam eles objetivos ou normativos.

2.1. ASPECTOS GERAIS

Na tentativa de definir o dolo, surgiram trs teorias principais:

- Teoria da Representao entendimento segundo o qual basta que o indivduo tenha representado o evento para que o dolo se configure. Neste sentido, o doutrinador Flvio Augusto Monteiro de Barros esclarece:

2
3

ROSA, Antonio Jos Miguel Feu. Direito Penal Parte Geral, p.314. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal Anotado, p.69. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal-Parte Geral, p.221.

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De acordo com a teoria da representao, para a configurao do dolo basta a previso do resultado. Privilegia-se o momento intelectual, de ter agido com previso do evento, deixando de lado o aspecto volitivo, de querer ou assumir ou risco de produz-lo.
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- Teoria da Vontade o citado autor explica ainda que, para essa teoria, o dolo apenas subsistir quando o agente, alm de antever o resultado, almejar que este ocorra reconhecendo assim, o nexo causal entre sua conduta e o evento que ela ensejar 5 . E o Professor Damsio E. de Jesus acrescenta que preciso que o agente tenha a representao do fato (conscincia do fato) e a vontade de causar o resultado.
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- Teoria do Consentimento, Assentimento ou Anuncia ainda que o agente no deseje diretamente a ocorrncia do evento tpico, haver o dolo quando ele aceitar que ele ocorra. o que explica o jurista Jlio Fabrini Mirabete:

Para a teoria do assentimento faz parte do dolo a previso do resultado a que o agente adere, no sendo necessrio que ele o queira. Para a teoria em apreo, portanto, existe dolo simplesmente quando o agente consente em causar o resultado ao praticar a conduta.
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Ao se analisar o texto do Cdigo Penal Ptrio, fcil perceber que, no art.18, inciso I primeira parte tem-se a codificao da Teoria da Vontade enquanto que na segunda parte do mesmo dispositivo, prevalece a Teoria do Consentimento. Logo, a Teoria da Representao no possui respaldo legal.
4 5

Ibid., p.218. Ibidem. 6 JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal Anotado, p.288. 7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral, p.139. 8 Art. 18 do Cdigo Penal Brasileiro:
Diz-se o crime: Crime doloso I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

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De acordo com o Promotor Fernando Capez a conduta dolosa do agente se configura em duas fases distintas:

a) fase interna: opera-se no pensamento do autor. Caso no passe disso, penalmente indiferente. Isso ocorre nas hipteses em que o agente apenas se prope a um fim (...); em que to somente seleciona os meios para realizar a finalidade (...); em que se considera os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido (...). b) fase externa: consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previso. Caso o sujeito pratique a conduta nessas condies, age com dolo (...).
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O juiz Flvio A. M. de Barros alerta que apesar de o art.18 do Cdigo Penal referir-se ao dolo como sendo a inteno de dar causa ao resultado, tal elemento subjetivo est presente no s em crimes formais e materiais, mas tambm em crimes de mera conduta.
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2.2. ELEMENTOS

Por todo o exposto, de acordo com o jurista Mirabete, so elementos do dolo (natural):

So elementos do dolo, portanto, a conscincia (conhecimento do fato que constitui a ao tpica) e a vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). A conscincia do autor deve referir-se a todos os elementos do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos

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FERNANDO, Capez. Curso de Direito Penal Parte Geral, p.153. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Op. Cit., p.217.

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elementos tpicos futuros em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ao tpica (...).
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O Professor Heleno Cludio Fragoso acrescenta ainda como elemento o nexo causal entre conduta e resultado: nos crimes materiais (...) indispensvel estabelecer a relao da causalidade entre a ao e o resultado. Tal evento, em tais casos, integra a descrio da conduta proibida e dele depende a tipicidade.
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Para os que consideram que o dolo normativo (adeptos da Teoria Normativa), alm dos elementos j expostos, preciso ainda, para que o dolo se configure, que o agente tenha a potencial conscincia da ilicitude do fato. Ou seja, o indivduo precisa ter a possibilidade de conhecer o carter imoral do fato tpico.

No basta que o autor represente e deseje o evento, diz o Professor Paulo Jos da Costa Jr., ser ademais necessria a conscincia do injusto. Vale dizer, o agente dever saber que est a praticar algo de errado, pelo qual poder ser censurado (...)
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2.3. ESPCIES

2.3.1. Dolo Natural ou Dolus Bonus e Dolo Normativo ou Dolus Malus

De acordo com a projeo histrica relatada por Heleno Cludio Fragoso 14 e Francisco de Assis Toledo 15 , a diferena entre essas espcies est intimamente ligada a dois entendimentos doutrinrios que tentam abordar o conceito de crime.

11 12

MIRABETE, Julio Fabbrini. Op.Cit., p.140. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral, p.200. 13 COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal, p.69. 14 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op.Cit., p.179. 15 Ibid., p.93.

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A Concepo Psicolgica, tambm chamada Teoria Naturalstica ou Causal, sob influncia da Concepo Normativa, consagrou o dolo normativo.

J a Concepo Normativa Pura ou Teoria Finalista, ainda de acordo com os referidos autores, adotou o dolo natural tendo por respaldo o texto do Cdigo Penal aps a grande reforma feita pela Lei n. 7.209/84 Parte Geral; o qual dispe nos seguintes termos: diz-se o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produz-lo.(art. 18, I do C.P.).

Ao interpretar este dispositivo, Magalhes Noronha esclarece:

Tem-se objetado que nossa lei no inclui o elemento normativo no conceito de dolo. Aponta-se para isso, o art.18, I, e alega-se que, quando o Cdigo exige o conhecimento da antijuridicidade, di-lo expressamente com as
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expresses: .

indevidamente, ilicitamente, sem justa causa etc.

Assim, de acordo com esse entendimento, a normatividade (como sendo a potencial conscincia da ilicitude), continua integrando a culpabilidade, mas de modo desvinculado do dolo. Isso significa que, de acordo com o que dispe o prprio Cdigo Penal (art.21, caput), o desconhecimento da ilicitude do fato nunca exclui o dolo posto que, tal conscincia elementar da culpabilidade e no do elemento subjetivo do tipo.

Em contraposio a esta corrente, tem-se a Teoria Naturalista (ou Causal), segundo a qual, crime todo fato tpico, antijurdico e culpvel. O Promotor Fernando Capez, embora seja finalista, conceitua o dolo normativo de modo singular:

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NORONHA, Magalhes. Direito Penal Introduo e Parte Geral, p.137.

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Dolo normativo (...) considerado requisito da culpabilidade e possui trs elementos: a conscincia, a vontade e a conscincia da ilicitude. Por essa razo, para que haja dolo, no basta que o agente queira realizar a conduta, sendo tambm necessrio que tenha a conscincia de que ela ilcita, injusta, errada. Como se nota, acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que depende de um juzo de valor, ou seja, a conscincia da ilicitude. S h dolo quando, alm da conscincia e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha a conscincia de que est cometendo algo censurvel.
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2.3.2. Dolo Direto ou Determinado ou Imediato

Nele o agente deseja produzir determinado evento. A esse respeito, o jurista Luiz Rgis Prado anota que a vontade se dirige realizao do fato tpico, querido pelo autor (teoria da vontade art.18, I, CP).
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o caso, por exemplo, do indivduo que conduz seu veculo com a inteno de participar de competio no autorizada.

O Professor Heleno Cludio Fragoso explica que, ainda que o resultado no seja primariamente desejado pelo agente, sendo certa a ocorrncia do evento, haver dolo direto (de segundo grau):

H dolo direto tambm em relao ao meio e ao resultado que necessariamente esto ligados realizao da conduta tpica, mesmo que no sejam desejados pelo agente. Se este sabe que a ao necessariamente acarreta resultado concomitante, e no
17 18

FERNANDO, Capez. Curso de Direito Penal Parte Geral, p.155. BITENCOURT, Csar Roberto. PRADO, Luiz Rgis. Cdigo Penal Anotado, p.198.

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obstante a pratica, quer, por certo, tambm esse resultado, embora o lamente.
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2.3.3. Dolo Indireto ou Indeterminado ou Mediato

De acordo com Magalhes Noronha, o dolo indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade no se manifesta de modo nico e seguro em direo a ele, ao contrrio do que sucede na espcie anterior.
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Portanto, trata-se de um dolo de contedo impreciso, pois no h desgnio de evento especfico. Em virtude dessa impreciso, tem-se a subclassificao dessa espcie de dolo nas seguintes modalidades:

) Dolo Alternativo

Caso em que o agente tem por intuito produzir um ou outro resultado, satisfazendo-se com a ocorrncia de qualquer deles. Neste sentido, Paulo Jos da Costa Jr. conceitua: no dolo alternativo o agente quer indiferentemente, um evento ou outro (matar ou ferir). Representa com probabilidade o resultado (na representao do dolo direto, tem a certeza da realizao do evento).
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Assim, o dolo alternativo estar configurado sempre que o agente quiser produzir um resultado e no o resultado.
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b) Dolo Eventual

19 20

FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. Cit., p.211. NORONHA, Magalhes. Op. Cit., p.138. 21 COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. Cit., p.74. 22 FERNANDO, Capez. Op. Cit., p.156.

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Torna-se presente quando, inicialmente, o agente no quer o evento delitivo, mas assume o risco de produz-lo no momento em que, prevendo a possibilidade de ocorrncia daquele, se mantm indiferente. Logo, esclarece Anbal Bruno no seguinte sentido:

(...) no dolo eventual a vontade do agente no se dirige propriamente ao resultado, mas apenas ao ato inicial, que nem sempre ilcito, e o resultado no representado como certo, mas como possvel. Mas o agente prefere que ele ocorra, a desistir da conduta.
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Observe que, de acordo com o referido autor, no dolo eventual a anuncia do agente refere-se sempre a um resultado incerto. o que esclarece o advogado Cornlio Jos Holanda:

(...) se o agente tem como certo o resultado, e mesmo assim age, atuar (...) no com dolo eventual, que requer para sua configurao, a anuncia para um resultado provvel, e no a um resultado induvidoso. Neste, estar
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presente

sempre

um

componente de azar, pois a consumao danosa, apesar de possvel ou provvel, poder no ocorrer.

Seguindo o mesmo raciocnio, o jurista Luiz Rgis Prado complementa que no dolo eventual o agente no quer diretamente a realizao do tipo objetivo, mas a aceita como provvel ou possvel assume o risco de produo do resultado (teoria do consentimento art.18, I, in fine, CP).
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BRUNO, Anbal. Direito Penal-Parte Geral, p.73. HOLANDA, Cornlio Jos. O dolo eventual nos crimes de trnsito. (Obtido em 30 de maro de 2005). Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5263. 25 BITENCOURT, Csar Roberto. PRADO, Luiz Rgis. Cdigo Penal Anotado, p.198.
24

23

26

A doutrina analisa ainda, o real significado do termo assumir o risco de produzir o resultado, que est expresso no art.18, I parte final do CP. A esse respeito Celso Delmanto explica que no dolo eventual no suficiente que o agente se tenha conduzido de maneira a assumir o resultado; exige-se mais, que ele haja consentindo no resultado.
26

Por

fim,

Magalhes

Noronha

faz

uma

interessante

distino:

(...)

sinteticamente, costuma estremar-se o dolo direto do eventual, dizendo-se que o primeiro a vontade por causa do resultado; o outro, a vontade apesar do resultado.
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c) Dolo Cumulativo

Para Paulo Jos da Costa Jr. o dolo indireto pode ainda manifestar-se por meio do que ele denomina dolo cumulativo. E ele explica: no dolo cumulativo o agente pretende a realizao de dois resultados (matar e ferir), tendo igualmente a certeza de obter o que tenciona.
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Em outras palavras, o indivduo tem por intuito obter dois ou mais eventos tpicos distintos cumulativamente, ou seja, ele direciona sua conduta de modo a produzir mais de um resultado lesivo; desejando cada um deles.

Prevalece, no entanto, o entendimento de que tal situao caracteriza o dolo direto em relao a cada resultado pretendido. Neste sentido, o advogado Cornlio de Holanda posicionou-se: (...) entendemos que, mesmo sendo mltiplos os

26 27

DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado, p.30. NORONHA, Magalhes. Op. Cit., p.139. 28 COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. Cit., p.74.

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objetivos, se o agente procede realizao da conduta necessria aos resultados visados, existe dolo direto.
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2.3.4. Dolo Genrico

Caso em que o agente realiza uma conduta tpica sendo que, sua motivao ou finalidade irrelevante para configurao do crime. Assim, de acordo com as lies de Fernando Capez, tem-se:

Dolo genrico: vontade de realizar a conduta sem um fim especial, ou seja, a mera vontade de praticar o ncleo da ao tpica (o verbo do tipo). Nos tipos que no tm elemento subjetivo, isto , nos quais no consta nenhuma exigncia de finalidade especial (os que no tm expresses como com o fim de, para etc.), suficiente o dolo genrico.
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2.3.5. Dolo especfico

O Professor Heleno Cludio Fragoso ensina que, em contraposio ao anterior, configura-se o dolo especfico quando a finalidade do agente ou sua motivao se tornar elementar do crime:

Em certos casos, no entanto, verifica-se que a ilicitude depende de um especial fim ou motivo de agir, que amplia o aspecto subjetivo do tipo. (...). O especial fim ou motivo de agir que aparece em certas definies do delito condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato. Trata-se, portanto, de elemento subjetivo do tipo (...).
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HOLANDA, Cornlio Jos. O dolo eventual nos crimes de trnsito. (Obtido em 30 de maro de 2005). Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5263. 30 CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p.157. 31 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. Cit., p.213.

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2.3.6. Dolo Geral ou Erro Sucessivo

Trata-se do erro sobre o nexo causal entre conduta e resultado. Logo, de acordo com Flvio Augusto Monteiro de Barros, verifica-se o dolo geral quando o agente, supondo ter produzido o resultado visado, realiza nova conduta com finalidade diversa sendo que esta que acaba efetivamente produzindo o evento de incio desejado.
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O Professor Heleno Cludio Fragoso explica que, tecnicamente, deveria haver o concurso entre o crime doloso tentado e o crime culposo, mas logo em seguida ele esclarece: (...), todavia, tal soluo no satisfaz o sentimento jurdico (...), motivo pelo qual, na prtica se considera o acontecimento um processo unitrio, resolvendo-se a hiptese como crime nico (homicdio doloso consumado).
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Assim sendo, nesse caso, o dolo do agente no se descaracteriza afinal, seja por meio da conduta inicial; seja por meio da conduta posterior, foi ele quem desejou e deu causa ao resultado (art.13, caput do C.P.).

2.3.7. Dolo de Propsito ou Refletido e Dolo ntimo ou Repentino

Intimamente ligado premeditao, o dolo de propsito se manifesta quando h um lapso de tempo relevante entre a representao psicolgica do crime pelo agente e sua efetiva execuo. Assim, basta que tenha decorrido um lapso temporal considervel entre o propsito criminoso e a atuao, e que esta tenha sido precedida de uma preparao minuciosa.
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32 33

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Op. Cit., p.221. FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. Cit., p.220. 34 COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. Cit., p.77.

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J no dolo de mpeto, a conduta do agente imediatamente posterior a mentalizao do crime por ele idealizado, sendo aquela, portanto, automaticamente realizada. o que afirma Paulo Jos da Costa Jr.:

O dolo de mpeto no admite, entre a formulao do propsito delituoso e a conduta, um hiato temporal. Quando menos, haver de existir uma soluo de continuidade cronolgica exgua ou razovel. Tal no implica que a vontade delituosa tenha sido formada debaixo do influxo de qualquer paixo, j que a conduta poder desenvolverse com calma e frieza.
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2.3.8. Dolo de Dano ou Leso e Dolo de Perigo

Importante destacar que dano (prejuzo) tudo aquilo que impede, total ou parcialmente, a satisfao das necessidades humanas (...), ou seja, (...) tudo que implique a destruio ou diminuio de um bem.
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J o perigo deve ser entendido como juzo probabilstico de supervenincia do dano, com base naquilo que costuma acontecer.
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Ou seja, a mentalizao de

uma possibilidade concreta (probabilidade). Logo, ainda em consonncia com os comentrios dos juristas Paulo Jos da costa Jr. e Maria Elizabeth Queijo, o perigo deve estar efetivamente presente, ou seja, deve ser atual ou eminente (nunca futuro).

Assim, de acordo com o Professor Damsio, o dolo de dano aquele em que o agente visa lesar um bem juridicamente tutelado (ou assume o risco de faz-lo).
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35

36

Ibidem. COSTA JUNIOR, Paulo Jos da, QUEIJO, Maria Elizabeth. Comentrios aos Crimes do Cdigo de Trnsito, p.07. Ibidem. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal - Parte Geral, p.293.

37 38

30

Quem age com dolo de perigo, conforme o mesmo autor, dirige sua conduta com o objetivo de expor o bem tutelado a uma situao que provavelmente o danificaria; sem desejar, no entanto, que esse dano realmente ocorra. Isto , o agente tem por intuito expor o bem ao perigo de leso e no leso efetiva.

Deste modo, o Professor Paulo Jos da Costa Jr. sinteticamente conclui: fazse a distino com base na ofensa produzida ao bem tutelado pela norma penal. O dolo ser de dano se o sujeito quis lesar o bem tutelado.
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Cumpre, contudo, observar que a supervenincia do resultado lesivo pode transmudar o crime doloso de perigo em crime culposo de dano resultado lesivo.
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, pois segundo

esse entendimento, quem age com dolo de perigo no assume o risco de produzir o

Mirabete, no entanto, entende que dolo de dano e dolo de perigo so espcies substancialmente idnticas. Dolo existe quando o agente quer ou consente na realizao da figura tpica ou, nos termos da lei, quando quer ou consente no resultado, no importando que esse tipo seja de dano ou de perigo.
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39 40

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 76. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal-Parte Geral, p.225. 41 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral, p.144.

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III. CULPA

A melhor definio delineada por Anbal Bruno: (...) consiste a culpa em praticar voluntariamente, sem a ateno ou o cuidado devido, um ato do qual decorre um resultado definido na lei como crime, que no foi querido pelo agente, mas que era previsvel.
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Sob outra tica, a culpa na doutrina finalista da ao, constitui elemento do tipo (...). , tambm, puro juzo de reprovao, uma vez que normativa e no psicolgica (...).
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3.1 ESTRUTURA

O jurista Luiz Regis Prado, oportunamente, faz a seguinte distino:

No tipo injusto doloso punida a ao ou omisso dirigida a um fim ilcito, ao passo que no culposo pune-se um comportamento mal conduzido a um fim irrelevante ou lcito. H uma contradio essencial entre o querido e o realizado pelo autor; vale dizer, a direo finalista da ao no corresponde diligncia devida (...). Como infrao a uma norma de cuidado, a culpa emerge como elemento normativo do tipo, no fazendo parte do tipo subjetivo, nem compondo como elemento normativo o tipo de injusto doloso (...).
44

Analisando-se o texto da lei (art. 18, II do C.P.)

45

percebe-se que a falta de

inteno do indivduo em obter determinado evento, faz dos crimes culposos tipos
42 43

BRUNO, Anbal. Direito Penal-Parte Geral, p.80. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal - Parte Geral, p.297. 44 BITENCOURT, Csar Roberto. PRADO, Luiz Rgis. Cdigo Penal Anotado, p.199. 45 Art.18 do Cdigo Penal Brasileiro:
Diz-se o crime:

32

penais abertos que constam, na lei, apenas do resultado. o que explica o Professor Heleno Cludio Fragoso:

So tipos abertos os dos crimes culposos, que apenas descrevem resultados e devem ser completados com a ao ou omisso contrria ao dever objetivo de cuidado. A ao em tal categoria de delitos, no se dirige no sentido do resultado, mas a outros fins, geralmente lcitos, fora do tipo. Sabe-se apenas da ao tpica dos crimes culposos que deve causar certo resultado e que deve ser praticada com negligncia, imprudncia ou impercia (art.18, II, CP), ou seja, com transgresso do dever objetivo de cuidado, que competia o agente observar, determinando assim, a tipicidade.
46

Assim, de acordo com Francisco de Assis Toledo os crimes culposos apenas se configuraro se, aps a anlise comparativa entre a conduta efetiva e a conduta devida (de acordo com o juzo do homem mdio), chegar-se concluso de que o resultado no teria ocorrido se a conduta do acusado tivesse sido calcada no dever objetivo de cuidado:

Tipo aberto (...) consiste na descrio incompleta do modelo de conduta proibida, transferindo-se para o intrprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e das indicaes nele prprio contidas. So os denominados tipos abertos, como se d em geral com os delitos culposos que precisam ser completados pela norma geral que impe a observncia do dever de cuidado.
47

Fernando Capez, por sua vez, complementa:

46 47

Crime Culposo II culposo, quando o agente causa o resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. Cit., p.224. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, p.136.

33

Culpa elemento normativo da conduta. A culpa assim chamada porque sua verificao necessita de um prvio juzo de valor, sem o qual no se sabe se ela est ou no presente. (...). A culpa, portanto, no est descrita, nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo. Isso se deve ao fato da absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de realizao culposa (...).
48

3.2. ELEMENTOS

So elementos da culpa:

3.2.1. Conduta inicial voluntria

Cabe destacar que tal voluntariedade recai sempre sobre a realizao da conduta; nunca sobre a obteno do resultado definido como crime. Tal elemento muito bem ilustrado por Magalhes Noronha:

O agente quer praticar a ao com a mesma vontade do fato doloso: o chofer, que dirige seu automvel a 120 km por hora e desastradamente atropela algum, quer a ao de dirigi-lo assim, do mesmo modo que a quer aquele que imprime essa velocidade a seu veculo para atir-lo propositadamente sobre o pedestre, seu inimigo. Em ambos os casos a ao causal voluntria.
49

3.2.2. Inobservncia do dever objetivo de cuidado

48 49

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral, p.160. NORONHA, Magalhes. Op. Cit., p.142.

34

A ttulo de culpa, a punio do agente apenas se justifica se ficar provado que ele no agiu com a devida cautela ao executar sua conduta. o que esclarece Heleno Cludio Fragoso:

(...) a ao delituosa que a norma probe a que se realiza com negligncia, imprudncia ou impercia, ou seja, violando o dever objetivo de cuidado, ateno ou diligncia, geralmente imposto na vida de relao, para evitar dano a interesses e bens alheios e que conduz, assim, ao resultado que configura o delito.
50

Assim sendo, a inobservncia do dever de cuidado pode ser manifestada de trs modos:

imprudncia = comportamento positivo que Celso Delmanto chama de prtica de ato perigoso.
51

negligncia = de acordo com Magalhes Noronha, tal modalidade de culpa :

(...) no sentido do Cdigo (...) a inao, inrcia, passividade. Decorre de inatividade material (corprea) ou subjetiva (psquica). Reduz-se a um comportamento negativo. Negligente quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolncia ou preguia mental, no age ou se comporta de modo diverso.
52

50 51

FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. Cit., p.272. DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado, p.31. 52 NORONHA, Magalhes. Op. Cit., p.144.

35

 impercia = trata-se da culpa profissional j que, deve sempre ocorrer no exerccio de uma atividade (...) que o agente est autorizado a exercer. de acordo com Luiz Regis Prado, tem-se:
53

Assim,

Impercia a incapacidade, a falta de conhecimentos tcnicos precisos para o exerccio de profisso ou arte, a inaptido ou a incompetncia tcnicocientfica para o exerccio profissional (...). Em havendo impercia fora do mbito profissional, a culpa atribuda a ttulo de imprudncia ou negligncia.
54

Cabe observar que, a exemplo do que fez vrios autores, Csar Bitencourt destacou uma importante distino:

Impercia no se confunde com erro profissional. O erro profissional um acidente escusvel, justificvel e, de regra, imprevisvel, que no depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da cincia. Deve-se imperfeio e precariedade dos conhecimentos humanos, operando, portanto, no campo do imprevisto e transpondo os limites da prudncia e da ateno humana.
55

3.2.3. Resultado involuntrio

Conforme esclarece Flvio Monteiro de Barros, o resultado no desejado elementar do tipo em crimes culposos, pois a inocorrncia do evento delitivo mantm atpica a conduta:

53 54

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Op. Cit., p.225. BITENCOURT, Csar Roberto. PRADO, Luiz Rgis. Cdigo Penal Anotado, p.200. 55 BITENCOURT, Csar Roberto. Manual de Direito Penal, p.250.

36

No crime culposo, o resultado aloja-se dentro do tipo, conferindo-lhe a essncia criminosa. Tanto assim que a simples conduta no caracteriza crime. A integralizao do tipo penal culposo depende da supervenincia do resultado indesejado: se este no ocorre, a simples conduta, conforme o caso constitui fato atpico (...).
56

3.2.4. Nexo causal entre a conduta e o resultado

A relao de causalidade, diz Cezar Roberto Bitencourt, nada mais do que a imputao fsica do crime ao autor da ao produtora do resultado. Em seguida ele explica:

(...) indispensvel que o resultado seja conseqncia da inobservncia do cuidado objetivo, ou, em outros termos, que este seja a causa daquele ao (...). Atribuir-se, cauteloso nessa hiptese, a

responsabilidade

agente

constituir
57

autntica

responsabilidade objetiva, pela ausncia do nexo causal. A inevitabilidade do resultado exclui a prpria tipicidade.

3.2.5. Nexo normativo

Relevante para se auferir a culpa mediata (ou indireta), trata-se de um elemento destacado por Fernando Capez, o qual fundamenta:

Alm do nexo causal preciso que o agente tenha culpa em relao ao segundo resultado, que no pode derivar nem de caso

56 57

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Op. Cit., p.234. BITENCOURT, Csar Roberto. Op. Cit.,, p.247.

37

fortuito nem de fora maior. Desse modo, a culpa indireta pressupe: nexo causal (que o agente tenha dado causa ao segundo evento) e nexo normativo (que tenha contribudo culposamente para ele).
58

3.2.6. Previsibilidade do resultado

Ningum pode ser punido por fato imprevisvel. Nesse sentido, adverte o Professor Julio F. Mirabete:
(...) no haver crime culposo mesmo que a conduta contrarie os cuidados objetivos e se verifica que o resultado se produziria da mesma forma, independentemente da ao

descuidada do agente. Assim, se algum se atira sob as rodas do veculo que dirigido pelo motorista na contra-mo de direo, no se pode imputar a este o resultado (morte do suicida). Trata-se, no caso, de mero caso fortuito.
59

Ao se analisar a previsibilidade em crimes culposos, deve-se proceder anlise tanto da previsibilidade objetiva (baseada no cuidado inerente ao homem mdio ou comum), quanto da previsibilidade subjetiva (baseada em aspectos pessoais do acusado). Assim, ainda de acordo com o referido autor, verificado que o fato tpico, diante da previsibilidade objetiva (do homem razovel), s haver reprovabilidade ou censurabilidade da conduta (culpabilidade) se o agente puder prev-la (previsibilidade subjetiva).
60

Logo, a previsibilidade objetiva elementar do tipo, pois consiste na possibilidade, diante das circunstancias, de se antever o resultado; enquanto que, a previsibilidade subjetiva pressuposto de culpabilidade, j que se baseia na capacidade do indivduo de faz-lo. A esse respeito, Fernando Capez adverte:
58 59

CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p.167. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p.147. 60 Ibidem.

38

Ateno: a ausncia de previsibilidade subjetiva no exclui a culpa, uma vez que no seu elemento. A conseqncia ser a excluso da culpabilidade, mas nunca da culpa (o que equivale dizer, da conduta e do fato tpico). Dessa forma, o fato ser tpico porque houve conduta culposa, mas o agente no ser punido pelo crime cometido ante a falta de culpabilidade.
61

Isso, no entanto, no o que entende o Professor Julio F. Mirabete, para quem, a previsibilidade objetiva no possui razo de existir; sendo relevante apenas proceder-se anlise da previsibilidade subjetiva. Esta, por sua vez, (para ele) elementar do tipo culposo e no da culpabilidade:

Essa colocao doutrinria, para ns, no perfeita. Em primeiro lugar, por se fundar a previsibilidade objetiva uma abstrao (homem razovel, homem mdio, homem padro, homem modelo etc.) que no se consegue caracterizar suficientemente. Em segundo lugar porque fica excluda a tipicidade do fato praticado por algum que, por suas qualificaes tem maiores possibilidades de prever o resultado que o homem comum (...). Por essa razo, (...) a previsibilidade deve ser estabelecida conforme a capacidade de previso de cada indivduo, sem que para isso se tenha de recorrer a nenhum critrio de normalidade. Assim, pode haver ou no tipicidade conforme a capacidade de prever do sujeito ativo. A previsibilidade subjetiva pra ns elemento psicolgico (subjetivo) do tipo culposo.
62

3.2.7. Tipicidade

61 62

FERNANDO, Capez. Op. Cit., p.162. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p.148.

39

H na culpa, diz Damsio, um primeiro momento em que se verifica a tipicidade da conduta: tpica toda conduta que infringe o cuidado necessrio objetivo. Completando esse raciocnio, Flvio A. M. de Barros argumenta:

Os

crimes

culposos

so

tipos

abertos,

pois

complementao da definio tpica depende de um juzo valorativo do magistrado. A tipicidade depende da concretizao de todos os elementos do crime culposo, dos quais merecem destaque a violao do dever de cuidado e a previsibilidade objetiva do resultado.
63

Cabe observar, por fim, que na legislao penal brasileira a punio do agente a ttulo de culpa uma ressalva; tendo em vista o disposto no prprio Cdigo Penal (art.18, nico): salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

3.3. ESPCIES

3.3.1. Culpa Inconsciente ou Comum

Nesta, diz Magalhes Noronha, o resultado previsvel no previsto pelo agente. (...). a chamada culpa ex ignorantia.
64

Nos ensinamentos de Csar Roberto Bitencourt, tem- se:

Na culpa inconsciente, apesar da presena da previsibilidade, no h previso por descuido, desateno ou simples desinteresse.

63 64

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Op. Cit., p.237. NORONHA, Magalhes. Op. Cit., p.143.

40

A culpa inconsciente caracteriza-se pela ausncia absoluta nexo psicolgico entre o autor e o resultado de sua ao.
65

3.3.2. Culpa Consciente Tambm chamada culpa ex lascvia, trata-se de uma excepcionalidade em que a culpa dotada de previso. O assunto melhor abordado por Luiz Regis Prado:

Na culpa consciente o agente afasta ou repele, embora inconsideradamente, a hiptese de supervenincia do evento e empreende a ao na esperana de que esse evento no venha a ocorrer prev o resultado como possvel, mas no o aceita nem o consente.
66

3.3.3. Culpa Prpria

Trata-se da culpa em que o agente no quer nem assume o risco de produzir o resultado.
67

(grifo nosso).

Logo, a classificao entre culpa comum e consciente est ligada previso ou no do evento. J a caracterizao da culpa prpria tem conexo com o elemento volitivo.

3.3.4. Culpa Imprpria ou Culpa por Extenso, Assimilao ou Equiparao

65 66

BITENCOURT, Csar Roberto. Op. Cit., p.251. BITENCOURT, Csar Roberto. PRADO, Luiz Rgis. Cdigo Penal Anotado, p.200. 67 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral, p.151.

41

De acordo com as lies do Professor Damsio, so casos de culpa imprpria os previstos nos arts. 20, 1, 2 parte e 23, nico, parte final Assim sendo, nos termos deste diploma legal, tem-se:
68

do Cdigo Penal.

* Art.20, 1 = descriminantes putativas:

isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. (Grifo nosso).

De ntima conexo com os tipos permissivos, (excludentes da antijuridicidade), trata-se da culpa presente nas chamadas discriminantes putativas inescusveis. Nessas, o agente incide em erro vencvel quanto situao de fato, pois comete um crime supondo estar agindo licitamente ao imaginar que se encontram presentes os requisitos de uma das causas justificativas previstas em lei (...) um direito).
69

(legtima defesa,

estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade ou exerccio regular de

Assim sendo, o Desembargador Antonio Rosa sinteticamente expe:

H ocasies em que o agente pratica o ato criminoso, pensando que limita em seu favor uma causa de justificao qualquer. Por erro de avaliao, ele se julga em legtima defesa, ou em estado de necessidade, etc.
70

* Art. 23, nico = excesso punvel:

68 69

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal - Parte Geral, p.304. Ibid., p.204. 70 ROSA, Antonio Jos Miguel Feu. Direito Penal Parte geral, p.340.

42

O agente em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. (Grifo nosso).

Essa forma de manifestao da culpa imprpria muito bem explicada pelo Promotor Victor Gonalves:

a intensificao desnecessria de uma conduta inicialmente justificada. O excesso sempre pressupe um incio de situao justificante. A princpio o agente estava agindo coberto por uma excludente, mas em seguida, extrapola. (...). O excesso (...) culposo (ou excesso inconsciente ou intencional) o que deriva de culpa em relao moderao, e, para alguns doutrinadores, tambm quanto escolha dos meios necessrios. Nesse caso o agente responde por homicdio culposo. Trata-se de caos de culpa imprpria.
71

3.3.5. Culpa Mediata ou Indireta

De acordo com os ensinamentos de Fernando Capez, deve ser entendida como sendo a culpa presente quando o agente produz indiretamente o resultado. o caso (...) de um assaltante que, aps assustar a vtima, faz com que ela fuja e acabe sendo atropelada.
72

Ainda de acordo com o ilustre jurista, preciso, no caso dessa espcie de culpa, que estejam presentes tanto o nexo causal quanto o normativo, conforme oportunamente visto.
73

71 72

GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral, p.84. FERNANDO, Capez. Curso de Direito Penal Parte Geral, p.166. 73 Ibidem.

43

3.3.6. Culpa Concorrente

Havendo

concorrncia

de

culpa,

diz

Csar

Roberto

Bitencourt, os agentes respondem, isoladamente, pelo resultado produzido. (...) Nessa hiptese, no se pode falar em concurso de pessoas, ante a ausncia do vnculo subjetivo.
74

o caso, por exemplo, de um acidente de carros com vtima fatal, em que todos os motoristas foram imprudentes. Todos os condutores que concorreram culposamente para a ocorrncia do evento morte, por esse devero responder. O exemplo de Julio Fabbrini Mirabete.
75

3.3.7. Culpa recproca

Caracteriza-se sempre que, nas circunstncias de fato estiverem presentes tanto a culpa do agente quanto da vtima. Neste sentido, Magalhes Noronha esclarece:

Ao inverso do que sucede no direito privado, no admite o penal compensao de culpas. O proceder culposo do ofendido no elide o do agente. (...). S se isentar de pena algum quando o resultado for atribudo exclusivamente culpa da vtima. nosso).
76

(Grifo

De acordo com Fernando Capez

77

, apesar de a culpa da vtima no excluir a

culpa do agente, nos termos do art.59 do C.P. ela tem utilidade no momento de

74 75

BITENCOURT, Csar Roberto. Op. Cit., p.253. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p.152. 76 NORONHA, Magalhes. Op. Cit., p.145. 77 FERNANDO, Capez. Op. Cit., p.171.

44

fixao da pena base posto que, o comportamento da vtima, nesse caso, pode ser aproveitado em benefcio do agente.

45

IV. CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (CTB)

Promulgada em 23 de setembro de 1997, a Lei n. 9503 (que entrou em vigor em 22 de janeiro de 1998), surgiu da tentativa de atender aos anseios sociais. o que explica Jos Geraldo da Silva:

A situao do trnsito brasileiro catica, e com uma frota que se agiganta a cada ano (...), aliada ao nmero assustador de pessoas mortas e feridas em acidentes de trnsito, tornou-se mister a codificao de tipos penais que
78

criminalizem

condutas

relacionadas ao mau uso do automvel.

De acordo com o Sistema de Informaes de Mortalidade (SIM) da Secretaria Estadual de Sade, o trnsito, no Brasil, uma das principais causas de mortes estando atrs apenas, da violncia urbana. Na regio sul do pas, no entanto, esse quadro se inverte e a imprudncia dos motoristas se torna a maior vil.
79

O CTB, responsvel pela revogao da Lei n. 5108/66, trouxe inovadores mecanismos de represso criminalidade no trnsito, dando origem a tipificaes penais at ento inexistentes e a preceitos secundrios consideravelmente rgidos se comparados aos previstos no Cdigo Penal. Sujeito a regulamentaes, prev a possibilidade de se instituir medidas de conscientizao que eduquem motoristas e pedestres de modo a reduzir a ocorrncia de acidentes.

De acordo com Assessoria e Consultoria de Documentos Marinho Despachantes tem-se:

GENOFRE, Fabiano, LAVORENTI, Wilson, SILVA, Jos Geraldo. Leis penais Especiais Anotadas, p.09. 79 Trnsito lidera ranking de mortes. Disponvel em: http://an.uol.br/2002/set/20/0ger.htm. Acesso em 15 de novembro de 2005.

78

46

O Brasil registra anualmente cerca de 1,5 milho de acidentes, que resultam na morte de 34 mil pessoas e outras 400 mil ficam feridas nos centros urbanos do pas. Isso representa uma mdia de 80 mortes e mil pessoas feridas por dia.
80

nesse quadro crtico que vigora o CTB. Esse, por sua vez, consubstancia um antagonismo: prev, por um lado, diversos tipos penais que configuram crimesobstculo, visando a impedir a verificao de eventos mais graves
82 81

, consagrando,

por outro lado, diversos retrocessos em matria penal e processual penal, por ter ferido garantias fundamentais, construdas ao longo dos sculos.

4.1. ASPCTOS GERAIS

4.1.1. Veculo Automotor

A aplicao do CTB pressupe sempre, que o agente esteja na direo de veculo automotor. O conceito desse vem expresso no prprio CTB (anexo I):

(...) todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoais e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltricos).

80 81

. PANORAMA Marinho Despachantes. Curso de Direo Defensiva passa a ser obrigatrio, p.07. COSTA JUNIOR, Paulo Jos da, QUEIJO, Maria Elizabeth. Comentrios aos Crimes do Cdigo de Trnsito, p.XI. 82 Ibid., p.XII.

47

Diante de tal definio, os Promotores Victor Gonalves e Fernando Capez concluem que os veculos de trao animal (como a carroa) e os de propulso humana (como a bicicleta) estam excludos do mbito de incidncia do CTB.
83

Cabe anotar ainda, que tambm:

(...) no esto includos no conceito de veculo automotor, para fins de aplicao do Cdigo de Trnsito, todos aqueles que, embora movidos a motor de propulso e que circulem por seus prprios meios, no transitem sobre vias urbanas terrestres e rurais (...) como lanchas e barcos.
84

4.1.2. Via Pblica

Alguns dos crimes previstos no CTB (como o de participao em competio no autorizada) apenas so punveis quando ocorridos em via pblica.

Via superfcie por onde transitam pessoas, veculos e animais, compreendendo a pista, a calada, o acostamento, ilha e canteiro central (anexo I do CTB). Via pblica, de acordo com Fernando Capez e Victor Gonalves, um local aberto a qualquer pessoa, cujo acesso seja sempre permitido e por onde seja possvel a passagem de veculos automotor (ruas, avenidas, alamedas, praas etc.). 85

CAPEZ,Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito Brasileiro, p.05. 84 COSTA JUNIOR, Paulo Jos da, QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit., p.56. 85 CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p.45.

83

48

Segundo tais doutrinadores, consideram-se ainda vias pblicas, as ruas dos condomnios particulares.
86

Damsio Evangelista de Jesus ainda acrescenta que pode ocorrer, entretanto, que o local no seja especificamente destinado ao trfego de veculos, como grandes jardins, praas, caladas, passeios, terrenos, gramados, etc.
87

Ainda assim,

para efeitos de aplicabilidade do CTB, devero ser considerados como vias pblicas.

4.2. HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR

Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

4.2.1. Aspectos Gerais

a) Objetividade jurdica:

a tutela da vida humana, cuja proteo por sua extrema importncia, um imperativo de ordem constitucional (art.5, caput da CF/88).
88

b) Sujeitos:

86 87

Ibid, p.46. JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito, p.157. 88 COSTA JUNIOR, Paulo Jos da, QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit., p.53.

49

O crime praticado pelo condutor do veculo (habilitado ou no) contra qualquer pessoa. Neste sentido Jos Geraldo da Silva. comum quanto aos sujeitos.
89

Logo, trata-se de um crime

c) Elemento objetivo:

Como o tipo penal no faz restries, o crime se configura em qualquer que seja o local do delito, desde que o agente esteja na direo de veculo automotor. Logo, pode ocorrer em via pblica ou no.
90

Note que, o delito em questo pressupe sempre a existncia de algum na conduo do veculo. Assim, se por negligncia, o agente deixar o freio de mo solto ao estacionar em uma rua inclinada e, sem que ningum esteja na direo do carro, esse vier a deslizar atingindo um terceiro e, provocando-lhe a morte, caracterizado estar o homicdio culposo previsto no Cdigo Penal (art.121, 3) e no o crime do CTB. O exemplo da Professora Ana Paula da Fonseca Rodrigues.
91

d) Elemento subjetivo:

Considerando-se que se trata de um crime culposo e, portanto, desprovido de inteno, no h elemento subjetivo do tipo, mas sim elemento normativo.

89

GENOFRE, Fabiano, LAVORENTI, Wilson, SILVA, Jos Geraldo. Leis penais Especiais Anotadas, p.13.

90 91

JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito, p.78. Exemplo dado em aula ministrada no dia 19. 09. 2005, ao oitavo semestre (perodo diurno) do Curso de Direito da UniFMU.

50

A esse respeito, o Professor Damsio, calcado na Teoria Finalista, explica que a culpa configura elemento expresso do tipo (...). Trata-se de elemento normativo: exige do magistrado uma apreciao valorativa do fato.
92

De acordo com os doutrinadores Paulo Jos da Costa Jr. e Maria Elizabeth Queijo, a culpa, que poder apresentar-se na modalidade de imprudncia (fazer aquilo que no deve), negligncia (deixar de fazer aquilo que deve ser feito) ou impercia (culpa tcnica).
93

e) Tentativa e Consumao:

Em conformidade com os ensinamentos do autor supracitado, a consumao do crime depende da morte da vtima tratando-se assim, de um crime material insuscetvel, no entanto, de tentativa dado o seu carter culposo; desprovido, portanto, de inteno.
94

f) Ao penal

De acordo com Alexandre de Morais e Gianpaolo Smanio, trata-se de um crime que se processa mediante ao penal pblica incondicionada.
95

A punio abrange a privao de liberdade do agente e a aplicao de uma interdio de direitos (proibio para exercer o direito de dirigir veculos automotores).

92 93

JESUS, Damsio Evangelista. Crimes de Trnsito, p.79. Ibidem. 94 Ibid., p.78. 95 MORAIS, Alexandre, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao Penal Especial, p.229.

51

Jos Geraldo da Silva esclarece que pelas regras do Cdigo Penal, no se pode aplicar, em razo do mesmo delito, uma pena privativa de liberdade e outra restritiva de direitos dado o carter substitutivo da ltima. No caso do CTB, no entanto, isso ser possvel sempre que o agente for reincidente especfico nos crimes previstos no CTB (art.296) ou quando o preceito secundrio de seus dispositivos expressamente o determinarem. o que ocorre na tipificao do homicdio culposo.
96

Conforme destaca Alexandre de Morais e Gianpaolo Smanio, o art.293 do CTB determina que o perodo de proibio para exercer o direito de dirigir veculos automotores varia de dois meses a cinco anos. Evidentemente, nos termos do prprio art.293, 2 do CTB, deve o agente cumprir primeiro a pena privativa de liberdade para depois cumprir a restritiva de direito sob pena de a ltima configurarse incua.
97

4.2.2. Causas de aumento de pena

Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente:

a) I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao;

A diferena entre permisso e habilitao bem delineada por Jos Geraldo da Silva:

A Permisso um documento conferido ao candidato aprovado em todos os exames de habilitao, e possui a validade de um ano,
96 97

GENOFRE, Fabiano, LAVORENTI, Wilson, SILVA, Jos Geraldo. Op. Cit., p.11. MORAIS, Alexandre, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Op. Cit., p.224.

52

conhecido como perodo de prova. A habilitao o documento definitivo conferido a pessoa que cumpriu o perodo de prova, sem cometer nenhuma infrao grave ou gravssima, ou no ser reincidente em infrao mdia, nos termos do art.148, 2 e 3, Cdigo de Trnsito Brasileiro.
98

Segundo Arnaldo Rizzardo, haver a incidncia dessa causa de aumento de pena sempre que o indivduo no for autorizado a dirigir ou, encontrar-se, no momento do fato, sem o documento.
99

H, no entanto, entendimentos diversos, como o de Jos Geraldo da Silva, no sentido de que o fato de o agente cometer homicdio culposo na direo de veculo automotor, sem ser devidamente habilitado, autoriza a incidncia da causa de aumento de pena.
100

(Grifo nosso).

Isso, portanto, exclui o caso de ter a permisso, mas no estar com ela no momento do acidente.

b) II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada;

A majorao de pena, nesse caso, bem justificada pelos Promotores Fernando Capez e Victor Gonalves:

Entendeu o legislador que a conduta culposa mais grave nesses casos, uma vez que a vtima atingida em local destinado a lhe dar segurana na travessia das vias pblicas, demonstrando um total desrespeito do motorista em relao rea.
101

98 99

Ibidem. RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito Brasileiro, p.760. 100 GENOFRE, Fabiano, LAVORENTI, Wilson, SILVA, Jos Geraldo. Op. Cit., p.14. 101 CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p.33.

53

Conforme esclarece Alexandre de Morais e Gianpaolo Smanio, necessrio que a conduta tenha sido praticada na faixa de pedestres ou na calada. A vtima pode ter morrido em outro lugar.
102

c) III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente;

De acordo com Fernando Capez, esse aumento de pena aplicvel apenas ao motorista que deu causa ao acidente:

Essa hiptese somente aplicvel ao condutor do veculo que tenha agido de forma culposa. Caso no tenha agido com imprudncia, negligncia ou impercia e deixe de prestar socorro vtima, estar incurso no crime de omisso de socorro de trnsito.
103

Logo, o sujeito ativo do crime autnomo de omisso de socorro previsto no art.304 do CTB a pessoa que, conduzindo um veculo automotor, envolve-se em um acidente sem que o tenha ocasionado.
104

No que diz respeito omisso de socorro prevista no Cdigo Penal (art.135), o sujeito ativo qualquer pessoa que no tiver qualquer ligao com o acidente (nem o deu causa nem com ele se envolveu).
105

Alexandre de Morais e Gianpaolo Smanio destacam que a circunstncia somente incidir se for possvel o socorro. Se a vtima falece no momento da

102 103

MORAIS, Alexandre, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Op. Cit., p.228. CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p.34. 104 Ibid., p.36. 105 Ibidem.

54

conduta culposa, no h que se falar em omisso de socorro. (...). Se houver perigo de linchamento no haver agravao da pena.
106

Fernando Capez, por sua vez, complementa:

Se o agente no possui condies de efetuar o socorro ou quando tambm ficou lesionado no acidente de forma a no poder ajudar a vtima, no ter aplicao o dispositivo. O instituto igualmente no ser aplicado se a vtima for de imediato, socorrida por terceira pessoa.
107

Alexandre de Morais e Gianpaolo Smanio, no entanto, citam o entendimento em sentido contrrio da doutrina majoritria:

Caso a vtima seja socorrida por terceiros, haver agravao de pena, uma vez que a omisso de socorro ocorreu e foi descumprido o dever de solidariedade humana.
108

d) IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros.

Nesse caso, de acordo com Alexandre de Morais e Gianpaolo Smanio, justifica-se o aumento de pena porque, por parte do motorista profissional, o dever de cuidado maior do que o das outras pessoas, residindo a, a maior gravidade da conduta.
109

106 107

MORAIS, Alexandre, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao Penal Especial, p.228. CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p.34. 108 MORAIS, Alexandre, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Op. Cit., p.228. 109 Ibidem.

55

Fernando Capez e Victor Gonalves destacam que esse dispositivo aplicvel aos motoristas de nibus, txi, lotao, bonde, etc. e, em seguida, complementam:

O instituto no deixar de ser aplicado mesmo que o veculo de transporte de passageiros esteja vazio ou quando est sendo conduzido at a empresa aps o trmino da jornada e, ainda que o resultado tenha alcanado pessoa que no estava no interior da do veculo.
110

e) V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de

efeitos anlogos.

Trata-se de um dispositivo inserido ao art.302 do CTB pela Lei 11.275 de 07 de fevereiro de 2006. Logo, tambm causa de aumento de pena o homicdio culposo decorrente de embriaguez ao volante. (Vide anexo, p.71).

Diante de tal alterao, o Professor Ivan Carlos de Arajo convenientemente alerta que o concurso de crimes entre o art.302 (homicdio culposo no trnsito) e o art.306 (que prev o crime autnomo de embriaguez ao volante), no caso de embriaguez ao volante com evento morte, deixa de existir. Surge, no entanto, o conflito aparente de normas que dever ser solucionado pelo princpio da subsidiariedade tcita. Tal princpio, por sua vez, muito bem explicado por Francisco de Assis Toledo:

(...) h subsidiariedade quando diferentes normas protegem o mesmo bem jurdico em diferentes fases, etapas ou graus de agresso. Nesta hiptese o legislador ao punir a conduta da fase

110

CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito Brasileiro, p.35.

56

anterior, f-lo com a condio de que o agente no incorra na punio da fase posterior, mais grave, hiptese em que s esta ltima prevalece.(...) A norma secundria s aplicada na ausncia de outra norma a norma primria -, j que esta ltima envolve por inteiro a primeira. (...) H subsidiariedade tcita nos delitos punitivos que descrevem fase prvia, de passagem necessria para a realizao do delito mais grave cuja punio abrange todas as etapas anteriores de execuo. 111

Portanto, se o agente, sob a influncia de entorpecentes, na direo de veculo automotor, imprudentemente der causa a morte de algum estar sujeito aplicao de pena prevista no art.302, V do CTB (no mais no art.306 em concurso com o art.302, caput do CTB).

4.4. PARTICIPAO EM COMPETIO NO AUTORIZADA

Art. 308. Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada: Penas - deteno, de seis meses a dois anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

4.4.1. Aspectos Gerais

a) Objetividade jurdica:

111

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 52.

57

 tutela da incolumidade pblica, especificamente no que se refere segurana viria, posta em risco pela imprudncia. (...) a referncia incolumidade privada (...) est abrangida na incolumidade pblica.
112

b) Sujeitos:

De acordo com Jos Geraldo da Silva, o sujeito passivo a coletividade.

114

113

Fernando Capez e Victor Gonalves ainda complementam: (...) de forma secundria e eventual, a pessoa exposta a risco em virtude da disputa.

Quanto ao sujeito ativo, Alexandre de Morais e Gianpaolo Smanio especificam:

Os condutores participantes. Pode ser qualquer pessoa, habilitada ou no. Crime de concurso necessrio: no pode ser praticado por uma s pessoa. O tipo exige a participao de dois ou mais motoristas. Concurso de agentes: respondem tambm pelo crime, como partcipes, co-pilotos, promotores de evento, fiscais da competio etc.
115

Fernando Capez e Victor Gonalves mais uma vez acrescentam que espectadores e passageiros que estimulem a corrida
116

sero

tambm

responsabilizados na condio de partcipes (art.29 do CP).

c) Elemento objetivo:

COSTA JUNIOR, Paulo Jos da, QUEIJO, Maria Elizabeth. Comentrios aos Crimes do Cdigo de Trnsito, p.76. 113 GENOFRE, Fabiano, LAVORENTI, Wilson, SILVA, Jos Geraldo. Leis Penais Especiais Anotadas, p.21.
114 115 116

112

CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p.47. MORAIS, Alexandre, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao Penal Especial, p.243. CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p.51.

58

Quanto aos elementos objetivos, tem-se que o ncleo do tipo participar no sentido de tomar parte de:

- corrida unilateral, isolada. Trata-se do motorista que, em plena via pblica, dirige em desabalada carreira, para provar a potncia do veculo ou para exibir-se.
117

- disputa o racha, o desafio (...) entre dois motoristas. Ambos, (...) se confrontam em via pblica.
118

- competio a disputa coletiva, reunindo trs ou mais motoristas.

119

De acordo com Jos Geraldo da Silva, so exigidos quatro requisitos para a configurao do delito:

1) participar na direo de veculo automotor (...). Se no se tratar de veculo automotor, como: charrete, carroa, mobilete, bicicleta, poder haver a responsabilizao pela contraveno do art.34, LCP; 2) participar (...) em via pblica. (...); 3) (...). um elemento normativo do tipo corrida, disputa ou competio no seja autorizada pela autoridade competente. (...) 4) (...). A norma penal exige que ocorra dano potencial incolumidade pblica, que pode acontecer com a velocidade excessiva, manobras arriscadas, cavalo-de-pau (...) etc.
120

COSTA JNIOR, Paulo Jos e QUEIJO, Maria Elizabeth. Comentrios aos Crimes de Trnsito, p.76. 118 Ibidem. 119 Ibidem. 120 GENOFRE, Fabiano, LAVORENTI, Wilson, SILVA, Jos Geraldo. Leis Penais Especiais Anotadas, p.22.

117

59

d) Elemento subjetivo:

o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de participar de disputa, competio ou corrida automobilstica.
121

e) Tentativa e Consumao

Prevalece o entendimento de que possvel haver tentativa. a hiptese em que, estando os carros alinhados e com os motores aquecidos, so impedidos de partirem.
122

Para Fernando Capez e Victor Gonalves, no entanto, a tentativa inadmissvel.

123

A consumao, por sua vez, ocorre quando a corrida, disputa ou competio se inicia.
124

Cabe observar que, no entendimento de Paulo Jos da Costa Jr. e Maria Elizabeth Queijo a mera participao (...) no configura o crime. Faz-se mister que a conduta resulte dano potencial incolumidade pblica. Assim, se a via pblica estiver deserta, o dano potencial no se apresenta.
125

121 122

Ibidem. Neste sentido: Paulo Jos da Costa Jr.; Maria E. Queijo; Alexandre de Morais; Gianpaolo Smanio; CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p.53. GENOFRE, Fabiano, LAVORENTI, Wilson, SILVA, Jos Geraldo. Op. Cit., p.22. COSTA JNIOR, Paulo Jos e QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit., p.76.

Jos Geraldo da Silva e Damsio E. de Jesus.

123 124 125

60

Neste mesmo sentido, Jos Geraldo da Silva explica: se a disputa ocorrer em local deserto ou em propriedade particular, no estar configurado o delito deste artigo.
126

Para Fernando Capez e Victor Gonalves, no entanto, a consumao ocorrer sempre que tal participao desrespeitar as normas de segurana de trnsito (excesso de velocidade, manobras perigosas); independentemente de a via pblica estar ou no deserta.
127

f) Ao penal:

O delito em pauta processado mediante ao penal pblica incondicionada, dada a inviabilidade de que se proceda mediante representao. 128

126 127 128

GENOFRE, Fabiano, LAVORENTI, Wilson, SILVA, Jos Geraldo. Op. Cit., p.22. CAPEZ, Fernando, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit., p.53. MORAIS, Alexandre, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao Penal Especial, p.245.

61

V. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE

Muito se discute se, quem causa a morte de algum por ocasio de uma conduta inicial de embriaguez ao volante ou racha, age sob o domnio de dolo eventual ou culpa consciente; havendo julgados em ambos os sentidos.

5.1. DISTINO

A diferena entre tais elementos subjetivos foi delineada por duas teorias principais:

- Teoria da Probabilidade, Representao ou Verossimilhana segundo a qual deve-se avaliar o elemento intelectivo do dolo. A esse respeito, Cornlio Holanda sintetiza a disparidade entre os institutos:

Se o resultado previsto apenas como possvel, h culpa consciente; ao contrrio, se representado mentalmente como provvel, estaremos no campo do dolo eventual.
129

Essa corrente foi alvo de muitas crticas posto que, ignora o principal elemento do dolo que, como visto, o volitivo (vontade de atingir o evento tpico ou pelo menos, o consentimento na ocorrncia do mesmo). o que explica o advogado Alexandre Wundelich:

Nos filiamos aqueles que acreditam que a teoria da probabilidade parte apenas do elemento intelectivo do dolo, esquecendo-se de valorar o elemento volitivo (elemento essencial do dolo sublinhe-se!). (...). Contra a teoria da probabilidade (...) se
Holanda, Cornlio Jos. O dolo eventual nos crimes de trnsito. Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5263. Acesso em 30 de maro de 2005.
129

62

tem dito e repetido que ela exige apenas que o autor tenha decidido realizar um ato que provavelmente implicar leso de um bem jurdico. Ocorre que assa representao da probabilidade de leso no suficiente para se acreditar que o autor realmente tenha assumido o risco de produzir determinado resultado, uma vez que, embora a realizao seja provvel, poder o autor, confiando em sua boa fortuna, acreditar que o resultado no se produzir.
130

- Teoria do Consentimento, da Aprovao ou Aceitao em que, alm da representao do provvel evento lesivo, deve o agente consentir na ocorrncia daquele para que o dolo eventual surja. Sem tal anuncia, delineada estar a culpa consciente. Nesse sentido, o procurador Srgio R. F. Pepeu esclarece:

Poderamos simplesmente determinar, que para a figura do dolo indireto do tipo eventual, no se esgota na possibilidade de previso do acontecimento, mas sim, e, precisamente, na

indiferena a esse resultado por parte do agente. Se o agente pensa: "Se eu continuar a dirigir assim posso vir a matar algum, mas confio na minha habilidade, isto no ocorrer..." presente estar a culpa consciente, por sua leviandade. A "contrario senso" se ele refletir: "Se eu continuar a dirigir assim posso vir a matar algum, mas no me importa, que acontea, vou continuar.." presente estar o elemento volitivo e, consequentemente, o dolo eventual por seu egosmo. 131

Tendo por base as frmulas de Frank, a Teoria do Consentimento se divide em duas espcies:

WUNDERLICH, Alexandre. O dolo eventual nos homicdios de transito: uma tentativa frustrada. In Revista dos Tribunais, v.754, p.463. 131 PEPEU, Sergio Ricardo Freire. O dolo eventual e a culpa consciente em crimes de trnsito. (Obtido em 26 de fevereiro de 2005). Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1731.

130

63

* Teoria hipottica do conhecimento = em que, de acordo com referido procurador a previso do resultado como possvel somente constitui dolo, se a previso do mesmo resultado como certo no teria detido o agente, isto , no teria tido o efeito de um decisivo motivo de contraste.
132

Ou ainda, nas palavras do Professor Damsio, teoria hipottica do consentimento, hoje quase abandonada, funda-se na previso da possibilidade do evento, de acordo com a frmula 1 de Frank (...). 133

* Teoria positiva do conhecimento = em que, com base na frmula 2 de Reinhard Frank, entende que no dolo eventual o sujeito no leva em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo o risco de sua produo (seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso agirei).
134

Diante do exposto, o advogado Cornlio Holanda sintetiza:

A Teoria do Consentimento (...) subdivide-se em Teoria Hipottica do Consentimento, para a qual, mesmo a anteviso da certeza da ocorrncia do resultado lesivo no faz o agente recuar sua conduta; e na Teoria Positiva do Consentimento, onde o agente ignora a possibilidade da consumao ou no de qualquer evento danoso e realiza a conduta.
135

O advogado Alexandre Wundelich alerta que a grande crtica que se faz a essa posio refere-se dificuldade de produo de provas desse processo

Ibidem. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal - Parte Geral, p.291. 134 Ibidem 135 Holanda, Cornlio Jos. O dolo eventual nos crimes de trnsito. (Obtido em 30 de maro de 2005). Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5263.
133

132

64

psicolgico. Ainda assim, trata-se da posio dominante, adotada inclusive pelo Cdigo Penal ptrio.
136

Observe que, de acordo com Cludio Heleno Fragoso, a expresso assumir o risco imprecisa para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonncia com a teoria do consentimento.
137

Seguindo o mesmo raciocnio, Alexandre Wunderlich explica:

Na realidade, num planeta extremamente motorizado, a expresso empregada na legislao brasileira tornou-se inadequada. Assumir o risco pouco. Em sentido lato, para assumir o risco basta sentar direo de um veculo. preciso mais do que isso, sob pena de darmos demasiada elasticidade ao conceito e, assim, punirmos no s o agente que age dolosamente, mas at o motorista que age culposamente, como se em todos os crimes de trnsito com resultado morte estivesse presente a figura do dolo eventual. 138

Assim sendo, o advogado Cornlio de Holanda diferencia:

Na culpa consciente existe, aps a previso positiva do resultado lesivo, uma previso negativa de que este no ocorrer; no dolo eventual, aps a previso positiva do resultado, sucede outra, de feio ao menos parcialmente positiva, de que provvel a ocorrncia do evento lesivo, no tendo fora, entretanto, para impedir o infrator de realizar a atividade.
139

WUNDERLICH, Alexandre. O dolo eventual nos homicdios de transito: uma tentativa frustrada. In Revista dos Tribunais, v.754, p.464. 137 FRAGOSO, Cludio Heleno. Lies de Direito Penal Parte Geral, p.278. 138 WUNDERLICH, Alexandre. O dolo eventual nos homicdios de transito: uma tentativa frustrada. In Revista dos Tribunais, v.754, p.470. 139 Holanda, Cornlio Jos. O dolo eventual nos crimes de trnsito. (Obtido em 30 de maro de 2005). Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5263.

136

65

Diante de todo o exposto, evidente que a nica diferena entre os institutos subjetivos em questo a anuncia que o agente presta ou no ao resultado sendo que, na culpa consciente, o agente apesar de sab-lo possvel, acredita sinceramente poder evit-lo; o que s no ocorre por erro de clculo ou por erro na execuo.
140

Vse pois, diz Luiz Rgis Prado, que o critrio decisivo se encontra na atitude emocional do sujeito. 141

5.2. AFINAL, DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE?

Os argumentos sustentados por quem defendeu a previso legal do dolo nos delitos de trnsito refletem a angstia dos que acreditam que tal tipificao a mais condizente com a gravidade dos delitos em questo.

Neste sentido, o senador Srgio Machado (citado pelo Dr. Ruy Carlos de Barros Monteiro) disps nos seguintes termos:

Em face da ocorrncia de morte, quando o agente conduzia sob a influencia de lcool ou substancia de efeito anlogo (...) ou quando o agente participava de corridas em via pblica, por esprito de emulao os vulgarmente chamados rachas (...), haver presuno legal de que o condutor assumiu o risco de produzir o resultado morte, devendo, portanto, ser julgado pela prtica de homicdio doloso.
142

140 141

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal,p.302. BITENCOURT, Csar Roberto. PRADO, Luiz Rgis. Cdigo Penal Anotado, p.200. 142 MONTEIRO, Ruy Carlos de Barros. Crimes de Trnsito, p.142.

66

O Dr. Ruy Carlos de Barros Monteiro (autor do Captulo XIX Dos Crimes de Trnsito), relata que esse anseio foi alvo de intensas discusses desde que o Anteprojeto do Ministrio da Justia (de 1976) consagrou a modalidade dolosa dos crimes de trnsito (homicdio e leso corporal), embora tal projeto no tenha sido aprovado.
143

Assim, a prpria conduta, dado o seu grau de reprovabilidade, j induz o agente a assumir o risco de obter um resultado mais grave. Logo, quem dirige embriagado ou participa de competio no autorizada j tem conscincia de que tal conduta potencializa a ocorrncia de um crime mais danoso e, a indiferena do agente em relao a essa possibilidade faz surgir o dolo eventual.

Tal indiferena, no entanto, se materializa na prpria execuo da conduta. o que se pode concluir a partir da anlise de diversos acrdos que tipificaram o crime com base no dolo eventual.

Nesse sentido, tem-se que o Tribunal de Justia de So Paulo, ao julgar o recurso em sentido estrito (n.243.231.3/8-000), cujo relator foi o Desembargador David Haddad, decidiu da seguinte forma:

A pratica de racha, em via publica de intensa movimentao, caracteriza o dolo eventual, pois demonstra a total indiferena do agente para com o resultado, fatal ou no, porventura ocorrido.

Com a finalidade de melhor fundamentar a deciso, o mencionado magistrado citou nesse acrdo uma jurisprudncia que dispe nos seguintes termos:

143

Idem, p.140.

67

No pode alegar ausncia de dolo o agente que, por esprito de emulao , tendo equipado seu veculo com sistema de turbinas para aumentar a potencia, participa de racha, em logradouro pblico, gozando de conscincia inequvoca de seu proceder assumindo o risco de produzir o evento lesivo. (TJSP, Rel. Des. Christiano Kuntz, RT 728/529).

Ainda de acordo com o Dr. Ruy Carlos de Barros Monteiro as crticas presuno legal de dolo em crimes de trnsito foram tantas, que em 1980 o Anteprojeto do Ministrio da Justia foi modificado, passando a prever a modalidade culposa dos crimes de homicdio e leso corporal tpicos de trnsito; o que bem mais tarde (em 1997) foi sancionado pelo ento Presidente da Repblica (Fernando Henrique Cardoso).
144

Diante dessa ausncia de presuno legal de dolo eventual, os defensores desse passaram a estipular uma espcie de presuno circunstancial do mesmo em que, para que se considere que o agente agiu sob o domnio de culpa consciente, as provas a esse respeito devem ser incontestveis. o que explica o advogado Cornlio Holanda:

(...) a existncia de apenas um elemento ou conduta normalmente no ser suficiente para a comprovao do dolo eventual (...). Outras vezes, porm, a existncia de apenas um elemento ser forte indicador do dolo eventual. o que acontece com o elemento de conduo perigosa na forma de pegas ou rachas.
145

Essa concluso pode ser tambm extrada da ementa de julgamento de um recurso especial julgado pela Quinta Turma do STJ:

Idem, p.141. Holanda, Cornlio Jos. O dolo eventual nos crimes de trnsito. (Obtido em 30 de maro de 2005). Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5263.
145

144

68

(...) Na hiptese de racha, em se tratando de pronncia, a desclassificao da modalidade dolosa de homicdio para culposa deve ser calcada em prova por demais slida. (...) O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor, mas, isto sim, das circunstancias. Nele se exige (...) que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel. (...) O trfego atividade prpria de risco permitido. O racha, no entanto, anomalia que escapa dos limites prprios da atividade regulamentada. 146

O resumo estruturado do julgamento de um recurso especial (tambm pela Quinta Turma do STJ), evidencia que antes da recente Lei 11.275/2006, havia uma tendncia mais radical tambm em relao ao crime de embriaguez ao volante:

Descabimento,

desclassificao

do

crime,

homicdio
147

doloso,

homicdio culposo, hiptese, acidente de trnsito, decorrncia, embriaguez, motorista, (...), existncia, dolo eventual (...).

Tambm o STF via habeas corpus, j decidiu nesse mesmo sentido:

Delito de trnsito, praticado em estado de embriaguez. Para se concluir pela no ocorrncia de dolo eventual, torna-se necessrio o exame acurado de provas (...). HC indeferido.
148

Essa presuno de vontade contida na causa do crime mais grave pode ser tambm auferida no seguinte julgado do recurso em sentido estrito n.189.655-3, cujo relator foi o Desembargador Silva Pinto da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo:

146

STJ Recurso Especial 247263/MJ Quinta Turma Rel. Min. Felix Fischer J. 05.04.2001. STJ Recurso Especial 186440/SC Quinta Turma Rel. Min. Felix Fischer J. 02.02.1999. STJ HC 60065/RS Segunda Turma Rel. Min. Cordeiro Guerra.

147 148

69

O veculo automotor, cada vez mais sofisticado e veloz, quando entregue nas mos de motoristas menos preparados, em face da embriaguez, passa a constituir arma perigosa, impondo grande risco s pessoas que se encontram nas vias pblicas. Ora, aqueles que usam essa arma de modo inadequado se no querem o resultado lesivo, assumem, pelo menos, o risco de produzi-lo.

Apesar de todos esses julgados, nem todos os acrdos so pautados em presunes. Circunstncias outras, que no apenas o homicdio em funo da participao em competies no autorizadas, tm tambm sido levadas em considerao por alguns magistrados para verificar se de fato houve ou no a configurao do dolo eventual.

Alis, o magistrado Carlos Biasotti, citado pelo procurador Srgio Pepeu:

Em verdade, (...) conhecem-se casos de motoristas que respondem a processo perante o Jri, por haver causado a morte de pedestres. T-la-iam causado por inobservncia desmarcada de regras de transito, como: dirigir em estado de embriaguez (...), disputar corrida por esprito de emulao etc. (...) A afirmao de que o autor da morte de trnsito, naquelas circunstncias, deve ser julgado pelo Jri, porque praticou o delito dolosamente, contm falsa premissa. Deveras, no foi dolo o que a pudera ter existido, nem sequer dolo eventual, seno culpa (ainda consciente).
149

o que tambm se pode concluir a partir do seguinte trecho de um acrdo (que diz respeito aos crimes de homicdio e leso corporal em virtude de racha) emitido pelo Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento da apelao
PEPEU, Srgio Ricardo Freire. O dolo eventual e a culpa consciente em crimes de trnsito. (Obtido em 26 de fevereiro de 2005). Disponvel em http: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1731.
149

70

n.333.631.3/0 cujo relator foi o Desembargador Canguu de Almeida e, em que o terceiro juiz (o Desembargador Pires Neto), em declarao de voto vencedor dispe nos seguintes termos:

No encontrei nesses autos, premissa vnia, elementos de prova aptos para justificar, ainda que superficialmente, o entendimento de que os apelantes tenham previsto o resultado danoso e, mais do que isso, tenham aceitado como uma das alternativas possveis, consentindo no trgico resultado (...).

No raramente, essa anlise mais apurada de provas leva tipificao do homicdio em sua modalidade culposa. Alis, em relao aos crimes de homicdio e leso corporal dolosos, Damsio E. de Jesus, citado por Ruy Carlos de B. Monteiro, na poca de elaborao do Anteprojeto do Ministrio da Justia posicionou-se:

No concordamos com a insero como crimes de trnsito do homicdio e leso corporal dolosos. Estes, na verdade, mesmo quando tem o automvel como meio de execuo, no constituem propriamente delitos de trnsito, mas crimes comuns. Como ensina Jos Frederico Marques, quem usa de automvel intencionalmente, para matar ou ferir algum, no est praticando um delito do automvel, mas servindo-se desse para cometer um homicdio doloso (...). Isso porque o tpico delito de trnsito praticado contra a vida ou a incolumidade fsica culposamente. 150

Esse entendimento reflete a posio da doutrina dominante, a qual, calcada na teoria do consentimento, ressalta que uma conduta inicial, ainda que ilcita, no justifica uma imputao objetiva pelo resultado maior. Isto , ter o agente agido com dolo no antecedente, no significa que ele tambm o tenha feito em relao ao subseqente.

150

MONTEIRO, Ruy Carlos de Barros. Crimes de Trnsito, p.141.

71

 evidente que verificar a existncia ou no do elemento subjetivo do tipo nas circunstncias do crime uma tarefa rdua. por causa dessa dificuldade que inmeros criminosos de trnsito so submetidos a julgamento pelo Tribunal do Jri, tendo em vista a aplicao do princpio in dubio pro societate. o que comenta o Dr. Csar Vidor:

(...) destacamos que a aplicao do dolo eventual para motoristas causadores de fatalidades movida unicamente por "poltica criminal" e nada mais representa do que um excesso cometido pelo poder judicirio, que visa to somente satisfazer opinio pblica, ainda que calcado em teorias consagradas do Direito Penal.
151

No entanto, ao final do processo, se a dvida persistir, dever ser aplicado o princpio do in dubio pro reo. o que explica Celso Delmanto:

(...) evidentemente, havendo dvida quanto ao contedo psicolgico da conduta - sempre de difcil aferio -, prevalecer a hiptese menos gravosa de culpa consciente, em face do primado favor libertatis que fonte de todo o Estado Democrtico de Direito, o qual, em matria probatria nos campos penal e processual penal, se traduz na mxima in dubio pro reo. 152

No entanto, citado por diversos acrdos, Alexandre Wunderlich fez questo de transparecer a seguinte crtica a esse fato:

(...) existe notoriamente uma tentativa de se levar os casos de homicdio no trnsito ao crivo do jri popular, acreditando-se que tais agentes agiriam com manifesto dolo eventual (...). Diga-se, ento, que o dolo eventual nos crimes de trnsito uma fico jurdica
VIDOR, Csar. Dolo eventual nos acidentes de trnsito. (Obtido em 28 de julho de 2005). Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2776. 152 CELSO, Delmanto. Cdigo Penal Comentado, p.33.
151

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utilizada

fantasiosamente
153

para

compensar

uma

legislao

inadequada.

Essa censura foi reforada pelo prprio Desembargador Pires Neto em fundamentao ao acrdo supracitado:

(...) se convencionou de forma tcita haver necessidade de punio a seus agentes como meio de afastar a impunidade de corrente de uma frouxa legislao de trnsito. (...) ressabido que, em matria penal, a responsabilidade objetiva no admitida nem mesmo para atender grande repercusso do fato delituoso e impor punio mais severa a seus agentes quando, como aqui, a legislao especfica, por inoperncia legislativa, se revela inexpressiva e tnue, gerando, no meio social, uma sensao de impunidade, que, na verdade, no pode ser imputada ao Judicirio, a quem incumbe, por preceito constitucional, a atuao da lei (stricto sensu) aos casos concretos, inexistente a possibilidade jurdica, no plano

constitucional, de o Estado-Juiz arvorar-se em legislador para suprir a inoperncia negligente do Poder Legislativo.

Por fim, a partir de to convenientes argumentos, torna-se fcil a compreenso de julgados de Tribunal de Justia de So Paulo que, a exemplo do que fez o Desembargador Gentil Leite, relator do recurso em sentido estrito n. 219.432.3/4-00, optam pela punio dos agentes de trnsito a ttulo de culpa consciente, fundamentando tal deciso com julgados proferidos pelo j extinto Tribunal de Alada Criminal, os quais dispem nos seguintes termos:

Revela culpa o condutor que provoca acidente quando dirige em velocidade desmedida (...). (Rel. Veiga de Carvalho - JUTACRIM 78/234). A embriaguez em conduo de veculo conduta

WUNDERLICH, Alexandre. O dolo eventual nos homicdios de transito: uma tentativa frustrada. In Revista dos Tribunais, v.754.

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imprudente, caracterizando sua conduo perigosa, pois afeta os reflexos, a ateno e a avaliao das situaes a serem enfrentadas no trnsito. (TACRIM SP 320.611 Rel. Fernandes Braga).

No h dvidas de que toda essa problemtica justifica a preocupao manifestada pelo Promotor de Justia Rogrio Greco (tambm citado pelo Dr.Ruy Monteiro):

(...) acho muito perigoso voc conjugar embriaguez mais velocidade como sinnimo de dolo eventual, em razo de uma simples expresso contida no art.18, I do Cdigo Penal... O que deve ser explicado e que deve ser frisado nessa oportunidade que particularmente minha posio no beneficiar criminosos do trnsito, pelo contrrio, o que o Ministrio Pblico, principalmente o que eu quero, que todos ns tenhamos a certeza de que se praticarmos um fato igual no Paran, no Rio Grande do Sul, em Santa Catarina, em Minas Gerais, todos ns seremos punidos da mesma forma, o que no pode um Estado aplicar uma determinada pena, em face de uma interpretao e outro, uma pena completamente diferente face de uma outra interpretao.
154

154

Idem, p.143.

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VI. CONSIDERAES FINAIS

A partir do estudo das modalidades de dolo e culpa foi possvel constatar que entre o dolo eventual (que uma modalidade de dolo indireto) e a culpa consciente, h uma linha tnue no que tange configurao ora de um instituto, ora de outro.

Nesta esteira, configura-se o dolo eventual quando a indiferena do agente evidenciar que este assumiu o risco de produzir determinado resultado. Em contrapartida, caracteriza-se a culpa consciente sempre que o indivduo, ao antever a possibilidade de ocorrncia do evento tpico, confiar que, em funo de suas habilidades pessoais, este no ocorrer.

O estudo da distino entre o dolo eventual e a culpa consciente torna-se ainda mais relevante quando da caracterizao do homicdio culposo previsto no art.302 do CTB, especificamente se este resultar do crime de participao em disputa no autorizada (art.308 do CTB). Afinal, h posicionamentos no sentido de que, aquele que realiza a referida conduta (dado o grau de reprovabilidade desta), assume o risco de produzir o evento morte.

Por outro lado, h quem entenda que nesta mesma situao deve o acusado ser punido a ttulo de culpa consciente em relao ao evento morte, pois o dolo existente no momento da participao em disputa no autorizada no persiste no momento do homicdio havendo, portanto, concurso de crimes.

Insta salientar que tal problemtica tambm se apresentava no caso do crime de embriaguez ao volante (art.306 do CTB). No entanto, com o advento da Lei 11.275/2006, o art.302, pargrafo nico do CTB foi acrescido do inciso V, que passou a prever a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos como uma causa de aumento de pena do homicdio culposo previsto na legislao especial em tela.

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Assim, diante do conflito aparente de normas, se a imprudncia do acusado atingir de modo mais gravoso os bens juridicamente tutelados envolvidos (no caso, segurana viria e direito vida), esta causa de aumento de pena sempre prevalecer sobre o crime autnomo de embriaguez ao volante, pois pelo princpio da subsidiariedade tcita, ela mais abrangente.

A jurisprudncia oscila entre tais correntes, mas tem prevalecido, no incio dos processos, a tipificao do crime de homicdio em sua modalidade dolosa (de acordo com art.121 do Cdigo Penal) em funo da aplicao do in dubio pro societate. Ao final dos mesmos, no entanto, persistindo a dvida, o quadro se inverte e, em geral, o agente punido a ttulo de culpa consciente.

Assim, um posicionamento taxativo, em um ou outro sentido se torna impossvel na medida em que, sendo cada caso um caso; no se pode estabelecer uma regra fixa de enquadramento em certo tipo penal.

Certo que, uma legislao inadequada (como a em questo) e o anseio social por uma efetiva punio aos infratores de trnsito no justificam a aplicao de uma pena que no seja condizente com as reais circunstncias do crime.

Sendo a lei ineficaz, no cabe ao Poder Judicirio inovar, mas apenas aplicla; seja ela, no plano social, satisfatria ou no.

Portanto, em regra, o homicdio praticado na direo de veculo automotor culposo e o concurso desse com outros crimes de trnsito no possui o condo de, presumidamente descaracterizar a modalidade culposa do primeiro.

Tratar-se-iam, na realidade, de delitos preterdolosos, cujo resultado mais grave justificaria a majorao de pena. No entanto, diante da ausncia de previso

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legal nesse sentido, importante que o indivduo seja punido de acordo com seu elemento subjetivo (ou a ausncia dele) em face de cada enquadramento tpico, vale dizer, de acordo com cada crime praticado.

Assim, no se afasta a possibilidade de configurao nem do dolo eventual e nem da culpa consciente, pois tudo depender da apreciao que se far do conjunto probatrio dos fatos. Este, por sua vez, indicar se o agente ao prever o evento tpico, assumiu o risco de produz-lo (agindo com dolo eventual o que afasta a incidncia do art.302 do CTB) ou no, caso em que haver a configurao da culpa consciente.

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VII. ANEXO

Lei n 11.275, de 7 de fevereiro de 2006 que altera a redao dos arts. 165, 277 e 302 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro. 155

O Presidente da Repblica Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei altera os arts. 165, 277 e 302 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 1 Esta Lei altera os arts. 165, 276, 277 e 302 da Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, que passam a vigorar com seguinte redao: Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica: Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool, ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. 2 No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, pelo agente de trnsito, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (NR) Art. 302. Pargrafo nico. V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 7 de fevereiro de 2006. / LUIZ INCIO LULA DA SILVA

Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11275.htm. Acesso em 08 de fevereiro de 2006.

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VIII. BIBLIOGRAFIA

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