aula ministrada em 16-01-09

Filosofia pra teoria da constituio (sua distino): quando em fala em teoria estuda como ela , sendo a analise de como a constituio se estrutura, elementos e como efetivamente ; j a filosofia o que deve ser, ate onde pode ir, o que pode impor. Vamos estudar a teoria dos direitos fundamentais; teoria do Estado. Falamos em constituio promulgada: doutrina evolui fala em forma de elaborao, sendo a de 67/69 promulgado, mas no democrtica. Uns falam em Legitimidade e legalidade como sinnimos: so distintos: bom senso, apoio popular, onde o judicirio adquire sua legitimidade, etc. Um juiz em via difusa suspende liminarmente uma lei, presumidamente constituio. O pode legislativo, ate onde sabemos, representa a vontade popular. Muitas dessas decises so equivocadas pelo contedo e forma. Como por ex no se observa a colegialidade. Ao aprovar o tratado no congresso, vai submeter ao presidente pra sano: Alexandre de Morais no fala da sano presidencial como insero do tratado no ordenamento: errado. 1 - Conceito de Constitucionalismo: devemos ter dois fundamentos: quando em fala nele se fala em limitao do poder do Estado (democrtico, sendo que democracia passa a ser hoje direito humano: nem s fundamento se no o for no constitucionalismo), atravs do estabelecimento de limitaes substanciais (direitos e garantias fundamentais), e ainda limitaes procedimentais e institucionais (garantias constitucionais), mesmo contra maiorias eventuais. Constituio , portanto, regra contra-majoritria que visa conter todo e qualquer abuso de poder, mesmo que aparentemente legtimo. regra de proteo das minorias, sendo maioria no precisa da constituio, somente precisando da legitimidade que tal maioria se dar. Constitucionalismo , portanto, o que se baseia na democracia constitucional limitada pelo direito.

Nota: CPI tem de ter partidos majoritrios: partidos majoritrio no indicaram ningum, e inviabilizaram o direito da minoria. STF obrigou que partido indicasse, sob pena do prprio tribunal formalizar a CPI: fez valer a constituio como regra de proteo das minorias. 2 Evoluo histrica do direito constitucional: no to antiga, comeando a partir das revolues da idade mdia, americana, francesa, etc. Alm dessas, temos embries na Grcia antiga, e depois temos um vcuo. Podem dividir: A - Grcia Antiga: Plato, Aristteles. Temos criao da democracia, mas no no nosso grau (seria o ideal democrtico. No havia constituio propriamente dita, mas sim leis recortadas fortes. Capelleti fala que se tem leis superiores a outras, j tenho controle (mesmo sendo de leis). O segundo marco da supremacia do direito como limitao do poder; o 3 embrio a separao dos poderes, tambm distinto de hoje. B Roma: prevalecia direito privado, mas do direito! Idia de supremacia da Lei. Estado tem direito. Aps, com queda do imprio romano volta absolutismo estatal, e forma religioso: poder divino e no supremacia da Lei: temos o renascimento do poder divino. Direito fica num perodo de ostracismo. C Idade Mdia: temos 3 marcos tericos: Inglaterra, EUA e Frana. Inglaterra: 1 momento - 1115 na magna carta, onde passou a limitar o poder soberano, sendo a lei no caso j uma constituio (lei fundamental), limitando o poder ainda do monarca. Nota: Direito constitucional nasce com as monarquias absolutistas. J num 2 momento 1668 tivemos a revoluo gloriosa, onde se estabeleceu a supremacia da Lei e do Parlamento, nascendo as monarquias constitucionais, e temos at hoje na Inglaterra. Temos o Bill of rights, declarao de direitos, etc. (nasceu legalidade, mas j tinha na Grcia). Nota: hoje cai constitucionalismo whigs so partidos polticos: so liberais; ate hoje persiste como os tories (conservadores). O whig influenciou o americano, 2

at 1823, mas em 1668 tinha os liberais (defendiam monarquia constitucional) e conservadores (defendiam monarquia absolutista), venderam os liberais. Nota 2: pode controle em constitucionalidade em constituio flexvel: maioria dizem que no. Inglaterra tem embrio, mas era flexvel! Ento se adotar a teoria do direito natural, costumes e tradio: lei no pode abolir. Hoje isso se mitiga na Inglaterra, ento poderia se aventar. Porm, pode modificar com qurum mnimo da lei infraconstitucional: simples. Se exigir maioria absoluta, no pode a simples, ento tem de controlar: tem controle de forma ou procedimento, mas no pode impedir a dupla reforma! Primeiramente tem de ser por maioria absoluta, passvel de controle! EUA: 1 marco do controle, mas h outros detalhes. Eles comeam a vislumbrar idia de se ter lei maior a partir de 1770 com massacre de Boston, com crises das colnias americanas com a monarquia inglesa. Quem defendiam os ingleses foi Adams (advogado e absolveu os ingleses), e depois gerou polemica no controle. 2 momento: 1773 na crise do ch, ndia como colnia inglesa, e o ch no teria taxao. Falou que jogaria fora o ch por ser barato demais. Embrio da revoluo norte-americana, o que gerou o 3 momento: 3 momento: 1775 criao de conselho das colnias confederadas, o que culminou em 1776, com declarao de independncia dos EUA em 04/07. Tnhamos os que foram importantes: Benjamim Franklin (inventor da energia eltrica), sendo o primeiro, e Thomas Jefferson diplomatas. Se basearam nos idias franceses, sendo que foram embaixadora na Frana (iluminismo), antes mesmo da revoluo francesa; temos tambm Alexander Hamilton (criou o banco central, exercito, jornais federalistas) originalismos: baseado na inteno dos pais fundadores; temos tambm John Adams, ele era conservador e Jefferson mais liberal (whigs). Nota: Eram muitos amigos: Jefferson, baseado em Rousseau, queria liberalismo: no h clusula ptrea, pois morto ta falando qual a moral daqui a 300 anos, e no tem como saber: supremacia do parlamento. J Adams no acreditava na supremacia do parlamento, e vontades deveriam ser suprimidas se no fossem racionais, e a forma de impedir limitar o direito conservadorismo e 3

constituio rgida, superior. Jefferson foi eleito presidente e Adams perdeu. Tempos depois se falaram por carta com suas intenes polticas: morreram no mesmo dia (04/07 declarao de independncia)! Em ultima carta falou que o outro teria a ultima palavra, mas quando a carta chegou j tinha morrido! Nota 2: poder ficou sempre na mos das mesmas pessoas: Madison, Adams, Jefferson, etc. Adams foi o 1 a eleger o filho, e ele era turro, rompendo com Jefferson, e ao ser diplomata na Frana exigiu no seu 1 dia uma audincia com o Rei, e falaram que no exige nada, tem de requerer e fazer referncia: era rstico (fazendeiro), e sofreu com sua personalidade. Nota 3: histria no de toda legtima no inicio americano, pois cada colnia mandou um representante pra tal conveno, e cada um tinha autonomia pra assinar o ingresso da colnia numa confederao, mas eles mudaram e fizeram federao, e teve 12 assinaturas e no 13, pois um no quis: no nasceu absolutamente legtima, e sim ilegtima: quem criou no tinha competncia dos Estados para tanto (criaram os EUA), e por isso foi submetido a um processo de confirmao (em 1787), s vigendo em 1790. caracterstica do constitucionalismo norte-americano: introduo da forma republicana de governo; criao do estado federal ou da forma federativa de estado. Tem l no senado a nobreza, representando os Estados, sendo mais ampla que no federalismo brasileiro. Era ampla a competncia dos Estados; instituio da representao dos Estados no Senado; presidencialismo; controle de constitucionalidade. Nota: Braslia: representao popular na cmara, e por isso aberto (pra cima), tem de ouvir o povo. J o senado, no sendo representante do povo e sim dos Estados, virado pra baixo (questes internas nos Estados). Nos EUA temos exemplo da 1 constituio escrita e rgida. Como conseqncia, a partir desse momento, a constituio passa a ser rgida como a norma fundamental do Estado: superior a todos os demais atos, que deve sob pena de inconstitucionalidade ser incompatveis com a constituio. Em decorrncia dessa supremacia, em 1803, foi institudo o controle de constitucionalidade difuso, em outros termos, foi criado o controle jurisdicional de constitucionalidade com a funo inerente ao poder judicirio. 4

Frana: 1 marco inicial foi 1789 com a revoluo francesa, atravs da declarao dos direitos do homem e do cidado. Obs: a referida declarao, at hoje, faz parte do chamado de bloco de constitucionalidade, e hoje ainda se encontra vigente tal declarao, podendo ter um ato tido como inconstitucional se contra a declarao. L s se tem controle poltico, mas atinge normas materialmente constitucional. H normas como parmetro pro controle (bloco de constitucionalidade). O termo foi cunhado em 1770 por Lui Favor. Obs 2: tratado de direitos humanos hoje vai ter fora de norma, mas no inserido na constituio: entre as leis e constituio; j se for pelo quorum das emendas ser do bloco constitucionalidade. Tratado pode ser controle ou objeto, mas tecnicamente: o objeto no o tratado e sim o decreto que introduz o tratado. 2 marco: constituies francesas (1791/1793). 3 marco: 1958 constituio vigente at hoje. caracterstica do constitucionalismo Francs: baseado nas idias de Rousseau, confere ao Parlamento poder de controlar a constitucionalidade das leis, e no ao poder judicirio. Atualmente, quem exerce esse controle o conselho constitucional, rgo vinculado ao poder legislativo. Alemanha: 1 marco histrico brbaros eram alemes, onde direito na Alemanha mais tardio, e hoje conduz todo o pensamento jurdico. Constitucionalista tem de ler alemo, e americano sempre inovador. Nota: EC 69 Lcio Bittencourt j defendia que declarao de

inconstitucionalidade ou nulidade seria erga omnes, desde que feita pelo STF: se nula no somente para uma pessoa! E fala que no pode porque l no tem, mas l tambm no tem MI. Nota 2: Ate onde o judicirio pode ir e impor deveres? Temos particularidades distintas. Marco inicial foi em 1919 em WEIMAR, mas embora no seja o marco inicial 5

fundamental. Alemanha tinha perdido a 1 guerra, e como imposio externa receber tratado de Versales. O povo humilhado, recebendo ordenas e imposies externas tinha depresso na sociedade e fomenta uma revolta, e surgiu o aproveitador do negativismo, e l foi Hitler conduziria a Alemanha vitoria, e pediu ao povo poderes pra ser condutor maior da sociedade. Surge um messias com palavra e verdade, e povo alemo acreditou e abriu mo de todo seu poder, e o poder que era do povo foi transferido pra Hitler, at as leis sem submeter ao Parlamento. Com partido nacional socialista ele surge no poder e revoga (se tornou um nada) a constituio de WEIMAR, criando Estado Socialista. Assim, teve apoio popular, e passa ter todos os poderes. Nota: O filme bom homem mostra no somente o nazismo com pessoas ms, e mostra pessoas de bens que apoiaram Hitler, e quando v males na rua do nazismo ele fechava os olhos pra ver orquestra: no queria ver aquilo. Nota 2: comeam a ver que precisam de normas prevalentes, nascendo em 1949, aps 2 guerra, a noo de clusulas ptreas, que depois invadem vrias constituies do mundo, inclusive a nossa. Isso pela experincia: importante no somente direitos, e sim aqueles que maioria no mudaria. do constitucionalismo alemo: controle abstrato

caracterstica

concentrado de constitucionalidade. caracterstica do constitucionalismo moderno: democracia + pluralismo (poltica, cultural, social, etc) + liberdade + igualdade + supremacia da constituio (hoje sendo mitigado: direito comunitrio europeu) soberanias + controle de constitucionalidade. Nota: valores universais devem ser respeitados em todo e qualquer Estado (supra-nacionalidade).

aula ministrada em 23-01-09

1- Conceitos (sentidos de constituio): o que seria uma constituio? Lei suprema? Ai seria no sentido positivista: a Lei fundamental. Na constituio tem sentidos distintos: estado que gera, que se pretende, etc. 6

1 concepo: constituio em sentido sociolgico (Lassalle) noo distinta de lei escrita, e sim o conjunto de fatores sociais (ou reais) do poder, operantes na sociedade. Tem afirmao de que quando a formal ou positiva no corresponder a sociedade ftica e fatos, no passa de simples folha de papel: sem legitimidade, e esta se encontra nos fatores reais do poder realidade social. 2 - Carl Smith: constituio valorao poltica - o que as foras polticas operantes numa sociedade definem como constitucional, e no o que a realidade entende como constitucional, o as foras poltica (assemblia poltica, reformador poltico) dizem o que seja. Aqui passa a ter distino importante de normas materialmente e formalmente constitucionais (primeiro a fazer tal distino). Formalmente: tem fora constitucional, hierarquia, estatura no decorrente de sua natureza e sim o que Estado entende que deva ser tratado como norma constitucional. Assim, qualquer deciso poltica tem fora constitucional, mesmo sem ser norma constitucional, independente de sua natureza. Constituio valorao poltica. 3 Kelsen: ele pensou na teoria pura do direito, e pra ele direito uma estrutura que fundamenta o prprio direito, no se preocupa com fatos e este direito no se preocupa com fatos e sim com prpria como estrutura que se fundamenta no prprio direito. Norma jurdica fundamental do Estado, base do ordenamento jurdico. Crtica: Kelsen teve problema na teoria: Deus criao de tudo, mas quem seria Deus? E se constituio a norma poltica fundamental, qual seria seu fundamento? No pode falar em valor, j que se fundamenta no prprio direito. Nasce aqui a norma hipottica fundamental ( norma posta - fato), que atribui ao Estado legitimidade para criar a sua norma fundamental, no mais hipottica. Se define em hipottica fundamental e constituio posta de forma ctica. Nota: norma posta (positivada) fundamento no em fatos e valores e sim na norma hipottica fundamental e outra imposta. A partir do momento que se organiza como Estado ela nasce, tipo a partir do momento que comea a pensar vai pensar em Deus, e ao se organizar vai nascer a norma fundamental hipottica. Ausncia de leis somente se vive isolado, ao viver em sociedade 7

direito est implcito ali, no mais poder prevalecendo, no precisa de norma j posta, pois esta se fundamenta na norma pressuposta. Nota 2: no falamos mais em direito no prprio direito, e ele se hoje se fundamenta em fatos sociais, e basta lembrar do Fato, valor e norma: quer dizer a teoria tridimensional do direito, Miguel Reale quando fala em constituio se aproxima do sentido de direito. Direito ou a constituio no exclusivamente baseado em fatos, no exclusivamente valorao e norma, fato valorado e transformado em normas, partindo de fatos; e que tambm faz sentido inverso, pode ter norma, e com mudanas de situaes fticas ela muda, e que repercute em controle de constitucionalidade, mutao, parcial sem reduo (texto permanece, inconstitucional aplicao ftica, e sentido no ser sempre o mesmo. Se fatos sociais se modificarem, o sentido no vai continuar o mesmo, pois muda o contedo em decorrncia de alterao de fatos e valores direito no exclusivamente valor ou fato ou norma. Idia dele no trazer que tal conceito dominante, como Smith e Kelsen, e direito no exclusivamente, valor ou fato ou norma, e sim temos fatos valorados em norma, e Constituio existe ainda pra garantir valores ainda que no positivados (ps-positivismo) expressamente. 4 - Constituio no sentido concretista (HESSE): constituio o conjunto de fatos valorados positivados, que tem por finalidade ser aplicado concretamente, regulando situaes reais da vida, em outros termos a constituio existe para ter eficcia (ter normatividade) e para ser concretizada usa todos os conceitos juntos e agrega a eficcia e finalidade das normas constitucionais. Constituio no existe pra ser carta de intenes polticas ou sociais, e sim existe para regular situaes concretas. STF caminha nessa direo via mandado de injuno, pois antes era restritiva a eficcia concreta das normas. Antes da CR/88 (76/69, 34, 37) ocorria a era dos cdigos: civilista tinham mais notoriedades, e hoje so os constitucionalista. Hoje necessrio de se ir a constituio. Todos os ramos se convertem pro direito constitucional (os influenciam, gerando efeitos concretos). Vem pra regular, portanto, fatos concretos da vida. 5 Constituio Culturalista (HABERLE): constituio no produto da sociedade ou valores e sim fruto de determinadas culturas, manifestao 8

principalmente das culturas ocidentais, bastando lembrar do constitucionalismo onde no citados precedentes asiticos, e sim americana, francesa, etc, mas constituio conjunto de cultura e no de todas, principalmente pra cultura ocidental. No obrigatrio pra se ter direito ter necessariamente constituio, podendo ter outros limites de ordens religiosas 6 Conceito Complexo de Constituio (CANOTILHO): engobla todos os conceitos anteriores agregando o sentido cultural (sociolgico, poltico, normativo, cultural mas no somente da cultura, concretista), onde um produto de determinadas sociedades dotadas de certo desenvolvimento cultural valoradas politicamente, podendo ser positivada pelo ordenamento, tendo por finalidade a sua concretude (concretizao). Tem 2 fases: 7: 1 FASE CANOTILHO: Constituio dirigente: a que conduz a atividade do estado, estabelecendo no o ponto de partida ou chegada, e estabelece fins a serem atingidos, o que vincula a atuao dos poderes do estado quanto aos fins, deixando liberdade de escolha quantos aos meios. Nota: fruto de imaturidade dele (Canotilho disse isso!), pois quando estabelece finalidade a ser atingida, se torna autoritrio, no podendo discutir, pois constituinte j disse atravs da assemblia constituinte que dificilmente tem manifestao direta do poder constituinte. Est vinculando geraes futuras, tirando suas escolhas valorativas, pois j foi definida, e o que vamos fazer? No h o que discutir mais. Isso se vincula em pais comunistas. Por isso Canotilho muda posio, falando ser contrria a prpria evoluo da sociedade. Tal constituio queria tornar Portugal socialista. 8: 2 FASE DE CANOTILHO: Constituio reflexiva: baseado em HABERMAS na noo procedimental do direito constitucional. Esta permite o debate, a argumentao quanto aos fins a serem atingidos pelo Estado, que no podem ser absolutamente discricionrios, mas tambm no podem ir ao ponto de no deixar para o Estado qualquer margem de escolha. Tomas Jeferson j dizia tudo isso acima, dizia que a Constituio sempre procedimental e no vinculante, tem de ter um produto que garanta a liberdade democrtica dos povos. Ex. quando seu pai te pega e senta no banco, e pede para ter valores, morais e 9

ticos, isso que importa e o resto se ajeita: tem de ter valor, ser tico, ter moral. Porm, aqui ser que ele ta falando que tem de seguir regras do pai, ou do perodo ou da sociedade em que ele vivencia? Se pai autoritrio (ser meus) ou democrtico (da sociedade)? Assim, constituio tem de ser entendia como produto de reflexo da prpria sociedade, com debate e dialtica, dentro de um mnimo pr-determinado, andando perambulando. 9 HABERMAS: Constituio procedimental (ou procedimentalista): em direito penal, ao falar em verdade real, pensa no que realmente aconteceu, isso que se busca? No, e sim busca o argumento mais forte, no querendo saber se verdade ou mentira. Direito constituio deve ser um processo da democracia, tendo debate democrtico e s isso que visa a garantir o exerccio democrtico. Ex. se num fruto de debate democrtico, acham melhor extinguir propriedade privada, mas mantendo o direito a moradia: em princpio gera prejuzo ao debate democrtico? No. Direito somente no pode atingir a essncia democrtica (discurso perigoso). Idem anterioridade democrtica, previdncia social, etc. O que protege a democracia. Nota: sujeito pode debater democraticamente com ensino fundamental? No. O Estado tem de dar ensino mdio, e dependendo do debate tem de dar ensino superior, e constituio como procedimento democrtico. Para ele, nica clusula ptrea seria o direito democracia, e todos somente pode modificar se atingir a democracia, e se no ating-la, pode ser modificado e extintos. J canotilho tem mais limites na base que no pode ser tocado, e ele no tem sequer uma base 10: BLANKO VERFASSUNG: Constituio em branco: so aquelas que no possuem em seu texto qualquer procedimento especfico para sua modificao, ex. constituio francesa de 1791 que no possua expressamente qualquer procedimento para sua modificao. No possui, portanto, forma especfica para modificar. 11 - Constituio oral: nem sempre escrita, positivada, ou dos costumes, e sim difundida oralmente: era assim a Islndia, vikins, sec. IX. Obs: foi a primeira constituio europia a instituir parlamento livre na Europa em Scrates tambm era assim, ele somente transmitia oralmente suas idias. 10

No positivada, transmitida oralmente. 12 Constituio balano: (MARXISTA): nesse sentido, no reflete a evoluo social ou poltica, e sim suas etapas de evoluo do Estado no caminho para o comunismo universal a cada etapa de evoluo da sociedade, a constituio refeita (socialista, embrionariamente comunista, e nenhuma). Vai fazer um balanceamento da evoluo da sociedade para fazer o balano da evoluo da sociedade e o ideal comunista. 13 Constituio Simples (ou suave): similar a constituies resumidas, sinttica, que no busca trazer em seu corpo muitas matrias, muitas regras, sendo uma constituio que se limita ao essencial, ao bsico, como por exemplo, a constituio americana. Pode ter suave, mas no em branco: pode coexistir, mas no se confunde. 14 Constituio Plstica (malevel): aquela que comporta adaptao s evolues ocorridas no Estado, permitindo que suas normas sofram releituras, sem necessidade de modificao formal das mesmas. Ela pode ser rgida, sendo que o contedo mais malevel, e geralmente mais principiolgicas (mais em princpios que regras, pois regras so menos maleveis). Ex. constituio americana: sem modificao formal, j permite segregao racial, e no mais permite, e isso porque malevel, as vezes at pro mal. CLASSIFICAO:

1- Quanto a origem: pode ser promulgada (no mais tem sido sinnimo de democrtica), outorgada, cesarista, autnoma, heternoma. Outorgada: imposio unilateral, sem que tenha havido assemblia constituinte para a sua criao. Promulgada: feita por uma assemblia constituinte aps processo legislativo constitucional. Cesarista: misto, imposta num primeiro momento, depois submetida a um referendo popular (ex. napolenica) 11

Autnoma: produzida no mbito da autonomia do estado, sem interferncia ou influencia de outros exteriores (influencia velada sim, mas flagrante no). Heternoma: no foi feita na autonomia do estado (Iraque, Japo, Weimar). EUA garantiu ao Japo monarquia constitucional, manteve o imperador e exige respeito a constituio. obs. classificao das constituies brasileiras: 1988: CIDAD: promulgada. 1967/69: doutrina tinha tendncia a tratar 69 como constituio, mas ver 34 ADCT, foi emenda a de 67: era militar ou do golpe militar, OBS. DOUTRINA MAJORITRIA CONSIDERA 67/69 COMO CONSTITUIO

OUTORGADA, contudo, modernamente j se faz distino entre Constituio promulgada e democrtica, a primeira (promulgada) diz respeito quanto ao modo em que se originou (foi introduzida no ordenamento), atravs de promulgao de assemblia constituinte; j as democrticas, dizem respeito a sua legitimidade, se fruto de amparo, apoio, consenso popular, ou seja, legitimidade. Tomando em conta a referida distino, poderamos dizer que tal constituio foi PROMULGADA, embora ante democrtica. Nesse sentido, por todos, Gilmar Mendes mltipla escolha, trabalha como outorgada, j discursiva diz isso. obs 2. distino entre golpe de estado e revoluo: Golpe de estado: se da de cima pra baixo, imposio de determinada pessoa, ou setores da comunidade impondo pela fora e no pelo consenso a sua vontade, sendo ILEGTIMO. Revoluo: nasce com amparo popular, ascendo ao poder, onde o povo se manifesta. LEGITIMIDADE, entendida como consenso com vontade popular (ROUSSEAU) 1946: Redemocratizao (democrtica): PROMULGADA. OBS. a representao de inconstitucionalidade foi criada ainda sob a vigncia da constituio de 1946, pela EC 16/65, ou seja, controle abstrato foi introduzido no Brasil com esta 12

emenda e no em 1967/69. 1937: POLAKA, baseada na constituio polonesa de vis autoritrio,

OUTORGADA. 1934: primeira constituio social do Brasil (direitos trabalhistas), baseada na constituio de Weimar (1919); tambm baseada na constituio mexicana 1917. Introduziu no Brasil o atual 52,10: suspenso da execuo pelo senado de norma declarada inconstitucional pelo poder judicirio. (e no ao STF)> PROMULGADA. 1891: baseada na constituio norte americana, introduo do controle jurisdicional de constitucionalidade (difuso), introduo do federalismo (forma federalista de estado), republicana de governo, do sistema presidencialista, do regime democrtico, conhecido como a primeira constituio republicana, promulgada 1824: constituio imperial, no havia controle jurisdicional de

constitucionalidade, somente controle poltico efetuado pelo legislador (inspirada na Frana). com base na teoria de Benjamim Constant o poder moderador atribudo ao imperador, na qual foi outorgada (imposta de forma unilateral).

aula ministrada em 30-01-09

1- escritas 2- no escritas: no codificadas, 1787 EUA, ou seja no esta organizada em um nico documento, da qual fazem parte leis isoladas e costumes tambm e jurisprudncia. 3- Quanto ao modo de elaborao: duas espcies:

HISTRICA: inglesa: elabora em momentos distintos, ao longo da evoluo histrica da sociedade DOGMTICA: elaborada em um nico momento pr determinado, especfico, ex. a americana, Portugal, Espanha.

4- Quanto a Dogmtica: duas espcies: 13

ORTODOXA: segue uma nica linha de pensamento, no comporta diferenas. ex. de pases comunistas, islmicos ECLTICA OU HETERORDOXA OU PLURALISTA: comporta vrias manifestaes distintas. ex. alem, portuguesa atual (no mais socialista). 5- Quanto a Estabilidade: 5 espcies:

IMUTVEL: desuso, no comporta modificao. ex. islmicos. SUPER RGIDA: mescla (Maria Helena Diniz), possui parte imutvel e demais rgidas.

obs. para ampliar posso modificar clusula ptrea.

RGIDA: procedimento diferenciado de modificao, mais severo do que o utilizao s normas infra-constitucionais. Em decorrncia da rigidez constitucional que podemos falar em supremacia da constituio, em outros temos a constituio se encontra no pice da pirmide normativa (ou escala de normas), servindo de base para todo o ordenamento jurdico (fundamento de validade da ordem jurdica interna. SEMI-RGIDA OU SEMI-FLEXIVEL: possui parte rgida (procedimento mais severo para modificar), mas tambm possui parte modificada como se fosse normas infraconstitucionais, pelo mesmo processo de alterao das normas infraconstitucionais.>> Brasileira de 1824. FLEXVEL: no h superioridade hierrquica da constituio em relao s normas infraconstitucionais, e se encontram no mesmo patamar hierrquico, o que significa que a constituio modificvel como uma norma comum ordinria.

Em decorrncia da no superioridade hierrquica a doutrina tem afirmado que no h controle de constitucionalidade nestas, pois um dos requisitos para se ter o controle a idia de supremacia da constituio. obs. parte da doutrina te vislumbrado a possibilidade de controle em constituies flexveis somente sob o aspecto formal, mas no em relao ao contedo, passvel portanto de controle por vcio de forma (no Brasil esta posio 14

 minoritria). obs. 1: clusula ptrea probe e impede que se modifica o ncleo base (prprio direito). ex. periodicidade dos mandados de 4 anos: se modificar para 5 no fere ncleo essencial, onde direito no deixou de proteger aquilo que j protege, sua finalidade.>> se passar pra 5 anos no tem problemas, mas se for pra 20 anos, ofende a periodicidade, ento no posso mexer. obs.2: posso criar novas clusulas ptreas?? R. ela um limite ao poder constituinte derivado reformador, e ele mesmo pode criar novos limites? foi o originrio quem criou, ento somente ele que pode criar novas clusulas ptreas, o que no significa que no se pode insero de novos direitos, mas no sero clusulas ptreas.>> GILMAR MENDES. obs.3: atualmente quase unanimidade que as clusulas ptreas podem ser modificadas, no somente para ampliar o mbito de proteo, como tambm para eventualmente reduzir-lhe, desde que essa reduo no atinja o ncleo base do direito, seu ncleo essencial, pois nesses casos no se teria mera modificao e sim extino do direito. Nesse sentido, Nagib Slaibi (magistratura RJ). Gilmar Mendes ressalta que no se poderia criar novas clusulas ptreas, pois as mesmas so estabelecidas pelo Poder C Ordinrio como limites ao poder constituinte derivado conservador, no podendo portanto o poder reformador estabelecer limitaes a si mesmo, pois seus poderes so delegados, no podendo ser modificado sua extenso. 6- Quanto a Concordncia entre a Constituio e a Realidade Poltica e Social Vigente: (karl lowestein). 3 espcies:

NORMATIVA: Corresponde a esta realidade poltico social vigente, efetiva, eficaz, que limita o poder, que corresponde a realidade. ex. americana, alem.

NOMINAL: no corresponde a realidade, e no ainda efetiva e eficaz, aplicada pela sociedade, e pretenda se tornar normativa. ex. Brasil 1946

SEMNTICA: quer legitimar ao poder, mas no corresponde a realidade poltica (fraude). ex. 1967/1969: falava que todo poder emanava do povo, mas na realidade no era assim, no queria ser democrtica. 15

7- Quanto a Extenso:

RESUMIDA

(SINTTICA):

se

preocupa

somente

com

preceitos

bsicos,

essenciais a uma ordem constitucional. ex. organizao estado, poderes, limites e direitos e garantias fundamentais. ex. americana (inicio com 7 artigos)

PROLIXA (ANALTICA): no se preocupam exclusivamente em trazer normas essenciais a estrutura do Estado, mas vo alm, introduzindo na constituio novos temas no fundamentais, descendo a detalhamentos tcnicos, enfim uma constituio pormenorizada/detalhada. ex. Portugal, Espanha.

8- Quanto ao Sistema

PRINCPIOLGICA: vinculadas a princpios fundamentais, onde se preocupa em trazer princpios abstratos, genricos, impessoais, mas no se preocupa em trazer normas descritivas. baseada em princpios e no em regras constitucionais. ex. americana. PRECEITUAL: baseada em regras, e se assimila a legislao

infraconstitucional, pois trazem hipteses descritivas, baseada, portanto fundamentalmente em regras. ex. 1917 Mxico. 9- Quanto a Finalidade

GARANTIA: direito do individuo em face do Estado, limitando seu poder atravs de seus direitos fundamentais. Portanto, garantir seus direitos em face do poder do Poder do Estado.

PROGRAMTICA:

existe

dentro

do

conceito

de

constituio

dirigente

(finalidade a ser buscada pelo Estado), conduzindo sua atividade.

BALANO: se refere ao presente, fazendo que a cada etapa de evoluo da sociedade, se modifica, fazendo um balano da sociedade, analisando sempre o presente. > s

obs. a garantia se dirige fundamentalmente ao passado, resguardando direitos j existentes. J as programticas, se direcionam a transformao do Estado, ao 16

futuro, pois estabelecem programas a serem atingidos pelo Estado (busca a transformao); j as balano se referem ao presente, pois retratam as etapas de evoluo da sociedade, devendo a constituio corresponder a cada uma dessas etapas, em outros termos deve ser modificada para corresponder ao momento presente da sociedade. CONSTITUIO 1988: PROMULGADA E DEMOCRTICA, e ESCRITA, OU

DOGMTICA, HETERODOXA ECLTICA, RGIDA, NORMATIVA, PROLIXAANALTICA-DETALHADA, PRINCPIOLGICA PROGRAMTICA DIRIGENTE, mas h posio minoritria (Uadi Bulos) que diz ser nominal por no ser plenamente eficaz e efetiva, embora queira se tornar. *FUNES DA CONSTITUIO A- UNIFICAO SISTEMTICA DA CONSTITUIO: unificar o ordenamento jurdico, servindo como fundamento de validade para todos os poderes do estado, de convergncia do ordenamento jurdico, onde todos os atos se submetem as regras constitucionais que o fundamento de validade de toda a organizao do Estado; B- LIMITADORA DO PODER: conter o poder. ex. separao dos poderes; C- DIREITOS FUNDAMENTAIS: no se encontram exclusivamente previstos no titulo II da CR/88, podendo ser encontrados de forma esparsa pela constituio (ex. 150, III, b e ainda decorrentes de tratados de direitos humanos aprovados em conformidade com o 3 do art. 5 da constituio; recentemente o STF firmou posio em relao aos tratados de direitos humanos: Tratados de direitos humanos no aprovados pelo qurum necessrio

de aprovao de emendas tero hierarquia infraconstitucional, contudo, supralegal, em patamar intermedirio entre constituio e leis. Nota: lei no pode contrariar tratado com fora de emenda, mas emendas podem.

No

caso

em

que

os

tratados

forem

aprovados

pelo

mesmo

procedimento de emenda, em conformidade ao art. 5, 3, tero fora e 17

eficcia de normas constitucionais, no mesmo patamar hierrquico normativo das emendas normas constitucionais derivadas, passveis de controle de constitucionalidade. D FUNO ESTABILIZADORA DO ORDENAMENTO JURDICO: a constituio tem por finalidade garantir a estabilidade do Estado atravs da rigidez constitucional, o que torna mais difcil as modificaes eventuais, espordicas. Ex. art. 60 e . E- FUNO ORGNICA: estrutura administrativa e orgnica do estado, dos poderes>> titulo III ao VI F IDENTIFICADORA: valores da sociedade, morais, ticos, princpios, auto determinao dos povos, etc. G FUNO GARANTIDORA: permite situaes excepcionais como instrumento de garantia do Estado e de sua estrutura. Paradoxo, pois se excepciona algumas garantias, afasta-se autonomias de entidades federadas como instrumento de garantia das mesmas. obs. os sistemas de garantia excepcional deve ser sempre eventuais e espordicos sob pena de se tornarem arbitrrios e ilegtimos: ex: estado de defesa, de sitio e interveno. as funes so classificao de Schneider e Stern. Objetivo da Constituio: regular as relaes jurdicas e sociais de um estado tanto no seu plano interno como no seu plano externo internacional.

aula ministrada em 06.02.09

1- EUA: a- interpretativismo: caractersticas: -vinculao do legislador constitucional; -restrito a questes institucionais ou de organizao estruturais e procedimentais, no vincula quanto a finalidades a serem atingidas pelo o Estado; -auto conteno ou limitao do poder judicirio, que s deve atuar de modo 18

excepcional; -relatividade de valores a.1: originalismo: interpretao originaria, dos pais fundadores, vinculado a vontade do legislador constitucional a.2: textualismo: vontade da lei b no-interpretativismo: busca uma interpretao baseada em valores,

substancial, construtiva. caractersticas: -no vinculao a vontade do legislador -busca alcanar determinadas finalidades pr estabelecidas pela constituio, se preocupando com fins, no somente com os meios; -vinculada a valores, valores estes que independem de manifestao expressa do legislador ou mesmo da constituio; -vinculado a uma atividade construtiva do poder judicirio, que faz parte efetiva na criao constitucional. c ativismo judicial: judicirio com funo de realizar a constituio (Dworkin). 2- ALEMANHA: A- Mtodo Jurdico de Interpretao (Forsthoff): interpretao constitucional como interpreto a qualquer lei, vinculado aos mtodos tradicionais. B- Mtodo Cientifico Espiritual: norma pode ser o mesmo, mas o esprito da sociedade no. CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL Distino entre Texto e Norma:

texto: conjunto de smbolos ou signos lingsticos, que para ter sentido 19

necessita de interpretao ou inteligncia exercida sobre ele. Norma: o resultado da interpretao do texto, ou seja, o contexto. ex. pode declarar inconstitucional somente o texto; somente norma; com ou sem reduo de texto. Ambos fazem parte do dispositivo constitucional ex.1: aborto: praticar aborto (texto) > no diz muito, ponto de partida, onde posso ter dentro dele varias normas, como inao, como acenflico; aps inicio do parto: se no posso qualquer um destes 3 exemplos, tal norma no pode ser tirada do texto. obs. dispositivo j o texto e suas interpretaes, ou seja, texto + normas. Densificao normativa (Canotilho): preencher espao normativo do texto, dizer o quer seria, por exemplo, mulher honesta. dar densidade a um conceito jurdico indeterminado.

Realizar a Constituio: dar constituio a maior carga de eficcia possvel, buscando inserida de forma efetiva no ordenamento jurdico daquele estado, ou seja, tornar uma constituio normativa.

Concretizao Constitucional: aplicar concretamente a constituio para ser efetiva e eficaz.

Mtodos Modernos de Interpretao Constitucional 1- Mtodo tpico Problemtico (Viehweg): baseado em topos, ou topi, que significa pontos de vistas distintos. Parto do caso concreto, casual, tpica, pontual. ex. quando em bagatela, to vendo caso concreto e no genrico. 2- Mtodo Hermenutico Concretizador (Hesse): parto do geral para o concreto, ou seja, parto sempre do abstrato, singular, sentido inverso do mtodo tpico. 3- Mtodo Normativo Estruturante: (Muller): interpretao constitucional 20

parte

de

uma

estrutura

textual,

mas

requer

atividade

construtiva

via

interpretao, at seu momento final de aplicao. Atravs desse mtodo, buscase englobar todas as fases os etapas do processo de interpretao constitucional, desde de sua pr compreenso at seu momento final de aplicao. 4- Mtodo Comparativo: (Hberle): no deixa de lado outras experincias constitucionais, sendo anteriores os aliengenas. 5- Interpretao Aberta da Constituio (Hberle): deve ser interpretada dando possibilidades ao maior numero possvel de argumentos em sentidos diversos, buscando com isso uma maior legitimidade na interpretao da constituio, decorrente de um processo aberto e democrtico de interpretao. Princpios Constitucionais de Interpretao 1-Princpio de Interpretao Conforme a Constituio: *origem: EUA *natureza jurdica: princpio de interpretao constitucional e tcnica de deciso no controle de constitucionalidade. Ela tem prevalncia nas demais tcnicas de deciso no controle com de a

constitucionalidade, constituio deve ser

havendo

portanto

interpretao

compatvel

2- Interpretao Conforme X Declarao Parcial de Inconstitucionalidade sem Reduo de Texto:

Declarao Interpretao Conforme Reserva de Plenrio Quanto ao Pedido de Inconstitucionalidade No se sujeita. Julgado improcedente Parcial de

Inconstitucionalidade sem Reduo de Texto obrigatrio a reserva de plenrio. Julgado procedente parcialmente

Aditivo, ou seja, adiciona Subtrativo, onde tira uma Sentidos interpretao compatvel (norma (s) hiptese (s) de aplicao com a da norma.

21

constituio)

obs. as duas tcnicas, embora distintas, podem vir conjugadas em uma mesma deciso, pois pode o tribunal (julgador) atribuir sentido compatvel com a constituio, e simultaneamente retirar uma hiptese de incidncia do texto por inconstitucionalidade. No obrigatrio por tudo, que as tcnicas venham sempre conjugadas. As referidas tcnicas so utilizveis tanto na via incidental difusa como na via principal concentrada. 3-Princpio da Unidade da Constituio: deve ser interpretada como sistema nico, ou seja, casada, sistemtica. No pode ser interpretada em fragmentos. 4-Princpio da Supremacia da Constituio: fundamento de validade do ordenamento jurdico, base de todo ordenamento, dotada de superioridade normativa. Ou seja, sempre a constituio deve prevalecer em detrimento de normas infraconstitucionais. 5-Princpio da Presuno de Constitucionalidade dos Atos dos Poderes Pblicos: presuno relativa. obs. AGU: tal rgo de natureza constitucional incumbido da defesa, da presuno de constitucionalidade das Leis em conformidade com o art. 103, 3 da CR/88. esta sempre a AGU obrigado? No, sempre que houver declarao de inconstitucionalidade do STF. No h mais funo a ser exercida. 6-Princpio da Harmonizao: distinto de ponderao (aqui busca se

estabelecer qual direito prevalece concretamente, em outros termos, afasta-se determinado direito em nome de outro direito que possua mais peso naquela situao concreta. ex. aborto). Harmonizao no se tem a predominncia de um direito sobre o outro, mas sim um procedimento que compatibilize os direitos aparentemente em conflito, no h, portanto o afastamento de um direito em nome de outro art. 5 XI e XII. 7-Princpio da Concordncia Prtica: se da atravs da ponderao

22

8-Princpio da Correio Funcional: pode MP investigar? Limite de atuao de poderes, delimitando o mbito de atuao, definir seus limites. 9-Princpio do Efeito Prtico: segundo este, a interpretao no pode conduzir ao absurdo ou gerar, do ponto de vista prtico, ineficcia da norma interpretada. Trata-se de uma viso utilitarista em relao a interpretao da constituio, que deve ter sempre um efeito pratico, sob pena de ineficcia. 10-Princpio da Mxima Efetividade da Constituio: 11-Princpio da Razoabilidade / Proporcionalidade: no so sinnimos, mas doutrina majoritria diz ser sinnimos. Doutrina moderna, minoritria, diz as diferenas: (teoria dos princpios, Humberto vila.) Quanto a origem: razoabilidade (direito norte americano), de origem e bases filosficas (racionalismo), includo no devido processo legal (sentido de justia). J a proporcionalidade vem do direito administrativo alemo, que indica dimenso de peso com bases nas cincias exatas, matemticas. Razoabilidade se aplica preponderantemente as regras, na analise da

congruncia entre meios e fins, em outros termos, na justia da medida; j proporcionalidade, a aplicao preponderante mas no exclusiva na relao entre princpios, peso, ver qual princpio tem peso maior na situao analisada. > ex. resgatar um soldado: 128, I, do CP: princpio da proporcionalidade; j o II razoabilidade: no justo levar gravidez de estupro.

aula ministrada em 13-02-2009

Constituio pode ser reformada via emenda ou reviso (formalmente), mas em procedimento informal tambm se modifica atravs da mutao constitucional (busca sempre adaptar a constituio a realidade vigente para evitar um novo poder constituinte originrio, quer dar legitimidade a constituio, dando aplicabilidade prtica, corresponder a realidade do momento em que ela aplicada). *Da Mutao Constitucional: natureza jurdica de procedimento informal. Texto no tocado, permanecendo o mesmo, o que alterado o sentido daquele texto. Contedo se modificada com sociedade, onde o texto pode 23

permanecer o mesmo, mas a norma no (resultado de interpretao) a alterao de sentido sem que haja modificao textual. Requisitos da mutao constitucional: 1. Perda da eficcia da norma a ser reinterpretada: analisar se norma plenamente eficaz, se for afastada da realidade social, perde aplicabilidade, ento merece ser reinterpretada. Ex. art. 52, X, da CR/88: consta de 1934, onde tinha eficcia, sendo que hoje no efetiva ou eficaz, onde justifica mudana de modificao de interpretao do ato normativo. Quando se fala em mutao se fala em mudana de interpretao da constituio e no interpretao da lei, seno seria mudana de interpretao legislativa. Ex. mulher honesta, onde tinha tal sentido, mas contedo diverge da poca de criao de tal contedo e agora, onde contedo modificado sem haver mudana no texto: mudana de sentido. 2. Mudana do contexto social, poltico, econmico, histrico, etc.: 1967/1969 onde tinha devido processo legal, onde somente poder emana do pode. Naquela poca os sentidos dessas expresses mudaram com a constituio atual. Ento sentido diferente, e texto no, pois o contexto social distinto, e mutao constitucional deve se atentar para o contexto em que a norma est sendo interpretada, buscando maior adaptao a realidade vigente. 3. Mudana de circunstncias fticas: podem gerar a mutao como no exemplo: vivemos num momento de muita violncia, momento ftico, onde as garantias constitucionais e penais fazem com que a interpretao seja mais severa, como por ex. a execuo provisria de pena era constitucional, mas agora tido que viola o princpio da no culpabilidade. Antes interpretao do STF era mais severa. Ento hoje no houve modificao formal da constituio, e sim houve mudana das circunstncias fticas que fizerem mudar a interpretao constitucional mudar. (mudou contedo e no a forma). Obs. Prazo em dobro pra defensoria: violao da igualdade das partes? MP no tem, e ai? Leva-se em conta a organizao da defensoria que muda as circunstncias fticas a mudana de circunstncias fticas pode gerar a mutao constitucional quando tais alteraes fticas fomentarem novas interpretaes da constituio gerando, portanto, mudana de sentido da norma 24

constitucional. Contudo, a mudana de circunstncias fticas nem sempre acarretam a mutao constitucional, podendo atingir somente o fundamento ftico de validade da lei que se torna inconstitucional com mudanas fticas que serviam de fundamento de validade. Ex. lei que prev prazo em dobro para a defensoria publica. Ex.2: ao penal no estupro a AP privada, art. 225, com exceo se for praticado por tutor, pai; e quando for pobre, onde aqui APPC a representao. Hoje, na CR/88 o hipossuficincia defendido por defensor pblico logo tal norma deve ser interpretada conforme constituio, onde no existe defensoria publica ai ser MP, caso contrrio ser defensor. Ao no pode mudar porque pobre, onde deveria continuar uma ao privada. > constituio hoje diz que quem defende pobre defensoria. E hoje pode ter autor e ru com defensor pblico, onde no mudaria interpretao da constituio. Tal exemplo STF est decidindo. Ex.2: AP ex delictum, onde nos Estados com defensoria publica, ela que ir propor fticas. Complementao ou Integrao da Constituio A integrao faz parte da hermenutica constitucional, buscando suprir eventuais lacunas constitucionais atravs de elementos de integrao da constituio. Em outros termos possvel complementar os casos e existentes na prpria constituio, no confundir com os casos de ausncia de regulamentao da constituio, neste ultimo caso nos temos as omisses inconstitucionais, cujo instrumento de proteo ADIN por omisso e MI. >lacunas podem ser preenchidas por analogia, princpios e costumes constitucionais. Instrumentos de integrao da constituio: - analogia constitucional: possvel a integrao da constituio atrs dela, que pode tomar como parmetro constituies anteriores e ate mesmo outras constituies sempre os adequando aos valores e direitos inerentes a constituio de que esteja sendo integrada. Ex. nossa constituio no trata expressamente da assistncia de defensor em 25 e no mais o MP. Mudando fatos, norma se modifica, sendo inconstitucionalidade causal onde decorre de modificao de circunstncias

procedimento administrativo, ento interpretamos outras constituies, em mtodo comparado da Alemanha, ou seja, no obrigatrio (STF): parmetro de outra constituio supre a ausncia da nossa. - costume constitucional: possvel usa-lo para integrar constituio. Antes a reedio de MP era ilimitada, onde antes era costume constitucional, onde somente por emenda se vetou expressamente. Ex. presidente do STF escolhido por votao, mas j sei de antimo quem ser o prximo, pois embora se vote, sempre vote na subseqncia, onde voto no seja por nada, onde presidncia votativa: mero costume. Regra prev que seja votado e no rotativo. - princpios constitucionais gerais: so princpios fundamentais que regem a constituio, como instrumento de complementao desta constituio. So eles: Princpio republicano: significa governo do povo, onde o acesso ao poder livre, podendo ainda haver responsabilizao dos agentes polticos. Podemos desdobrar tal princpio em trs caractersticas bsicas: liberdade de acesso: onde na monarquia se tina hereditariedade; temporariedade dos mandatos: na monarquia tinha vitaliciedade; responsabilizao dos governantes: na monarquia era irresponsabilidade do governante. Tal princpio ainda caracterizado pela impessoalidade na sua atuao, onde o Estado pertence ao povo, idia pblica. Princpio democrtico: tal princpio significa que os poderes do Estado so dotados de legitimidade, amparo popular, consenso da sociedade. Legitimidade no se confunde, portanto, com legalidade, podendo o ato ser legal mas ilegtimo (ex. imoral). Primeira acepo: governo do povo, onde este o fundamento de validade dos poderes do Estado, assim como fundamento de validade de lei a constituio. 26

Segunda acepo: governo para o povo. No campo administrativo esta tendo uma releitura da supremacia do interesse publico, onde tem de ser lei supremacia do interesse da coletividade (povo) e no da administrao publica. Princpio do estado de direito: significa que o Estado limitado pelo direito, regido por leis, no significando que tal estado de direito seja necessariamente um estado democrtico, onde estado de direito significa respeito a leis (legalidade) e no legitimidade. Obs.: a CR/88 adotou os dois princpios, sendo constitudo, portanto o Estado brasileiro como uma Repblica Federativa Democrtica e legal, em outros termos o Brasil um Estado Democrtico (legitimidade) de Direito (legalidade): art. 1 da constituio. > estado nazista era legal, mas no era democrtico, no se confundindo tais conceitos. O Art. 70 da CR/88 diz que fiscalizao, fala em legalidade e legitimidade: analisa legitimidade dos atos Princpio federativo: (federalismo ser dito quando falar em teoria do estado) tal princpio garante no plano interno do Estado autonomia poltica s entidades federadas, autonomia esta que pode ser subdivida em 4: -Autonomia com auto-organizao, significa que os entes federados podem criar suas prprias normas de organizao, a sua prpria organizao poltica, criar as prprias constituies. -Autonomia com capacidade de auto-governo: autonomia poltica, decisrio. Possibilidade de se instituir nas unidades federadas governos prprios (centro de deciso poltica). -Autonomia como auto-administrao: capacidade de gerir seus prprios servios e funes. -Autonomia com capacidade de auto-legislao, significa que unidades federadas podem criar leis de atuao especifica ao seu mbito de competncia, em outros termos, no plano da identidade federal. Princpio da dignidade da pessoa humana: tal princpio fundamental ao prprio estado brasileiro, significa que o Estado deve promover a proteo dos direitos que envolvam a dignidade humana, o referido princpio serve ainda como 27

instrumento de legitimao do poder judicirio, que por no ser eleito pelo povo no teria legitimidade na base (base ou finalidade), contudo seria legitimo, pois atuaria na proteo dos direitos do povo, mesmo contra eventuais maiorias. A legitimidade do judicirio, portanto, aferida atravs da regra contra majoritria, em outros termos, a legitimidade do judicirio se d pela proteo dos direitos humanos contra o prprio Estado ou at mesmo a prpria sociedade que estaria impedida de violar a dignidade humana mesmo que houvesse consenso da maioria da populao. O referido princpio pode ser visto como uma limitao a democracia absoluta (Rousseau). Ele diz que seria a maioria argumentada justificaria, mas democracia poderia se auto-destruir. A constituio pode ser modificada, mas alguns dispositivos no probem de mudar o 4, mas limite contra isso est implcito. Democracia hoje protege contra a prpria democracia, como no caso de Hitler, que chegou ao poder atrs de um processo democrtico, de vontade popular (Weimer), onde poucos se posicionaram contra. Hoje temos democracias limitadas, onde governo para o povo e no do povo, se emana do povo ou para a proteo do povo. Violar tal princpio quer garantir ao povo sua liberdade, ainda que no concorde, tem que defender a liberdade de se manifestar. Princpio de respeito a autodeterminao dos povos: o referido princpio orienta o Brasil nas suas relaes externas com outros Estados, significando que o Estado brasileiro respeita a soberania de outros Estados, evitando interferncias externas de Estados estrangeiros, que somente se justificaria do ponto de vista constitucional quando houvesse flagrante violao aos direitos humanos. Em decorrncia deste princpio o Brasil diz no a interveno no plano internacional. O Brasil no ponto de vista externo fala em liberdade estatal, salvo violao em direitos humanos. Cada estado defende politicamente. Princpio da vedao do retrocesso: a vida retrocede, com vida econmica grave, ento no pode negocias? Mandaria empregado embora! Deve ser o ideal e no o real.

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*Normas Constitucionais Inconstitucionais A constituio um conjunto complexo de normas que muitas vezes se mostram conflitantes, o referido conflito para ser solucionado pode levar em considerao duas orientaes distintas: a primeira que o conflito existente real, devendo prevalecer uma ou outra; j uma segunda corrente o conflito seria meramente aparente, onde a soluo seria alcanada atravs de um processo de interpretao (ponderao e harmonizao). Otto B., jurista alemo, defende que as normas constitucionais originrias podem eventualmente violar o direito natural, gerando com isso a inconstitucionalidade da norma constitucional originria (normas constitucionais inconstitucionais). Pela segunda corrente, no h inconstitucionalidade em normas originarias, eventual conflito meramente aparente, devendo ser solucionado atravs dos processos de ponderao ou harmonizao, onde estes no so iguais. O conflito entre normas originrias no gera, portanto, inconstitucionalidade, mas sim a ponderao entre as normas. Obs. neste conflito aparente, possvel que se tenha contradies entre regras e princpios, entre regras e entre princpios, cada um comportando soluo distinta:

1- Conflito entre regras: solucionado por trs critrios bsicos: hierarquia, temporal e especialidade. 2- Conflito entre princpios: resolvido pelo critrio da ponderao e normalizao. Na ponderao, determinado princpio permanecera sobre outro, tanto em concreto ou pelo legislador (art. 93, IX - ponderao legislativa: direito de intimidade a informao). 3- Conflito entre princpios e regras: qual deve prevalecer? Depende! Porque temos regra constitucional e princpio infraconstitucional: prevalece regra. A resposta pode parecer simples de estrutura normativa for distinta. Lado outro, se tivermos os dois no mesmo patamar, regra e princpio originrios: a regra prevalece sobre princpios. Igualdade regra e no princpio. Ex. estrangeiro no pode ser presidente, viola princpio da igualdade, pois 29

constituio tem uma regra que excepciona o princpio. Princpio no dotado de indeterminabilidade e se tiverem no mesmo patamar constitucional, regra excepciona o princpio. Obs. no caso de conflito entre princpios e regras de mesma estatura constitucional (normas originrias) devera prevalecer a regra pois esta mais especfica que o princpio, no sendo correto afirmar que o princpio tem precedncia sobre as regras, devendo ser feito outras analises anteriores como o plano normativo hierrquico das normas em conflito. Estrangeiro no poderia, em princpio, ser autor de ao popular por no ser cidado. No art. 12, 1: falso, em regra no pode, mas quando for equiparado pode.

Aula ministrada dia 06-03-2009.

*DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS Distines no so absolutas, conceitos no so normativos. So eles: 1: Quanto a Justificao: -Princpios: correlao entre meios e fins. Ou seja, a justificao se da nessa analise entre meio e fim. Ento analisa se meio para atingir a tal finalidade -Regras: correlao entre pressuposto de direito e pressuposto de fato: entre norma e fato. Norma descreve hiptese de incidncia ftica. 2: Quanto ao Contedo -Princpios: contedo indeterminado, embora determinado, possuindo, portanto alto grau de abstrao. Ex. dignidade humana: no se sabe toda hiptese, extenso, etc; segurana jurdica. Isso que caracteriza principalmente os princpios. -Regras: descrevem hipteses concretas de incidncia, em outros termos, as regras so dotadas de maior densidade. 30

3: Origem: (fundamento dos princpios e das regras) -Princpios: se fundamentam em valores inerentes sociedade, cultura, Estado. Para incidirem no ordenamento basta que faa parte do conjunto de valores. Ex. razoabilidade, embora expresso faz parte do meio em decorrncia dos valores adotados em nossa sociedade. -Regras: se fundamentam em outra regra para ter validade, imediatamente superior.

4: Quanto Aplicabilidade: Princpios: aplicabilidade indireta, mediata. Obs. nem todos os princpios so aplicados indiretamente, de forma mediata, sendo possvel, via interpretao (concretizao constitucional) que os princpios possam ter aplicao direta e imediata. Tal interpretao leva em considerao o fato de estarmos diante de uma norma constitucional, seja ela princpio ou regra, e como norma constitucional, deve o intrprete buscar concretiz-la, em outros termos, trazer a norma do abstrato para o plano da aplicao concreta. Essa ultima distino no mais continua no STF, pois se entende o que norma constitucional, ento busca dar a ela eficcia e concretude, independente se vai identificar se norma ou princpio.> fora normativa da constituio, sendo admitida o princpio tendo aplicao direta e concreta: ex. vedao ao nepotismo, que tomou por base 3 princpios constitucionais: moralidade + impessoalidade + eficincia. Ex. Uso de algemas: sem lei pra regulamentou, ento o princpio da dignidade da pessoa humana fundamentou a no aplicao, sendo tal princpio regulou situaes concretas, aplicao foi imediata e direta, sem interferncia do legislador: no importa se princpio ou regra e sim norma constitucional. -Regras tem aplicao imediata, direta, pois as regras tem por finalidade principal regular situaes concretas. 31

5: Quanto a Extenso ou Eficcia -Princpios: no tem extenso definida, em outros termos, a sua eficcia indeterminada. -Regras: sua extenso previamente delimitada, tendo, portanto a sua eficcia determinada, todas hipteses de incidncia. PONDERAO ENTRE PRINCPIOS, REGRAS E PRINCPIOS E REGRAS A ponderao pode se dar tanto em abstrato quanto em concreto, em outros termos, a ponderao pode ser efetivada em abstrato pelo legislador, como tambm em concreto, como normalmente acontece. Levado a cabo e pelo pode judicirio no julgamento no caso concreto. 1- Ponderao entre Princpios: Ex.de Ponderao levado a cabo pelo legislador constitucional: art. 96, IX, CR/88: intimidade x informao: sigilo s prevalece quando no prejudicar informao. Ex. de Ponderao Judicial: recentemente STF entendeu possvel que se ingresse em residncia sem autorizao do morador durante a noite, com autorizao judicial, com a finalidade de instalar aparatos de gravao. No caso, o STF ponderou direito a inviolabilidade do domiclio x direito a segurana jurdica, prevalecendo no caso o direito segurana. 2- Ponderao entre Princpios e Regras: possvel sim, como exemplos: Modernamente tem-se admitido a ponderao entre princpios e regras. As regras desse processo de ponderao podem ter a sua aplicabilidade afastada sem que se tenha a declarao de inconstitucionalidade da mesma, isto em decorrncia do princpio da fora normativa da constituio. Nesse caso a regra vai ser ponderada em face do princpio, com sua aplicabilidade afastada sem ser declarada inconstitucional, e antes trabalhava em hipteses absolutas de subsuno, ou seja, norma descreve fato e fato acontece e norma incide. Agora norma descreve fato, ele pode ocorrer e ainda assim a 32

norma pode no incidir em face de princpios constitucionais que so ponderados em face dessas regras. Ex. MP: lei orgnica: 10 anos de MP pra procurador (regra). Se, por ex, cria-se novo Estado e membro do MP podem escolher em qual estado quer ir. O mais antigo no quer ir e novos querem, pois la vo chegar a procurador. Ai com menos de 10 anos so procuradores: afasto a regra, sem declarar inconstitucional, por ser desarrazoada. Ex.2: tipo penal a regra: 155 (regra), pode afastar sem declarar

inconstitucional, como no caso da bagatela afasto incidncia da regra.

3- Ponderao entre Regras: sim. Art. 121 do CPB: matar algum regra. Legitima defesa tambm. Aqui, uma regra afasta outra regra, afastando sua aplicao naquele caso. Conflito entre princpios e regras: depende da estatura hierrquica: se for regra infra e princpio constitucional, ser o princpio. Se for entre princpios, se originaria ou derivada: se ambos originrios, ser a regra, pois traz especificao do princpio, que genrico. Ex. igualdade: norma originaria: homem e mulher tm tratamento diferenciado: (aposentadoria regra afasta princpio). J em administrativo, princpio prevalece. Nota: crucifixo no STF: e se for acusado de ofender igreja? Julgamento seria neutro? No, proibiu. Duplo grau reviso, no necessariamente em outra instncia. Nossa constituio no prev e sim tratado, sendo que este tem fora supralegal, superior a lei. Eleitos da Nova Constituio em Relao ao Ordenamento Constitucional Anterior 1: Em relao a Anterior: -Pontes de Miranda: Teoria da Desconstitucionalizao: parte que se mostrar incompatvel revogada, contudo, parte da constituio anterior que se mostrar 33

compatvel recepcionada por esse novo ordenamento com rebaixamento de status hierrquico. Ento aqui (desconstitucionalizao) se tem o rebaixamento hierrquico das normas da constituio anterior, que so recebidas pelo novo ordenamento quando compatveis com a nova constituio com estatura de norma infraconstitucional, desconstitucionalizada, portanto. A desconstitucionalizao no ocorreu no Brasil, embora pudesse ter ocorrido desde que expressamente previsto no havendo desconstitucionalizao implcita. -Teoria da Revogao da Constituio Anterior: segundo posio dominante no Brasil, a nova constituio revoga in totum total. -Teoria da Recepo Material de Normas Constitucionais Anteriores: normas da anterior ser recepcionada com mesmo status hierrquico. Sendo que aqui, no h rebaixamento, mesmo patamar hierrquico normativo seria possvel? No s possvel como j aconteceu, desde que expressamente previsto pela nova constituio. Nesse sentido, art. 34 do ADCT. Ento a atual manteve vigente, durante perodo vigente, normas de 1967, mantendo como norma constitucional e no como infra. 2: Em relao ao Ordenamento infraconstitucional anterior: -Vcio de Forma: nova constituio determina nova forma: antes LO e agora LC: mudo a forma, exigncias nesta. As leis anteriores so recepcionadas ou no, em decorrncia pelo vcio de forma? Vcio de forma em regra no impede a recepo, a norma portanto recepcionada pela nova constituio. Ex: LCP: no temos lei de contravenes, e sim decreto. Com constituio no h mais decreto definir crimes, mas esse decreto foi recepcionado como lei. Idem cdigo penal, que foi recepcionado como lei, devido esta nova forma. Exceo: com base na constituio de 1967/69 ficou para Estados definir tributo x ou definir crimes. Surge nova constituio diz que tributo ou crime passa a 34 a constituio anterior, pouco importando se compatvel ou no com a nova constituio, sendo revogao

ser de competncia da unio: norma no pode ser recepcionada. Nota: o vcio de forma, em regra, no impede a recepo, contudo, devemos analisar a hiptese da federalizao da matria (vcio orgnico), onde a constituio anterior dava competncia aos estados em relao a determinada matria A constituio nova, por sua vez, federaliza a matria, retirando da rbita dos Estados, transferindo Unio. Nesse caso, a norma anterior no poder ser recepcionada. -Vcio de Contedo (matria): este impede a recepo. A doutrina diverge quanto s conseqncias deste vcio, podendo ser analisado 3 teorias distintas: 1: STF: Teoria da Revogao: segundo esta teoria a norma anterior incompatvel revogada, ou no recepcionada, pela nova constituio. No havendo, assim, que se falar em qualquer espcie de inconstitucionalidade, pois o critrio aqui estudado o temporal, onde norma posterior revoga norma anterior incompatvel. 2: Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente: esta comporta varias espcies, algumas admitidas pelo STF outras no. Vejamos. Inconstitucionalidade superveniente decorrente da edio de nova constituio: surge nova e ela revoga in totum: STF diz ser revogao, no admitida por ele. Obs. seguindo a teoria do STF no posse em ADPS no se declara

inconstitucionalidade e sim sua no recepo. Inconstitucionalidade superveniente decorrente de emenda a constituio: via emenda, ao ser modificada, lei passa a ser incompatvel: lei inconstitucional ou revogada: para STF caso de revogao. Inconstitucionalidade superveniente decorrente de mutao constitucional: aqui a constituio Ex. modificada vedao informalmente, STF de aqui pena, declara antes inconstitucionalidade. execuo provisria

constitucional e agora inconstitucional (534 informativo). 3: Canotilho: Teoria da Revogao por Inconstitucionalidade: revogao, mas tambm inconstitucionalidade, soma do critrio temporal e hierrquico. 35

Para Canotilho, ento, temos um misto do critrio temporal com o critrio hierrquico, caracterizando o que poderamos chamar de revogao por inconstitucionalidade. CONVALIDAO Convalidao de Normas Anteriores Inconstitucionais em decorrncia da edio de nova constituio: tenho uma lei incompatvel com constituio de 67/69, mas no a faz formalmente. Nova constituio, pode convalidar e fazer ser recebida pelo ordenamento? Duas correntes: -1 corrente: no h convalidao de atos inconstitucionais anteriores, salvo expressamente previsto pelo poder constituinte originrio. -2 corrente (Jorge Miranda): depende se a nova constituio pondera uma verdadeira novao no ordenamento jurdico, validando normas que seriam inconstitucionais em face da constituio anterior. Tal convalidao implcita. Convalidao de Ato incompatvel com Constituio Vigente: esta emendada deixando tal ato compatvel. convalidado ou no? 96 ADCT: novidade mais polmica: ficam convalidados atos de fuso, incorporao, municpios.. Estados foram criados sem plebiscito, LC, etc, ento criao foi inconstitucional. J temos de fato o municpio, ento se adotou a teoria do fato pra convalidar. exemplo expresso de convalidao via emenda 57 que introduziu 96 ADCT.

constitucional - aula ministrada em 13-03-09

Convalidao seria novao constitucional, no fundamento de validade. -Convalidao referente a emenda: STF considera inconstitucional e legislador pode mudar como ultima interpretao? Sim, pois STF fala em clusula ptrea como ultima interpretao. Legislador pode revogar artigo que STF achava inconstitucional, salvo clusula ptrea, que o ncleo essencial da constituio. STF detm a ultima palavra na interpretao constitucional quando a matria se referir ao ncleo essencial da constituio, fora desse ncleo essencial, 36

facultado ao legislador superar interpretao do STF via reforma constitucional, uma vez que a matria se encontra dentro do mbito de disposio do legislador constitucional. *repristinao e efeito repristinatrio: -repristinao: 1 lei --------- 2 lei ------------ 3 lei: 2 revoga 1, e 3 revoga 2 e expressamente restabelece a vigncia da norma anteriormente revogada. Isso efeito somente expresso. -efeitos: ex nunc, a partir da 3 lei revoga a revogadora. -efeitos a repristinatrios: de 1 lei ---------2 da lei lei ----------declarao Lei

inconstitucionalidade: temos a 2 revogando a 1 lei. Posteriormente temos declarao inconstitucionalidade retoma revogadora. anteriormente revogada como valida, preenchendo lacuna

deixada pela lei que declarou inconstitucional. O efeito ex tunc, pois estabelece que a 1 que era valida. (legislar negativamente: declarar inconstitucionalidade -retirando do ordenamento) ex. possvel convalidar lei incompatvel com constituio de 88 via emenda? pode haver deste que no atinja o ncleo essencial, mas a princpio tal convalidao deve ser expressa, nunca implcita, e ainda, de forma excepcional. ex.2: art. 96 do ADCT: emenda 57: mesmo que esses municpios tivessem sido criados em desacordo com constituio, sero validados: efeitos sero retroativos. nota: a emenda 57 trouxe expressamente a hiptese de convalidao de atos inconstitucionais, convalidao esta que possui efeitos retroativos, sanando eventuais vcios desde a origem. No caso em questo o prprio STF, embora no convalidando a criao dos municpios, declarou a inconstitucionalidade da criao dos mesmos sem pronunciar a nulidade, em outros termos, manteve de fato os municpios, embora sua origem seja inconstitucional. OBS: A emenda 57 se coaduna, portanto, com as decises do STF em relao criao dos municpios. 37

Normas Constitucionais: *Planos do Ato Normativo: efetividade = eficcia validade existncia -Plano da Existncia do Ato Normativo: ver as fases do processo legislativo. 1 etapa: introdutrio ---- 2 fases 1 fase: apresentao do projeto (iniciativa); 2 fase: deliberao (discusso) 2 etapa: constitutivo: tenho o projeto (art. 67) 1 fase: votao --- se aprovar, sanciono 2 fase: sano ou veto (se vetar, arquivo ou tento derrubar o veto) 3 etapa: complementar 1: promulgao 2: publicao 1- Classificao das Normas Constitucionais: estas tem varias classificaes distintas. nota: a partir do momento da sano ela existe no ordenamento jurdico, sendo a certido de nascimento da lei. -Natureza jurdica: condio de existncia do ato normativo. Regra que passe a existir com lei, mas quando houver veto, passa a existir com a derrubada do veto. -Plano da validade do Ato Normativo: validade indica relao de correspondncia entre uma coisa e outra (ex. lei e CR/88). >> diz respeito de estrutura hierrquica do direito, onde os atos inferiores encontram seu fundamento de validade no ato imediatamente superior. 38

Todos os atos oriundos do poder publico nascem com presuno de validade (relativa). Quando a relao de correspondncia se der entre atos primrios e a constituio, ns falamos em constitucionalidade ou inconstitucionalidade, quando a relao se der entre atos secundrios e lei, ns falaremos em legalidade ou ilegalidade. -Quanto eficcia do Plano Normativo: esta sendo utilizado em sociedade? 1- jurdica: uma lei em vacatio legis j existe, mas no produz efeitos no ordenamento, pois esta aptido de incidir concretamente, regulando situaes jurdicas, de ser aplicado concretamente. ex. uma norma antes de publicada j exigvel? no, pois ela no condio de existncia, mas sim de eficcia jurdica. obs. promulgao tipo homologao de edital, onde atesta que concurso percorreu todas as fases necessrias. 2- efetividade: utilizao no plano mais concreto do ato jurdico pela sociedade. obs. costume e desuso revoga lei? no, retira a efetividade do ato, j a revogao que atua no plano da existncia do ato, j a anulao atua no plano da validade. >> embora no usa, tem aptido pra ser usado no plano concreto. ex. 240 CP: adultrio, antes da revogao (que deixou de existir), em 15 anos no rio tinha apenas 1 ao penal proposta, com absolvio. A sociedade no buscava direito penal. >>norma tinha perdido efetividade. (hoje j no existe). ex.2: Lei de Transito: no era efetiva no primeiro momento, mas depois sim, pois algo social, tendo pice e declnio. ex.3: norma temporria auto-revogvel: ento nasce, existe, depois deixa de existir? prof nunca viu lei assim! ex. lei eleitoral (temporria distribuir panfletos), e qd passa ela no deixa de existir e sim deixa de ser eficaz, pois condicionada no perodo da eleio. Fato ento hoje crime, mas s incide durante perodo da eleio, deixando de ser atpico. 39

Assim no caso de auto revogao e sim eficcia condicionada. obs. pena de morte no Brasil existe e formalizada no CPM. ex. estado de sitio ou defesa: hoje no posso restringir direitos, ento a eficcia esta condicionada. nota: possvel que tenha norma eficaz mas no existente?? Sim. Temos dois casos de aborto: gravidez com risco ou estupro, mas se for em virtude de atentado violento ao pudor, pode abortar tambm. Isto se da por analogia, onde se cria normas sem texto, ou dispositivo existente no ordenamento. possvel texto sem norma? Sem qualquer resultado de interpretao? ex. prembulo diz em nome de Deus: significa que norma? tenho texto sem norma. Prembulo no tem fora jurdica e sim mero reforo de interpretao. *Classificao das Normas Constitucionais: 1-Quanto eficcia: auto-aplicveis e no auto-aplicveis uadi bulos: acrescenta uma outra categoria dentre as j existentes: 3, 4 ou 5: normas de eficcia exaurida, que so aquelas que nascem para produzirem efeitos determinveis no tempo e no espao, uma vez produzidos seus efeitos, so resta o texto, no havendo mais qualquer carga de eficcia em relao ao referido dispositivo. Tais normas geralmente se encontram no ADCT (2); art. 4 sem eficcia, pois j exaurida;

direito constitucional aula ministrada em 20-03-09

*Carlos Ayres Brito e Celso Ribeiro Bastos: defende que existem duas espcies normativas distintas: normas de aplicao e normas de integrao. -normas de aplicao: no so passiveis de restrio, e podem ser subdivididas em normas de aplicao regulamentveis e normas de aplicao no regulamentveis. ex. de norma aplicao no regulamentveis: art. 1 da CR/88: estado democrtico de direito, sem regulamentao. 40

ex.2:

norma

de

aplicao

regulamentvel:

art.

da

CR/88:

poderes

independentes de harmnicos. Normas de aplicao so caracterizveis pela no restrio, embora possam ser regulamentadas. -normas de integrao: tais normas podem ser subdivididas em restringveis e complementveis. ex. normas restringveis: so aquelas que podem ter seu alcance diminudo por outras normas, por ex dispositivos que admitem restrio por lei sujeitos a reserva legal; ex.2: j as normas complementveis so aquelas que dependem de

complementaao para que possam adquirir todos os seus efeitos. Tais normas seriam equivalentes as normas de eficcia limitada, e as passveis de restrio equivalentes as normas de eficcia contida. *Classificao de Humberto vila: (ler teoria dos princpios). Livro da definio rgida entre distino de princpios, regras e postulados normativos (ler tambm de Luis Virgilio da silva). 1-quanto a estrutura dos atos normativos: diviso tripartite: princpios, regras e postulados normativos ou metdicos. Princpios e regras so definidos como normas de primeiro grau, isto se da porque so normas que pretendem ser aplicadas concretamente, faticamente. J as normas de segundo grau, ou postulados normativos, so normas que tem por finalidade a aplicao ou interpretao de outras normas, em outros termos, tem por finalidade aplicao de princpios e regras.

Princpio da unidade da constituio no visa finalidade a ser atingida ou

transformar estado, e sim quer interpretar princpios e normas constitucionais, princpio de interpretao. Porem Humberto no chama de princpio e sim postulado normativo hermenutico de interpretao ou aplicao. 1- Princpios: so normas finalsticas que estabelecem uma finalidade a ser alcanada, um estado de coisas a ser atingido. So dotadas de parcelaridade, 41

pois no se aplicam de forma integral e sim parcial. So ainda complementares, pois devem ser conjugados a outros princpios ou regras pra que possam ter definidos sua extenso, limites e aplicao. As regras por sua vez, so normas que descrevem comportamentos, tendo a pretenso de incidir quando surgido a hiptese ftica correspondente a hiptese normativa. Tem, portanto, carter decisrio. So ainda normas, abarcantes, abrangentes, pois abrangem toda situao previsto abstratamente pela norma. >princpio no traz conduta a ser adotada, e sim estabelece transformao na sociedade e Estado, sem trazer hipteses comportamentais, ento no so absolutos complementares em face de outros princpios e regras, atuando em fragmentos necessrio. Por ex. no sabemos quais as hipteses de aplicao do princpio da dignidade. j regra descrevem um fazer e no fazer, tendo hiptese de incidente descrita na prpria regra, abrangendo todas as situaes para que a regra nasa. 3- Postulado Normativo (metdico): so normas que tem por finalidade no a transformao de um estado de coisas, mas sim a aplicao de outros princpios ou regras, no sendo correto, portanto, equipar-los a outras espcies normativas, merecendo, portanto, tratamento diferenciado. obs. Alexy, na Alemanha, j adota o conceito similar, chamando os postulados normativos de princpios de otimizao. Postulados seriam nova espcie normativa, entre regras e princpios, para regulamenta-los. *Espcies de Postulados Normativos (metdicos): se dividem: 1- Hermenuticos: a- postulado normativo da unidade da constituio: devo interpretar princpios e regras constitucionais bconcordncia (congruncia ou harmonizao): tal princpio funciona

abstratamente das normas constitucionais aparentemente conflitantes, buscando harmonizao, compatibilizao. 42

2- Aplicao: se subdividem em 2 espcies: a- aplicao indefinida a.1: postulado normativo da concordncia pratica: sem aplicao definida a.2: postulado normativo da ponderao: interesses, bens, regras, princpios a.3: postulado normativo da proibio do excesso (ubermassverbot): a proibio do excesso no se confunde com a proporcionalidade em qualquer de suas fases, significa sim que mesmo um ato sendo proporcional poder violar proibio do excesso (veda que se atinge ncleo essencial do direito, nem mesmo de forma proporcional e razovel). obs. untermassverbot: um sub-princpio que significa que vedado no so um excesso, mas tambm vedado ao poder publico ficar aqum do que a constituio determina, como nos casos de omisso inconstitucional, podendo ento ter pela ausncia ou falta de proteo. b- aplicao definida: b.1: igualdade: tem por finalidade fomentar a aplicao igualitria (igualdade substancial) de outros princpios e outras regras. ex. igualdade vai balizar a aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico com interesse privado, e etc. em ultima instncia no viola a igualdade b.2: proporcionalidade: esta tem aplicao predominante (no exclusiva) aos princpios. J a razoabilidade tem aplicao dominante s regras. A proporcionalidade deve analisar se h congruncia entre meios e fins atravs de uma trplice anlise: postulado normativo da adequao, postulado normativo da necessidade e postulado normativo da proporcionalidade em sentido estrito. J a Razoabilidade utilizada para analisar a correspondncia entre pressuposto de direito e pressuposto de fato, em outros termos, a anlise e feita baseando na congruncia entre norma e fato. Nesse caso, se o fato se encontrar dentro do que normalmente acontece a aplicao da norma se mostra razovel. J nos casos em 43

que o fato for extraordinrio, seria possvel o afastamento da aplicao da norma em decorrncia do princpio da razoabilidade. A razoabilidade, portanto, vista como postulado de justia regulando a aplicao de outros atos normativos. Na doutrina, tal distino esta ganhando fora, tendo ainda como defensores Luis Virgilio Afonso da silva, o STF, embora ainda trata os institutos de forma semelhante tem a ainda que isoladamente diferenciado as situaes. A doutrina majoritria, por todos Luis Alberto Barroso, defende que os postulados da proibio do excesso e da razoabilidade podem ser analisados dentro da proporcionalidade, em seu terceiro momento ou proporcionalidade estrito sensu. *CANOTILHO: adota uma diviso bipartida: normas constitucionais em: 1- norma jurdico organizatrias: organizao e estruturao do estado 1.1: normas de competncia: definem as competncias constitucionais, seja entre as etc; 1.2: norma de procedimento: estabelecem os procedimentos constitucionais, por ex. procedimento legislativo, eleitoral, etc; 1.3: norma de organizao propriamente dita: estabelecem estrutura interna de organizao de poderes, rgos, estados, entidades, etc. 2.Norma Jurdico Materiais: 2.1: instituidora de direitos individuais: normas que estabelecem limites atuao do poder publico atravs da criao de um rol de direitos e garantias. As garantias embora haja divergncia doutrinaria, so aqui tratadas em separado, caracterizando portanto uma segunda espcie, abaixo descrita; 2.2: garantias constitucionais: estas no seriam direito em si, mas sim um instrumento colocado a disposio do cidado para proteo dos direitos constitucionais. 44 entidades federadas ou mesmo entre os institutos ou instituies constitucionais, como por ex. competncia do MP, do exercito, defensoria publica,

ex. ao popular, HC, HD, MI, MS: h HD coletivo? sim, se h remdio constitucional pode ser aplicado de forma individual ou coletivo, como no caso da ditadura militar. Normas definidoras de tarefa: so as programticas, com finalidade a serem atingidas. 4. Normas Impositivas: impe a pratica de determinada conduta: ADCT (2, 3, etc). Espcies de Eficcia: do ato normativo e suas espcies: 1- CONCEITO: A doutrina, mais antiga no tem estabelecido muitas distines quanto ao plano da eficcia do ato normativo, afirmando simplesmente que eficcia aptido pra incidir no ordenamento jurdico, em outros termos, significa que a norma est apta a incidir concretamente. Eficcia de produzir efeitos no plano externo, somente um plano da eficcia. Ela opera primeiro dentro do ordenamento, depois externamente, como revogar ADCT. 2- ESPCIE DE EFICCIA: 2.1- eficcia jurdico: positiva e negativa: -positiva: a aptido para incidir concretamente a possibilidade de ser aplicada concretamente, a eficcia que a gente conhece. -negativa: diz respeito aos efeitos do ato normativo em relao a atos passados e ainda a atos futuros, podendo ser subdivididas: a- eficcia revogadora: significa que embora o ato normativo ainda no produza efeitos positivos possa revogar o ordenamento anterior que lhe for contrrio, art. 192, 3, CR/88, que vedava a cobrana de juros acima de 12% am. no tinha eficcia positivamente, dependia de regulamentao. Luiz Virgilio critica Jose Afonso, diz que no conhece norma despida de eficcia, o 45

que pode ter sua eficcia negativa ou exaurida, tambm paralisante. b- eficcia condicionante: condiciona a interpretao constitucional; c- eficcia impeditiva: impede edio de norma contraria constitucional. a dispositivo

aula ministrada em 27-03-09

3 Espcie: Eficcia Social: pode ser traduzida por efetividade, determinado ato normativo incorporado ao cotidiano social, em outros termos, o ato normativo utilizado concretamente pela sociedade. A efetividade depende, portanto, de aceitao social, sendo possvel o ato normativo ao longo de sua vigncia ou perca de efetividade, sem que isso afete a eficcia jurdica do ato normativo. O desuso e costumes atuam no ramo da efetividade, no afetando o ato em sua existncia, validade ou mesmo eficcia jurdica. Em outros termos, a perda de efetividade no gera revogao ou inconstitucionalidade do ato normativo. A efetividade um dos planos dos atos e no afeta os demais planos do ato, e sociedade deixa de aplicar pra regular ou utilizar tal dispositivo, no se confundindo com efetividade, pois esta pronta pra ser utilizada. Ex. 240 do CPB (adultrio). 4 Espcie: Eficcia Paralisante: tenho constituio e uma lei que encontra seu fundamento de validade na prpria constituio. Aps, surge um tratado de direito humanos, hoje entre constituio e as normas infraconstitucionais (supralegal): tal lei de vem de contra com tratado e de acordo com constituio: tratado, embora no tenha o condo de gerar inconstitucionalidade da lei anterior, ele paralisa sua eficcia, sendo que tal ato normativo no deixa de existir. Obs. Tratado quando for aprovado quorum de emenda, ter o mesmo peso de norma derivada. No exige o quorum de 3/5 hoje, se tiver tal procedimento, ele sobe. Ex.192, 3, da CR/88 (j foi revogado 12% juros a.a.): era norma limitada: 46

no poderia editar lei contraria a ela, tem eficcia impeditiva, ento no podem criar normas contrarias a constituies, qualquer norma possui, pelo menos, negativa. Ex.2: discusso entre LO ou LC se tem hierarquia: diz respeito de fundamento de validade, e se for os mesmos no h, pois constituio fundamento de validade. J leis estaduais e federais, se uma for contraria a outra, tem eficcia paralisada a estadual pela federal, e se lei amanha for revogada, estadual volta porque nunca deixou de existir. 5 Espcie: Eficcia Subjetiva x Eficcia Objetiva: -eficcia subjetiva: alcana determinadas pessoas e situaes, ou seja, por ex. deciso de constitucionalidade vincula determinados poderes, AP, ou se aplica a casos especficos. Ex. lei oramentria. -eficcia objetiva: o efeito geral produzido pelo ato normativo sem que tenha alguma situao especifica. a chamada fora de lei, geral, independentemente de caso especifico. 6 Espcie: Eficcia Vertical e Horizontal: -eficcia vertical: atos normativos so aplicados entre sujeitos que se encontram em posies distintas, por ex. quando um ato normativo for aplicado na relao publico privado, em outros termos, Estado-Individuo. A nossa de eficcia vertical nasce com os direitos fundamentais e surgem com limites ao poder do Estado, aplicados em regra nesta relao de verticalidade entre Estado e o particular. -eficcia horizontal: j esta, decorre da aplicao do ato normativo, com pessoas que se encontram no mesmo patamar de privado-privado ou publicopublico. Os direitos fundamentais atualmente comportam a aplicao nas relaes entre indivduos, entre particulares, portanto, dotados de eficcia horizontal excepcional. Obs. embora no Brasil tem se admitido essa eficcia objetiva horizontal dos direitos fundamentais, no parece de todo correto que sua aplicao seja indiscriminada, pois prevalece na esfera privada o princpio da autonomia da 47

vontade, e somente pode ser limitado em casos excepcionais de maior relevncia para a sociedade. Portanto, pra falar de eficcia horizontal necessrio que haja uma relao de desequilbrio entre os particulares em conflito. A eficcia nestes casos no ser, em regra, imediata, dependendo de interveno legislativa. Nas relaes entre indivduos-indivduos sem medidas, pois somente em situaes de desigualdades, como no caso: ex. empresa air france fazia mesmo vo paris-rio, com aeromoas ganhavam mais que brasileiras pra mesma funo: no justifica tratamento diferenciado entre iguais, e aqui h justificao entre publico no privado. Ex.2: escola somente para meninos: no h que se falar em desigualdade, pois acesso a educao se da em outras instituies e igualmente ofertada a escolha de fazer um escola somente pra meninas. Eficcia Interna: so os efeitos produzidos dentro do prprio sistema jurdico, sendo o efeito que o ato normativo produz em relao a outros atos > ex. revogao de um ato por outro; inconstitucionalidade de um ato em decorrncia de outro, etc. Eficcia Externa: so os efeitos dos atos produzidos no mundo exterior, de dentro pra fora, ex. implemento ou fomento na sade; fomento do direito a moradia atravs das construes de casas populares e financiamento, vedao ao nepotismo, etc.

DO PODER CONSTITUINTE 1-Introduo: ele vem sofrendo, ao longo do tempo, uma maior especificao quanto aos seus limites, quanto a titularidade, etc. 2.Conceito: poder constituinte aquele a quem compete a criao de uma constituio, fazendo nascer a partir desse momento o novo ordenamento jurdico, contudo, o poder constituinte no se esgota na criao da constituio, abrange tambm a sua modificao, pois atravs da reforma tambm inicia norma constitucional. Nestes termos, o poder constituinte tem sido sub-dividido em poder constituinte originrio e derivado, um o poder de criar uma nova constituio e outro o poder de reformar a constituio. 48

2.1: Originrio: -Conceito: aquele poder de criao, de inaugurar uma nova ordem, o poder de criar uma constituio inaugurando um novo ordenamento jurdico. Tal poder, embora estabelea um ato inicial ao ordenamento jurdico, no pode desconsiderar a existncia de normas anteriores, normas estas que devero ser compatveis com a obra do poder constituinte originrio, sob pena de no ingressarem desse novo ordenamento, em outros termos, normas anteriores constituio sero consideradas atos novos quando recepcionados pelo novo ordenamento, pois sofrero necessariamente uma releitura em conformidade com a nova ordem jurdica. -Titularidade: a doutrina, num primeiro momento, atribuda a titularidade do poder constituinte nao, conceito este restritivo, atualmente esta titularidade pertence ao povo, este verdadeiro titular do poder constituinte originrio, embora no se confunda com aquele que exerce o poder constituinte originrio, que comporta o exerccio direto pelo prprio povo ou, em regra, o exerccio indireta ou manifestao indireta, onde o titular escolhe representantes para exercer especificamente esse poder constituinte, neste ultimo caso nos temos as assemblias constituintes. Obs. cartas constituintes so documentos com fora constitucional, mas no oriundos do poder originrios. -Formas de Manifestao: A-Procedimentos Violentos: nessas hipteses, sua manifestao se da atravs de ruptura violenta com a ordem anterior, havendo rompimento tanto de legalidade ou de legitimidade. O rompimento de legitimidade pode ser traduzido pela descontinuidade material, em outros termos, rompimento na essncia com os valores anteriores; j a descontinuidade formal, no se respeita as condies previamente estabelecidas pela ordem jurdica anterior. Quando temos tal manifestao violenta, tem rompimento com duas espcies: essncia, descontinuidade material, onde temos originrio; no rompo somente da legitimidade, mas do ponto de vista formal, no respeito condies anteriores. Ex. revoluo americana, francesa: dotada de legitimidade popular (consenso e 49

vontade), do contrrio do golpe de estado. B-Procedimentos No-Violentos: pode ocorrer de um debate da sociedade, de um consenso, e nestes casos somente tenho descontinuidade material, onde respeito fruto de voluntariedade e no obrigao, respeito ordenamento anterior, sua legalidade. Aconteceu em 1988, onde assemblia constituinte foi convocada, via emenda de 67/69, para criar constituio de 1988. Obs. uns dizem no ser CR/88 oriunda do poder originrio, pois se deu via convocao de assemblia da constituio de 67/69. Porm, no se atentam que embora nato tenha havido descontinuidade formal, teve a material. Por tudo, temos de ter em mente que o que fundamental para a manifestao do poder constituinte originrio, no o rompimento formal do ordenamento anterior, mas sim o rompimento de essncia com a ordem constitucional anterior, traduzindo em novos valores, ideais, princpios ticos e morais, enfim, um documento novo em sua essncia e esprito (mtodo cientfico-espiritual). A constituio de 1988 , portanto, fruto do poder constituinte originrio, e teve tambm procedimento pacifico de manifestao. C-Natureza Jurdica: 2 correntes -corrente sociolgica: poder de fato e no de direito, ou seja, cria o direito e no criado por ele, decorrendo de acontecimentos sociais > uma das teses dominantes. -corrente poltica: poder manifestao dos poderes polticos, das foras polticas e no das foras sociais operantes na sociedade.>critica: no limita a poltica, estabelecendo diretrizes polticas?? se ele cria e limita a poltica no criado, decorrendo dele, poltica criatura, limitada. >tendncia em se adotar esta, ficando entre poder de fato ou poltico, com predominncia pro poltico. -corrente: o poder de direito, nica explicao o baseando no direito natural, onde direito positivo criado pelo poder originrio.> no prevalece. -corrente de Antonio Nery: poder sui generis, que no o poder de direito, no 50

 poder poltico, estaria mais pro poder de fato, embora que de fato delimitado e especfico para criao de uma norma ordem jurdica, entendido neste sentido como uma entidade autnoma, independentemente de questes essencialmente polticas, jurdicas ou mesmo sociais inclusive condicionando a sociedade. Neste sentido, tal poder seria latente e no se encerra no momento de sua manifestao, mas tambm no se manifesta cotidianamente, suas manifestaes so espordicas, eventuais. Ou seja, merece tratamento especfico ente autnomo, independe de questes jurdicas, no se encerra com novo ordenamento em estado de latncia: poder constituinte, com constituio de 1988, se manifestou varias vezes: forma de governo, sistema de governo, plebiscito pro desarmamento, no se manifesta a todo momento, mas tambm no se encerrou com constituio de 1988. D-Caractersticas: - um poder soberano, e sua manifestao no esta limitada por qualquer ordem externa, , portanto independente em relao a outros estados, j no plano interno indica a relao de superioridade, subordinando todo o Estado sua manifestao. H aspecto externo, tal exerccio no se atrela a qualquer outro estagio, sendo independente e desvinculado de qualquer outra manifestao. No plano interno, todo ordenamento jurdico do estado h superioridade. - um poder inicial, pois inaugura novo ordenamento jurdico, novo Estado com nova ordem jurdica, novo momento. Obs. em decorrncia desta caracterstica, obrigatrio uma releitura de todo o ordenamento anterior do fato da nova constituio sob pena dos referidos dispositivos no serem recebidos pelo novo ordenamento.

aula ministrada em 03-04-09

*Poder Constituinte Originrio: soberano e inicial. Outras caractersticas: Incondicionado: ele no est obrigado, sujeito a qualquer procedimento prvio de manifestao, podendo se manifestar de varias formas: constituies 51

promulgadas, outorgadas, no sujeitas a procedimentos simples. Quando Jobim estava no STF, ele era que menos gostava da constituio, sendo detrator da mesma. Em determinado momento em que se falava de mudana, uns falavam que tinha clusulas ptreas, mas Jobim disse que determinados dispositivos poderiam ser modificados, pois os mesmo dispositivos que indicam como clusula ptrea, art. 2, ela no foi votada, ou seja, clusula ptrea seria o que ele tinha inserido: ento no h que se falar de qualquer forma de manifestao previa, onde h normas que foram introduzidas aps a assemblia e so sim ptreas, pois foi promulgada como norma constitucional e no importa como foi introduzida, sendo norma originria. nota: na doutrina brasileira, chegou-se a discutir que algumas normas originrias da constituio no teriam sido objeto de votao pela assemblia nacional constituinte, tendo sido introduzidas no texto constitucional sem qualquer procedimento de votao ou de aprovao. Contudo, foram promulgadas como normas constitucionais originrias, fazendo parte, portanto, da constituio, pois o poder constituinte originrio no estaria condicionado a qualquer forma previa de manifestao. So, portanto, normas constitucionais e protegidas como tal. Extraordinrio: no se manifesta a todo o momento e sim em momentos especiais, ao contrario do poder constituinte derivado que fica em funcionamento permanente, ele fica latente, pronto pra atuar em situaes extraordinrias. ex. estatuto do desarmamento. Ilimitado: doutrina diz isso, que ordem essa? Bonavides diz que se for assim, do modo de vista concreto, poderia tudo; ento poderia restabelecer escravido? Acabar com carnaval? Limitaes existem, mas precisamos saber quais. obs. quando se fala em poder ilimitado, est se falando em limitao oriunda do ordenamento jurdico anterior, em outros termos, no haveria limites ao poder constituinte originrio criados pelo ordenamento jurdico, anteriormente positivado. Ou seja, ilimitado juridicamente ao direito anteriormente positivado. excees: a doutrina fala em outra ordem de limitao, meta-jurdicas ou extrajurdicas, em outros termos, limites que transcendam qualquer 52 ordenamento jurdico.

*hipteses de limitaes: 1-Limites oriundos do direito natural: tese defendida por Otto Bachhof: teoria das normas constitucionais inconstitucionais. Normas originrias seriam passiveis de declarao de inconstitucionalidade, mas como? a relao de validade do ato e outro ato: ato primrio x constituio: aqui se fala em normas originrias, com fundamento em que? Ato primrio em face da constituio, e a originria seria de direitos naturais. Assim, fundamento de validade no direito natural, passvel de controle. critica: quem controla as normas dos atos STF, limitado a competncia pelo poder originrio, e como controlar quem o criou? ela no gera declarao de inconstitucionalidade, no tendo prevalecido tal tese (Alemanha se aceitou), sedo que no Brasil se resolve no campo da legitimidade. nota: tecnicamente no seria possvel falarmos de inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias, pois na inconstitucionalidade, o que se tem uma relao de incompatibilidade, incongruncia entre o ato inferior e a constituio, fundamento de validade do ato objeto de controle. As normas originrias possuem o mesmo fundamento de validade, qual seja, o poder constituinte originrio, no havendo, portanto, possibilidade de inconstitucionalidade; A doutrina defende, contudo, que tais normas seriam tecnicamente ilegtimas, no sendo passveis de controle, mas possibilitando o direito de no observncia das mesmas pela sociedade, em outros termos, possibilita a sociedade o direito de resistncia. 2-Limites Histricos: ocorre da evoluo daquela sociedade, e temos a vedao ao retrocesso: muitas vezes existncia de fato, embora no querido pelo direito. Quando se fala em retrocesso social, no quer dizer que qualquer retrocesso da sociedade e sim que o direito no pode busc-lo, mas pode trabalhar com ele, se ftico, e o que o direito quer buscar diminuir seus efeitos. ex.crise de 2009 e de 1929: sociedade retrocessou por circunstncias 53

internacionais, e direito deve buscar minimizar tais efeitos. E se tal crise se

agravar pode minimizar os direito sociais para manuteno dos empregos. nota: os limites histricos condicionam o mbito de disposio do poder constituinte simplesmente retrocesso). Tal limitao deve ser entendida com mitigaes, pois muitas vezes as circunstncias fticas justificam eventualmente o retrocesso do direito, nestes casos o princpio da vedao ao retrocesso funciona, no para impedir o retrocesso social, mas para diminuir os efeitos deste retrocesso, logo, o direito no pode reparar o retrocesso, mas deve trabalhar dentro de uma possibilidade da sociedade vir a sofrer involues sociais, por ex. em decorrncia de crises econmicas. Nota: Tais limites estabelecem um ponto que a princpio no poderia voltar. 3-Limites Culturais: poder constituinte originrio encontraria limites na tradio e cultura de determinada sociedade, no podendo, portanto, tal poder desconsiderar determinadas formas de manifestao cultural. Tal questo envolve mais direito internacional: cultura se impe ao direito ou este pode limitar tal cultura? uns dizem que no, pois cultura que condicionam tal cultura; j Boaventura diz que cultura prevalece, desde que tal cultura no atinja a dignidade da pessoa humana, e direito balizado na culturas. nota: Boaventura defende o chamado multiculturalismo contemporneo, o que significa que o direito deve se manifestar observando as culturas locais, s podendo se impor s mesmas em caso de violao flagrante dignidade da pessoa humana, por ex. gueixas no Japo: uns dizem que elas no tem vontade, fruto da cultura, e ali no pode pleitear igualdade. 4-Limites Oriundos do Direito Internacional: modernamente em um mundo globalizado no h que se falar em estados absolutamente isolados do mundo, todos se vem inseridos em um contexto globalizado, razo pela qual a ordem internacional serviria como limite ao direito dos Estados, ao poder constituinte originrio. 54 originrio, evitando que conquistas (princpio histricas da vedao seja ao destrudas, eliminadas

Entre os defensores desta posio esto os monistas internacionalistas que defendem que o ordenamento jurdico uno, nacional e internacional, com prevalncia no caso para o direito internacional, mais especificamente aos direito humanos internacionais, neste sentido Antonio Augusto Cansado Trindade. Veja que tal limitao possibilitaria hoje ate mesmo a interveno internacional em determinado Estado, interveno esta que deve ter, em regra, a anuncia dos demais atores do cenrio internacional, por ex. intervenes atravs da ONU, embora existam intervenes no consensuais, unilaterais, sem consenso internacional, por ex. EUA no Iraque. 5-Limites Decorrentes do Direito Comunitrio: tal novidade decorre da

comunidade Europia. Na Comunidade Europia, a finalidade futura constituir um nico Estado, por ex. Alemanha sempre quis expandir, desde a 2 guerra, mas agora no pela guerra. obs. Inglaterra quer mudar a sucesso do trono: isso tradio, cultura, e no pode ser modificada com tal facilidade. Ele o fundamento de validade, no gera inconstitucionalidade das normas dos Estados, aplica-se neste caso de possvel conflito entre constituio dos Estados e normas comunitrias o princpio da primazia ou da preferncia do direito comunitrio, cabendo aos juzes concretamente realizar o referido princpio. Nestes casos, as normas das constituies dos Estados incompatveis com o direito comunitrio tero sua eficcia paralisada, no so, portanto revogadas ou mesmo objeto de declarao de inconstitucionalidade. 6-Limitao em normas materialmente constitucionais, que, para tal corrente, tais normas serviriam e de limite introduo com seria de normas formalmente a constitucionais compatveis neste caso, normas possvel essencialmente declara-se

inconstitucionalmente,

inconstitucionalidade de uma norma originria formalmente inconstitucional por violar uma norma originria materialmente constitucional. 55

Tal tese no foi aceita, pois o conflito entre as referidas normas no se resolve no plano da validade, mas sim atravs de processo de interpretao, de harmonizao ou de ponderao. *PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR 1-Conceito: poder constituinte derivado o poder de reformar a constituio atravs dos procedimentos previamente estabelecidos pelo poder constituinte originrio. Na doutrina, alguns autores tem criticado a referida nomenclatura preferindo o termo poder constitudo, no nos parece necessria tal modificao pois o poder derivado tambm cria normas constitucionais, no se limita a reformar ou modificar normas j existentes; , tambm, constituinte, embora derivado. qd se fala derivado, ele deriva do originrio, podendo introduzir novas normas, como o ADC, onde ele constituiu isso. 2-Natureza Jurdica: pode de direito, criado pelo poder constitucional, onde l encontra seu fundamento (prpria constituio). 3-Formas de Manifestao: diferentemente do poder constituinte originrio, tal poder est previamente condicionado a determinadas formas de manifestao, tais formas dizem respeito ao processo ou processos de modificao da constituio estabelecido pelo poder constituinte originrio. A constituio se modifica atravs de processos formais de modificao e informais. Tal poder derivado se manifesta atravs dos processos formais de manifestao, que se subdivide em processo ou procedimento de reviso ou ainda processo ou procedimento de emenda; lembrando ainda, que a constituio tambm modificvel atravs de procedimentos informais, esses fruto do poder constituinte derivado sui generis ou difuso, ou ainda atpico, conforme veremos. 4- Caractersticas: a - Secundrio, ou seja, se origina a partir da manifestao do poder constituinte 56

originrio; b-Condicionado: est previamente sujeito ao procedimento de manifestao estipulado pelo poder constituinte originrio, manifestao esta que se da via emenda ou reviso. obs. discute-se em doutrina se seria possvel nova reviso

constitucional. Uma nova reviso estaria, a priori, vedada, pois no poderia o poder constituinte derivado reformador modificar o procedimento de reforma da constituio estabelecido. O PCO trouxe apenas duas formas de modificao da constituio, a primeira constituio para ser efetivada em um nico momento, que j ocorreu. Modificaes futuras teriam de serem feitas atravs do procedimento de emenda e no por uma nova reviso. Contudo, seria possvel uma nova reviso desde que autorizada pelo pode constituinte originrio, por ex. vai plebiscito. Aps a autorizao poderia o poder constituinte derivado reformador estabelecer o procedimento para nova reviso.>neste sentido Gilmar Mendes. 5-Distino entre Emenda e Reviso: a- quanto ao contedo e extenso: -reviso: no tem contedo especfico, global, isto significa que podem alcanar varias matrias simultaneamente e constituio como um todo. -emenda: tem contedo especficos, matrias especificas, setorizadas e pontuais: reforma do judicirio, reforma tributria, poltica: todas emendas pontuais. b-quando ao procedimento: -reviso: esta se d no mbito do congresso nacional, em sesso unicameral (cmara e senado), em um nico turno de votao pelo quorum de maioria absoluta; 57

-emenda: esta tem seu procedimento desenvolvido nas duas casas de forma isolada (cmara e senado), tendo que passar necessariamente por dois turnos de votao em cada casa do congresso nacional, devendo obter o quorum mnimo em cada turno de votao dos membros de cada casa do congresso nacional. obs.: embora a reviso constitucional possua procedimento distinto ao das emendas, estaria submetida a outra ordem de limitaes que podem ou no se aplicar tambm as emendas: 1-limites temporais: a reviso, diferentemente das emendas constituio est sujeita a uma limitao de ordem temporal, no aplicvel s emendas. 2-limites materiais: este impostos s emendas tambm alcanam a reviso constitucional. nota: neste caso possvel afirmar que as clusulas ptreas tambm servem como limites reviso constitucional, pois seriam limites ao limites circunstanciais). prprio poder constituinte derivado reformador, no se limitando s emendas (assim como os

aula ministrada em 24-04-09

*Do Controle de Constitucionalidade - Dois momentos histricos: antigo (antiguidade) e moderno 1: Antiguidade: dois momentos: 1.1: Grcia Antiga (sc. IV a.c.): havia noo de controle, no o de

constitucionalidade, l chamada de decreto e eram passiveis de controle quando violasse as leis superiores, ou seja, decretos eram normas inferiores e deviam ser compatveis com as leis ou referidas normas superiores, sob pena de nulidade, no se falava ainda em inconstitucionalidade. Aqui havia hierarquia normativa. Obs. pressupostos de controle: supremacia da constituio.

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1.2: Roma Antiga: relao tambm de hierarquia e superioridade, mas com base no direito natural. Este servia de parmetro de controle para as lei (ainda no falava em constituio). Se uma lei violasse direito natural poderia ser declarada nula, havendo supremacia em relao a um ato. Nota. Alguns citam ordenaes Filipinas: controle de norma superior em norma inferior. 2: Era Moderna: 4 precedentes: 2.1: Inglaterra: o modelo ingls caracterizado em nossos dias pela inexistncia de controle de constitucionalidade, prevalecendo a idia de supremacia do parlamento, no havendo o que se falar, portanto, em controle. A constituio inglesa no possui supremacia em relao aos demais rgos do ordenamento jurdico, no havendo, portanto, um dos pressupostos fundamentais para o exerccio do controle de constitucionalidade. O prprio sistema no era assim, nos scs. XVI e XVII tinham dois tericos que defendiam controle: Eduard Cook defendia que os juizes eram verdadeiros lees que defendiam os costumes do povo ingls contra o legislador e tambm contra o rei. Qualquer manifestao que contrariasse o povo seriam inconstitucionais, onde costumes se sobrepem a legislao, e podem criar leis, servindo de parmetro para controle de determinados atos praticados no ordenamento jurdico: normas costumeiras em face de normais criadas pelos poderes dos Estados, ou seja, havia controle material, de substancia, embora no houvesse controle de forma. Ainda na Inglaterra, John Locke, terico da revoluo gloriosa de 1688, defendia tambm a possibilidade de controle de determinados atos que violassem o direito natural: idias vo se repetindo e aperfeioando, no podendo Estado violar direito natural, pois ele se sobrepe. Fala-se de direito de resistncia, onde a sociedade poderia deixar de observar ou resistir a aplicao de normas que atentem contra os direitos naturais do individuo, pois para ele, quando est em sociedade abre mo de alguns direitos, menos o de natural onde Estado na pode afetar. Idia de controle antes dos EUA. Nota: atualmente no h controle de constitucionalidade na Inglaterra, h 59

supremacia do parlamento. 2.2: Frana: prevalece na Frana a idia de supremacia do Parlamento, porque a revoluo francesa quis romper com passado e criar o novo: judicirio era o passado, pois seus membros eram a aristocracia (monrquico), e povo queria romper. Poder legislativo faz parte da representao do povo, ao contrrio do judicirio. No h controle jurisdicional. Nota: at nossos dias no tem se admitido controle jurisdicional de

constitucionalidade, tendo como fundamento as idias de Rousseau que defendiam a supremacia da vontade popular, conseqentemente a supremacia do parlamento. E Montesquieu, separao dos poderes, defendia a poca uma separao absoluta de funes, cabendo ao judicirio a soluo de conflito de interesses, mas no questes de natureza poltica, como controle de constitucionalidade. Atualmente admite, em terras francesas, o controle de constitucionalidade poltico e preventivo a ser exercido pelo conselho constitucional, mas no pelo judicirio, 2.3: EUA: so apontados como o bero do controle de constitucionalidade, pois em 1803, pela primeira vez, foi declarada a inconstitucionalidade de determinado ato que violava a constituio. Adams, 3 mandato, concorrendo a eleio acabou brigando com seu amigo Thomas Jefferson e ele passou a concorrer a eleio, onde Thomas J. ganhou a eleio e romperam de vez. Adams quis inviabilizar governo de Thomas, nomeando Marshall e o indicado como presidente da suprema corte, tomou posse. Governo de Adams se encerrou e Jefferson se recusou a nomear os juizes da calada da noite. Um deles foi Marboury que foi nomeado e no tomou posse, porque secretrio de Estado foi orientado por Thomas a no dar posse. Ai foi proposto MS pedindo posse, e foi proposto, olhando a lei, no rgo competente: Suprema Corte. Quem recebeu o MS foi Marshalls, nomeado assim como Marboury: Thomas imaginou que ele iria deferir. Ai ameaou se deferir, iria destituir a corte, pois deciso seria ilegtima, no correspondendo a vontade do povo: conflito institucional. Ao julgar, comeou pelo mrito: separao dos poderes nos EUA e no qualquer ameaa que vai impedir de julgar, ai disse que 60

tem direito subjetivo a posse, pois foi nomeado publicamente pelo presidente em exerccio a poca. Quanto a preliminar, props MS perante a corte, pela Lei. Mas disse que se a lei fala isso, as competncias da Suprema Corte se do pela constituio, ou seja, lei no pode ampliar competncia que constituio no traz: conflito na constituio da lei x da constituio. Ento, incidentalmente declarou inconstitucional a lei, por violar as competncias taxativas da constituio. Aqui nasce, de maneira incidental, controle de constitucionalidade, no tendo julgamento de mrito. O controle de constitucionalidade dos EUA atribuio do prprio poder judicirio, inerente a prpria funo institucional, podendo ser exercido dentro de qualquer processo de forma incidental, desde que seja necessrio para o julgamento principal, competindo ainda a qualquer rgo do poder judicirio, tambm difuso, pois a competncia no esta restrita a rgos especficos. 2.4: ustria: o controle de constitucionalidade sofreu profunda evoluo a partir de Kelsen, que defendia que tal controle deveria ser efetivado por rgos especficos criados para esta finalidade, em outros termos, o controle seria concentrado e no difuso (concentrado nos tribunais constitucionais). Diferentemente do modelo americano, o controle de constitucionalidade no ser mero incidente processual, mas sim objeto do processo (objeto da ao e mrito do processo), em outros termos, a constitucionalidade de determinado ato ser controlada pela via de ao, via principal, processo objetivo, no tendo qualquer relao com situaes concretas. Com a constituio austraca, foi institudo, portanto o controle abstrato concentrado de constitucionalidade, onde o ato normativo impugnado, em tese. 3.Planos do Ato Normativo: vimos na eficcia. Podem ser subdivididos: 3.1: Existncia: quando falo em existncia, quero dizer que ato normativo percorreu todas as etapas necessrias a sua formao. Ex. em direito administrativo, uns atos so chamados de perfeito, mas o que seria isso? Ato existente! 3.2: Validade: verificao de correspondncia entre coisa e outra coisa: norma superior e imediatamente inferior. Podemos usar para qualquer espcie de 61

controle, indica que ordenamento tem hierarquia (pirmide normativa de Kelsen). Ento, todos os atos nascem em conformidade com norma superior, sendo ento presumida, seja pela legalidade ou constitucionalidade: presuno relativa. Obs. a anulao e nulidade ataca a validade da lei, ento, sempre que tenho declarao de inconstitucionalidade tenho declarao de invalidade. Obs.2: se diz que ato nulo de pleno direito, retiro-o do ordenamento. Ento, declarao em abstrato de ato invalido, o ato sancionado por ser inconstitucional, atingindo a eficcia e a existncia. 3.3: Eficcia Jurdica: aptido, potencialidade, para incidir juridicamente, para ser aplicada no plano jurdico. Ex. lei em vacatio legis pode ser aplicada juridicamente? 3.4: Efetividade (eficcia social): se ele efetivamente utilizada pela sociedade, podendo nascer com ato normativo ou ser adquirido ao longo da vida do ato normativo. O ato normativo pode tambm perder efetividade, e nestes casos continua inexistente. Obs. costume e desuso no tiram eficcia jurdica e a possibilidade da mesma ser aplicada e sim, tira a efetividade, no sendo aplicado embora ainda pudesse. Obs.2: retirar a lei: legislar negativamente. Obs.3: possvel ter norma eficaz, mas no seja existente? Texto sem qualquer norma: prembulo fala em nome de Deus; aborto oriundo de art. 214: no h texto normativo, mas h norma.

aula ministrada em 08-05-09 (aula 13)

Recapitulando: inconstitucionalidade afeta e ataca a validade do ato normativo. *Espcies de Inconstitucionalidade: inconstitucionalidade ataca sua validade, repercusso. 1-Inconstitucionalidade Comissiva (por ao): a mais comum: decorre de um ato positivado incompatvel com a constituio. Decorre da criao, ou seja, 62

chamada de positiva, decorrente de um fazer ou edio de um ato incompatvel com a constituio. Pode ser formal, material, uma no exclui necessariamente a outra. 2-Inconstitucionalidade por Omisso (ou negativa): o contrrio: decorre de um no - fazer quando a constituio determina um atuar, um fazer, ento viola um dever constitucional de agir, de atuar, sendo ento inconstitucionalidade negativa. Obs. No caso de controle de constitucionalidade trata de um fazer ou criar atos de natureza normativa, mas no somente: controle das omisses pode ser via ADIN por omisso ato normativo e omisses inconstitucionais de forma concreta (ex. MS). Ex. omisso normativa: os instrumentos que tenho para tal controle so MI e ADIN por omisso; se for de atos concretos MS. Assim, controle de inconstitucionalidade pode ser contra atos concretos e no necessariamente negativos, sendo ento manejado o MS. 3- Inconstitucionalidade Total: afeta todo ato impugnado, alcanando todo o ato objeto de controle. Um ato no passvel de interpretao compatvel com a constituio. 4- Inconstitucionalidade Parcial: comporta duas espcies distintas: 4.1: Parcial Quantitativa (com reduo de texto), que gera declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto, sendo parte do ato inconstitucional, sendo incompatvel com a constituio. 4.2: Parcial Qualitativa: (sem reduo de texto) quando se teria? J vimos que texto e norma no se confundem, onde uma norma tem mais de uma hiptese de interpretao ou aplicao. Necessariamente todas as hipteses de interpretao ou de aplicao so inconstitucionais? Podemos ter um texto que retirando vrias normas possveis, uma compatvel com constituio e outra no. Neste caso inconstitucionalidade no est no texto (no reduz quantitativamente, o texto no tocado), e por isso se da nos casos sem reduo de texto, ser qualidade a ser reduzida, pois texto no tocado. Incondicional uma hiptese de aplicao, e se da nos casos de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. 63

Nota: interpretao conforme no igual a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto: basta ver que lei 9868 se refere as duas tcnicas, e por isso no so iguais. Art. 70 fala em legalidade e legitimidade, e por isso no so iguais. So tcnicas distintas que podem ser conjugadas na mesma deciso, podendo ter uma interpretao conforme e interpretao sem reduo, estamos vendo agora os vcios, e suas conseqncias vo ser vistas depois. 5- Inconstitucionalidade Material (ou nomoesttica no se d no procedimento de criao do ato normativo, vcio no se d no procedimento de criao legislativo, e sim de fundo ou contedo): diz respeito ao vcio de contedo, vcio de matria, sendo o contedo do ato impugnado incompatvel com a constituio. Ex. lei penal que vem tratar severamente crimes hediondos: agora tais crimes so punidos com pena de morte, sendo vcio de contedo, de matria, inconstitucional. Ex.2: lei cria eleies indiretas: tal norma no inconstitucional, e h previso (1 do art. 81), e no inconstitucional porque uma norma originria, o que no se pode criar outras lei no poderia tratar dessa matria. 5.1: Material Textual: alcana o texto do ato impugnado: ex. se lei criasse eleio indireta, pena de morte, etc., o prprio texto j seria inconstitucional. 5.2: Material Normativa: inconstitucionalidade no no texto, mas numa das hipteses de aplicao do mesmo. Ex. se Estado criar tributo no mesmo ano, sendo inconstitucional em regra. A criao no inconstitucional, ou seja, em si no inconstitucional, e sim na sua aplicao. 6- Inconstitucionalidade Originria: o ato normativo nasce j editado em desconformidade com a constituio vigente. O ato j nasce incompatvel com seu fundamento de validade. Neste caso, inconstitucionalidade no posterior a criao do ato, e sim no momento de nascimento do mesmo. a mais comum, podendo ser material, formal, quantitativa, qualitativa, j sendo no momento de 64

nascimento. 7- Inconstitucionalidade Superveniente: tenho lei anterior a constituio que nasce compatvel com seu fundamento de validade, mas seu fundamento de validade modificado posteriormente, tornando o ato que antes era constitucional, em ato agora inconstitucional. Assim, o ato nasce compatvel com seu fundamento de validade: lei no ano de 1969, compatvel com a constituio em vigor, mas agora passa a ser incompatvel pela mudana da constituio,. Nota: STF no tem admitido todas as espcies de inconstitucionalidade supervenientes. So elas: 7.1 espcies de inconstitucionalidade supervenientes: 1 espcie: inconstitucionalidade superveniente decorrente da edio de nova constituio Tem leis anteriores a constituio, surge nova constituio: tais normas anteriores so passveis de controle? No! Aqui hiptese de no recepo ou revogao. (STF NO ADMITE pra ele no revogao ou recepo, no sendo inconstitucionalidade tida como superveniente). 2 espcie: inconstitucionalidade superveniente decorrente de emenda constituio tenho lei de 1989 que compatvel com constituio de 1988, e posteriormente seu fundamento alterado via emenda. Questo: Se tal emenda no altera substancialmente a constituio, ela gera a revogao do ato impugnado? Ou seja, altera a redao da constituio, mas essncia continua a mesma, o fundamento de validade est perfeita, ento a relao ainda caso de compatibilidade e validade. Cuidado com isso: se emenda no muda substancialmente a norma, a lei que tem fundamento de validade naquela norma, ainda passvel de compatibilidade, no sendo inconstitucionalidade superveniente, sendo que norma continua a mesma. *Obs. caso a emenda no altere substancialmente a constituio, no h modificao no fundamento de validade do ato normativo, no havendo que se falar em inconstitucionalidade superveniente, pois no houve modificao substancial no parmetro de controle. Ento norma impugnada ainda pode ser objeto de ADIN e tendo como parmetro a nova emenda, mesmo que ela seja posterior ao ato normativo. No gera a revogao, pois neste 65

caso no teve alterao substancial. Lado outro, diferente a situao da emenda que vem a alterar substancialmente a constituio, em outros termos, a emenda constitucional modifica na essncia a norma constitucional que servia como parmetro para o controle de constitucionalidade. Neste caso haver uma incompatibilidade superveniente, contudo, para o STF os efeitos dessa incompatibilidade geram a revogao do ato anterior incompatvel emenda constituio. O STF, portanto, NO ADMITE igualmente inconstitucionalidade superveniente nestes casos, e a declarao ser de revogao. 3 espcie: inconstitucionalidade superveniente decorrente de mutao constitucional tenho tal hiptese quando muda a constituio na sua essncia, via interpretao e no formalmente no texto. procedimento informal de modificao, substancial, que altera a constituio, mas modifica o parmetro de controle. Ex. lei 8072/90: tida constitucional na sua origem, mas agora declarada inconstitucional por fruto de mutao constitucional: STF ADMITE ento inconstitucionalidade constitucional. 4 espcie: inconstitucionalidade superveniente decorrente de mudana de situaes fticas STF ADMITE. GERA A INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. Tcnica ainda constitucional em tramite para a inconstitucionalidade. O controle para verificar a lei x constituio, principalmente em controle abstrato: verificao de compatibilidade entre objeto e parmetro de controle (ato impugnado e seu parmetro). Quando fala em compatibilidade no falo de fatos, e por isso, em regra se analisa a compatibilidade do ato impugnando com constituio sem relao com fatos. Algumas vezes, a mera anlise de lei x constituio no deixar ver se inconstitucional: alem da anlise de direito, precisa de analise de fato: em direito administrativo fala em atos de efeitos concretos, mas na constituio no fala muito isso, pois a regra pressuposto de direito, mas as vezes precisa da anlise de pressuposto de fato. Ex. temos uma lei que estabelece prazo em dobro para defensoria. Ao impugnar 66 superveniente que advm de mutao

(ADIN) sob alegao de inconstitucionalidade por afronta a igualdade das partes: lei x constituio. Chegando ao STF vai analisar lei e constituio, mas aqui possvel lei e constituio chegou a concluso? Por exemplo, temos 2 meninas da recepo com mesmo salrios; uma delas consegue defesa de advogado, e outra consegue defensoria que tem prazo em dobro: constitucional analisando somente lei e constituio? Vamos falar que inconstitucional. Porm, se analisar fatos a concluso muda: passa a ser constitucional porque defensoria ainda no est estruturada pra atender suas demandas, e a norma constitucional se analisar circunstncias fticas. Se modificar os fatos com evoluo da defensoria sendo melhor que MP, agora no vai mais se justificar o prazo em dobro: o que era constitucional passa a ser inconstitucional por mudana de situaes fticas. Alguns atos encontram fundamento no pressuposto de fato e no somente de direito. OBS.: nos dois primeiros casos de inconstitucionalidade superveniente (nova constituio ou emenda constitucional), Canotilho fala em um misto, uma mescla, entre critrio temporal e critrio hierrquico, no havendo, portanto, simples revogao ou inconstitucionalidade, mas sim revogao por inconstitucionalidade. Canotilho junta conceitos: pra ele no somente norma temporal, mas hierrquica: misto de revogao e inconstitucionalidade. Nota: lei de imprensa tida como revogada e no recepcionada, sendo a mesma coisa. 5 espcie: inconstitucionalidade Direta aquela que se d pelo confronto direto entre o ato impugnado e o parmetro de controle, no havendo entre eles qualquer norma interposta, em outros termos, a inconstitucionalidade dos atos que encontram o fundamento de validade diretamente na constituio. , portanto a relao entre atos normativos primrios e a constituio, no havendo qualquer norma interposta entre parmetro de controle e objeto de controle. Relao no obliquo ou reflexa, sendo direta. 6 espcie: inconstitucionalidade Indireta: oblqua ou reflexa aquela que no ocorre atravs da anlise direta entre o ato objeto de controle e a constituio, nestes casos haveria entre as referidas normas, parmetro de objeto, outra (s) norma (s) interposta (s), sendo que a violao da constituio seria, portanto indireta. 67

Nota: O STF no tem admitido esta espcie de inconstitucionalidade, por entender que o controle seria primeiramente de legalidade e no de constitucionalidade. Portanto, o STF no tem admitido como objeto de controle abstrato de constitucionalidade atos normativos secundrios, pois o controle de legalidade. Temos relao de compatibilidade de forma indireta: entre objeto e seu parmetro determinado ato interposto, e violao vai se dar em legalidade e no direto de inconstitucionalidade. Obs. no quer dizer que ato administrativo no seja passvel de controle de constitucionalidade, e sim se ato administrativo tiver validade na lei, controle de legalidade. Ex. se no tiver a lei a ser regulamentada (teria de ter lei e ato regulamento), e vem ato administrativo sem lei, neste caso o ato administrativo encontra validade na constituio, pois no tem lei, e ato pode ser objeto de controle de constitucionalidade. Obs.2: se ato j encontra fundamento de validade na constituio, neste caso a relao direta e controle tambm de constitucionalidade. Ato administrativo passvel de controle de constitucionalidade direto sim, mas excepcionalmente: quando no houver a lei a ser regulamentada ou quando ato tiver fundamento direto na constituio (ex. art. 84, VI). Se no tenho lei, como posso falar em controle de legalidade? No d! A questo de constitucionalidade. Nota: resoluo do CNJ com fundamento de constituio direta, e se no depender de lei controle direto de constitucionalidade. Qualquer ato de natureza administrativa com fundamento direto na constituio, controle de constitucionalidade. Prof ditou: atos de natureza administrativa no podem, em regra, ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, excepcionalmente, atos de natureza administrativa poder ser objeto de controle abstrato de ADIN, por ex., quando encontrar fundamento de validade diretamente na constituio (ex. art. 84, VI), ou ainda quando for editado sem que exista a lei a ser regulamentada. 68

Nesta ltima hiptese, o confronto entre o ato e a constituio ser direto, pois no h qualquer norma interposta entre eles. Obs.3: smula no passvel de controle e sim de reviso: temos proposta de reviso de smula vinculante, no prope ADIN ou ADPF (no ato normativo para STF). E no porque no cabe esse dois instrumentos, e os legitimados do art. 103 vo propor reviso de sumula ou em oficio pelo tribunal (Lnio S. diz que pode, mas STF diz que no). 7 espcie: Inconstitucionalidade Imediata: aquela que se d pela declarao de inconstitucionalidade de determinado ato normativo independentemente da anlise de qualquer outro ato, em outros termos, a inconstitucionalidade imediata no depende de qualquer outra declarao de inconstitucionalidade. Nota: no confundir com espcie anterior, pois inconstitucionalidade direta ou indireta, a gente parte do objeto para o parmetro (ex. parto da lei para constituio: constitucionalidade ou inconstitucionalidade direta). Agora partindo direto do ato administrativo chego a lei, sendo controle de legalidade, e para controle de constitucionalidade se d via indireta: do ato ao parmetro. E agora distinto: parto da constituio (parmetro) para saber se a declarao de inconstitucionalidade objeto de controle depende de qualquer outra declarao de inconstitucionalidade no sentido descendente. Para declarar inconstitucional ato primrio no tenho de declarar inconstitucional outro ato, mas se for pra declarar inconstitucional o administrativo, primeiro tenho de declarar inconstitucional a lei. 8 espcie: Inconstitucionalidade Conseqencial ou por Arrastamento ou por Cascata ou Efeito anterior Domin de outro tal ato espcie que ocorre quando relao a de inconstitucionalidade de determinado ato normativo decorre da declarao de inconstitucionalidade anterior. Quando falamos de inconstitucionalidade indireta, oblqua ou reflexa, a gente parte do ato ao parmetro de controle: se for na lei controle de legalidade; agora se partir do parmetro, declara inconstitucional o ato, alcano por 69 guardasse interdependncia com o ato alcanado pela declarao de inconstitucionalidade

arrastamento outros atos que no foram objeto de declarao. A lei foi impugnada, a relao dela com constituio direta; uma vez declarada inconstitucional a lei, ela deixa de existir, e outro ato que encontrava fundamento na lei tida inconstitucional, tido como inconstitucional em decorrncia da inconstitucionalidade da lei, afetando o ato administrativo que dependia da lei agora inconstitucional. Ex. uma lei defina os crimes hediondos; sugere outra lei e fala que pena pelos crimes x sero as mesma estipuladas na lei de crimes hediondos; ao remeter a outra lei, temos relao de independncia, e se ela tida inconstitucional, como que fica a outra? No tem de t-la mais, sendo atingida, sendo ato no mesmo plano de interdependncia. Obs: se no for expresso no STF, e tiver aberto a ao, embarga na ADIN, mandando fazer referencia. No sido usado embargos, o prejudicado pode tentar via reclamao essa extenso. Se norma continua sendo aplicada, pode se valer da via incidental pra chegar ao STF, pois tem de ser declarada o arrastamento de forma expressa. Obs:2: em tcnicas de deciso, a declarao parcial com reduo de texto, retira parte do texto do ordenamento; se for total com reduo de texto igualmente elimina o prprio texto. Nota: STF tem admitido e diz que no viola o pedido, pois h interdependncia, e se isso no tiver, no pode utilizar inconstitucionalidade por arrastamento. 9 espcie: Inconstitucionalidade Causal: depende de anlise de

circunstncias fticas. 10 espcie: Inconstitucionalidade Circunstancial: tem circunstancia constitucional e outras inconstitucional, ento circunstncia de aplicao do ato, podendo ser inconstitucional: Ex. se aplicar pena de morte hoje inconstitucional nesta circunstncia de aplicao. Hoje no pode restringir liberdade de locomoo, mas em estado de stio poderia. Inconstitucionalidade est em hipteses de aplicao do mesmo. Idem lei de defensoria se for bem estruturada. 70

11 espcie: Inconstitucionalidade Chapada: a flagrante, fumegante (Seplveda), evidente, etc. No depende de anlises mais profundas, constatada de plano, como uma lei que tendesse a criar pena perptua. 12 espcie: Inconstitucionalidade Sub-reptcia ou Camuflada: inverso da flagrante, onde depende para sua constatao de anlises mais aprofundadas. Obs. Parte da doutrina se refere ainda a inconstitucionalidade implcita, que seria a inconstitucionalidade dentro das prprias normas constitucionais originrias. STF NO ADMITE, informativo 542 ou 543 desapropriao de glebas onde haja plantao de entorpecentes, sendo que falou plantou em 100m e no pode perder toda, e STF falou que PCO pode ser desarrazoado, no cabendo controle sobre tais normas originrias, podendo ser ele desproporcional ou desarrazoado. Assim, perdeu toda a propriedade, pois norma originria no se refere a partes da propriedade e sim toda ela. 13 espcie: Inconstitucionalidade Formal: diz respeito ao vcio na edio ou criao ou formao do ato normativo, chamada tambm nomodinmica (na dinmica de criao da lei). Tem subespcies:

aula ministrada em 19-05-09 (aula 14)

Recapitulando: inconstitucionalidade formal: no afeta o contedo do ato normativo, ela externa ao ato normativo. Diz respeito a vcios de iniciativa, incompetncia, procedimento. Comporta 4 espcies distintas: 1- inconstitucionalidade formal Subjetiva ou por Vcio de Iniciativa: no se confunde com orgnica,e sim quem pode iniciar o procedimento e no quem tem competncia para tanto (a pessoa). Diz respeito aos casos de iniciativa privativa, reservada, por ex., matria que diz respeito a organizao do poder judicirio (iniciativa do prprio poder judicirio), aumento de despesas de funcionrios pblicos (chefe do executivo), emenda a constituio que restrita a iniciativa (presidente, 1/3 dos membros de cada um ou das duas casas e mais da das assemblia legislativa). Ex. emenda de iniciativa popular tem vcio de iniciativa. 71

2- inconstitucionalidade formal Orgnica (ou por vcio de competncia): trata de vcio que afeta a repartio de competncia constitucional, onde determinado ato editado por entidade federada diversa da estipulada pela constituio. Ex.: Quem define crimes pela constituio somente a Unio, e se Estado o faz, temos inconstitucionalidade orgnica por vcio de competncia, sendo vcio formal orgnico. 3- inconstitucionalidade formal procedimental (ou propriamente dita): aquela que incide no procedimento legislativo em si, aquela que macula o processo legislativo previsto na constituio, atingindo o referido procedimento por violar qurum mnimo exigido para aprovao; por violar ainda o nmero de turnos exigidos para a votao (ex lei complementar aprovada por quorum simples ou uma emenda aprovada em 2 turnos, um em cada casa). 4- inconstitucionalidade formal por vcio nos pressupostos objetivos de edio do ato normativo: o vcio no est no procedimento em si, sendo que o vcio antecede ao prprio procedimento legislativo, se d antes mesmo a apresentao do projeto ou de proposta. Tal vcio se d, por ex., em Medida Provisria tem de respeitar dois requisitos prvios de relevncia e urgncia, do contrrio temos vcios que antecede. Ex: Art. 18, 4, da CR/88: 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei -

pra criar Municpio depende de vrios pressupostos (ex. ouvir a

populao interessada), e se no faz isso temos inconstitucionalidade. Obs: doutrina fala no se possvel convalidar atos inconstitucionais. Porm, art. 96 do ADCT prev expressamente a hiptese de convalidao de atos inconstitucionais, e fala no caso especfico de Municpios. Tais Municpios criados naquele tempo, ainda eu no haja lei foram convalidados, mesmo inconstitucionais. Assim, temos hoje uma hiptese expressa de convalidao. Obs.2: a prpria norma do art. 96 do ADCT passvel de controle de 72

constitucionalidade? Depende. Se for originaria sim, mas se no o for pode, como o caso. No norma originria, e pode ter ADIN em face de tal norma, mas prof. diz que o STF no deve declarar inconstitucional, tal o prprio STF no caso de criao de Municpios criados de fato, ele deu prevalncia a isso, pois j recolhia tributos, ento ele declarou que criao seria constitucional. Nota: temos uma lei rejeitada que para ser reapresentada na mesma sesso tem de ser autorizada pela maioria absoluta da respectiva casa (pouco importa se LO ou LC). Uma vez autorizada pode ser submetida a nova analise na casa legislativa correspondente. Se LO, continua aprovao por maioria simples, somente a aprovao pra recolocar em pauta que absoluta (art. 67 da CR/88). Se no tiver tal autorizao e tal projeto reapresentado, tem violao direta ao art. 67, e por isso pode controlar, no via ADIN, pois um projeto! Mas temos controle incidental, sendo possvel esta, onde vai propor MS, impetrado por Parlamentar por no participar o projeto legislativo inconstitucional, e vai causa de pedir inconstitucionalidade, e pedido o sustamento de tal processo. Obs.3: exposio de motivos e prembulo: no so passveis de controle, e sim EC e normas constitucionais derivadas, idem no ADCT, sendo neste o mesmo qurum. *Sistemas de Controle de Constitucionalidade: Teoria Geral 1- Quanto Natureza do rgo: 1.1: Poltico: no exercido pelo poder judicirio e sim por rgo de natureza poltica, pois o controle de constitucionalidade no diz respeito a qualquer conflito de interesses, trata-se da anlise de compatibilidade entre norma e constituio, no sendo, portanto funo do poder judicirio. Nesta funo a natureza poltica, pois o poder judicirio aplica lei ao caso concreto, no tendo funo do controle de constitucionalidade, e ao PJ cabe conflito de interesses. Nota: quem defendia era Carl Smith (ao aposto de Kelsen): PJ deve aplicar a lei, no dizendo ser constitucional ou no, e controle poltico no leva em considerao qualquer lide ou conflito de interesses, caracteriza do sistema Frances, onde l no se tem controle jurisdicional de constitucionalidade, e sim somente poltico vai conselho constitucional. 73

Obs: funo jurisdicional o que? Aplicar concretamente? E se julgar em abstrato funo jurisdicional? No, por isso que fala que competncia poltica. 1.2: Jurisdicional: nascido no EUA, sustenta que controle de constitucionalidade inerente a funo jurisdicional, porque cabe ao judicirio analisar possveis conflitos (no fala de lide) no ordenamento jurdico, e se este conflito se der entre constituio e norma infraconstitucional o controle vai ser de constitucionalidade, vai caber analisar qual norma prevalece no conflito, devendo dar prevalncia a norma de maior hierarquia. Portanto, controle de constitucionalidade no algo estritamente poltico e sim jurisdicional (analisar ordenamento e suas possveis antinomias), a princpio dentro de relao concreta. Aqui nos EUA dentro de um processo subjetivo. 2- Quanto ao Momento: 2.1: Preventivo: como prprio nome fala, busca evitar a introduo do ato inconstitucional ao ordenamento, prevenindo que a inconstitucionalidade se instale. Busca evitar a doena, que o ordenamento seja infectado via ato inconstitucional. Se d antes do ato ingressar no ordenamento jurdico, incide sobre projetos (lei, emendas constituio, etc). 2.2: Repressivo: inverso do preventivo, ato j foi introduzido no ordenamento jurdico, sendo que se busca sanar o sistema ou remediar, uma vez que ato j ingressou no ordenamento jurdico. Obs. A Lei ingressa no ordenamento com a sano (art. 66, caput e 7, da CR/88), salvo as que as dispensam. Sanciono projeto e promulgo a lei: a lei ganha existncia com a sano. Se no existir sano, a lei passa a existir com a derrubada do veto. Nota: Natureza jurdica das sanes: condio de existncia da lei.

*No Brasil: o controle de constitucionalidade: usar o mesmo quadro

acima. 1- Quanto Natureza do rgo: comporta controle misto, exercido tanto por rgo poltico (PE) quanto pelo PL. 1.1: Poder Executivo: exerce controle poltico de constitucionalidade? Sim, Veto 74

por inconstitucionalidade (art. 66, 1 da CR/88). Juzo de adequao do ato normativo em face da constituio, sendo que veto comporta duas espcies distintas: veto poltico: quando lei for contrria ao interesse da sociedade (interesse pblico); veto por inconstitucionalidade: chamado tambm de veto jurdico (mas ato poltico), motivado pela inconstitucionalidade do ato normativo. Controle poltico exercido de forma preventiva. Nota: podemos ter controle repressivo dentro do PE (exceo): pode Poder executivo exercer controle poltico repressivo (j tem ato pronto e introduzido)? Sim: Art. 23, I, da CR/88: matrias de competncia administrativa, sendo que ao no aplicar lei inconstitucional no mbito de sua esfera, est zelando pela guarda da constituio. passvel, contudo, de responsabilizao de ocorrncia de qualquer dano (poltica, administrativa, civil, etc). Pode o chefe do executivo, no mbito de sua administrao, deixar de aplicar lei que entenda inconstitucional no mbito de seu Estado e no em outro Estado. 1.2: Poder Legislativo: controle poltico preventivo? Sim, atravs de CCJ (art. 58, 2, da CR/88). a Regra no Brasil, mas temos excees: Nota: controle poltico repressivo no tocante ao PL: Medida Provisria (art. 62, 5), quando editada pelo presidente integra o ordenamento, e depois ela submetida ao crivo do legislativo. Controle repressivo somente nesta hiptese? Sim, outra hiptese art. 49, V da CR/88: conflito em face da lei, ou seja, legalidade. Nota: extrapola os limites da lei e no da constituio, sendo que conflito em face da lei e no da constituio, e por isso controle poltico repressivo, embora no seja tecnicamente um controle de constitucionalidade, mas sim controle de legalidade. Obs. TCU: no rgo do PJ, mas exerce controle jurisdicional incidental, pois controle se d dentro de uma ao (processo), no como objeto da ao, mas sim como um incidente processual. (52, X). tribunais constitucionais 75

esto fora do judicirio, mas exercem controle em processo motivado, e questo no se d de ofcio. Quem fala que norma inconstitucional o STF, e no caso do art. 52, X isso que ocorre, somente Senado suspende: tal art. se d dentro do controle difuso. 1.3: Poder Judicirio: exerce controle de constitucionalidade, e em regra repressivo, sendo tanto abstratamente, como concretamente, e abstrato se d via aes do controle abstrato de constitucionalidade. E concretamente dentro de qualquer ao (MS, HC, repetio de indbito, investigao de paternidade, etc). Nota: Existe controle jurisdicional preventivo? Sim, exceo! aquele exercido pelo poder judicirio de maneira a evitar violaes constitucionais ao prprio procedimento legislativo, estabelecido pela constituio. O controle se dar via mandado de segurana impetrado por parlamentar cujo pedido de suspenso do respectivo procedimento ou processo legislativo, cujo fundamento a inconstitucionalidade do referido procedimento. Ex. projetos de lei, propostas de emendas tendentes a abolir clusulas ptreas, ou ainda projeto de lei ou proposta de emenda que viole o procedimento previamente estipulado pela constituio. Obs. Temos um exemplo de controle jurisdicional preventivo: serve no s pra jurisdicional quanto as MP Medidas Provisrias se no aprovadas dentro do prazo constitucionalmente estipulado, trancam a pauta do processo legislativo. Porm, esto as MPs esto trancando a pauta de tudo, e legislativo no legisla. Um dos parlamentares pediu para presidente da Cmara pra se manifestar sobre possibilidade pra destrancar pauta de algumas matrias, ou seja, constitucionalidade de colocar em pauta pra votao ainda que pendente a MP. Temer trouxe 2 argumentos: jurdico e poltico: -politicamente disse que quando foi estabelecido o trancamento de pauta da MP era para interromper ou suspender a funo tpica do legislador ou exerccio atpico do PE? Finalidade do trancamento de pauta era suspender a funo atpica da funo legislativa do executivo, ou seja, limitando at que legislador se manifeste, sendo ia editando MP sem legislativo poder fazer mais nada, e com isso no legisla mais, somente o executivo, e no Maximo tinha controle poltico repressivo. Assim, o caminho era pra viabilizar a funo atpica, mas tava 76

prejudicando a funo tpica da funo legislativa. Logo, a interpretao atual no se coaduna com isso: limita funo atpica e no tpica. -juridicamente: ex. MP que no foi analisada tranca a pauta; se Brasil entrar em guerra tem de submeter ao congresso a tal medida, via decreto legislativo, mas pauta ta trancada pra analisar a MP, e como vai falar pra guerra esperar? MP no pode trancar pauta neste caso! Neste caso MP no pode trancar pauta de matria de interesse exclusivo de legislativo, idem de resoluo. Mas MP no pode tratar de LC e como ela pode trancar a pauta de LC? No tem como! MP tambm no pode emendar a constituio, e por isso no pode trancar pauta de EC. Assim, somente s tranca pauta de LO: mas MP no pode trancar sobre LO em matria penal, ou seja, MP somente tranca pauta de matrias que pode MP tratar via LO, no tranca a pauta de quase nada mais. Michel Temer liberou a pauta do poder legislativo, hoje legislador legisla. Obs: um parlamentar se sentiu prejudicado no caso acima, uma vez que iam ter de trabalhar mais, uma vez que se tinha pauta trancada, no tinha que trabalhar. Impetrou MS, autoridade coatora Presidente da Cmara, como pedido pra sustar procedimentos que foram colocados em pauta, pois entende que MP tranca a pauta de tudo. Nota: temos outros exemplos de controle jurisdicional preventivo? Abaixo tem resposta. *Modalidades de Controle (Teoria Geral) 1- Quanto ao nmero de rgo (ou competncia) e modo de exerccio: 1.1: Concentrado: a competncia para julgamento - pode exercer o controle somente em rgo especfico, previamente determinado, caracterstica de tal controle num somente rgo tem origem no sistema Austraco / Alemo, controle este exercido pelos tribunais constitucionais. Em tal sistema somente os tribunais especficos podem julgar, e na Alemanha, se tiver processo concreto (HC, etc) pode suscitar inconstitucionalidade dentro do processo, mas a competncia pra julgar restrta: se suscita na 1 instncia o rgo no julga, somente o tribunal. A vo suspender o processo e manda pros tribunais. No cabe a qualquer rgo 77

sua

declarao,

sendo

exclusiva

se

tal

rgo,

aps

julgar

inconstitucionalidade remete ao juiz a quo pra julgar a demanda. No so rgo de cpula do PJ e sim superior, onde graficamente ele independente e funo exclusiva da constituio. 1.2: Difuso: fala que competncia est espalhada, sendo que competncia pra exercer o controle pertence a qualquer rgo do poder judicirio, exercendo controle de constitucionalidade. Na via difusa, caracterstica do EUA, o controle exercido por tribunal de 1 instncia, superior, rgo colegiado, etc.: qualquer rgo do judicirio pode exercer controle de constitucionalidade. 2- Quanto ao Modo de Exerccio (principal ou incidental) Teoria Geral 2.1: controle concentrado exercido pela via principal: em regra! Ou seja, quanto ao modo de exerccio ou controle se d via aes diretas de controle. Ex: na Alemanha fala que pode suscitar dentro do caso concreto, exercido como questo incidental, mas competncia pra julgar em rgo concentrado: seria controle concentrado incidental. 2.2: controle difuso exercido dentro de processo concreto, de forma incidental. Obs.: o controle concentrado e difuso diz respeito aos rgos do poder judicirio que tenham competncia para exercer controle de constitucionalidade; quando exercido pela via principal, o controle ser o objeto da ao: pedido e mrito do processo. Por sua vez, quando exercido incidentalmente o controle no ser pedido na ao e sim na causa de pedir: questo prejudicial e no mrito.

*NO BRASIL: 1 - DO CONTROLE CONCENTRADO: exercido em regra pela via principal, competncia para exercer do STF quando o parmetro for a constituio federal, e tribunais de justia quando o parmetro for constituio estadual. Obs: os TJs, assim como o STF, exercem controle concentrado de

constitucionalidade, contudo, utiliza-se de parmetro distinto: o STF julga com 78

base na CR/88 e os TJs, com parmetro exclusivo para o controle concentrado com base nas constituies dos Estado no exercem TJ controle abstrato, concentrado, com base na CR/88 (125, 2, da CR/88), ainda que estipulado na CE, sendo o que pode ocorrer controle difuso com base na CR/88. CE no pode criar controle abstrato com base na CR/88. TJ exerce controle concentrado com base na CE, e difuso com base na CR/88. Nota: Aes do controle concentrado principal: temos ADIN (ADI), ADC, ADIn por Omisso e ADPF. Obs. A Representao Interventiva no seria um controle na via principal e sim concentrado incidental, tanto que assim que declarao de inconstitucionalidade no tem efeito erga omnes, e sim inter partes (s vale pro Estado em conflito com Unio). O Pedido a interveno, sendo a declarao de inconstitucionalidade a causa de pedir. RI = Concentrado + incidental. Nota: STF no decreta interveno ou suspende a execuo do ato, ele submete o ato ao presidente da repblica. 1.1 - Excees do controle concentrado: Da forma incidental: A Representao Interventiva: pedido de interveno, sendo que

inconstitucionalidade o fundamento da interveno (incidente), idem quando se pede a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. B - Aes originrias do STF, e controle incidental pode estar dentro de qualquer ao, e dentro dela pode falar em inconstitucionalidade, sendo concentrado: o controle exercido de forma incidental e a competncia concentrada. C - ADPF incidental: ela similar do ex. da doutrina alem (quem julga somente o tribunal). Aqui pode ter processo concreto e dentro dele argi incidentalmente possvel violao a preceito constitucional. O juiz pode julgar ADPF? Ele concentrado, juiz remete ao STF que abre vista ao PGR, que discricionariamente analisa se prope ou no ADPF: se propuser vai ficar suspenso o processo e manda pro STF julgar, e depois retorna ao juiz temos ciso vertical de competncia, onde juiz da ao de origem julga mrito 79

da ao e STF julga a ADPF. Nota: ele no prope a ADPF, apenas suscita (pode at quanto a deciso do juiz pode ser objeto de decises judiciais) e juiz suspende o processo (no pode julgar) e manda pro STF, que manda ao PGR que pode propor ou no, pois ele o legitimado. Se no propuser, volta pro juiz. Questo: seria possvel, ainda, falarmos de controle concentrado pela via principal (ao) preventivo e no repressivo? O Decreto Legislativo pode ser sujeito de ADIN. Imaginar que Presidente assina tratado, e manda pro legislador que via decreto assina: e se ele for inconstitucional? Pode ser sujeito de ADIN? Sim! O decreto legislativo no introduz o tratado no ordenamento, e sim quando ele promulgado pelo decreto presidencial, tanto assim que presidente pode no permitir sua introduo. Se pegar o cdigo, o decreto 678 (So Jos): o controle principal, mas preventivo, pois ato ainda no ingressou no ordenamento jurdico, e por isso admite o controle preventivo. Prof ditou: A doutrina, embora no faa referncia expressa, diz que o decreto legislativo que aprova o tratado pode ser objeto de ADIn, neste caso o controle ser concentrado exercido pela via principal, no sendo, contudo, um controle repressivo, mas sim preventivo, pois o tratado s ser definitivamente introduzido em nosso ordenamento com a edio do decreto presidencial, logo o controle preventivo, pois evita que o tratado venha a ser introduzido em nosso ordenamento; caso o objeto de controle seja o decreto presidencial, o controle continua sendo concentrado e principal, embora passe a ser um controle repressivo. A maioria dos livros fala que os tratados de direitos humanos podem ser objeto de controle, mas no o , o tratado em si no objeto de controle, pois tem no fundamento de validade na constituio e sim em lei estrangeira (ordenamento estrangeiro): objeto de denncia e no de controle. Eles fala que objeto de controle o decreto que introduz o tratado e nada mais diz. Se for decreto, ser via ADIN, mas controle preventivo. Se o controle for exercido via decreto presidencial ser repressivo. D - MS impetrado por Parlamentar (alegando direito lquido e certo) julgado pelo STF (concentrado), e pedido sustar procedimento legislativo, sendo a inconstitucionalidade incidente dentro do mandado. 80

aula ministrada em 22-05-2009

Obs.: STF, informativo 543: medidas liminares em ADIN ou em ADC medida liminar em ADIN no se sujeita a qualquer prazo; j em ADC fala que medida vai se sustenta por 180 dias para julgar (no se sujeita a ADIN). STF analisou o fato de no ser julgado em 180 dias, entendendo que liminar no perde efeito automaticamente pelo decurso de 180 dias como previsto no nico do art. 21 9868. Isso tudo em decorrncia da fungibilidade das aes, e se no tem limite em liminar em ADIN no deve ter em ADC. 2 DO CONTROLE DIFUSO Diz respeito aos rgos que tem competncia para exercer o controle de constitucionalidade, sendo que qualquer rgo pode exercer tal controle, que inerente a funo jurisdicional. Porm, nem todo rgo competente para declarar a inconstitucionalidade, e sim para exercer o controle. Ex: ao em 2 instncia na turma ou cmara, sendo que ela no pode declarar, por reserva de plenrio, ou seja, competncia da 2 instncia restrita ao pleno ou rgo especial (art. 97 da CR/88) O CONTROLE DIFUSO exercido incidentalmente, digo que impugnao no feito como objeto da ao, sendo que a questo de inconstitucionalidade na via incidental no no pedido e sim causa de pedir. Na via incidental incidente dentro de um processo concreto, e por isso se fala em incidente e inconstitucionalidade. Obs.: Prof ditou: na via incidental, a inconstitucionalidade no objeto da ao, cuja discusso versa sobre questes concretas, em outros termos, o processo subjetivo em que se discute o conflito de interesses (lide). A inconstitucionalidade uma questo incidental, ou seja, uma questo prejudicial ao mrito. Na via incidental a declarao de inconstitucionalidade se limita as partes do processo, produzindo efeitos, em regra, inter partes. Partes que discutem o mrito e no o incidente (no STF ainda que seja questo decidida, os efeitos no vo ser mais inter partes vo transcender). 81

Assim, em tal processo pode suscitar controle, desde que necessrio pra julgamento do mrito e da ao, em processo concreto em que constitucionalidade um meio pra se chegar ao mrito, e por isso se limita as partes do processo (elas discutem o mrito). 2.1 - Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade: A - na via abstrata principal: efeitos pessoais: quais pessoas so atingidas pela declarao de

inconstitucionalidade na via abstrata? Os efeitos pessoais na via abstrata so erga omnes e vinculantes: h diferena entre estes? O efeito erga omnes (ou fora de lei) significa atingir a todos, mesmo as pessoas no envolvidas no processo no processo de partes, e por isso a deciso atinge a todos, independentemente do legitimado da ao. E o vinculante? Vincula a deciso se estende aos poderes? Se declarar inconstitucional a norma, ela pode vir a ser aplicada posteriormente? No pode. Mas erga omnes j no faz isso? Efeito erga omnes, assim como vinculante, impede a aplicao do ato declarado inconstitucional. A distino primeira : juiz da 1 instncia continua a aplicar lei tida como inconstitucional via ADIN, sendo que esta deciso foi erga omnes, e como chega ao STF? Via recurso. Assim, o efeito erga omnes possibilita as vias ordinrias (Rext ou HC) chegar ao STF , dizendo que norma inconstitucional, ou seja, se vale das vias comuns ordinrias. Noutro giro, j no efeito vinculante abre mais possibilidades processuais, e a questo vai ser levada ao STF onde quer que ela se encontre: e se for na 1 instncia, no preciso passar pelo TJ, STJ, e sim direto via RECLAMAO at o STF, por ser mais clere. Assim, a eficcia erga omnes somente possibilitaria aquele que se sentisse prejudicado pelo descumprimento de deciso pelo STF se valer das vias recursais ordinrias para que a matria fosse submetida novamente ao crivo do supremo. Obs. se ato foi declarado inconstitucional retirado do sistema, ataca plano da validade, e repercute na sua existncia e eficcia, afetando todo ato normativo e por isso no pode mais ser revisto. No tocante a segunda distino, temos que uma sentena dividida em 3 82

partes, salvo JESP, relatrio, fundamentao e dispositivo. Quando fala em erga omnes e imodificvel estamos referindo ao dispositivo, e uma vez declarado inconstitucional o ato normativo com pronuncia de nulidade e reduo tal ao pode posteriormente ser declarado constitucional? No, pois atacou a validade, e vai repercutir na existncia e eficcia, afetando todo ato normativo. Obs.2: qual diferena em eficcia erga omnes, efeito vinculante e coisa julgada em relao dispositivo da sentena? Se restrito ao dispositivo no tem diferena, ento efeito vinculante nos se vincula ao dispositivo, sendo obtido pela coisa julgada e erga omnes. nica diferena seria uso da reclamao. Assim, efeito vinculante no se limita ao dispositivo da sentena, alcanando a motivao, vincula o porqu de a norma ser inconstitucional, ou seja, tal porqu no mais passvel de anlise e o raciocnio do STF vincula. Prof ditou: O efeito vinculante no se limita ao dispositivo da sentena, se estende aos seus fundamentos determinantes, o que a doutrina denomina de transcendncia dos motivos determinantes da deciso, em outros termos, a declarao de inconstitucionalidade alcana atos de teor idnticos que no foram objetos da declarao de inconstitucionalidade. Tal efeito decorre dos seguintes princpios: fora normativa da constituio, mxima efetividade, segurana jurdica, celeridade e economia processual. O efeito vinculante se limita aos fundamentos determinantes, no alcanando os chamados obter dictum (ditos de passagem), ou seja, argumentos de reforo que no influenciam na anlise do mrito, pois se o retirar ainda assim pode julgar a questo, so argumentos que no afetam o julgamento ou analise do mrito. Ex: se declarar lei x inconstitucional do RJ: objeto de constitucionalidade lei do RJ, fazendo parte do dispositivo. E em SP ter lei y de teor idntico a lei do RJ: efeito erga omnes no atinge SP, pois se limita ao dispositivo da sentena. O efeito vinculante vincula o porqu de o ato ser inconstitucional, e por serem idnticas os porqus so os mesmo, e por isso a lei de SP alcanada pela declarao de inconstitucionalidade da lei do RJ cabe o Estado suspender a eficcia, e se ele no o fizer, pra no ter lei sendo aplicada, vai se valer da Reclamao ao STF transcendncia dos motivos determinantes, alcanando 83

outros atos idnticos, via fora normativa da constituio. Constituio pela fora normativa limpa o sistema como um todo, pouco importando que tenha sido objeto da ao, bastando ter o fundamento idntico da declarado inconstitucional, no ferindo o pedido. Obs. No caso acima no inconstitucionalidade por arrastamento: esta alcana outros atos desde que a norma alcanada por arrastamento guarde relao de interdependncia (pode ser horizontal ou vertical) com norma declarada inconstitucional: ex. crimes chamados de remetidos, em norma penal em branco, e figura tpica remete a outra figura tpica, e objeto do pedido foi art. y, mas art. z no vive sem artigo y, ento se um for inconstitucional o outro tambm o . J no caso acima isso no ocorre, pois no h relao de interdependncia, sendo que ato alcanado no guarda dependncia, aqui o efeito automtico, pois norma tem teor idntico. Obs.2: na ADIN o efeito vinculante, retroativo e erga omnes so automticos, mas pode limitar os efeitos plano no ato singular, como a CJ, ato jurdico perfeito, limita a incidncia para situaes especficas no plano concreto limita (resguardando a coisa julgado, ato jurdico, etc). *Efeito erga omnes e efeitos vinculantes em relao aos poderes pblicos: quais os poderes que so atingidos por tal efeito erga omnes e vinculantes? Art. 102, 2, da CR/88 As decises definitivas de mrito, proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal - (judicirio): ser que efeito

atinge o STF, poder executivo, legislativo? Qualquer rgo, excetuado o STF, mas vamos corrigir: correto falar quem se o STF declarar uma norma inconstitucional pode depois declarar constitucional em ADIN? No! A declarao de inconstitucionalidade irreversvel, via ADIN, com pronncia de nulidade, STF no pode depois declarar constitucional, pois no h mais objeto passvel de declarao de constitucionalidade, pois no mais existe no ordenamento jurdico. Lado outro, se a declarao for de constitucionalidade, possvel que o STF modifique seu entendimento e declare a posteriori inconstitucional o que havia declarado constitucional. Pra que isso ocorra, o STF tem de respeitar mudana de 84

circunstncias fticas ou mudana de interpretao, no se estendo ao prprio STF. Obs: ato normativo constitucional declarado pelo STF, o poder judicirio venha declarar inconstitucional? Sim, no somente o STF e tambm o judicirio, desde que mudana das situaes fticas, e efeito vinculante vincula a interpretao e fundamento, e se estes mudarem, o que era constitucional pode ser objeto de inconstitucionalidade, desde que haja mudana de fundamento e situaes fticas. O efeito vinculante em relao ao poder executivo, este no pode aplicar norma j declarada inconstitucional em abstrato pelo STF, como tambm no pode deixar de aplicar norma que j tenha sido declarada constitucional pelo STF. Tal efeito alcana a administrao pblica direta e indireta. O efeito vincula no tocante ao poder legislativo, vincula a funo administrativa, e no vincula a funo legislativa, mas pode ou no editar norma com contedo idntico a declarada inconstitucional? Pode, quando surgir urgncia que a permite. Obs. costume a doutrina se referir a no vinculao do poder legislativo a declarao de inconstitucionalidade. Tais afirmativas no parecem de todo corretas, pois o poder legislativo tambm pode ser alcanado pelo efeito vinculante da deciso. Tal efeito NO atinge o legislador em sua funo tpica legislativa (legiferante), embora possa ating-los, por exemplo, quando do exerccio de funo administrativa, executiva atpica, no podendo, por exemplo, o legislador aplicar uma lei j declarada inconstitucional. Contudo, no estaria o mesmo impedido de editar novas leis de teor idntico as que j foram declaradas inconstitucionais. Obs: na Alemanha j se discute que em casos especficos que efeito vinculante vincule a funo legislativa: ex. MP editava hoje que passvel de declarao de inconstitucionalidade, e amanha o poder faz a mesma lei de teor idntica. Se discute ento eu tenha vinculao a funo legislativa imediata, mas no Brasil no prospera. No STF se fala que quer evitar a fossilizao do direito. efeitos temporais: lei criada em 2000, ADIN proposta em 2002, declarada 85

inconstitucional em 2004: tais efeitos da declarao de inconstitucionalidade, em regra, alcana o ato desde sua origem, e retira o ato do ordenamento jurdico com efeitos retroativos (ex tunc), pois o ato inconstitucional nulo de pleno direito (teoria adotado no Brasil). Assim, a declarao de inconstitucionalidade em abstrato, em regra, alcana o ato desde sua origem (retroativamente). Dessa forma, o efeito no precisa ser expresso, sendo automtico e implcito, pois a regra. Excees: 1: efeito ex tunc mitigado: norma inconstitucional ainda retroage e no confundir com efeito ex nunc, vai retroagir, mas no atinge o ato desde sua origem e sim num ponto definido pelo o STF. Ele pode dizer que s apaga os efeitos a partir de 2001, mantendo ok o que foi produzido de 2000 a 2001; ou retroagir data de propositura, sendo nos dois casos com efeitos retroativos, mas em momentos distintos. Assim, de modo sempre expresso o STF pode limitar qualquer tempo no passado ou no momento de propositura da ao: qualquer tempo, at 2003 no exemplo acima. Nota: na tcnica de deciso vamos ver efeito modulado da deciso. 2: efeito ex nunc: a partir da declarao de inconstitucionalidade, devendo tambm ser expressa. 3: efeitos prospectivos (ou pr-futuro): STF pode dizer que invlido e inconstitucional, e no declarar ou retirar de forma imediata sua eficcia jurdica. Aqui diz que ato inconstitucional, mas restringe pra momento futuro, e ainda vai ter eficcia e efeitos determinados futuros, estabelecendo um prazo pra que um ato inconstitucional ainda produza efeitos. Nota: a progressiva pode vir dentro de uma deciso, mas aqui no ela: ato na progressiva constitucional progredindo pra inconstitucionalidade, e aqui fala que o ato inconstitucional (s no retira todos os planos do ato, e continua sendo aplicando juridicamente. b- na via concreta incidental:

efeitos pessoais: regra: ao contrrio da abstrata que erga omnes, aqui inter
86

partes, se limitando as partes do processo.

efeito temporal: prevalece no Brasil que nulo de pleno direito, ento

qualquer declarao de inconstitucionalidade ex tunc. Obs.: atualmente existe discusso sobre a ampliao dos efeitos pessoais da declarao de inconstitucionalidade proferida na via incidental. Busca-se em nome da segurana jurdica, celeridade, economia processual, fora normativa da constituio e mxima efetividade ampliar os limites subjetivos da deciso, tratase de tendncia abstrativao do controle incidental de constitucionalidade, pois os efeitos no se limitariam s partes do processo. Ex. hoje h tendncia que em processos de massa, a deciso quando proferida pelo STF, sendo ela a ultima corte de unificao constitucional no passvel um estado ter em ultima instncia decises conflitantes -, vai ampliar os efeitos subjetivos: quando declarar inconstitucional pelo STF, seja que via for, tem o efeito erga omnes, pois a mesma corte que vai dar tal efeito ou no. A nulidade est no ultra parte e erga omnes, e sendo assim a tendncia que os efeitos no se limite mais s partes do processo. No mesmo sentido, quer evitar repetio de demanda, e no informativo 543, o STF via interpretao passou a decidir que o relator decida monocraticamente mrito em HC, matria onde o pleno j tiver declarado inconstitucional: ex.: inconstitucional 594 e 595 do CPP e juiz de 1 instncia continua a aplicar, e em sede de HC, via monocrtica, no precisa levar questo ao pleno novamente, pois h mera repetio de demanda e processos j decididos. Desafoga o pleno de meras repeties de demanda, e isso demonstra que efeitos no vo ser somente entre as partes tecnicamente estranho, pois deciso de rgo colegiado s se manifesta quando ele for ouvido, e por isso juiz e desembargador tm jurisdicionalmente os mesmos poderes, mas o juiz monocrtico pode declarar inconstitucionalidade sem qualquer formalidade, j desembargador sozinho no pode: tem de ter o pleno declarando inconstitucionalidade. Assim, de certa maneira, amplia os efeitos da deciso anterior, no sendo somente entre as partes mitigao do princpio do colegiado. Exceo: 1: mitigao dos efeitos temporais na via incidental: ex. STF declarou 87

inconstitucional a vedao da progresso de regime, ele limitou o efeito: ex nunc, pois feito em HC com controle incidental, e foi mitigado o efeito, sendo ex nunc, limitando aqui tambm. Nota: Temos um dispositivo quase que letra morta: art. 52, X, da CR/88: tinha por finalidade atribuir ao senado competncia para ampliar os efeitos subjetivos da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo de forma incidental, no se manifestando quando a deciso for proferida em abstrato. Por outras palavras, transforma o efeito inter partes em erga omnes. Nota 2: Quanto aos efeitos temporais da suspenso da execuo pelo Senado se ex tunc ou ex nunc, h divergncia: 1 corrente: STF - efeito ex tunc, ou seja, o mesmo efeito da declarao de inconstitucionalidade, pois o Senado no faz juzo sobre a constitucionalidade ou no, quem a faz o STF, e Senado no pode ampliar efeitos subjetivos e temporais dados pelo STF, sendo retroativo. 2 corrente: MPRJ (Guilherme Penha), defende que efeito seria ex nunc, a partir da resoluo suspensiva pelo Senado (sua edio) colocar em prova discursiva. Obs.: quais os limites da resoluo suspensiva do Senado? Se est limitada ao contedo do que foi declarado inconstitucional pelo STF ou pode restringir ou ampliar o que foi tido como inconstitucional. No 52, X diz que Senado pode suspender em todo ou em parte a norma: STF declarou somente parte, e Senado pode suspender toda a norma? Duas correntes: 1 (majoritrio): a suspenso da execuo pelo Senado deve se ater aos mesmos limites e extenso do que foi declarado inconstitucional pelo STF, no pode ir alm ou fica aqum. 2: Michel Temer: o Senado no ta se limitado quanto extenso. Obs.2: E quanto a obrigatoriedade da deciso da resoluo suspensiva: 1: STF e maioria da doutrina: trata de ato discricionrio, no estando obrigado a editar a resoluo suspensiva quase nunca realmente se faz. 2: Lcio Bittencourt: estaria obrigado a editar a resoluo suspensiva, sendo o ato vinculado. Em sendo obrigatrio, caberia MS se fosse posio prevalente, 88

sob pena de responsabilidade. 3: Celso Bastos: ato vinculado temperado ou mitigado: possvel que o Senado analise critrios formais, ou seja, se esto ou no presentes as formalidades necessrias para declarao de inconstitucionalidade, e se estivesse presente seria obrigatrio, caso contrrio o Senado no estaria obrigado a editar: ex. se no tiver respeito a reserva de plenrio; se ato era tempestivo ou no ato discricionrio. Obs.3: se Senado editar resoluo suspensiva, ampliando ou restringindo o que foi declarado inconstitucional, onde STF declarou toda e Senado parte, para STF no pode, e se o fizer? O que ocorre? No cabe MS. Resoluo como ato normativo primrio (basta ir ao art. 52), com fundamento direto na constituio, passvel de ADIN. Assim, sendo dissonante ou discordante, a prpria resoluo passvel de impugnao via ADIN; e se sentir afetado concretamente, pode se valer do controle incidental. Obs.4: quais atos podem ser objeto de suspenso pelo Senado? Atos normativos de qualquer ente federativo, ou ato normativo de qualquer poder: Municipal, Estadual, Federal, ou PE, PL ou PJ.

aula ministrada em 05-06-09

Recapitulando: a inconstitucionalidade o vcio, vamos ver as decises possveis da declarao de inconstitucionalidade. TCNICAS DE DECISO DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE 1 - Declarao de Inconstitucionalidade com Pronncia de Nulidade Declara o ato invlido e conseqentemente retira todos os planos do ato normativo, e depois sanciona ato. Tal tcnica, que a regra, baseada na teoria da nulidade, quando declara um ato invlido retira todos os planos. Aqui fala em controle abstrato, sendo que ato deixa de produzir efeitos no ordenamento jurdico e deixa de existir. Quanto os efeitos temporais, em regra, se d desde a origem do ato, e retira do ato normativo todos seus planos de anlise, retira a prpria existncia do mesmo, e um dos efeitos da retirada da existncia a repristinao. Aqui a funo de legislador negativo. 89

Nota: vamos tomar por base ADIN, e o pedido de inconstitucionalidade julgado procedente nesta hiptese. 2 - Declarao de Inconstitucionalidade sem Pronncia de Nulidade A diferena da tcnica anterior: declarou inconstitucional ento constata que norma viciada e inconstitucional, mas no to sancionando o ato normativo e nem tirando seus planos, como existncia e eficcia. Embora seja o ato inconstitucional, vai permanecer existente no sistema e eficaz, ou seja, o tribunal se limita a dizer que ato inconstitucional, mas no sanciona o mesmo e nem retira do ordenamento, e tampouco sua eficcia. Questo: como falar que inconstitucional e continuar a produzir efeitos e ser eficaz? Aqui est dando prevalncia a lei (ato) e no a constitucional? Seria constitucional tal tcnica de deciso? Depende, pois o tribunal pode estar resguardando outro direito constitucional:no da prevalncia da lei pela lei, e sim porque retrata direito constitucional. O que se tem uma ponderao entre a inconstitucionalidade do ato normativo e outros direitos constitucionais que meream proteo ex. direito adquirido, segurana jurdica, etc. O STF somente pode excepcionar a pronncia de nulidade se houver outro direito constitucional sendo protegido. Ex.: determinada lei que institui um salrio mnimo em 465 reais, sendo que no contempla tal valor todas as garantias previstas na constituio: art. 7, IV da CR/88: tal lei inconstitucional, pois no contempla os comandos. Se utilizar a regra, a situao do indivduo vai piorar (1 tcnica retira ato no ordenamento), pois o ato anteriormente vai retornar (lei anterior): anterior era salrio menor. Mas pode afastar que lei anterior retorne? Sim, mas a fica sem nenhuma lei que nem sequer fala em salrio mnimo. Poderia falar em vedao ao retrocesso. Nota: O pedido julgado na ADIN procedente, mas no tira a existncia ou eficcia, ou seja, procedente em parte. 3 - Declarao de Inconstitucionalidade Total com Reduo de Texto (regra) Seria a prpria declarao de inconstitucionalidade com pronncia de nulidade, 90

alcana o texto, retirando a prpria existncia e apagando o texto. Ex. tem uma lei que fala que art. 121 tem pena perpetua, no tendo como compatibilizar com constituio, e a retira todo o texto. 4 - Declarao de Inconstitucionalidade Parcial (exceo) Poder se subdividir: (sendo que nos dois casos, os pedidos so julgados procedentes, mas parcialmente) 1: Com reduo de texto: diferente da anterior, somente parte do texto tido como inconstitucional pelo STF. Somente parte do texto impugnado que alcanado pela declarao de inconstitucionalidade, mantendo ntegro o que for compatvel com a constituio. Ex.: tem uma lei que cria um crime x, pena de 10 a 15 anos, e + 50 chibatadas: norma no toda inconstitucional, somente parte dela, mantendo ntegro o que for compatvel com a constituio. Reduo do complexo normativo. Obs. STF no pode utilizar tal tcnica em vo? Ex. pode uma lei que no pode fazer algo e STF vem e declara inconstitucional o no. possvel? No, pois estaria legislando, ento no pode usar tal tcnica quando a declarao parcial gerar um novo ato normativo, um novo sentido, o supremo dever declarar total inconstitucional. Assim, quando tal declarao gerar um novo sentido para o ato objeto de controle, o STF dever se utilizar da declarao total, sob pena de agir ou de atuar como legislador positivo, devendo nesta hiptese declarar todo o ato inconstitucional ataca em parte a existncia. Nota: no estatuto da OAB tem palavras que foram tiradas, mas no mudou o sentido. Assim, se cortar uma palavra e mudar todo o ato, tem de ser o mesmo declarado inconstitucional. 2: Sem reduo de texto: com reduo atava a validade e ataca em parte a existncia do ato impugnado. Agora, sem reduo de texto no atinjo a existncia do ato normativo, mantenho ato na integra, no sendo tocado quanto ao seu texto (horizontalmente), sofrendo reduo na vertical na aplicao (plano da eficcia): retira determinada hiptese de aplicao do ato normativo. 91

Obs. no confundir essa tcnica com interpretao conforme a constituio, sendo que nas duas tcnicas o pedido julgado procedente em parte. Obs.2: regra maioria absoluta, qualquer outra se d com qurum qualificado. 5 - Interpretao Conforme a Constituio Aqui, o rgo julgador declara o ato, objeto de controle, compatvel com a constituio, desde que siga determinada interpretao. Quando fale em declarao, a prpria lei 9868 traz as duas tcnicas, ou seja, tcnicas distintas: uma declarao de inconstitucionalidade e na interpretao conforme, temos o pedido de inconstitucionalidade julgado improcedente, pois vamos ter a aplicao compatvel com a constituio. Na interpretao conforme vamos atribuir, dando uma norma uma hiptese de aplicao compatvel com a constituio (aditiva), j na parcial tiramos hipteses de aplicao. Distino entre interpretao conforme e declarao de

inconstitucionalidade sem reduo de texto: Declarao Parcial com Reduo de Texto

O pedido de inconstitucionalidade O pedido julgado procedente em parte.

Interpretao Conforme a Constituio

de inconstitucionalidade julgado improcedente, pois adiciona uma

nova hiptese de aplicao. O tribunal retira uma hiptese de aplicao O julgador atribuiu um sentido ao ato ou de incidncia do ato normativo impugnado compatvel com a constituio. impugnado. A deciso tem natureza aditiva. Est sujeita ao princpio da reserva de No se sujeita a reserva de plenrio, pois a plenrio (art. 97 da CR/88). declarao de constitucionalidade.

Ex. em via

difusa incidental

e na

cmara

eles

acham

que

norma

inconstitucional sem reduo: eles podem declarar inconstitucional? No, tem a reserva de plenrio: somente pleno ou rgo especial poderiam declarar a inconstitucionalidade, ainda que sem reduo de texto. Nota: na interpretao conforme, no se tem declarao de

inconstitucionalidade do ato normativo, razo pela qual no est sujeita ao art. 97 da CR/88, podendo ser proferida diretamente pelo rgo que estiver exercendo controle, por ex., pela prpria turma ou cmara do 92

tribunal, pois temos a declarao de constitucionalidade. Nota 2: Embora as tcnicas sejam distintas, possvel, embora no obrigatrio, que o tribunal se utilize simultaneamente das duas tcnicas de deciso, em outros termos, pode a mesma deciso ter uma interpretao compatvel com a constituio e simultaneamente retirar determinada hiptese de aplicao do ato impugnado. Obs: sempre que houver declarao de inconstitucionalidade ou afastamento ou restrio do ato por incompatibilidade em face da constituio, a reserva de plenrio dever ser observada de maneira a se evitar a chamada declarao de inconstitucionalidade em branco, que aquela onde o rgo julgador afasta a aplicao do ato sem declar-lo expressamente inconstitucional. Tal prtica vedada e consiste em violao ao princpio da reserva de plenrio (natureza jurdica: condio de eficcia da deciso). Ex. temos aes que necessita do reexame em instncia superior, sendo condio de eficcia, idem a reserva de plenrio. 6 - Afastamento do efeito repristinatrio: repristinao x efeito repristinatrio: Na repristinao temos necessariamente 3 leis sucessiva no tempo, com a 2 revogando a 1 e 3 revogando lei revogadora e restabelecendo vigncia da 1 lei anteriormente revogada. Repristinao somente de forma expressa. J no efeito repristinatrio tenho uma lei declarada inconstitucional, retirando do ordenamento jurdico: ento, como conseqncia automtica a retomada da vigncia da lei anterior, ou seja, se digo que norma inconstitucional digo ser ela incompatvel e no pode revogar uma lei anterior que era compatvel com a constituio. Assim, no efeito repristinatrio temos duas leis sucessivas no tempo e uma declarao de inconstitucionalidade, uma primeira lei revogada por uma segunda lei e esta via 3 lei declarada inconstitucional, retirando a 2 do ordenamento jurdico e como conseqncia a evitar o vcuo legislativo deixado pela declarao de inconstitucionalidade da 2 lei, a 1 lei retoma a sua vigncia, em outros termos, retorna ao ordenamento como se houvesse sido repristinado. 93

O STF pode afastar tal efeito, pois ele seria automtico, sendo de forma expressa tal afastamento. Ex. salrio mnimo: retira do ordenamento e voltaria a lei de 415,00 ento STF afasta a vigncia da lei anterior, afastando o efeito repristinatrio de forma expressa. Ex.2: lei de imprensa foi declarada inconstitucional? No, e sim no

recepcionada, isso tambm gera a no recepo da lei anterior a ela. Caso distinto de declarao de inconstitucionalidade. Obs: liminar em ADIN deve vir expresso e tem efeito repristinatrio, como ocorreu com emenda 19, mas no mrito no precisa. 7 - Apelo ao Legislador: O que seria isso? Aqui diz que norma constitucional, mas faz um pedido ao legislador pra que ele legisle e contorne possvel declarao de inconstitucionalidade, ou seja, ato est caminhando para inconstitucionalidade (progressivo) e a faz pedido pra correo dos possveis defeitos da norma que possa gerar no futuro a declarao de inconstitucionalidade no possui carter obrigatrio, e sem sano. Nota: aqui, o tribunal pede, solicita, ao legislador que aperfeioe determinadas imperfeies do ato impugnado, de maneira a evitar futuras declaraes de inconstitucionalidade. No h sano pelo descumprimento por parte do legislador do referido apelo. O STF j se utilizou dessa tcnica. 8 - Declarao de Norma ainda Constitucional em Processo ou em Trnsito para a Inconstitucionalizao: Temos declarao de constitucionalidade inconstitucionalidade inconstitucionalidade. Ex. mudana de situaes fticas, mutao constitucional, podendo ser usada tal tcnica quando norma ainda caminha para inconstitucionalidade. julgado pelo STF, sendo o pedido mas em processo de

improcedente,

para

94

Ex.2: art. 68 do CPP: aonde no tem defensoria continua MP promovendo a ao, mas aonde no tem defensoria o MP, mas aonde tiver defensoria quem promove ao civil ex delicto defensoria. Nota: pode se dar nos casos de mutao constitucional, ou mesmo, em mudanas de situaes fticas. 9 - Restrio dos Efeitos da Deciso no Plano do Ato Singular: A declarao de inconstitucionalidade produz efeitos pessoais, que so erga omnes, alcana a todos: esse o efeito no plano do ato normativo, ou nos efeitos gerais da deciso. Porm, pode o tribunal limitar efeitos especficos, no plano do ato individual. Pode dizer que tal deciso no vai atingir determinado ato no plano individual: efeito continua erga omnes, exceto algumas situaes individuais estipuladas pelo prprio tribunal, e STF limita aonde a deciso no vai incidir (ex: coisa julgada declara inconstitucional uma lei com pronuncia de nulidade e efeitos ex tunc, mas algumas pessoas obtiveram decises em tal lei j transitada em julgado, e podendo ser desconstituda via rescisria ou anulatria. E se STJ resguardar isso, vai limitar sua deciso a alguns atos especficos tem de ser feito de forma expressa). Prof ditou: o STF pode afastar algumas situaes especficas da incidncia da declarao de inconstitucionalidade, em outros termos, pode restringir os efeitos da deciso no plano do ato individual, resguardando, por exemplo, expressamente a coisa julgada, ou mesmo processo com sentena proferida, em andamento, etc. Dever faz-lo expressamente, pois do contrrio a declarao de inconstitucionalidade tambm poder afetar situaes jurdicas. 10 - Sentenas Manipulativas de Efeitos Aditivos: I introduo: Questo tormentosa diz respeito as decises de carter aditivo, pois para determinados autores tais decises violariam os princpios da separao dos poderes, uma vez que o rgo julgador estaria legislando positivamente. II casos: Algumas decises o STF chega adicionar sentidos e em outros adicionar textos a deciso (ex. manipulao genticas). Se STF adiciona-se sentidos (interpretaes) compatveis com constituio vlido, e no est 95

legislando, desde que no ultrapasse os limites do texto, pois se assim o fizer vai criar nova norma, legislado positivamente. Prof. ditou: 1 - pode o tribunal em sua interpretao adicionar sentidos ao ato objeto de controle, desde que no entre em contradio com a prpria expresso do ato objeto de impugnao, pois nesta hiptese estaria criando um novo ato normativo. Ex. se d 5 dias, e tribunal no pode dizer 50 dias. Agora, pode falar que 5 dias so contados ou descontados finais de semana ou dias corridos: uma interpretao dentro daquele texto. Prof. ditou: 2 numa segunda hiptese, mais controvertida, diz respeito aos

casos em que o tribunal no se limita a dar uma interpretao ao objeto de controle, vai alm, adiciona, acrescenta texto ao ato controlado. O STF e a doutrina constitucional moderna tm admitido tais decises, desde que o texto acrescentado busca estabelecer expressamente o mbito de interpretao ou de aplicao do ato impugnado. Neste caso, estaramos ainda dentro dos limites do poder de deciso do tribunal. O STF j se utilizou dessa tcnica no julgamento da Lei de Manipulao Gentica, onde acrescentou regras referida lei para que a sua aplicao se desse em conformidade com a constituio. Prof ditou: 3 - as referidas tcnicas de deciso no so exclusividade da via principal abstrata, algumas podem tambm ser utilizadas no controle incidental, por ex: interpretao conforme, declarao de inconstitucionalidade parcial, declarao de norma ainda constitucional, declarao de constitucionalidade sem pronncia de nulidade, etc. *CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 1 Instncia: A - conceito: seria um incidente processual que tem por finalidade de resolver questo prejudicial para chegar ao mrito, ou seja, se d dentro do processo concreto e quer analisar ato em face da constituio para se julgar o mrito do processo. 96

Assim, um incidente processual que tem por finalidade analisar a compatibilidade de determinado ato normativo em face da constituio, necessrio ao julgamento da questo principal (mrito). B - competncia: qualquer rgo de 1 instncia tem competncia para julgar questo incidental. Nota: instncia x grau: uns falam que so sinnimos, mas quando se fala em duplo grau de jurisdio, e seria de julgamento, ou seja, tem relao com funo jurisdicional, sendo que a de 1 grau de conhecimento e a de 2 grau de reviso (recursal). J instncia, diz respeito a estruturao do poder judicirio, ou seja, vertical (rgo de 1 instncia so inferiores e de 2 so superiores). Podemos ter dentro da mesma instncia funo de 1 e 2: ex. turma recursal do JESP (1 instancia exercendo reviso de 2 grau; como ter 2 instncia exercendo 1 grau aes originrias. O que importa que reserva de plenrio so exigidos pra rgos de 2 instncias, ento rgo colegiados como a turma recursal podem declarar inconstitucionalidade sem remeter ao colegiado. Obs. Assim, rgos de 1 instncia mesmo colegiados no esto sujeitos ao art. 97 da CR/88 fala em tribunal (reserva de plenrio regra restritiva), podendo a inconstitucionalidade ser proferida diretamente pelo rgo. Doutrina minoritria (magistratura RJ Luiz G. Castanho de Carvalho) defende que a reserva de plenrio aplicada tambm s turmas recursais, em outros termos, aplicvel a qualquer rgo colegiado. No esta a posio da maioria da doutrina e do STF.

Aula ministrada em 19-06-09 (17)

C Legitimados: partes do processo, litisconsortes, MP como custus legis e o juiz de ofcio. D Parmetro de Controle: aqui vamos ver quais as normas que podem servir de base para controle de constitucionalidade: este se d entre ato normativo e parmetro de controle. Qual o parmetro que pode ser usado para a via difusa incidental? Em regra so as normas constitucionais vigentes, mas 97

somente as expressas ou as implcitas? Normas constitucionais vigentes, expressa ou implcitas, como o princpio da proporcionalidade. No importa se formalmente ou materialmente constitucional, bastando estar na constituio expressa ou implcitas. Questo: norma j revogada pode ser objeto de controle? Sim, pois estamos falando de controle difuso incidental concreto, exercido dentro de uma relao concreta, e esta pode ter nascido dentro de uma norma que agora j est revogada, inclusive constituio anterior, desde que a relao jurdica debatida na referida ao tenha nascida na vigncia da norma revogada. Ex: constituio tem um artigo x que manda pagar determinado tributo, e pede repetio de indbito, e aquela norma que regulamentava o tributo agora no tem mais. Ela antes serviu de base pra relao jurdica, e esta tem de dar com base na vigente a poca no controle abstrato somente em normas constitucionais vigentes. Ex.2: inclusive relao jurdica constituda com base na constituio de 1967/1969. Questo 2: e normas que no estejam na constituio, pode servir de parmetro de controle de constitucionalidade? No Brasil somente temos um exemplo de norma no inserida na constituio e pode servir de parmetro de controle: 3, art. 5 da CR/88 tratados de direitos humanos que forem aprovados pelo respectivo quorum...sero equivalente a normas constitucionais tratado no EC, mas vai ter fora de emenda. Vai estar na mesma estatura hierrquica da constituio, tendo natureza e eficcia de norma constituio, em que pese no inserido na constituio. Vai fazer parte do bloco e inconstitucionalidade, onde temos normas no pice da pirmide (no Brasil somente temos este exemplo). Ex. podemos ter lei que viole no a constituio e sim o tratado, e este que sero objeto de controle se no for aprovado por quorum de emenda, mesmo sendo de direitos humanos, ter fora supralegal (So Jos) posio do STF por 5 x 4 (teve uma absteno). Hoje no temos nenhum tratado com fora constitucional. Prof ditou: atualmente no Brasil, o bloco de constitucionalidade (conjunto de 98

norma que servem de parmetro de controle) engloba tambm os tratados de direitos humanos que forem aprovados com fundamento no 3, art. 5 da CR/88. Casos os tratados no sejam aprovados pelo qurum de emenda, no tero fora constitucional, mas sim supralegal, estando numa posio intermediria entre a constituio e as normas infraconstitucionais, no gerando a inconstitucionalidade dos atos inferiores a ele, mas paralisando a sua eficcia. Nota: Ainda teramos no Brasil de outra norma no inserida na constituio de funcionar como controle: LC 95 (regulamenta o nico do art. 59 da CR/88): mas a prpria LC elimina a carga de eficcia que recebeu da constituio. Em Portugal alguns atos recebem uma fora maior, mas uma lei tem eficcia reforada, ou seja, mais fora que umas leis decorrentes da constituio. Nota 2: o nico do art. 59: Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao,
alterao e consolidao das leis. diz constituio que tal LC tem finalidade

regulamentar a edio, alterao e extino de outros atos. A LC 95 fala que lei editada pelo poder publico deve revogar as leis anteriores em sentido contrario. Se lei no revogar, vamos ter ilegalidade ou inconstitucionalidade? Inconstitucionalidade, pois LC 95 est dentro do bloco, recebendo da CR/88 uma fora constitucional (eficcia constitucional). Ex: Paulo Rangel, logo com a lei 10259 (Jesp Federal) surgiu polemica porque ampliou os crimes de menor potencial. Tal autor falou que tal lei seria inconstitucional, pois viola a LC 95, sendo que esta exige que manda revogar a lei anterior. Inconstitucional porque violou uma norma de eficcia reforada, ou seja, LC recebeu da constituio a regulamentao de outro ato normativo. Obs: tal exemplo no pode ser usado no Brasil: a LC 95 autofgica, pois ela elimina a carga de eficcia que recebeu, sendo que estabelece vrios requisitos pra criao e modificao, e fala que descumprimento das regras por ela estabelecidas no serve pra anulao ou nulidade das leis. Ou seja, no serve pra nada, eliminou sua prpria carga de eficcia. E Objeto de Controle: qualquer ato normativo oriundo do poder pblico, desde que com fundamento direto na constituio. Tanto federais, municipais e estaduais. Atos com fundamento na lei, o controle de legalidade e no mais de constitucionalidade: o controle do STF, a ilegalidade no d ensejo ao Rext, e sim 99

Resp. Obs: atos de particulares no so passiveis de controle de constitucionalidade. F Requisitos de Controle subjetivos: depende de iniciativa de um dos legitimados ou de ofcio. objetivos: na 1 instncia que a demanda depende do controle incidental pra ser julgado, ou seja, necessrio pra julgar o mrito (o pedido) que analise a questo de inconstitucionalidade. O julgamento do incidente deve condicionar o julgamento da questo principal. Caso o incidente no possua qualquer relevncia para a questo principal, no poder ser suscitado. Nota: temos um incidente, questo prejudicial, que deva afetar o mrito. Do contrario, quando dispensvel pra analise do mrito, teramos controle abstrato e no concreto e assim no poderia ser analisado. G Caractersticas do Incidente na 1 instncia 1: autonomia da questo incidental: ela pode ser objeto de questo independente? Sim, autonomia diz que tal questo pode ser objeto de questo independente. A questo incidental autonomia, podendo ser objeto de ADIN; se norma municipal, objeto de ADPF; etc. 2: superposio: significa que vincula a questo principal, o que decidido no incidente se sobrepe questo de mrito. H Procedimento: no h procedimento especfico. I Efeitos da Deciso: j vimos: na via incidental inter partes, e efeito temporal ex tunc (ato nulo). Nota: atualmente possvel limitao dos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade, assim como a utilizao da interpretao conforme e da declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Obs: os rgos Colegiados de 1 instncia no esto sujeitos a reserva 100

de plenrio. Em posio minoritria temos Luiz Gustavo que entende ser aplicado o art. 97 da qualquer rgo colegiado, como as turmas recursais. 2 instncia: (ainda no no STF) pode ser suscitada pela 1 vez aqui, pois diz respeito a questo incidental e no ao mrito. A-Competncia: turma e cmara pode exercer controle? Sim, podendo declarar a constitucionalidade do ato, mas no declarar a inconstitucionalidade, pois nesta do pleno ou rgo especial. B legitimados: os mesmos da via difusa incidental da 1 instncia: partes, litisconsortes, MP e o prprio juiz de ofcio, no caso o desembargador ou relator qualquer um do rgo colegiado. C-parmetro de controle: o mesmo acima na 1 instncia. D-objeto de controle: o mesmo acima na 1 instncia. E-procedimento: previso legal no art. 480 a 482 do CPC incidente na 2 instncia. Temos: 1: Chegou o recurso na cmara ou turma e tem incidente suscitado por algum dos legitimados turma analisa e chega a concluso de constitucionalidade turma prossegue no julgamento do mrito do processo (julgando o pedido). Eventual Rext ao STF ser da deciso da turma, no havendo recurso do pleno ou rgo especial. Obs: pode declarar inconstitucional em outros processos, desde que tenha novos fundamentos e questes. 2: Chegou o recurso na cmara ou turma e tem incidente suscitado por algum dos legitimados turma analisa e chega a concluso de

inconstitucionalidade no pode ela declarar a inconstitucionalidade do ato, pois tal declarao est sujeita a reserva de plenrio (art. 97 da CR/88) ela suspende o processo, lavra o acrdo e mrito fica guardado remete ao pleno a questo de inconstitucionalidade aps a turma ou cmara julga o mrito engessada pela deciso de inconstitucionalidade. 101

Nota: abstrativizao: remete somente a questo incidental e mrito fica parado, sendo que ser julgamento objetivo, dentro do processo subjetivo. Aqui temos a ciso funcional de competncia entre turma ou cmara com pleno no plano horizontal. Obs: qual o qurum pra cmara ou turma remeter pro pleno ou rgo especial? O qurum pra declarara inconstitucionalidade maioria absoluta, e pra remeter maioria simples. Obs.2: deciso do pleno irrecorrvel, podendo recorrer da deciso da turma ou cmara, e no ser apelao porque no teve mrito, e vai recorrer do incidente e no do mrito. Assim, uma vez decidida a questo pelo pleno ou rgo especial, o incidente devolvido na turma ou cmara que agora vinculados pelo que decidido pelo pleno ou rgo especial decidem o mrito do processo. O que passvel de recurso a deciso da turma ou cmara que decidem o processo, por ex., cabendo Rext ao STF. Obs.3: partes no se manifestam no pleno ou rgo, sendo o julgamento objetivo. Temos manifestao l do amicus curiae, e pode ter no seu processo o presidente da repblica porque tem interesse de controle de constitucionalidade quase que objetivamente, sem manifestao das partes: apenas fala de inconstitucionalidade no pleno ou rgo (parte suscita e no h debate acerca da inconstitucionalidade). Nota: nos demais processos que forem argidas as mesmas questes de inconstitucionalidade perante turma ou cmara, ela com base do 1 processo no precisa mais remeter ao pleno ou rgo especial pode a turma ou cmara decidir tal incidente. Isso se d pelo principio da mxima efetividade, fora normativa, celeridade, economia processual, segurana jurdica. O STF entende que o 1 do art. 481 do CPC no viola o contraditrio e ampla defesa, pois o julgamento objetivo, e as partes podero defender seus interesses em relao a outras questes ou ao mrito, a sim contraditrio e ampla defesa devero ser exercidos. Nota 2: uns autores falam que tal dispositivo inconstitucional, pois partes do 2 processo no se manifestou no 1 processo. Barbosa Moreira fala em 102

inconstitucional o 1 do art. 481 do CPC. STF fala que partes no se manifestaram porque no precisam, so feitos de forma objetiva. Assim, decidido no 1 processo, decidido est no 2 processo. F-procedimento da liminar em incidente: a liminar pode ser decidida

monocraticamente, e sujeita a referendum do colegiado. G- atuao do amicus curiae: amigo da corte atualmente o controle incidental est caminhando para uma abstrativizao, razo pela qual podem se manifestar no incidente de inconstitucionalidade o amicus curiae ou ainda qualquer dos legitimados para o controle abstrato, o que demonstra que o julgamento feito objetivamente, embora suscitado dentro de um processo subjetivo. H- efeitos da deciso: inter partes e ex tunc. Obs: uma vez declarada a inconstitucionalidade, a questo no precisa ser submetida novamente ao pleno ou rgo especial. Nota: interpretao conforme: turma ou cmara entende ser interpretao conforme,no precisa ir pro pleno, pois fala ser constitucional. J na parcial sem reduo de texto tem declarao de inconstitucionalidade e smula 10 fala que tem de respeitar reserva de plenrio, sob pena de inconstitucionalidade da deciso. *Controle incidental no STF - Rext: -parmetro de controle e objeto de controle: mesmo o dito acima. -legitimados: em relao ao Rext, o STF tem exigido que a questo tenha sido prequestionada, tenha sido suscitada nas instncias anteriores, no podendo ser apresentado pela 1 vez no STF, no tem sido, portanto admitido que ministro do STF suscite o incidente nos extraordinrio de ofcio, mas pode exercer controle de modo originrio em outros casos (HC originrio) e aes. Assim, possvel que ministro do STF suscite o incidente de inconstitucionalidade de ofcio em aes originrias, como por ex. o HC. -procedimento: vem previsto nos arts. 102, III e 3 do CR/88 e CPC no art. 543 e ss e regimento interno do STF. Ele bifsico, sendo sujeito a um duplo juzo a ser 103

exercido no tribunal a quo (origem) e posteriormente no prprio STF. 1 momento: anlise no tribunal de origem eles vo analisar requisitos formais: tempestividade, interesse e se est no Rext a repercusso geral expressamente, ou seja, se a parte que recorre defende expressamente e motivadamente a existncia da repercusso. Aps isso, vai selecionar um ou alguns que retratem melhor a matria, e os demais ficam sobrestados no tribunal de origem. Obs: envia 2 e deixa 8, e uns desses tem pedido liminar: quem rgo competente pra julgar tais liminares? Tribunal de origem julga as liminares nos processos sobrestados, e se for negada vai recorre via agravo para o STF. 2 momento: perante o prprio o STF, e tem novo juzo de admissibilidade e olha os requisitos formais e depois os materiais e a existncia ou no de repercusso geral da matria. Repercusso requisito de admissibilidade (natureza jurdica) do Rext, no sendo sequer conhecido se no tiver. Obs: necessrio para que o Rext seja conhecido a juntada do acrdo do pleno que declara a inconstitucionalidade do ato impugnado. *Repercusso Geral: significa que a matria debatida deve transcender os limites subjetivos das partes, em outros termos, a questo debatida pode afetar a sociedade como um todo, outras pessoas que no so necessariamente partes no referido processo. Nota: STF no vai julgar interesse estritamente pessoal. Ex. se discutir cobrana de tributo, aposentadoria, progresso em crimes hediondos: repercute na sociedade como um todo, transcende os limites subjetivos. Obs: o STF confirmou a constitucionalidade da exigncia da repercusso geral como requisito de admissibilidade do Rext. *Rext como instrumento do controle abstrato de constitucionalidade: instrumento do controle difuso concreto, mas possvel excepcionalmente que o controle de constitucionalidade tenha o Rext usado na via abstrata. ex. ADIN estadual em face da lei estadual ou municipal por violar lei estadual; TJ decide a questo e controle abstrato. Vamos imaginar que CE tenha se utilizado 104

de uma norma constitucional repetida, e ao violar viola CR/88, logo a deciso do TJ pode ser levada ao STF atravs do Rext. Tem efeitos erga omnes e vinculante, pois foi manejado dentro do controle abstrato e l no h partes.

Aula ministrada em 25-06-09

Notas: 1- Embargos da Deciso do Pleno no Rext: possvel embargos de declarao das decises do STF no Rext no STF, pois aqui no h ciso funcional de competncia, onde a questo vai ao pleno e no retorna a turma ou cmara. Portanto, os embargos vai se dar da deciso do pleno do STF, e no retorna pra turma ou cmara. No so admitidos embargos infringentes! 2- Voltando 2 instncia, foi dito que no seria admitido embargos declarao da deciso do plenrio em 2 instncia. Snia Halen tambm fala que no seria possvel. Vimos que no incidente de inconstitucionalidade ao ser suspensa a questo principal e incidental levada ao pleno ou rgo especial, ou seja, no pode recorrer da deciso do pleno ou rgo especial, pois parte no esta l, questo normativa, com julgamento objetivo caso concreto fica esperando. Porm, temos uma posio divergncia de Jos Levir que admite embargos da deciso do pleno somente de declarao, sendo os infringentes no admitidos em nenhuma hiptese. *DO CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE: Nota: no vai colocar representao interventiva (finalidade interveno, sendo que a inconstitucionalidade o fundamento para o pedido da interveno, no sendo uma ao em abstrato e sim ao do controle concentrado, julgado concentradamente pelo STF,mas no em abstrato. No se controla em abstrato o controle normativo.)
ADI Natureza Jurdica Aes constitucionais do controle abstrato de constitucionalidad e ADC ADI por Omisso ADPF

105

Procedime nto Competnc ia para Julgamento

Previso legal: CR/88 e a lei 9868/99 STF concentrada nele Qualquer norma constitucional vigente, expressa ou implcita, e ADCT (e tratados) Nota: o prembulo** e norma revogada no podem servir de parmetro *** Leis e/ou atos normativos federais e estaduais****

Lei 9868/99 por analogia STF concentrada nele Mesmas observaes da ADI, sendo o parmetro de controle o mesmo. STF concentrada nele Normas constitucionais que dependam de regulamentao *

Lei 9882/99 STF concentrada nele mais restrito, sendo somente os preceitos fundamentais da constituio * Ex: 1 a 4; 37; 34, VII; 196; 150, III, b

Parmetro de Controle*

Objeto de controle

Atos de natureza federal, sendo mais restrito: leis ou atos Ex: Emenda, LC, normativos LO, Lei Delegada, federais. outros atos normativos primrios (fundamento direto na CR/88) Art. 103 da CR/88 Art. 103 CR/88

Se tem uma O parmetro omisso, no mais restrito e temos atos como objeto mais objetos. ** amplo ** Ex. somente os atos normativos federais, estaduais, municipais, includos os anteriores constituio *** da Art. 103 da CR/88 e tambm no art. 2 da lei 9882/99

Legitimado s

da Art. 103 CR/88

Consideraes da ADI: * Obs.1: quer dizer quais as normas que podem ser utilizadas para o controle, o bloco. Aqui o conjunto de norma paramtricas, que servem de base ou parmetro para o controle. Nota: tratados sobre direitos humanos, desde que aprovados pelo qurum de emenda, pode ser includo no bloco de constitucionalidade tal deciso do STF que disse ter fora supralegal no definitiva: a questo da natureza hierrquica dos tratados ainda no est pacificada no STF (5x4), portanto ainda passvel de modificao o atual entendimento do STF. ** Obs.2: o prembulo por no ter fora normativa qual a natureza jurdica do prembulo? Sem fora normativa, mas serve pra qu? Reforo de 106

argumentao Nota: quando o parmetro for revogado, o que acontece com ADIN? Se j estava revogado, no cabe ADIN, mas se foi revogado aps propor ADIN, perde objeto. Ex. tenho lei contestada em face do art. 20 da CR/88, e posteriormente emenda altera tal artigo, e nova norma se for incompatvel com lei anterior gera a revogao (no admite inconstitucionalidade superveniente decorre de nova constituio (STF no admite); emenda a constituio (STF no admite): h perda do objeto; mutao constitucional e mudana de situaes fticas: estas duas ltimas so admitidas pelo STF. Nota 2: emenda altera a essncia, gera a revogao por perda do objeto; emenda altera sim, mas meramente redacional sem alterar a redao do dispositivo, sem alterao em essncia, por Celso Antonio diz que pode prosseguir no julgamento da ADIN, pois a mesma norma. *** Obs.3: na via difusa incidental as normas revogadas podem ser objeto de ADIN, pois no concreto tenho relao jurdica concreta, e pode ter nascido sob gide de norma j revogada (inclusive constituio anterior), idem difuso. Ex. crio obrigao pela lei x, j revogada, e sendo inconstitucional, para solucionar a questo concreta, posso impugnar: art. 192, 3, CR/88. Porm, na via abstrata por no ter relao jurdica concreta no pode, pois se norma no mais existe, no pode se utilizar parmetro de controle. ****Obs.4: leis ou atos normativos federais e/ou estaduais. O que um ato normativo? O que uma lei em sentido material? R: um ato normativo! Norma um ato jurdico genrico, abstrato, impessoal: no se limita a situaes especficas. Assim, no pode ser objeto de ADI atos de natureza normativa, no podendo ser objeto de ADI atos de natureza concreta: no falou de lei ainda! Nota: Distino de LEI x ATO NORMATIVO: somente lei abstrata pode ser objeto de ADI ou pode em sentido concreto? A constituio no faz distino entre leis, falando de lei e atos normativos. Parece pela constituio que a lei no faz distino, podendo ser objeto de ADIN abstrato ou concreto. Este lei em sentido material, sendo ato genrico, abstrato, impessoal, no se limita a situaes 107

especficas. Prof ditou: Em relao as Leis, somente leis em sentido em concreto pode ser objeto de ADIN? A CR/88 no faz distino, fala ato normativo e lei, ento lei poderia ser objeto de ADIN em qualquer caso. Atualmente, o STF, via Gilmar Mendes, admite como objeto de ADIN leis de efeitos concretos desde que sua impugnao seja feita de maneira objetiva: ex. leis oramentrias. Lado outro, J a posio antiga do STF s se admitia como objeto de ADIN leis abstratas, mas no de efeitos concretos. Ex. de ato normativos objetos de ADIN: todos do art. 59 da CR/88: Emenda, LC, LO, Lei Delegada, ou outros atos normativos primrios (com fundamento direto na constituio): art. 96, I, da CR/88, regimentos internos dos tribunais. Obs. tambm pode ser objeto de ADIN, atos de natureza administrativos, desde que sejam primrios podem (art. 84, VI, da CR/88). Alm disso, os atos do CNJ e do CNMP podem ser objeto de ADIN, pois so os regulamentares com fundamento direito da CR/88: art. 103, b, 4, I. Igualmente pode ser objeto de ADIN os atos regulamentares editados sem que exista lei a ser regulamentada, neste caso, o confronto vai se dar diretamente entre o referido ato e a constituio, so os chamados de decreto autnomo (autnomo quanto a lei, e nunca em relao a CR/88). Se tiver lei e extrapolar os limites legais, o controle de legalidade. Obs.2: Qual a ao de controle concentrado (no STF) abstrato (dentro de uma das aes da ADI) pela via principal preventivo? No o MS no se d na via principal, e incidente: MS preventivo temos o controle preventivo incidental e no principal! R: os tratados de direitos humanos so inseridos em duas fases: na 1 o legislador aprova o tratado e depois precisa decreto presidencial para entrar em vigor (ex. decreto 678 foi inserido por decreto presidencial), sendo um ato complexo de aprovao. Se objeto for decreto legislativo, tal controle ser preventivo, pois o ato ainda no entrou no ordenamento, mas j do executivo, ser repressivo. Prof. ditou: em relao aos tratados, o objeto de controle no ser o tratado em si, mas o ato que introduz o tratado. O procedimento de introduo dos 108

tratados se desenvolve em dois momentos: o 1 onde o legislador aprova ou no determinado tratado mediante decreto legislativo. No aprovando, o tratado no ser inserido em nosso ordenamento; aprovado pelo legislador remetido ao presidente da repblica que concordando, introduz efetivamente o tratado em nosso ordenamento via decreto presidencial. Caso o objeto seja o decreto legislativo, o controle ser preventivo; sendo o decreto presidencial o objeto de controle, ele ser repressivo, neste sentido Gilmar Mendes. Hordienarmente, o STF analisa se a denncia ao tratado pode se dar por ato exclusivo do presidente da repblica ou se depende tambm de manifestao do legislador. Ate ento, o STF tem entendido que a denncia ato exclusivo do presidente, independentemente de manifestao do legislador. Atualmente, Joaquim Barbosa j se manifestou pela necessidade de

pronunciamento tambm do legislador, s ento a denncia iria se aperfeioar. Assim, em relao aos tratados, o objeto de controle no ser o tratado em si, mas o ato que introduz o tratado em nosso ordenamento. Nota 2: atos j refogados: se j o esta antes da ADIN, no se admite por ausncia de objeto. Aps ADIN o ato foi revogado e a? Atualmente STF tem permitido prosseguimento no julgamento no caso de revogao intercorrente, pois quando revoga tem efeitos ex nunc, j a declarao de inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, e se impedir prosseguir na ADIN, impede efeito ex tunc. Logo teria de buscar o controle da norma j revogada na via incidental ou difusa, apenas pra ter efeitos retroativos. Ento, STF entende que uma vez proposta a ao, se a norma revogada deixar efeitos residuais vai prosseguir o julgamento, pois declarao de inconstitucional vai produzir efeitos retroativos, ou seja, permanece interesse atual no julgamento da ADIN. Prof. ditou: Ento, no caso de revogao intercorrente, deixando normas efeitos residuais, STF permite prosseguimento no julgamento. No se admite ADIN em face de norma de eficcia exaurida, pois no tem mais efeito a ser produzido, embora passvel de controle na via difusa incidental. Nota 3: tambm no se admite ADI em face de normas de eficcia exaurida, j exaurido todos seus efeitos, no pode ser objeto de controle via ADI, embora possa ser controlada na via difusa incidental. 109

Nota 4: tambm no se admite ADI normas constitucionais originrias: tambm no so objetos de controle. Consideraes da ADC: *Obs.1: bloco de constitucionalidade e parmetro de controle o mesmo. Consideraes da ADI Por Omisso: *Obs.1: somente as normas de eficcia limitada, ou seja, normas constitucionais que dependam de regulamentao. Norma de eficcia plena pode ser parmetro de controle da ADI por Omisso? Pois se eficcia plena ou contida no pode, pois no so passveis de regulamentao e j possuem eficcia, no dependem de qualquer regulamentao para ser aplicadas. Logo, somente as normas que dependem de regulamentao que podem ser objeto de controle. Nota: Para Jos Afonso da Silva so as normas de eficcia limitada, inclusive as normas programticas. Barroso restringe e afasta as programticas. Quando se distancia do nascimento constituio sem que ela seja realizada a inconstitucionalidade vai sendo observada at nas normas programticas: nestas so vinculada quanto aos fins e discricionria quanto aos meios, que pode escolher ex. tem de dar educao, mas como? Pai que vai saber. Lado outro, passado anos temos que a programtica no est a disposio dos poderes pblicos, e sim oferece a eles chegaram a finalidade, e se no o fazem vai ser suprimido pelo judicirio (MI). Se deixar poder de escolha quanto aos fins, no temos mais constituio dirigente. **Obs.2: se tenho omisso, no tem ato normativo objeto, sendo que o objeto a prpria ausncia de norma regulamentadora. Na parcial tenho objeto de controle, em regra no tem objeto de controle, exceto na parcial que a tem. Consideraes da ADPF: *Obs.1: Tais preceitos fundamentais so o que o STF disse no ser taxativos e meramente exemplificativos. Mas preceitos seriam o que? Confundem-se com direitos fundamentais? 110

Ex. janela do prdio no fundamental pra estrutura, mas coluna sim, ento os preceitos fundamentais o esqueleto da constituio, ou seja, estrutura fundamental e sem ela se muda a prpria natureza da constituio podemos citar os artigos: 1 (Estado de direito e Democrtico: essncia do direito brasileiro), 2 (separao dos poderes) e 3 e 4 (princpios) da CR/88; Todo o ttulo II da CR/88 (direitos fundamentais 1 a 5 gerao; direito de nacionalidade, direitos polticos; etc.) e direitos fundamentais espalhados pela constituio art. 37 (organizao da AP); art. 34, VII; art. 196; 150, III, b; e outros. **Obs.2: mais amplo ou mais restrito? Amplo: lei 9882/99: qualquer ato oriundo do poder pblico, inclusive atos de natureza normativa, administrativa e at mesmo atos de natureza judicial (argio da ADPF autnoma). Em conformidade com a lei 9882/99, art. 1, nico, I, admite que possam ser objeto de ADPF somente atos normativos federais, estaduais, municipais, includos os anteriores constituio. Assim, o objeto mais amplo, englobando atos no normativos, municipais e anteriores constituio. ***Obs.3: em relao a atos anteriores constituio, o STF no declara a inconstitucionalidade dos mesmos, mas sim a sua no recepo ou a sua revogao. Nota: das espcies: 4 distintas: autnoma suscitada independe de qualquer processo ou questo concreta; incidental suscitada dentro de um processo subjetivo ou vrios processos; preventiva evitar e prevenir leso; e repressiva: reparar leso j ocorrida. *Dos Legitimados (comum a todos) Nota inicial: pertinncia temtica - objeto de controle deve ter relao de 111

pertinncia (eficcia), deve afetar ou poder afetar a esfera jurdica do prprio legitimado do controle, sendo que ao h interesse subjetivo, e sim interesse objetivo. Ex. governador legitimado especial, tem de demonstrar pertinncia temtica em relao ao objeto de controle. correto afirma que somente pode propor uma ADIN em face do Rio de Janeiro ou pode ADIN em face da lei do Amazonas? Sim, desde que repercute no Rio de Janeiro: ICMS. Distines:
Legitimados Universais dispensa pertinncia Presidente Mesa do Senado e da Cmara Mesa da Assemblia temtica X* X** Legitimados Especiais necessitam demonstrar pertinncia temtica

Legislativa ou Cmara do DF Governador do Estado ou DF*** PGR Conselho Federal da OAB Partido Poltico com Representao no X******* Congresso Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional X**** X***** X****** X

*Obs.1: legitimado pra propor ADIN mesmo em face de atos por ele iniciado ou sancionado. Ele no se vincula a sua iniciativa ou sano, no se vincula as suas manifestaes anteriores. Nota: Presidente do STF pode propor ADIN?SIM, desde que no exerccio da presidncia da repblica. A ordem o Vice Presidente idem, pois a funo do cargo e no da pessoa. Estas so uma das razoes pra que qualquer ministro do STF seja brasileiro nato; idem presidente da Cmara e Senado: podem entrar na linha do presidente da repblica. 112

Nota 2: se no tiver qurum mnimo pra julgamento no STF, o que se faz? Art. 40 do Regimento do STF: Convoca ministro do STJ para completar o quorum. **obs.2: legitimado no o Presidente da Cmara e/ou Senado (no do congresso), no o parlamentar isoladamente, sendo a mesa da cmara ou do senado (formados pelo presidente, vice, e secretrios). No a mesa do congresso. Nota: pegar um EC qualquer, e l tem que promulgada pela mesa do Senado e Cmara, que so compostas dos presidentes, vice, secretrios. Idem ocorrem em CPIs. ***Obs.3: pode ser proposta de ADIN em face de atos distritais? Sim, desde que editado no exerccio da competncia estadual, quando tiver essncia de ato estadual. E se tiver essncia de ato municipal? No pode ser objeto de ADIN, mas pode ADPF. ****Obs.4: PGR: natureza jurdica: possui dupla natureza (legitimado ao controle de constitucionalidade), e tem outra funo: 1 do art. 103 (PGR tem de ser ouvido na ADIN e todos os processos de competncia do STF) -quando no for legitimado, ser ouvido como custus legis, podendo se manifestar em qualquer sentido, pois como custus legis ele pode se manifestar pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, sendo o parecer do procurador no vincula o STF. Nota: possvel que ele proponha ao e depois emita parecer em sentido contrrio, pois pode entender que a norma, aps refletir, constitucional, ou prope ADC? Parecer em sentido contrrio acarreta na desistncia da ao? No! Indisponvel. STF no se vincula a tal parecer. *****Obs.5: instituto de defesa da prpria democracia e constituio, tendo valor maior do que se d na prtica. OAB tem mais valor na constituio do que a defensoria, sendo ela legitimado pra defesa do ordenamento jurdico (controle abstrato), equiparado ao PGR. ******Obs.6: quantos representantes precisam no Congresso? STF fala que basta um nico representante no congresso, em qualquer da casas. E se o partido perde o parlamentar no curso da ADIN? Nada ocorre, pois legitimidade 113

analisada no momento da propositura e no de forma superveniente, no acarretando prejuzo para o julgamento (Celso de Mello) teoria da assero. *******Obs.7: o STF mudou jurisprudncia, pois somente admitia legitimados as associao de pessoas, mas agora tambm admite as associaes de associaes (ex. cada estado tem delegado especial, remunerao prpria, carreira prpria: associao dos PM civis do RJ agregam pessoas; idem de SP; pode ter associao nacional dos PMs civis, sendo associaes de associaes, e antes no eram admitidas). Nota: as associaes de associaes podem propor ADIN? Informativo 471 ADIN 15: podem sim interpor ADIN, desde que de mbito nacional; Nota: em relao a capacidade postulatria: alguns legitimados possuem capacidade especial. Obs: Uma coisa ser legitimado especial (tem de demonstrar pertinncia temtica), j capacidade quem no precisa de advogado pra propor ao. Obs.2: Capacidade postulatria especial (CPE) no precisa de advogado e legitimado especial mostra pertinncia temtica.
Legitimados Universais dispensa pertinncia temtica Presidente Mesa do Senado e da Cmara Mesa da Assemblia X X X Legitimados Especiais necessitam demonstrar pertinncia temtica X X X Capacidade Postulatria

Legislativa ou Cmara do DF Governador do Estado ou DF*** PGR Conselho OAB Partido X X X X X X X No possui, precisa de advogado.*

Federal Poltico

da com no

Representao Congresso

114

Confederao sindical** ou entidade de classe de mbito nacional***

No possui, precisa de advogado.

*obs.1: somente na interposio de agravo regimental 2618. Por qu? Interesse da ao, legitimidade e possibilidade so verificados, via teoria da assero (partido tem que ter representao no congresso somente na interposio) no momento inicial da propositura. **obs.2: confederaes sindicais: no incio se entendeu liberar todas as sociedades sindicais, e CUT passou a gerar problemas. Confederaes no art. 535 da CLT em 2004, ADIN 1442, o STF passou a entender que somente confederaes sindicais podem propor, e CUT no legitimada ativa pra propor. ***obs.3: entidade de classe: mesma funo profissional, no idntica a caracterizao do mesmo vnculo: podem no ser da mesma empresa (ADIN MC 34 funcionrio da volks no pode propor ADIN); Nota: a UNE entidade de classe? Funo na redemocratizao, mas no tem legitimidade para propor ADIN, pois estudante no classe profissional.

Aula ministrada em 26-06-09

Atuao do PGR e AGU: ADI PGR* AGU**
X X

ADC
X No cabe.*

ADI por Omisso

X

ADPF
X X Obrigatria, somente deixa se j houver precedente do STF pela inconstitucionalid ade.

No cabe na omisso total, Obrigatria, Seplveda fala j na parcial somente deixa se que cabe * j houver necessria sua precedente do manifestao. STF pela inconstitucionalid ade.

*ADIN: *Obs.1: atuao do PGR: qual a natureza jurdica do procurador? Dupla! 115

legitimado e custus legis: ele atua na ADIN, ADC, ADIN por OMISSO e ADPF: 103, 1, da CR/88, se manifesta tanto pela inconstitucionalidade e ou constitucionalidade, e parecer no tem efeito vinculante no defende ato. **Obs.2: atuao do AGU: natureza jurdica (qual funo?): defensor da presuno de constitucionalidade dos atos normativos (defensor legis 103, 3, CR/88). Todo ato editado pelo poder pblico nasce constitucional e ele tem que defender tal presuno, e se manifesta na ADIN. Nota: AGU pode deixar de defender ato impugnado e no defender o ato atacado em ADIN? Em regra tem que se manifestar, mas h excees? Pode quando STF j tiver se manifestado previamente pela inconstitucionalidade. Quando falar defender ato, ler poder, pois pode deixar de defender. Nota 2: A CESPE j adotou no prprio concurso do AGU 2009, falando que pode se manifestar pela inconstitucionalidade do ato normativo, mas deveria mencionar: pode deixar de defender o ato atacado, fazendo referncia deciso anterior pelo STF. Obs. Posso ter declarao na via incidental, via Rext, inconstitucional e ele no tira o ato do ordenamento, sendo possvel de ADIN em abstrato. Neste caso j teria precedente do prprio STF, no estando o AGU obrigado a defender o ato impugnado. *ADC *obs. 1: H manifestao do AGU na ADC? Aqui busco reforar presuno de constitucionalidade, e no cabe atuao do AGU aqui, pois ao proposta pra reforar a presuno de constitucionalidade e ato no est sendo atacado e sim defendido (seria redundante). Nota: prof no concorda, pois quando julga procedente ADIN, julga o ato inconstitucional e quando julga improcedente julga constitucional; e quando julgo ADC procedente, julgo o ato constitucional, e quando julga improcedente, declaro ato inconstitucional: na ADIN e ADC pode ter o mesmo resultado (dependendo da procedncia ou improcedncia), e posso ter na ADC declarao de inconstitucionalidade sem o ato ter sido defendido, sem 116

ter sido exercido a presuno de constitucionalidade do ato normativo pelo AGU. Seplveda: em razo da fungibilidade das aes, a manifestao do AGU deveria ser necessria (minoritria) e no se exige manifestao do AGU (majoritrio). Prof. ditou: Em relao a manifestao pelo AGU em ADC, divergente: majoritariamente no h manifestao em ADC, pois a ao j proposta com o objetivo de reforar a presuno de constitucionalidade, desnecessria, portanto, a manifestao do AGU. Lado outro, minoritariamente, Seplveda em razo da fungibilidade das aes diz que tambm necessrio manifestao do AGU em ADC, uma vez que a improcedncia da mesma pode acarretar na declarao de inconstitucionalidade do ato. *ADO (adin por omisso): *obs.1: H manifestao do AGU? Objeto aqui ausncia de ato normativo, no tem edio do ato regulamentador da constituio. Sendo assim, no h o que defender! Por isso, no h manifestao do AGU, pois h ausncia de ato. nota: em ADO nunca tenho ato normativo a ser atacado? Sim, pode ter omisso parcial, onde tem ato atacado e ento necessria participao do AGU, se omisso for total no h que se falar em participao do AGU. *ADPF: mesmas observaes feita na ADIN. Liminar: (natureza dessas medidas no controle abstrato: lei fala em medida cautelar pra ADIN, ADC e ADPF, sem lei pra ADO, usando da analogia da lei 9868. ADI (lei 9868) ADC (lei 9868) ADI por Omisso (por analogia: lei 9868) ADPF (lei 9882)

117

Liminar

Natureza jurdica Eficcia Efeito temporal

Pede a suspenso do ato normativo impugnado, gerando a reentrada do ato anterior revogado (efeito repristinatrio) Antecipao de tutela No est sujeito a qualquer prazo. Ex nunc

Mesmo caso da ADIN

No h liminar, pois tem funo meramente declaratria: declara mora do legislador

Mesma da ADC: suspender processos em andamento que envolva a violao do mesmo preceito fundamental Medida cautelar x x

Antecipao de Tutela Erga omnes e vinculante Idem ADI

x x x

1- ADIN: 9868 -liminar: pedido para suspender a eficcia do ato normativo impugnado. O pedido principal o mesmo final, querendo antecipar os mesmos efeitos. A liminar gera reentrada em vigor do ato anteriormente em vigor (efeito repristinatrio), e na deciso final peo a suspenso do ato normativo: ento quero antecipar efeitos finais da ao. -natureza jurdica: antecipao de tutela, em que pese lei se referir a medida cautelar. E por isso, efeitos so erga omnes e vinculante. -eficcia: no est sujeito a qualquer prazo. Seus efeitos pessoais so erga omnes e vinculantes (na concesso da liminar). -efeito temporal da liminar ex nunc, porque deciso provisria e efeito em regra a partir da deciso (aqui se diferencia o efeito da deciso final efeito temporal em regra ex tunc). Mas tribunal pode deferir efeitos retroativos, desde que expressamente concedidos. Nota: a no concesso da liminar no STF em ADIN, seria similar de concesso de liminar em ADC? Se julga improcedncia o pedido em ADIN, no seria como tivese tido procedncia de ADC? E negativa em ADIN possui efeitos vinculantes como a liminar concedida em ADC? STF no diferencia a no concesso da liminar, alegando no ter efeitos vinculantes, e no da margem a reclamao. Somente da margem a reclamao a concesso da liminar, mas sua negativa no possui efeito vinculante. 118

Crtica: Questo tormentosa diz respeito ao efeito vinculante nos casos de no concesso da liminar em ADIN. O STF no tem feito qualquer distino em razo da no concesso da liminar, bastando que tenha sido negada no h que se falar em efeito vinculante. A 2 corrente diz: tecnicamente a no concesso da liminar em ADIN pode possuir efeitos distintos, comportando duas situaes diferenciadas: a liminar negada sem que seja feito qualquer juzo, ainda que provisrio, sobre a constitucionalidade do ato atacado, por exemplo, por ausncia da periculum in mora, nesta hiptese no ter efeito vinculante. caso a liminar fosse negada tendo sido feito juzo provisrio sobre a constitucionalidade do ato, a medida ou a sua negativa se equipararia a concesso da liminar em ADC, devendo, portanto, ter efeito vinculante no referido caso. 2-ADC (Lei 9868) -liminar: parte da doutrina defende a fungibilidade entre as aes, sendo que liminar tambm seria idntica em ADIN (mesma natureza). 1 corrente Zavascki defende ter a mesma natureza que em ADIN: tutela antecipada no majoritria, mas tendente. Nota: no majoritria pelo art. 21 da lei 9868 (O Supremo Tribunal Federal, por
deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo), aqui quer

garantir deciso final da ADC. Se no decide ainda ADC, e permite que tribunal ou juiz continua julgando, pode ter deciso contraditria. Se tenho vrias decises declarando a norma inconstitucional, no atingiu objetivo da ADC. A medida liminar quer garantir os efeitos finais (isso porque faz juzo provisrio sobre a constitucionalidade do ato). -natureza jurdica: de medida cautelar. Nota: liminar se sujeita a prazo em controle abstrato de ADC? Art. 21, 119

nico da lei 9868 (Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far
publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia): na ADIN no tem prazo ou

termo, mas aqui sim e de julgar o mrito em 180 dias, sob pena de caducar a liminar (perda da eficcia). Obs: E tal perda automtica ou STF tem de declarar? A prpria lei fala sob pena de (juzo sobre a suspenso ou no), parece no ser automtica, pois faz juzo sobre suspenso ou no da eficcia posio do STF. Minoritariamente tem o Marco Aurlio, que diz que em nome da celeridade e durao razovel do processo deva cair automaticamente, mas 180 no diz necessariamente que clere, nem JESP funciona nesse tempo. Tem de levar em considerao situaes especficas: a suspenso de 1000 processos, sendo 1 no proposto h esse ano, j tramita h 10 anos: no razovel que suspenda seu julgamento. Obs. ser que todo juiz, de qualquer lugar do pais, vai observar os 180 dias da liminar em ADC? Difcil, criando insegurana jurdica (lei quer evitar isso), ento, parece mais razovel que STF se manifeste inclusive melhor que STF se manifesta quanto a processos em andamento, e sempre vai se manifestar nos casos excepcionais: resguardar a coisa julgada e processos em andamento. Vai ser mais seguro ao ordenamento ele se manifestar negando, sendo automtico gera insegurana jurdica, contra o que ADC prope. Tal interpretao utiliza o principio do efeito pratico, uma aplicao pratica, assim como Barroso: Nota: Barroso: em MI diz que ele foi o que nunca foi ( sem nunca ter sito), pois nunca produziu efeitos para que fosse criado, sendo que finalidade nunca foi atingido, e no tem nenhum efeito prtico: no serve pra nada ento, e se faz isso, vai matar a ADC. 3- ADIN por omisso: (usa Lei 9868 por analogia) finalidade declarar a mora do legislador, no concedendo direito diretamente (isso se tem no MI). Ento no h liminar, pois no tem finalidade. 4- ADPF: (lei 9882) finalidade a mesma da ADC: suspender os processos em andamento que envolvam a discusso do preceito fundamental violado. 120

- natureza de medida cautelar, sendo tutela antecipada. Decises Finais: ADI (lei 9868) ADC (lei 9868) Erga omnes e vinculante Ex tunc Ver notas Ex tunc* ADI por Omisso (por analogia: lei 9868) Ver notas ADPF (lei 9882) Erga omnes, vinculante

Efeitos pessoais Efeitos temporais

Erga omnes e vinculante (motivos determinantes) Em regra ex tunc, mas ele pode ser mitigado ou limitado pelo STF.

*Em ADIN: 1- efeitos pessoais: via difusa inter partes e na ADIN erga omnes (se aplica ao dispositivo da sentena) e vinculante (se estende, vai alm, e alcana os fundamentos determinantes da deciso - uma vez suprimido altera a deciso -, no alcana obter dictum). Obter dictum no afeta o pedido ou o julgamento do mrito, podendo ser apagado sem ter influencia no dispositivo. Lado outro, os motivos determinantes, uma vez suprimidos, alteram a prpria deciso. Obs. efeito vinculante no vincula poder legislativo? Ex. se declara lei inconstitucional em ADIN (lei de aposentadoria do PL). Pode o legislativo continuar aplicando tal lei? No, cabendo reclamao perante o STF. No vincula na funo tpica do legislador (legiferante seno fossilizaria o direito). Pode criar um novo ato idem o declarado inconstitucional. Nota: se aplica aos demais rgos do judicirio, APD OU API (vinculante). Vinculada qualquer poder desde que em exerccio administrativo e jurisdicional. 2 - efeitos temporais: em regra ex tunc. Podem ser limitados, onde regra ex tunc, com exceo do ex tunc mitigado (limito no passado); e efeito prospectivo (pr-futuro). obs. STF pode limitar incidente da deciso resguardando coisa julgada, 121

processos em andamento, ou seja, situaes especficas. obs.2: na ADIN a norma declarada inconstitucional retirada do ordenamento, e no pode ser posteriormente declarada constitucional. *Em ADC: possui efeitos vinculantes. Nota: onde norma declarada inconstitucional no pode vir ser declarada constitucional em outro processo, pois tal norma no faz parte do ordenamento. Agora quanto declara norma constitucional, e posteriormente pode ser passvel de controle de inconstitucionalidade, desde que mude os fundamentos das situaes fticas ou via mutao constitucional. *Em ADIN Omisso (ADO) -natureza da deciso: mandamental. Tem por finalidade declarar a mora do legislador e determinar a edio do ato faltante. Nos casos do legislador omisso, no h sano. J para rgo de natureza administrativa, em conformidade com 2 do art. 103, da CR/88, o prazo para cumprir a deciso do STF ser de 30 dias, podendo haver sano em caso de descumprimento. Em relao ao legislador, o STF atualmente tem estipulado um prazo para edio o ato faltante, em verdadeiro apelo ao legislador, sem qualquer sano em caso de descumprimento. O prazo estabelecido leva em considerao em mdia o tempo do processo legislativo ordinrio. Distines da ADIN por OMISSO x MI:
ADIN por OMISSO Natureza jurdica (qual a essncia) Competncia Julgamento MI

ao do controle abstrato concentrado de um remdio constitucionalidade processo constitucional: art. 5 da objetivo CR/88 Depende de quem foi para STF competncia responsvel pelo ato falante concentrada competncia em razo da pessoa. Ex. se for congresso, ser do STF. que Somente direitos de fundamentais que dependem de regulamentao ex.

Parmetro de Controle

Normas constitucionais dependem regulamentao*

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direito de greve Ausncia de norma Ausncia de regulamentao regulamentadora que de qualquer dispositivo inviabilize o exerccio de constitucional direitos fundamentais (art. 5, LXXI, da CR/88) Prpria pessoa inviabilizada Art. 103 da CR/88 de exercer seu direito, cabendo inclusive de forma coletiva (analogia ao MS coletivo) Declara mora do legislador** Concede direito concretamente***

Objeto

Legitimados

Efeitos da Deciso

*Obs.1: sendo que para Jos Afonso seriam as normas de eficcia limitadas. **Obs.2: estabelece prazo pra legislar, mas sem sano exceto em caso rgos de natureza administrativa, sendo que aqui tem sano. ***Obs.3: STF inovando, atualmente adota posio concretista, ou seja, concede direito concretamente via deciso judicial, at que sobrevenha edio de norma faltante. Ex. deciso do STF sobre direito de greve dos servidores pblicos, utilizando por base a lei de iniciativa privada. *Em ADPF: mesmas observaes na ADIN: erga omnes e vinculante. Nota: quando tem por objeto ato anterior a constitucional, declara ato no recepcionado ou revogado e no de inconstitucionalidade ex. lei de imprensa declarada como no recepcionada e o decreto que exigia diploma pra jornalista. Nota 2: prof. disse falou do diploma: parece ser correta, bastaria curso profissionalizante, no sendo necessrio diploma pra exercer opinio, e restringe liberdade de expresso e pensamento. Situao do jornalista no vai piorar, e se quiser abrir jornal, claro que vai dar preferncias pra quem jornalista, pois tecnicamente est mais bem preparada, mas no com exclusividade. Essncia trazer informao. Serve para todas as tcnicas acima: as decises no controle abstrato so irrecorrveis: agravo da deciso de relator que indefere a inicial; e embargos 123

de declarao da deciso final. *Da Representao Interventiva (ou ADIN interventiva): no se parece com ADIN, no tem similitude: 1-natureza jurdica: divergncia doutrinria: a - majoritria: ao do controle concentrado, mas processo de natureza subjetiva e no objetiva, pois se pede a interveno. O processo no discute a inconstitucionalidade em abstrato e sim como meio pra se ter a interveno. Assim, seria exemplo de controle concentrado exercido de forma incidental (incidental como ele exercido) (no difuso, pois diz respeito a quem julga). b - Jos Meireles, Alfredo Busaid, e outros: defendem que o processo de natureza objetiva. 2-parmetro de controle: qualquer norma constitucional pode servir de parmetro de controle? Art. 34, VII, da CR/88 A Unio no intervir nos Estados nem
no Distrito Federal, exceto para; VII: assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade

princpios constitucionais sensveis.

3-objeto de controle: atos do poder pblico, abstratos ou concretos, normativos ou no. 4-legitimados: exclusiva do PGR: art. 36, III, da CR/88. Das aes de controle abstrato a nica que tem legitimado exclusivo. *LIMINAR: maioria da doutrina: STF na deciso final declara ato inconstitucional e determina o presidente que determine a suspenso da execuo do ato, e se no bastar decreta a interveno. Assim, a deciso do STF por si s no suspende o ato, ento o que a liminar faria? Nada! E por isso que no se admite liminar em RI. Nota: Jose Afonso, minoritariamente, admite liminar para determinar a suspenso 124

do ato impugnado. *Deciso final: Representao Interventiva: possui dois momentos distintos: 1: se d no prprio STF ele declara o ato inconstitucional e autoriza (determina) ao Presidente da Repblica a suspenso do ato impugnado se bastante para garantir os princpios constitucionais sensveis. No sendo suficientes, determina ainda ao Presidente da Repblica que decrete a interveno (3 do art. 36 da CR/88). 2: se desenvolve no executivo o Presidente da Repblica, recebida a deciso do STF, dever (ato vinculado) suspender a execuo do ato impugnado, e, no bastando, decretar a interveno. obs. tanto a suspenso do ato impugnado como a interveno se do mediante decreto editado pelo Presidente da Repblica, e no como conseqncia automtica da deciso do STF. Assim, o ato declarado inconstitucional no retirado do ordenamento jurdico, sendo que tal declarao somente possui efeitos dentro do processo de interveno. *Aes constitucionais: Brasil (desloquei da pg. 117) 1: Preventivo: se d pelas comisses temticas de constituio e justia e presidente pelo veto. 2: Concentrado: controle objetivo, ou seja, no envolve interesse subjetivo ou particular em conflito e sim a pureza da ordem jurdica brasileira. A partir desse conceito, temos conseqncias: ex. ministro do STF pode falar que quem suspeito? Em tese no. Temos Ministro que votam no TSE, e quando vo para o STF esto liberados para julgar, mas pede dispensa. No tendo interesse na causa para viciar a causa (pressupostos subjetivos de validade do processo). A imparcialidade surge da possibilidade do magistrado ter interesse. (ADIN 2321). obs. PGR que oficiar no controle concentrado impedido de exercer funo de ministro: vide ADIN n 4, isso se d porque tem funo de ser ouvidor da sociedade quanto a inconstitucionalidade, seja como lista ou como parte.

125

obs.2: representao estadual no gera suspenso ou impedimento? informativo 376 cautelar 349, dizendo que a regra de no impedimento o mesmo da federal no que tange controle. impossibilidade do impetrante desistir, renunciar: no pode dispor de ao em controle concentrado, pois defende interesse da ordem jurdica brasileira; no permitem em controle objetivo a interveno de terceiro de nenhuma natureza, porque h quem entende que amicus curie entende que pode intervir, alegando que no pode firmar que interveniente sempre tem interesse na causa. Porem prof diz que amicus no interveno de 3, tanto que ele no pode recorrer em regra, somente uma exceo: defender sua participao no controle concentrado (agravo regimental). no admite rescisria em controle concentrado nota: no temos previso se descobrir que ministros do STF venderam votos em ADIN: uns dizem poder usar a querelas nullitatis, mas rescisria no h. no controlo leis revogadas (ADIN 1442), e ADIN 409 norma modificada e no mais passvel de controle. obs. norma alterada ler ADIN 1454. obs.2: concentrado quer limpar ordenamento de normas nulas ou ruins. *ADIN E ADC: 102, I, 'a', da CR/88: questes: 1 - pode por ADC confirmar constitucionalidade de lei do RJ? No, reservada para leis federais; 2 - pode em constituio estadual criar representao entre norma estadual? Sim. 3 - ADIN: enfrenta atos normativos federais e estaduais e sua compatibilidade vertical com a constituio, e lei municipal x constituio: ADPF comparada. 4 - se discuto constitucionalidade de norma federal x art. 36 da CR/88: quando 126

norma que discutiu surgiu, constituio no formada, pela no recepo. obs. posso ter normas formais (aprovadas pelo legislativo constitucional que vem ao mundo como ato normativo) tem posio geral e abstrata? No, para enfrentar ato por ADIN ou ADC, tem que ser formal e material. No pode controlar atos administrativos transvestidos de norma. obs.2: ato normativo primrio: encontro alicerce de validade diretamente no texto constitucional. obs.3: ADIN x portaria: esta pode surgir de forma autnoma com validade direta na constituio. STF tem que julgar lei material e abstrata, mas tem exceo? SIM! Leis que criam Municpios so leis concretas, mas em face do impacto social STF permite controle concentrado (ADIN 733) *Procedimento da ADIN e ADC: Petio da ADIN tem de trazer 9868, art. 3: dispositivo impugnado, sendo que no CPC diz o 282: fatos e fundamentos (causa de pedir), tenho de trazer fato e fundamento, mas o que vincula o magistrado o fato (teoria da substanciao), e no concentrado trago fatos e fundamentos, vinculando o magistrado quando causa de pedir aberta, sendo norma entrega e pede para analisar toda a constitucionalidade do dispositivo. -pedido: no, causa de pedir aberta. -art. 14 da ADC: encontra 3 requisito que preenche inicial: legitimidade para agir especifica: existncia da controvrsia relevante. Assim, agir especifica, eis a diferena da petio de ADIN e ADC, de resto so idnticas, e ambas so ambivalentes. -inicial pode ser inepta? Art. 4 da LEI 9868, sendo que tal petio sero indeferidas pelo legislador. -art. 15: indeferimento liminar da ADC: quando vcio forma, ok; mas inicial manifestamente improcedente, se quer declarar inconstitucionalidade da norma e relator fala ser manifestamente improcedente, mas relator no pode pela reserva de plenrio (97 CR/88 e 415 do CPC). 127

-informaes (requerimento): pedidos somente em ADIN art. 6 -defesa da norma pelo AGU: em ADIN curador da norma. E em ADC? No precisa de curador. Em regra precisa defender a norma, mas onde STF j tiver pronunciado permite que ele no defenda a norma ou inconstitucionalidade patente. -AGU pode defender norma estadual? STF em ADIN 3590: pode, defende qualquer norma ataca em ao direta de inconstitucionalidade. -PGR: sempre ser custus legis, mesmo se interpor ADIN. Obs. audincia pblica: art. 8 da lei 9868: Hberle cria sociedade aberta dos intrpretes da constituio: verdadeiros intrpretes so qualquer indivduo do povo e no somente os ministros do STF. -qurum de instalao de 8 ministros para comear a julgar ADIN; e julgamento de 6 ministros pra concluir. -ADIN e ADC: efeito dplice ou ambivalentes. *Representao de Inconstitucionalidade Estadual: -pra ter controle estadual, CR/88 tem que autorizar e previso expressa na CE. Carta de bom admite controle estadual, e l no trabalha com conceitos de estados LANDER, condados, sendo que somente um no tem controle estadual (land de rousntaem) -nos EUA tem controle estadual e prevalece sobre o federal; -no Brasil: 125, 2 permite controle: restrio quanto a legitimidade que conceda a um nico rgo, onde texto no quis repetir para dar somente ao PGR. obs. no RJ tem previso no art. 161, IV, 'a' Informativo 444, reclamao 4432 = norma estadual de repetio obrigatrio na federal, ao final pode interpor recurso: Rext de controle concentrado, e ao final gera efeito vinculante e erga omnes (ataca representao de 128

inconstitucional). Posso suspender ao e julgar ADIN e depois julgar representao de inconstitucionalidade, ao contrrio do EUA. -posso no julgamento de representao por tribunal estadual (lei estadual x constituio estadual), suscitar conflito perante CR/88 (informativo 53 em 526): temos controle concentrado que apresenta controle difuso para sua soluo. ex: lei municipal x CE: tenho ADPF lei municipal x CR: suspendo ADPF? Se ela subsidiria, ento no a tenho. -quem legitimado para representao? CE no precisa respeitar a simetria da CR, sendo que AGU no legitimado a propor ADIN; aqui no rio PGJ legitimado (Rext 261677); -PGE no curador, manifestando quanto o interesse do estado naquela representao; -pela CE pode criar representaes, como no RJ 162,2.

Aes Constitucionais 30-06-09

1- introduo: controle de constitucionalidade no nasce puramente no caso americano, e sim momento anterior: primeira idia encontrada na Espanha, sec. 13, institui o consistori controle de normas por princpios do reino, direcionados a vontade do soberano teria algo parecido com legislativo. No sec. XVII, quando Eduard Coke admite o controle de atos administrativos pelas leis inglesas, mas enxergo uma espcie de controle. 2-Modelos: A - Francs: tem como caracterstica (compatibilidade vertical) - no temos controle repressivo, sendo em regra preventivo, e realizado pelo conselho constitucional que profere concluses de constitucionalidade com eficcia vinculante, isso em funo legislativo, judicirio e AP tais decises no so parecidas como a do STF, pois tem incidente na funo legislativa. 129

O Conselho Nacional Francs no rgo dependente repressor, pois idia da revoluo francesa de que o legislativo falaria em nome do povo, o resto tinha de proteger contra. Assim, idias das revolues ainda permanecem. - composto por 9 membros com mandado de 9 anos, e sua renovao se d de 3 em 3 anos, sendo 3 indicados pelo presidente da repblica, 3 pelo presidente do senado e 3 pelo presidente da assemblia nacional escolha plenamente discricionria, e via de regra so autoridades jurdicas, e ex presidentes da republica poderiam participar. Obs: o Conselho ao fazer controle preventivo, tem uma exceo: se temos a modificao de uma norma, o controle dos dispositivos que vo ser modificados permitem o controle repressivo da norma. O julgamento no publico e votos vencidos no so publicados. obs: encontro direitos fundamentos positivados no texto de 1958? No, mas via bloco controlam-se atos. obs.2: nem todas normas passam pelo controle preventivo: leis constitucionais e tratados internacionais no passam por este controle. No ano de 1985 tentou mudar para ter controle repressivo, mas no foi aceito, sendo que o povo no aceita. Nota: se lei violar direito fundamental, ter apenas jurisdio

internacional, onde h presuno de constitucional no admite prova em contrrio B - Americano: surge inicialmente por decises de supremas cortes estaduais, no sentido de filtrar: em 1780, em Nova Jersey via juiz Braley, usou idias de Eduard Coke temos ainda em Virginia. -em 1800 Adams (republicano) perde eleio pra Tomas, e Marshall (federalista) era secretrio de Adams e requer que nomeie vrios juzes de paz, mas no nomeia Malbury, mas Marshall nomeia sua prpria nomeao para juiz da suprema corte: Marshall estudou apenas 3 meses. Malbury se sente prejudicado e descobre que Madison no iria nomelo. Malbury contrata Charles S e prope demanda na corte constitucional dos 130

EUA objetiva garantir Malbury como juiz de paz, isso em 1801, ficando l ate final de 1802 e gerou presso social para impeachment para tirar os membros da suprema corte, Marshall ficando em situaes ruim, pois o ato ele ocasionou. Marshall em 1803 julga, e diz que Malbury teria direito de ser nomeado, mas meio utilizado como instrumento processual pra atingir suprema corte no era adequada: no se desmoraliza, e diz que demanda inconstitucional sendo a primeira deciso de constitucionalidade do mundo. Nota: caso Marshall nacionaliza o controle dos EUA, mas no o cria. Hoje se tiver norma com simetria entre corte e estadual, prevalece entendimento da suprema corte. -em 1911 tem julgamento Mustrat x EUA: controle somente difuso. C - Alemanha: controle concentrado, e s determinados rgos polticos e se esvazia em terras alems; tem tambm abstrato e trabalho com conceito de questo constitucional, sendo que o magistrado deve paralisar seu processo parece com ADPF incidental do Brasil. nota: o mais prtico, mas entregue ao caso concreto, resolvendo conflitos normativos que se formam ao longo da vida. D Brasil: est na pg. 111

aula ministrada em 03-07-09

*Separao dos Poderes 1-origem: repartio de funes constitucionais, inerentes ao Estado, atualmente definidas como funo executiva, legislativa e jurisdicional. Exercidas por rgos distintos ou de forma atpica, mas nem sempre foi assim. H 3 momentos histricos: 1 momento: Aristteles: no falava ainda em separao de poderes e sim funes, o que ta voltando hoje em dia, pois o poder pertence ao povo, unitrio e indivisvel. Mas aqui o poder era do soberano e no do povo, havia tripartio de funes, em que pese o poder ser uno. no havia independncia entre os rgo 131

do Estado funo executiva, legislativa e jurisdicional; 2 momento: Inglaterra, final do sec. XVII, e tambm j se adotava separao de funes defendida por Jonh Locke, sendo repartio diferente de Aristteles, estabelecendo tripartio: -funo legislativa: criar atos normativos e abstratos no ordenamento jurdico; -funo executiva: significa aplicar concretamente a lei abstrata. E o judicirio? Ele tambm no faz isso? A funo judicial no se diferencia da executiva, estando dentro desta (executiva engloba a jurisdicional, pois tambm aplica a lei ao caso concreto). -funo de representao internacional: idia do parlamentarismo, pois separa a execuo da lei no plano interno da representao externa idia de Locke. Prof. ditou: Para Locke voc teria uma separao entre a funo da administrao interna e da representao no plano internacional, sendo exercidos por rgos ou pessoas distintas. Tal repartio de funes hoje predominante na Europa nos pases em que adotam o sistema Parlamentarista de governo. 3 momento: Montesquieu, que atravs do livro esprito das leis aperfeioa os sistemas anteriores da separao de poderes e funes. Ele adota tambm uma tripartio de funes, que so subdivididas: (estabelece separao e independncia entre os rgos) -funo legislativa: a ser exercida pelo poder legislativo, que no primeiro momento continua sendo criao de atos normativos abstratos. Aqui era composto pela nobreza; -funo executiva: exercido em regra pelo monarca, e tinha por funo administrao do Estado, englobando a administrao externa, seja interna ou no, agregado ao poder executivo a representao externa do Estado. -funo judiciria: juzes eram os nobres, composto tambm pela nobreza, e povo no tinha qualquer participao do estado. 132

nota: tudo isso antes das revolues francesa e americana. *Separao dos Poderes e Democracia Democracia influenciou a separao, necessrio que tenha representao popular num dos poderes do Estado, isso nasceu na Inglaterra. O poder escolhido pra ter representantes populares foi no legislativo, e ainda existia monarquia, no tendo representao popular no executivo (exercido pelo soberano rei). Nasce em decorrncia da democracia a cmara baixa (representantes do povo) e alta, dividindo poder legislativo. Nota: ltima palavra da cmara alta (nobreza). Ainda no se fala em cmara e senado: nobreza e povo. *Separao de Poderes e Federalismo: 1-das formas de estado: pode ter unitrio ou composto. No estado unitrio tem um nico poder poltico (centralizado), e pode se dar: -por incorporao (Estado incorpora outro Estado ex. Inglaterra durante toda idade media); -agregao voluntria: idade media e antes quando tinha a Unio entre soberanos de Estados distintos. nota: Sua, Espanha, Argentina, etc so unitrios. No estado composto: descentralizao poltica, ou seja, estado formado por vrias foras polticas distintas, no comportam um nico centro de deciso. Comporta 3 espcies: -Confederao: -Federao: pode se dar de 2 maneiras: -americana: nasce atravs de jornal americano (papeis federalistas), de autoria do Hamilton. Se daria por forma de agregao para formar um nico Estado. Ampla autonomia, no tendo predominncia do poder central, tendo maior equilbrio nesta distribuio de poder poltico (centrpeto estados caminham para centro). 133

-por desagregao: j parte de Estado Unitrio que se divide, no se agregando a outros estados, dividindo seu poder poltico, repartindo o referido poder decisrio entre as vrias entidades federadas. , portanto criado por desagregao, ou centrfugo poder central mas forte, no havendo discusso poltica acerca do poder decisrio, tendo predominncia a demais entidades federadas, como no caso do Brasil. Nota: Brasil comeou com descentralizao administrativa (capitanias) e estado federal a partir de 1891. -Federalismo atpico ou confederao sui generis: ex. Unio Europia -Federalismo simtrico: reparties de competncia que se do de forma equilibrada entre as entidades federadas no havendo preponderncia de uma sobre a outra. Doutrina brasileira majoritria entende que Brasil adota este tipo. nota: tem meios de buscar a simetria que ainda no existe, no quer dar privilegio ao invs de outro e sim que alcance o patamar mnimo de outras regies. -Federalismo assimtrico: no h equilbrio entre as reparties de competncia das entidades federadas Uadi Bullos. Aqui permite, inclusive, que se adotem polticas diferenciadas de acordo com determinados Estados ou regies ex. zona franca de Manaus (produo no era taxada porque queria desenvolver a regio). obs. natureza jurdica da interveno: instrumento da garantia da prpria forma federativa de estado. obs.2: natureza jurdica da separao de poder: instrumento de garantia de defesa da constituio. -Federalismo Cooperativo: aquele que prev formas e instrumentos de cooperao entre as entidades federadas, buscando um desenvolvimento mais igual entre as entidades da federao. O Brasil, possui um federalismo chamado de 4 nveis (art. 1 da CR/88), pois formado por 4 nveis de entidades federadas, diferentemente da maioria dos Estados que adota em federalismo de 2 nveis: ex. EUA. 134

NOTA: art. 1: em 'unio', colocar maisculo 'Unio'. Unio exerce a prpria representao da repblica federativa do Brasil no plano internacional e exerce a administrao da repblica federativa do Brasil no plano interno. E, formada ainda pelos Estados, PJDP interno, Municpios (PJDP interno) e DF, este ltimo englobando competncias tanto dos Estados como dos Municpios (art. 18 da CR/88). Forma federativa de Estado caracterizada pela forma poltica federadas. Autonomia: verificar quadrpede capacidade: -auto-organizao: capacidade de criar suas prprias normas de organizao. Tambm significa auto-governo, dotadas de centro de deciso poltica (ex. governo federal, estadual, distrital, etc), e ainda auto-administrao (administrar seus prprios servios; e por fim: auto-legislao, criando suas prprias regras e normas (leis). Estado: senado e povo da cmara. obs. DF tem representao no Senado, Municpios no tem. Territrio no entidade federada, mas Deputado pode ter, mas no tem senador. -Funes: tpicas e atpicas: Poder Executivo: 1-tpicas: administrar Estado, funo executiva que comporta 2 planos e anlise: plano externo (internacional) ou nacional (interno). Isso se da pela escolha do prprio sistema adotado. ex. Presidente pode exercer funo de representao externa como a funo a administrao interna. -art. 84, VII: representao externa; -art. 84, II: administrao interna (chefe de Governo e chefe de Estado relaes 135 das entidades

internacionais) nota: no Parlamentarismo, chefia de Estado e chefia de Governo so exercidas por pessoas distintas ou rgos distintos. O presidente, ou monarca, exerce chefia de Estado, j o primeiro ministro exerce chefia de governo. 2-atpicas: legislativa e jurisdicional, ex. legislar em MP. O executivo tambm julga, e o faz nos processos administrativos (ex. processo legislativo fiscal). Poder Judicirio: 1-tpicas: jurisdicionais. 2-atpicas: frias licitao: funo administrar Poder legislativo 1-tpicas: legislar e fiscalizar (financeiro ou oramentrio TCU, que auxilia o legislador, embora possua garantias inerentes o judicirio: inamovibilidade; e poltico administrativo: CPIs). 2-atpicas: administrar seus servios e atividades e julga crimes de

responsabilidade (art. 51 e 52) procedimento nos crimes de responsabilidade: procedimento bifsico: -1 fase: se desenvolve ou se inicia na cmara de deputados, que exerce juzo de admissibilidade. Admite que o Senado processe e julgue determinado acusado, no autorizado o referido deferimento, o processo no pode ser instaurado no Senado fundamento no art. 51, I, da CR/88: isso no juzo de acusao propriamente dito, se desenvolve no Senado sob a presidncia do Presidente do STF. Nota: Presidente do STF tipo o juiz do jri, onde conduz o procedimento e no julga. -Duas fases: prelibao e depois de libao ou de acusao (perante ao Senado). Quem condena so os Senadores, no art. 52, I, da CR/88. 136

Sano decorrente do crime de responsabilidade tem natureza polticoadministrativo, inabilitando o condenado para o exerccio de funes publicas, englobando tanto o cargo de natureza poltica, cujo o acesso de d mediante eleio ou mesmo indicao, alcanando ainda os de natureza administrativa, inclusive os decorrentes de concurso pblico. A constituio traz em seu artigo 85 as hipteses que caracterizam crimes de responsabilidade do presidente da repblica, como, por ex, art. 85, V. O STF tem entendido que o processo por crime de responsabilidade assegura aos acusados as garantias inerentes ao processo penal, por ex. contraditrio, ampla defesa, proibio de provas produzidas de forma ilcita, direito ao silncio, direito a assistncia jurdica, etc. Funo Legiferante ou Processo Legislativo Procedimento de criao de atos normativos, mais especificamente procedimento de leis. Pode ser subdividido em momentos distintos, que pode ser divido em fases: em cada momento pode ser divido em fases: MOMENTO FASES 2 fases: Iniciativa e Instrumental (No Brasil). Instrumental estaria na iniciativa, 1: introdutrio esta seria quem o legitimado a iniciar o procedimento inaugurar legislativo, ex. quem pode iniciativa exclusiva,

privativa, sem limitao a as especficas apresenta o projeto e anlise mesmo

Vai a discusso (deliberao), que em regra vai ao pleno matrias que podem ser decididas sem ir ao pleno so votadas. Diretamente pelas comisses. Aps, levo a votao, sendo desenvolvida nas duas 2: constitutivos casas (iniciadora e revisora) processo legislativo se inicia pela cmara dos 137

deputados S se inicia no Senado se o projeto for do no aprovado prprio Senado, e vai arquivar. Se

aprovado segue a prxima fase apos vai sano ou veto e temos com duas maneiras distintas: veto poltico se da por contrariedade ao interesse pblico; veto jurdico por inconstitucionalidade. Se sancionado, segue ao prximo momento, ou se veto for derrubado. 3 Complementar Promulgao, e por fim publicao

Notas: -a partir da sano j tenho o ato normativo, e passa a existir com a sano, ou derrubado do veto. Quando promulgo j promulga um ato e no o projeto. --> natureza jurdica da sano: condio de existncia da lei. -promulgao: natureza jurdica: condio de validade do processo legislativo -publicao: condio de eficcia do ato normativo. art. 59 da CR/88: espcies normativas: nem todas elas comportam as fases e momentos acima. So elas: -EC: legitimados para proporem vem previstos taxativamente (art. 60, I, II e III); no possui sano ou veto, participao do executivo somente se proposta for de sua iniciativa diferente da lei-; Jos Afonso admite legitimao popular de emenda a constituio; -LC e LO: hierarquias matria divergente na doutrina. H hierarquia? Ambas so atos normativos primrios, que encontram fundamento de validade diretamente na constituio, mesmo patamar hierrquico. Minoritariamente, Hugo de Brito (tributrio) defende a existncia de hierarquia. 138

-Leis Delegadas: possvel delegar funes tpicas a outro poder? No, mas constituio permitiu quando decorrer do prprio poder constituinte originrio, e no tem sano: presidente edita e promulga diretamente. Sano s LC e LO. -MP: o instrumento caracterstico onde o poder executivo exerce de forma atpica a funo legislativa. Submetida posteriormente pelo legislativo e em regra no precisa de sano, pois se legislador alterar MP substancialmente, e novo ato que no passou pelo crivo do presidente, e ai ser necessria a sano do presidente (art. 62, XII) -Decreto Legislativo e Resoluo: apreciao ou interesse exclusivo do legislador, no havendo manifestao do executivo em relao aos referidos atos normativos. ex. dl: aprova os tratados e ex. de resoluo: a que suspende execuo de atos declarados inconstitucionais pelo STF na via difusa. *Organizao e Funcionamento do Poder Legislativo estruturado de forma bicameral e estadual e municipal unicameral subdivide em cmara (eleio proporcional) e senado (eleio majoritria) -organizao interna: se organiza em comisses (constituio e justia; CPI; outras temticas: defesa do consumidor, idoso, ECA, etc. - tanto cmara como senado) -funcionamento: legislatura e sesso legislativa: cada legislatura tem durao de 4 anos e mandato de senador 8 anos (2 legislaturas). No tocante a sesso legislativa pode ser ordinria (tem durao de um ano 1 legislatura temos 4 sesses legislativas ordinrias, que no se suspende e sim interrompe art. 57, caput) ou extraordinria (se aplicam ao vaco deixado nas sesses ordinrias ex. perodo de recesso).

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