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LA CAUSALIDAD EN LA OMISIN* ............................................................................... 1 I. A) B) II. EXISTE UNA CAUSALIDAD DE LA OMISIN? ............................................. 2 PUEDE TENER EFICACIA CAUSAL LA OMISIN? .................................................... 2 LA OMISIN COMO CONDICIN LEGAL ................................................................... 3 LA CONSTATACIN DE LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN EN LA

JURISPRUDENCIA ALEMANA ..................................................................................... 5 III. BASTA PARA LA IMPUTACIN DEL RESULTADO QUE LA ACCIN

EXIGIDA HUBIERA DISMINUIDO EL RIESGO DE PRODUCCIN DEL RESULTADO? .................................................................................................................. 7 A) B) C) IV. LA JURISPRUDENCIA ALEMANA ............................................................................. 7 EL ESTADO DEL DEBATE EN LA DOCTRINA ............................................................. 9 LA SOLUCIN DIFERENCIADORA .......................................................................... 12 LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN CUANDO LA ACCIN DEBIDA SLO

HABRA DADO LUGAR A LA EVITACIN DEL RESULTADO AADIDA AL COMPORTAMIENTO LIBRE Y RESPONSABLE DE UN TERCERO ...................... 16 V. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN EN LAS DECISIONES COLEGIADAS 17

LA CAUSALIDAD EN LA OMISIN* CLAUS ROXIN Universidad de Munich Los problemas relativos a la causalidad y a la imputacin no se circunscriben al Derecho nacional, sino que se plantean en todo ordenamiento jurdico. En lo que a las omisiones respecta, dichos problemas resultan complejos y estn pendientes de solucin. Por ello, espero que las modestas reflexiones en torno a este tema (sobre la base del debate suscitado en Alemania) con las que contribuyo al homenaje de Jos CEREZO MIR, muy estimado

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homenajeado y maestro del Derecho penal, sean tambin del inters de los lectores espaoles. I. A) EXISTE UNA CAUSALIDAD DE LA OMISIN? PUEDE TENER EFICACIA CAUSAL LA OMISIN? Desde el siglo XIX subsiste un vivo debate sobre la cuestin de si una omisin puede ser causa de un resultado, uno de los ms estriles que ha conocido la Ciencia penal, en palabras de LISZT/SCHMIDT1. Dado que este veredicto resulta aplicable al menos a los ms antiguos esfuerzos sobre la causalidad de la omisin, es preciso recordarlos tan slo brevemente. La discusin surgi originariamente como consecuencia de asumir como condicin previa que todo hecho delictivo exiga que el autor potencial fuese causa del resultado y que la causalidad sobre la que deba indagarse consista en una fuerza causante real. Durante mucho tiempo la Ciencia se esforz tratando de probar la existencia de dicha fuerza causal en la omisin. Estos esfuerzos han fracasado y, por tanto, no requieren de descripciones ms precisas2. Mejor acogida encontr la teora de la interferencia, establecida por BURI3 y, sobre todo, aceptada por BINDING4. Con arreglo a la misma, la causalidad en la omisin consistira en la supresin de un impulso de actuacin y generara realmente el resultado al eliminar un factor (la voluntad de actuar) impediente de dicho resultado. Ahora bien, es evidente que en la omi[963]sin con imprudencia inconsciente no se puede hablar de la eliminacin de un impulso de actuacin, y tambin lo es que dicha

* Traduccin de Ana Mara PRIETO DEL PINO, Profesora asociada a tiempo completo de Derecho penal de la Universidad de Mlaga.
1

LISZT/SCHMIDT, Strafrecht25, 1927, 164. Cfr., sin embargo, las pruebas en JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 1996

(en adelante abreviado: AT5), 59 III 3, nota a pie de pgina 23.

3

VON BURI, Ueber die Begehung der Verbrechen durch Unterlassen, Der Gerichtsaal 21 (1869), 189, 196

ss.
4

BINDING, Die Normen und ihre bertretung, vol. II, 516 ss., 536 ss., 555 ss.

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eliminacin no se da en las omisiones dolosas, en las cuales, desde un principio, no existe ningn impulso de actuacin. B) LA OMISIN COMO CONDICIN LEGAL Hoy da ya no se defiende la tesis con arreglo a la cual la omisin puede ser causa del resultado entendiendo por causa una fuerza eficiente real. Sin embargo, una opinin minoritaria representada por renombrados autores afirma la causalidad de la omisin apoyndose en la frmula desarrollada por ENGISCH de la causalidad como condicin legal5. Esta corriente la encabeza el propio ENGISCH6, para el que la no realizacin de aquella accin que conforme a las leyes de la naturaleza [] habra evitado un resultado (disvalioso) debe ser considerada precisamente como legalmente unida a este resultado y, por tanto, como causa del mismo. Al mismo resultado llega PUPPE7, demostrando que las negaciones [] no son slo permisibles para ofrecer explicaciones causales completas, sino que resultan indispensables a tal fin. El resultado se produce no slo por las condiciones que lo fomentan positivamente, sino tambin por la ausencia de factores impeditivos. Un enfermo se muere dado el caso no slo porque haya sucumbido a un padecimiento, sino tambin porque no ha ido a que le atienda un mdico. Tambin HILGENDORF8 considera que la frmula de la condicin legal [] es aplicable sin limitaciones en los delitos de omisin impropios [] Si, por ejemplo, el hbil socorrista A contempla con mcuha calma cmo junto a l B se ahoga, entonces el comportamiento de A es causa de la muerte de B, porque entre el comportamiento de A y la muerte de B existe un vnculo legal.

Ms detenidamente ROXIN, Derecho penal. Parte general, tomo I, Fundamentos. La estrcutura de la

teora del delito3, 1997 (en adelante abreviado: AT, I3), 11, Randnummer (Rn.) 14.
6

ENGISCH, Das Problem der psychischen Kausalitt beim Betrug, von Weber-Festschrift (-FS), 1963,

247, 264 ss.; de manera muy detallada el mismo, Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde, 1931, 29 ss.
7

PUPPE, Der Erfolg und seine kausale Erklrung im Strafrecht, Zeitschrift fr die gesamte

Strafrechtswissenschaft (ZStW) 92 (1980), 863, 395 ss. (899).

8

HILGENDORF, Fragen der kausalitt bei gremienentscheidungen am Beispiel des Lederspray-Urteils,

Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ) 1994, 561, 564.

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Por el contrario, la doctrina actualmente dominante niega la causalidad en la omisin. As, leemos en WELZEL9: al autor de la omisin no se le castigo por hacer causado el resultado tpico, sino por no haberlo evitado [] La omisin, es decir, la no realizacin de una accin, no causa absolutamente nada. La omisin en cuanto tal no es nunca causal, dice tambin ARTHUR KAUFMANN10 y reduce la opinin contraria a la idea de que la causalidad no es algo real, sino slo algo que existe en el pensamiento. En JESCHECK/WEIGEND11 se dice: La causalidad como categora del ser exige una fuente de energa verdadera que sea capaz de producir un dispendio de potencia y sta, precisamente, falta en la omisin (ex nihilo nihil fit).[964] Es evidente que en las opiniones antagnicas subyacen distintas concepciones causales. La primera opinin aludida se conforma con un vnculo legal, mientras que en la segunda subyace una concepcin de la naturaleza dinmica de la causalidad12, una representacin de la causa como potencia o agens13. Sobre esto es difcil discutir y tampoco es algo que influya en el resultado. Porque negar la causalidad de la omisin sobre la base de un concepto estricto de causalidad no es bice para imputarle un resultado a aquel que no lo ha evitado cuando dicho resultado se produce concurriendo los presupuestos legalmente establecidos. La imputacin no est necesariamente ligada a la causalidad. Tampoco quienes niegan la causalidad de la omisin extraen de ah naturalmente la conclusin de que la omisin sencillamente sea impune, sino que, de la misma manera que los defensores de la causalidad de la omisin, castigan la omisin cuando concurren una posicin de garante y las dems exigencias delictivas. Se podra, por tanto, dejar en suspenso la controvertida cuestin.

WELZEL, Das deutsche Strafrecht11, 1969, 212 ss. ARTHUR KAUFMANN, Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, Eb. Schmidt-FS,

10

1961, 200, 214.

11

JESCHECK/WEIGEND, AT5, 59 III 3. ENGISCH, von Weber-FS, 1963, 265, nota al pie 31. PUPPE, Der Erfolg und seine kausale Erklrung im Strafrecht, ZStW, 92 (1980), 863, 896.

12

13

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Con esta reserva se mantiene aqu, no obstante, la opinin de que, sin duda, se puede hablar de una causalidad de la omisin. Dado que no sabemos nada ms preciso de una fuerza eficiente o dinmica de la causalidad ni siquiera en los delitos de accin14, resulta aconsejable aplicar la frmula por lo dems, hoy reconocida de la causalidad como condicin legal tanto a los delitos de accin como a los delitos de omisin. Esto conduce, en efecto, a la conclusin aceptada por ENGISCH, PUPPE y HILGENDORF de que tambin una omisin puede estar en conexin legal con el resultado: cuando una madre no alimenta a su hijo, ste, con la certidumbre de las leyes de la naturaleza, morir de hambre. Por tanto, en adelante se hablar sin ms de la causalidad de la omisin en aquellos supuestos en los que aquellos que se oponen a la causalidad de la omisin slo pueden admitir una cuasi-causalidad, una causalidad hipottica o, simplemente, una imputacin del resultado. Evidentemente, al afirmar la posibilidad de una omisin causal se ha de ser consciente de que existe una diferencia entre la causalidad de la accin y la causalidad de la omisin. La causalidad de la accin presupone junto al enlace legal del comportamiento del autor con el resultado una entrada en accin de energa activa positiva, mientras que la causalidad de la omisin se limita a la conexin legalmente establecida entre omisin y resultado. II. LA CONSTATACIN DE LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN EN LA

JURISPRUDENCIA ALEMANA La Jurisprudencia del BGH parte, al igual que el RG (Reichsgericht)15, de que una omisin es causa de un resultado, cuando ste se habra evitado a travs de la accin omitida (BGHSt, 6, 1 ss.)16. Adems, trabaja con una inversin de la frmula[965] de la

14

Cfr. ROXIN, AT, I3, 11, Rn. 4. Sentencias del Reichsgericht en materia penal (RGSt), 15, 151 (153 ss.); 51, 127; 58, 130 (131); 74, 350

15

(352); 75, 49 (50); 75, 372 (374).

16

Adems, sentencias del Bundesgerichtshot en materia penal (BGHSt) 7, 211 (214); 37, 106 (126); BGH

NStZ, 1981, 218; NStZ, 1985, 26; NStZ, 1986, 217; Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1987, 2940.

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supresin mental17 empleada en los delitos de accin al preguntarse si aadiendo mentalmente la accin exigida se habra evitado el resultado. La evitacin del resultado debe ser constatada con una probabilidad rayana en la certidumbre, lo cual no debe representar una disminucin de las exigencias probatorias, sino que es slo una directriz metodolgica para obtener la conviccin que tiene en cuenta la limitacin de la capacidad de conocimiento humana (RGSt, 75, 374)18. Un resumen preciso de la jurisprudencia lo proporciona la BGH NStZ, 1985, 27: La produccin del resultado se ha de imputar al autor si la accin omitida no puede ser aadida mentalmente sin que quede suprimido el resultado realizado. Debe existir una probabilidad rayana en la certidumbre de que el resultado al ejecutar la accin omitida no se habra producido o se habra producido considerablemente ms tarde o con una envergadura sustancialmente menor. Sin embargo, la frmula del aadir mentalmente es tan poco til como el mtodo de suprimir mentalmente en los delitos de accin19. Porque, por ejemplo, cuando se quiere saber si una accin mdicamente indicada (por ejemplo, la administracin de un determinado medicamento o una operacin inmediata) habra evitado la muerte del paciente, el aadir mentalmente la medida clnica no nos conduce ms all, puesto que no se sabe cmo habran repercutido el medicamento o la operacin. La causalidad de la omisin depende slo de si la accin mdica omitida habra evitado la muerte con arreglo a las leyes de las ciencias naturales. Slo cuando se sabe esto se llega a la supresin del resultado aadiendo mentalmente el hacer exigido; pero de ello no deriva ninguna adquisicin de conocimiento sustancial. Depende tambin en este caso, por tanto, de si entre la omisin y la produccin del resultado se puede establecer un nexo legal.

17

Cfr. ROXIN, AT, I3, 11, Rn. 8 ss. WACHSMUTH/SCHREIBER, Sicherheit und Warscheinlichkeit juristische und rztliche Aspekte, NJW,

18

1982, 2094, abogan por un abandono de esta frmula, porque no hay ninguna certeza en el mbito mdico. En su lugar se recurrira a una conviccin que excluya una duda razonable del efecto evitador del resultado de la accin debida. Sin embargo, no existe apenas una diferencia objetiva esta propuesta.
19

Cfr. ROXIN, AT, I3, 11, Rn. 8 ss.

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III.

BASTA PARA LA IMPUTACIN DEL RESULTADO QUE LA ACCIN HUBIERA DISMINUIDO EL RIESGO DE PRODUCCIN DEL

EXIGIDA

RESULTADO? A) LA JURISPRUDENCIA ALEMANA Ahora bien, la principal cuestin controvertida en el mbito de la causalidad de la omisin es si en realidad resulta necesario para la imputacin que la accin exigida hubiera evitado el resultado con una probabilidad rayana en la certidumbre o si no se puede trasladar a los delitos de omisin la teora del incremento del riesgo desarrollada por m para los delitos de accin si bien tambin aqu muy controvertida20, de manera que se pueda imputar un resultado al omitente cuando su accin[966] habra evitado la produccin del resultado no con una probabilidad rayana en la certidumbre, sino slo posiblemente. Se ha de castigar por homicidio doloso a un padre que dolosamente no realiza ninguna actividad para salvar a su hijo ahogado en un ro si resulta que un intento de salvacin del padre habra tenido unas posibilidades de prosperar del 50 por 100 pero con una probabilidad incluso mayor no habra servido ya de nada? Y es punible por homicidio imprudente un mdico que ha omitido una medida exigida pero resulta dudoso despus de la muerte del paciente que la misma hubiera podido salvarlo? Resulta evidente que el BGH al basarse en la probabilidad rayana en la seguridad debe rechazar en casos como los descritos un castigo por delito consumado. Este rechazo ha sido expresado tambin repetidamente. En un caso en el que un marido brutal no llev a su mujer a la que haba destrozado y que result muerta como consecuencia de las lesiones infligidas, el BGH neg la existencia de un homicidio doloso por omisin, aun cuando habran existido [] algunas posibilidades de supervivencia si se la hubiera sometido a una operacin de manera inmediata [BGH Strafverteidiger (StV) 1985, 229]. Ni siquiera la omisin por descuido de una radiacin que habra prolongado la vida con una probabilidad del 90 por 100 ha sido castigada como homicidio imprudente (BGH NJW, 1987, 2940). Cuando se ha omitido conscientemente una oportunidad de salvacin, la Jurisprudencia llega en todo caso a una condena por tentativa. As, en el precitado caso del marido brutal se afirma: Cuando no se puede comprobar si la accin omitida habra evitado el resultado,
20

Sobre esto, ROXIN, AT, I3, 11, Rn. 76 ss.

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no existe delito consumado alguno; slo resulta posible condenar por tentativa21. De una forma un poco ms cautelosa, pero en el mismo sentido, se expresa la conocida sentencia del Lederspray (BGHSt, 37, 106, 127): La Jurisprudencia hasta ahora no ha seguido la tesis ampliamente defendida en la literatura con arreglo a la cual basta con que la puesta en prctica de la accin omitida hubiera disminuido considerablemente el riesgo de produccin del resultado (ello responde a la llamada teora del incremento del riesgo []). Con todo, la significacin prctica del problema se relativiza a travs de la posibilidad de un castigo por tentativa (que, sin embargo, no puede evitar la absolucin del garante que omite una oportunidad de salvamento en los delitos imprudentes ni cuando la tentativa no es punible). Ahora bien, tambin se rechaza la admisibilidad de la punicin de la tentativa en la fundamentacin de la tesis jurisprudencial argumentado que bastara entonces para la tentativa la representacin de una posibilidad de disminucin del riesgo, de manera que para el dolo de la tentativa se estara exigiendo menos que para el dolo de la consumacin22. Esto, sin embargo, no es correcto23. Porque cuando el omitente cree que podra evitar el resultado con una probabi[967]lidad del 50 por 100, asume su produccin a travs de la omisin justamente con dicha probabilidad, y esto basta para afirmar que existe una tentativa con dolo eventual. Adems, no se debe perder de vista que la Jurisprudencia se aproxima en el mbito de la omisin a la teora del incremento del riesgo que, en este contexto, debera denominarse

21

Ya en BGHSt, 14, 284 se haba establecido: habra existido un delito consumado de homicidio si la

ayuda omitida hubiera podido evitar la muerte del herido; un delito de homicidio en grado de tentativa si este extremo no hubiera podido probarse.
22

Cfr., por ejemplo, OTTO, Grundkurs Strafrecht. Band I. Allgemeine Strafrechtslehre6, 2000 (en adelante

abreviado: AT6), 9 IV 2; BRAMMSEN, Erfolgszurechnung bei unterlassener Gefahrverminderung durch einen Garanten, Monatschrift fr Deutsches Recht (MDR), 1989, 123, 125 ss.; tambin a favor STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4, 2000 (en adelante: AT, 4), 13, Rn. 54 s.
23

SCHNEMANN, StV, 1985, 232; PUPPE, Zurechnung und Warscheinlichkeit, ZStW, 95 (1983), 287,

303; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil2, 1993, 29/40: la responsabilidad por tentativa esto, en efecto, slo en supuestos dolosos es indudable.

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teora de la disminucin del riesgo24 al menos en el resultado, por cuanto considera que basta con una pequea prolongacin de la vida como consecuencia de la intervencin exigida para castigar la consumacin. As, en BGH NStZ, 1981, 219 (un caso de imprudencia mdica) se establece: Con una intervencin quirrgica practicada ese da la paciente habra sobrevivido un da con una probabilidad rayana en la certeza, y ello habra satisfecho, en suma, la exigencia de una elevada probabilidad de supervivencia. Surge aqu la impresin de que con el rodeo sobre la prolongacin de la vida a coro plazo se est reemplazando la probabilidad rayana en la certidumbre por una intensa probabilidad. Lo mismo se puede predicar de la BGH NStZ, 1985, 27: La aplicacin del tratamiento en ese punto temporal habra dado lugar a que las posibilidades de supervivencia del paciente hubieran sido considerablemente mayores. Con arreglo a la consideracin del Tribunal de lo penal su vida se habra prolongado, al menos, durante horas. Tambin aqu la razn verdaderamente fundamental de la decisin es la considerable disminucin del riesgo que habra trado consigo la intervencin exigida. A veces la Jurisprudencia se contenta a efectos de causalidad en la omisin tambin con que se d la simple probabilidad de evitar el resultado a travs del hacer exigido. As, considera bastante la RGSt, 75, 324 (328) una probabilidad correspondiente a la experiencia vital general. Y la BGHSt, 25, 163 argumenta lo siguiente en torno a la responsabilidad por omisin del director de una empresa viticultora que haba omitido la comprobacin del cumplimiento de sus instrucciones a travs de pruebas hechas al azar: Tampoco puede importar si a travs de pruebas hechas al azar se hubieran descubierto o no realmente los problemas. Lo decisivo es slo que a travs de la vigilancia perceptible de los empleados de la empresa encargados de la produccin del vino se habra prevenido en gran medida el riesgo de una errnea denominacin de los vinos mezclados. La lnea de la Jurisprudencia no es, por tanto, muy uniforme. B) EL ESTADO DEL DEBATE EN LA DOCTRINA En la doctrina alemana la cuestin es extremadamente controvertida. La doctrina absolutamente dominante sigue de manera clara a la Jurisprudencia en la exigencia de una
24

BEULKE/BACHMANN, Die Lederspray-Entscheidung, BGHSt, 37, 106, Juristische Schulung (JuS),

1992, 737, 743, nota a pie pgina 90.

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probabilidad rayana en la certeza. En la medida en que los autores rechazan la doctrina del incremento del riesgo ya en los delitos de accin, ello resulta natural y no necesita una verificacin diferenciada25. Pero tambin una parte de los seguidores que tiene la teora del incremento del riesgo en los delitos de accin priva a sta (o mejor: a la teora de la disminucin del riesgo) de su seguimiento en los de[968]litos de omisin26. El rechazo se basa, sobre todo, en el argumento de que se renunciara a la prueba de la causalidad de la omisin si se imputa el resultado aun cuando resulte dudoso que la accin exigida lo hubiera evitado. Con ello se abandonara una condicin previa fundamental de la imputacin, el tipo de lesin se interpretara como un tipo de peligro y se lesionara el principio in dubio pro reo. Algo muy distinto ocurre en los delitos de accin, porque en ellos consta la causalidad del comportamiento del autor a la cual se aade la elevacin del riesgo slo como criterio adicional de limitacin de la punibilidad; mientras que en la aplicacin del principio a las omisiones la disminucin del riesgo sustituye a la causalidad generando una extensin de la punibilidad. La opinin contraria, de la cual STRATENWERTH27, RUDOLPHI28 y OTTO29 se pueden considerar como sus principales defensores30, invoca ante todo necesidades de pena basadas
25

Cfr. slo ROXIN, AT, I3, 11, Rn. 76 ss. (especialmente nota a pie de pgina 146). Por ejemplo, JESCHECK/WEIGEND, AT5, 59 III 4; LACKNER/KHL, Strafgestzbuch mit Erluterungen23,

26

2000, antes del 13, Rn. 14; con toda minuciosidad SCHNEMANN, StV, 1985, 229, 231 ss.
27

STRATENWERTH, AT4, 13, Rn. 54 ss.; el mismo, Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhhung,

Gallas-FS, 1973, 227, 237 ss.

28

RUDOLPHI, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch6, 1995 (en adelante abreviado: SK6-

coautor), antes del 13, Rn. 16, 16a.

29

OTTO, AT6, 9 IV; el mismo, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, Maurach-FS,

1972, 91, 102; el mismo, Grenzen der Fahrlssigkeitshaftung im Strafrecht, OLG Hamm, NJW, 1973, 1422, JuS, 1974, 702, 708.
30

Adems, BRAMMSEN, MDR, 1989, 126; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil,

Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat7, 1989 (en adelante abreviado: MAURACH/GSSEL, AT/27), 46/23; SCHAFFSTEIN, Die risikoerhhung als objektives Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe, Honig-FS, 1970, 169, 172; primero en HARDWIG, Die Zurechnung, 1957, 156 ss.

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en poltica criminal, pero impugna tambin la renuncia a la causalidad y las consecuencias que de ella se derivan. Como primer punto argumenta STRATENWERTH31 de manera plstica: Si, por ejemplo, los padres de un nio gravemente enfermo omiten llevarlo a un mdico, entonces, con arreglo a la doctrina dominante, slo responderan de la muerte del nio si sta se habra evitado con tratamiento mdico con una probabilidad rayana en la certeza; en una enfermedad con mayor tasa de mortalidad, por el contrario, podran renunciar al auxilio mdico desde un principio. Y en otro lugar32: Las acciones salvadoras de un bien jurdico amenazado slo deberan ser exigidas cuando el resultado salvador es tan bueno como seguro, pero no cuando aqullas slo incrementaran esencialmente las posibilidades de salvacin sta es una consecuencia de la doctrina dominante para la cual, hasta ahora [] nadie ha realizado an siquiera el intento de ofrecer una justificacin. Sobre la cuestin de la causalidad se expresan de diferente manera los representantes de la doctrina de la disminucin del riesgo. SCHAFFSTEIN33 quiere renunciar a la causalidad y conformarse con la transformacin de los delitos imprudentes en delitos de peligro. OTTO34 exige y se contenta con que se haya realizado en el resulta[969]do ese peligro a cuya evitacin o disminucin estuviera obligado el garante. STRATENWERTH35 fundamenta la causalidad con el argumento de que el quantum de peligro del que debe responder el autor [] indeslindablemente [] entra en el potencial de peligro general. De la manera ms comprometida se expresa RUDOLPHI36 partiendo del cambio operado a travs de la disminucin del riesgo: el efecto minimizador del riesgo puede consistir propiamente en

31

STRATENWERTH, AT4, 13, Rn. 55. Esto constituye una clara exageracin por las razones indicadas

supra 3a.
32

STRATENWERTH, Gallas-FS, 1973, 239. Esto tambin es exagerado (debido a la posibilidad de castigar

la tentativa).
33

SCHAFFSTEIN, ONG-FS, 1970, 173. OTTO, AT6, 9 IV 2; asimismo, BRAMMSEN, MDR, 1989, 127. STRATENWERTH, Gallas-FS, 1973, 238. SK6-RUDOLPHI, antes del 13, Rn. 16a.

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que, o bien el proceso causal primitivo que amenaza al bien jurdico se sustituye por otro (completamente) distinto menos peligroso (as, por ejemplo, en una operacin que elimina el foco de enfermedad que amenaza la vida pero sirve de base a otros riesgos de mortalidad menores), o bien el primitivo [] proceso causal se modifica de tal manera a travs de la eliminacin de determinadas cuando no de todas sus circunstancias fundamentadoras de su peligrosidad, que ya no es el mismo (as, por ejemplo, con la toma de medicamentos debilitadores del curso de la enfermedad). Con ello, sin embargo, se ha dado tambin la causalidad entre la exigida disminucin del riesgo y la concreta produccin del resultado. C) LA SOLUCIN DIFERENCIADORA La solucin correcta se busca a medio camino entre las posiciones extremas y partiendo de ella debe establecerse si una disminucin del riesgo slo parece posible en una contemplacin ex ante (entonces no hay imputacin del resultado) o si tambin en un juicio ex post se habra producido realmente una disminucin del riesgo (entonces s hay imputacin). Comencemos por el ltimo caso aludido en el que la disminucin del riesgo es realmente verificable. Si la propia accin debida habra dado lugar a una modificacin minimizadora del riesgo con una probabilidad rayana en la certeza, no se puede dudar de la causalidad de la omisin y es posible una imputacin del resultado concreto sin ms. Que el resultado se hubiera producido igualmente por causa de otras circunstancias pero con menor probabilidad es un riesgo residual permitido que no puede excluir la imputacin del riesgo no permitido realmente producido. Si, por tanto, se muere el paciente de un fallo cardaco porque se ha omitido la operacin debida, existe una muerte por omisin en tanto en cuanto la medida clnica indicada hubiera mantenido, al menos, de momento, el funcionamiento del corazn. La posibilidad de que el paciente a pesar de ello hubiera muerto por efectos secundarios o por complicaciones posteriores no cambia nada. Porque esto sera otro curso causal. Del mismo modo rige lo siguiente: si el trasplante indicado y factible hubiera salvado de momento la vida del paciente, su omisin ha de ser imputada como homicidio incluso aunque subsista la posibilidad de que un rechazo del rgano trasplantado hubiera dado lugar al final a la muerte del paciente. O bien: cuando la administracin de los medicamentos clnicamente

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indicados o de los inyectables hubieran influido en el curso de la enfermedad favorablemente con seguridad, la muerte que se produce como consecuencia de la omisin de esta medida ha de ser[970] tambin imputada al garante cuando las medidas quiz no hubieran evitado definitivamente el resultado. Cuando SCHNEMANN37 objeta a este punto de vista que el objetivo del deber de salvamento no se dirige a la modificacin de las circunstancias acompaantes, sino a la evitacin de la produccin del resultado, se le puede replicar, primero, que no basta para la imputacin una modificacin cualquiera, sino que slo se estima suficiente una influencia sobre el curso causal efectivamente reductora del riesgo; y, segundo, que el resultado probablemente producido al final es otro distinto de aquel cuya omitida evitacin se imputa al garante. Con ello se comprueba que la Jurisprudencia alemana est tendencialmente en el buen camino con su intento de imputar el resultado en los supuestos en los que existe una mayor aunque no ms segura probabilidad de evitacin del resultado y en los de prolongacin de la vida del paciente en todo caso si se hubiera realizado la accin exigida. Y ello, porque en la mayora de los casos de este tipo el curso causal habra tomado otro viraje reductor del riesgo. Tambin muestra aqu la correccin de su ncleo la concepcin que se ejemplifica mayormente slo en los delitos de accin y que toma como base el curso causal en su muy concreta configuracin38. Lo mismo puede predicarse de la tesis de FRISCH del riesgo residual permitido39. Porque lo que sobra en una disminucin resultante del riesgo es un riesgo residual permitido que no modifica nada en la causacin del riesgo no permitido y su realizacin. Cuestin distinta son, sin embargo, los supuestos en los que no consta con una probabilidad rayana en la certeza que la accin indicada hubiera ejercido influencia en realidad en el curso causal. Si se da la posibilidad real o la probabilidad de que con la intervencin del mdico, cuya produccin ha sido omitida infringiendo un deber, el
37

SCHNEMANN, StV, 1985, 229, 232 ss. Cfr. ROXIN, AT, I3, 11, Rn. 20/21. FRISCH, Tatbestandsmssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, 546 ss.

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paciente habra muerto o de que, en todo caso, no habra llegado ya vivo al hospital, la omisin no se puede castigar como homicidio consumado, sino que, si existe el correspondiente dolo, slo se castigara como homicidio en grado de tentativa. En los casos de simple imprudencia se llega a la impunidad. Lo mismo rige cuando no est claro si aqul que deba haber saltado al agua o haberse dirigido con el bote de remos hacia el lugar del infortunio habra alcanzado en realidad an al ahogado. Resultan vlidas contra una imputacin del resultado todas las objeciones que se derivan de la falta de causalidad. Prescindir de ella como propone SCHAFFSTEIN (nota 33) no es posible conforme al Derecho vigente, porque, por ejemplo, el pargrafo 222 exige expresamente que el autor haya causado el resultado por imprudencia. Tampoco basta para constatar la causalidad que, como exige OTTO (nota 34) se haya producido el peligro que el garante deba haber evitado o disminuido. Porque con ello no se constata que en realidad fuese posible una disminucin. Tampoco satisface, como desea BRAMMSEN40, una posibilidad de disminucin del riesgo que slo result en un juicio ex ante; sta, ms an, debe constar ex post41. Cuando no se puede[971] probar una relacin legalmente establecida entre la omisin y el resultado, cuando una disminucin real del riesgo a travs de la accin exigida por tanto, no es segura, la imputacin del resultado resultara contraria al principio in dubio pro reo y se transformara el delito de lesin en un delito de peligro. El omitente sera castigado por realizacin de un resultado aun cuando fuera dudoso si l habra podido en realidad intervenir en el curso causal. Tanto la teora de la disminucin del riesgo como la doctrina que insiste sobre la vinculacin legal de omisin y resultado tienen, por tanto, relativa razn. Se encuentran entre s en una relacin no de exclusin, sino de complementariedad. De una modo muy similar lo ve STRATENWERTH42 cuando dice: el que no proporciona tratamiento mdico a un infortunado (contraviniendo los deberes de garante), es responsable de la muerte cuando dicho tratamiento habra abierto una oportunidad de supervivencia, pero no cuando consta o
40

BRAMMSEN, MDR, 1989, 123 ss. As lo indica expresamente STRATENWERTH, AT3, Rn. 1028, y, de una forma menos clara, el mismo,

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AT4, 13, Rn. 56.

42

STRATENWERTH, AT3, Rn. 1028, en el mismo sentido tambin el mismo, AT4, 13, Rn. 56.

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cuando no se ha de descartar que la ayuda mdica habra llegado de todos modos demasiado tarde. Y cuando RUDOLPHI43 subraya que el efecto reductor del peligro podra consistir solamente en que el curso causal se modificara en favor de la vctima, se excluye de este modo implcitamente de la imputacin del resultado las omisiones no causales. Por lo dems, los representantes de ambas concepciones tienden, sin embargo, a la absolutizacin unilateral de su punto de vista. En el sentido descrito habra tambin de diferenciar la Jurisprudencia. Cuando no se sabe, por ejemplo, si a travs de exhortaciones se le podra haber impedido a un automovilista bebido seguir conduciendo, la omisin de las exhortaciones no puede llevar a imputar el resultado (as tambin, BGH NJW, 1954, 1047 ss.), porque no consta si el curso causal era en realidad modificable. Por el contrario, la omisin de la instalacin de luces de advertencia en un foso de construccin, en contra de la opinin de la Audiencia territorial de Hamm NJW, 1959, 1551, es causa de un accidente si su existencia hubiera evitado el accidente. La posibilidad de que unos alborotadores hubiesen quitado las luces de aviso habra significado otro curso causal que no excluye la imputacin del acontecer real. El que en un incendio omite arrojar a sus hijos a los brazos de quien presta socorro desde abajo es causa de la muerte en las llamas aunque el lanzamiento por la ventana hubiera entraado igualmente un riesgo menor de un desenlace mortal. La cuestin decisiva no es, por tanto, si el arrojarlos habra salvado con seguridad la vida de los nios [sin embargo, as BGH (en Dallinger) MDR, 1971, 361 ss.]44. Muchas sentencias no permiten una valoracin inequvoca porque no dispensan atencin alguna a la diferenciacin que aqu se defiende. De lege ferenda se puede discutir ampliamente sobre si no sera politicocriminalmente deseable castigar todos los casos en los que una omisin del garante tambin slo ex ante habra ofrecido una oportunidad realista de evitar el resultado. Especialmente urgente es el problema en el descuido de los deberes de vigilancia y control en las empresas (contrastar ya BGHSt, 25, 163, supra 3a). Porque, por una parte, apenas hay medidas de vigilancia que eviten el resultado daoso con una pro[972]babilidad rayana en la certeza. Por otro parte, la ausencia la mayora de las veces de la posibilidad de probar la causalidad puede inducir a
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SK6-RUDOLPHI, antes del 13, Rn. 16a. Ms detenidamente, HERZBERG, Die Kausalitt beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR, 1971, 881 ss.

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que no se sea tan escrupuloso con la vigilancia, lo cual disminuira mucho la efectividad del mandato del garante. Por ello, SCHNEMANN45 ha propuesto la introduccin de un 13 II: Si el resultado se produce a travs de una accin para una empresa ligada a instrucciones o con un objeto peligroso del patrimonio de una empresa, se aplicar tambin el 13 I al autorizado para dar las instrucciones cuando la accin se habra dificultado sustancialmente si hubieran existido los controles debidos. Si es necesaria una prescripcin as o si quiz debera ser extendida incluso a las negligencias mdicas o a la omisin infractora del deber de garante en general son cuestiones que requieren una discusin ulterior. IV. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN CUANDO LA ACCIN DEBIDA SLO

HABRA DADO LUGAR A LA EVITACIN DEL RESULTADO AADIDA AL COMPORTAMIENTO LIBRE Y RESPONSABLE DE UN TERCERO Debe considerarse causal el supuesto en el que el comportamiento debido slo habra dado lugar a la evitacin del resultado sumndose a la voluntad libre de otro46: el mdico de seccin que por falta de conocimientos y de experiencia no puede evitar l mismo el resultado, omite advertirle al mdico superior sobre un preocupante curso de la enfermedad como consecuencia de la cual fallece el paciente. Que el mdico superior hubiera intervenido evitando el resultado si se le hubiera advertido es algo probable pero no seguro (BGH NStZ, 1986, 217). Aqu no se puede trabajar con el criterio de la condicin legal, porque la actuacin del mdico superior ha de ser considerada libre y porque, en cualquier caso, no disponemos de ningn clculo conforme a las leyes de la naturaleza. Sin embargo, con el aviso al mdico superior habra surgido una nueva situacin con arreglo a las pautas normativas. El mdico de seccin se habra exonerado y el acontecer se habra situado en el mbito de responsabilidad del mdico superior, lo cual habra transformado el curso causal establecido entonces. La omisin de la informacin al mdico superior da lugar a que al mdico de seccin le sea imputado el resultado como homicidio imprudente sin que ello

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SCHNEMANN, Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, 1979, 207. Ms detenidamente KAHLO, Das Bewirken durch Verlassen bei drittvermitteltem Rettungsgeschehen

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Zur notwendigen Modifikation der Risikoerhhungslehre bei den unechten Unterlassungsdelikten, GA, 1987, 66 ss., quien llega al mismo resultado que en el texto.

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dependa de las especulaciones del BGH sobre el grado de adecuacin con el que se habra comportado el mdico superior. V. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN EN LAS DECISIONES COLEGIADAS Una vez ms el problema de la causalidad es otro en el mbito de las decisiones colegiadas. Es causa del resultado cada miembro del rgano cuando se omite una actuacin debida a travs de una decisin unnime del rgano o puede el individuo[973] apelar a que su opinin en contra no habra servido para nada porque incluso en este caso la accin debida habra sido rechazada por la mayora y, por tanto, no se habra llevado a cabo? El BGH en el juicio sobre el Lederspray (BGHSt, 37, 131) establece una causalidad ms cuando argumenta: Si la medida exigida para evitar el dao, en este caso la retirada (de un producto peligroso) que tiene que ser decidida por la direccin, slo puede hacerse efectiva a travs de la actuacin conjunta de varios participantes, entonces, todo aquel que, a pesar de su competencia de actuacin conjunta, omite prestar su contribucin para ello, est estableciendo una causa para que la medida exigida se omita; dentro de este contexto responde de las consecuencias tpicas resultantes de ello [] Esto sentado, no puede exonerarse aduciendo que su esfuerzo por llevar a cabo la decisin colegiada exigida habra sido infructuoso debido a que los otros participantes en el caso en cuestin lo habran vencido por mayora de votos. Slo se exonerara de su responsabilidad penal compartida si l hubiese hecho todo lo que le hubiera sido posible y razonable para lograr la decisin debida. Se paliara el problema de la causalidad en este caso si se considerase bastante la posibilidad de evitar el resultando existente ex ante. Porque no rara vez se puede decir que una oposicin (en este caso: la exigencia de una retirada) habra abierto una oportunidad real de realizacin de la decisin debida. Sin embargo, ya se seal que este cambio no resulta practicable (supra 3c). Tambin a travs de una construccin de la coautora47 se puede hacer irrelevante el problema causal. Porque puesto que para la coautora basta que la contribucin del coautor en un juicio ex ante pudiera haber sido relevante para el
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En este sentido, BRAMMSEN, Kausalitts- und Tterschaftsfragen bei Produktfehlern, Jura, 1991, 533,

537 ss. En este sentido en la actualidad muy detenidamente mi discpulo KNAUER, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht, 2001.

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desenlace del acontecer (incluso aun cuando resulte despus que no lo fue)48, y puesto que, por lo dems, se ha de imputar a todos los coautores el acontecer global, aceptando la coautora no importan los efectos reales del voto individual. No obstante, la cuestin causal necesita de la decisin. Porque en los delitos imprudentes, que en este mbito ocupan el primer plano, conforme a la opinin dominante no es posible la coautora, e incluso aunque se admita esta posibilidad, a menudo no concurren sus presupuestos (por ejemplo, cuando la inactividad no obedece a una decisin de los miembros del rgano colegiado, sino a la negligencia individual de cada uno). Se le ha de dar la razn al BGH en el resultado. Cuando en el caso del Lederspray todos los miembros de la directiva votaron en contra de la retirada del producto peligroso, su voto se integr en la decisin de omitir que produjo el resultado. Pero quien es concausa de la decisin de omitir es tambin causa del dao que deriva de la misma 49. Con razn dicen BEULKE/BACHMANN50: el voto omitido en favor de una[974] retirada por cada uno de los miembros de la directiva fue condicin para una decisin mayoritaria en contra de la retirada. Una decisin mayoritaria sin el voto del correspondiente directivo, por consiguiente en otro supuesto, tampoco habra dado lugar precisamente a dicha retirada; pero esta otra condicin suficiente para el resultado no se ha hecho realmente efectiva. De otro modo, se llegara al absurdo resultado de que absolutamente nadie ha sido causa del resultado, porque cada cual podra alegar que su voto no habra modificado la decisin de la mayora. Estamos aqu ante algo parecido a lo que sucede con los cursos causales hipotticos en los delitos de accin, en los que el que ha causado el resultado no puede

48

Cfr. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft7, 2000 (edicin espaola), 27, 28. En lo esencial tambin BEULKE/BACHMANN, JuS, 1992, 737 (742 ss.); KUHLEN, Strafhaftung bei

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unterlassenem Rckruf gesundheitsgefhrdender Produkte, NStZ, 1990, 566 ss.; MEIER, NJW, 1992, 3193 ss. De forma similar tambin PUPPE (Zur Kausalittsproblematik bei der strafrechtlichen Produkthaftung, JR, 1992, 30 ss.), la cual admite una causalidad mltiple. Parcialmente discripante se muestra SAMSON (Probleme strafrechtlicher Produkthaftung, StV, 1991, 182 ss.), quien desea excluir de la imputacin del resultado a aquellos miembros de la directiva que se hayan resignado ante la mayora unnime de los administradores. De manera similar a SAMSON tambin SK6-RUDOLPHI, antes del 13, Rn. 16b.
50

BEULKE/BACHMANN, JuS, 1992, 744.

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interpretar su causalidad haciendo abstraccin mental de ella y aducir que de no haber sido l, otro habra producido el resultado51. Con esto concluyo la contribucin que ofrezco con mi ms afectuosa felicitacin por su septuagsimo cumpleaos a Jos CEREZO MIR, gran penalista y uno de mis ms antiguos e ntimos amigos espaoles.[975] REFERENCIA Roxin, Claus, La causalidad en la omisin, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al profesor doctor don Jos Cerezo Mir, Jos Luis Dez Ripolls (coord.), 2002, pp. 963-975.

51

Cfr. ROXIN, AT, I3, 11, Rn. 22.