Intervencin de las Telecomunicaciones

Gustavo Gabriel Giorgiani

Sumario 1.- Introduccin.2.- Concepto 3.- Intereses en juego 4.- Lmites formales en la bsqueda de la verdad material: A) Persecucin penal iniciada con objeto de hecho definido; B) Pedido del representante del Ministerio Pblico Fiscal; C) Fracaso de los medios normales de investigacin y que exista sospecha razonable basada en el material de hecho existente en la causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentran relacionadas con el delito que se investiga; D) Orden emanada de Juez competente; E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que justifiquen la medida de coercin y especificando la identidad de la persona cuya comunicacin ser interceptada, la naturaleza del delito investigado y el tiempo que debe durar la medida; F) Finalidad de la intervencin. 5- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones. 6- Secuestro de aparato telefnico y posterior anlisis de la memoria. 7- Inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario.

1.- Introduccin El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, referirme al leit motiv del presente trabajo por cuanto si bien seguramente no ser novedoso, innovador, ms all que se ver que habr una postura personal sobre la manera de instrumentacin de la medida de coercin, incluso sugiriendo cambios legislativos, lo cierto como abogado de matrcula que litiga en el fuero penal debo alzar mi voz sobre una de las injerencias que representa mayor violacin de derechos fundamentales del inculpado y tambin terceros ajenos. Lo anterior se reafirma si observamos que determinadas medidas coercin real la sufre el justiciable durante horas Ejemplo: allanamiento de morada, registros, etc-, a veces minutos imaginemos una requisa-, ahora bien, inmiscuirse, entrometerse en el trfico de telecomunicaciones, una persona la sufre durante semanas, meses, y en algunos casos hasta aos. Agrego un matiz no menor, con el dictado de una intervencin de las telecomunicaciones el sospechoso de un ilcito no la tolera, ni siquiera

Abogado Departamento Judicial Baha Blanca.

observa como se desarrolla la diligencia, siempre la sufre a sus espaldas, casi conviviendo en sus cuestiones personales ms ntimas con el Estado, involucrando sin desearlo a terceros ajenos al conflicto penal. Por otra parte, reconozcamos, buscando contrapeso, muchas veces nos hallamos frente a una injerencia calificable como indispensable para que el proceso penal pueda funcionar en orden a sus fines, mxime en delitos que requieren cierto grado de organizacin criminal, entonces, invito en lo sucesivo a que dilucidemos como se instrumenta, cuales son los derechos que se ponen en riesgo, quin ordena y quien ejecuta, tomando como base de reflexin tal expectativa se recopila las enseanzas de la doctrina y jurisprudencia en busca de un estndar mnimo que respete el principio supremo de justicia y los derechos humanos como valor.

2.- Concepto Seria por impuesto engorroso analizar una por una las definiciones de los estudiosos del Derecho Procesal Moderno sobre el tema en cuestin, y requiero polarizar y detenerme dentro de una conspicua doctrina en reflexiones expuestas por la Dra. Mara Mercedes Gonzlez quien ha dicho Para cierto sector doctrinario las intervenciones telefnicas son incluidas en los cdigos modernos como un medio de coercin real excepcionalsima con el objeto de obtener elementos de conviccin de las ideas y pensamientos que se transmiten a distancia mediante la utilizacin de servicios pblicos que funcionan a travs de aparatos tecnolgicos2. En este sentido, en mi opinin que no es innovadora3, es necesario hacer la siguiente observacin con el fin de la mejor inteligencia de la disposicin
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Las Intervenciones telefnicas en el sistema procesal penal argentino, Revista de Derecho Procesal Penal, Injerencias en los derechos fundamentales del imputado-III, 2007-1, Rubinzal-Culzoni, pg. 215) 3 Entre los autores encontramos a los Dres. Hector Granillo, Fernandez, Gustavo A. Herbel, quienes en su obra Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, La Ley , pg. 498, exponen A su turno, la ley 25520, en un concepto ms moderno, prescribe tambin la inviolabilidad de facsmiles o cualquier otro sistema de envos de objetos o transmisin de imgenes, paquetes de datos o voces y todo tipo de archivo privado

que luego analizar y que convoca mi estudio Art. 229 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires-, liminarmente, la definicin expuesta en el acpite anterior es correcta aunque, debe corregirse el mbito de alcance y no dejarse confundir por el epgrafe utilizado por el legislador Intervencin de comunicaciones telefnicas-, mxime, como veremos ms adelante, la cuestin normolgica gira en gran medida por la ley de telecomunicaciones interpretando sta como toda transmisin, emisin, o recepcin de signos, seales, datos, imgenes, voz, sonido o informacin de cualquier naturaleza que se efecta a travs de cables, radioelectricidad, medios pticos. No es forzado el raciocinio cuando decimos que la norma es omnicomprensiva de todas las formas de telecomunicacin: radio, televisin, telefona, etc, corrigiendo de esta manera el prisma, poniendo en un contexto adecuado el sentido y finalidad de la norma de rito, sin circunscribirlo al servicio telefnico an cuando sea esta en sus dos tipos a) analgico basado en telefona fija y, b) satelital de telfonos celulares, tradicionalmente objeto de medida de coercin real. Por otra parte es pertinente observar como bien apunta el Dr. Jos Cafferata Nores, la manda se refiere a comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, esto ltimo cerrando cualquier tipo de discusin4. De hecho, una discusin actual gira sobre violacin de los sistemas de seguridad y confidencialidad de las bases de datos almacenados en las proveedoras de los servicios de mensajera electrnica y que contienen los correos electrnicos y que no pueden ser comunicados a terceros a quienes no estaban destinados. A partir de los aos 1990 con la expansin de la fibra ptica se crean las redes de datos, en tanto, las computadoras conectadas en red permiten a
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La previsin legal tambin se refiere a las comunicaciones llevadas a cabo por cualquier otro medio, concepto en el cual quedan includas todas las formas modernas de comunicacin oral a distancia, ejemplo radiales (La Prueba en el Proceso Penal, 3era edicin, Editorial Desalma, pg. 217)

los usuarios envar y recibir una variedad de informacin formateada como texto a travs de -los correos electrnicos, correo, e- mail, o de videos con cmaras web- correspondencia electrnica, permitiendo la interconexin total. Otro matiz no menor es aquella informacin que se encuentra en bancos de datos depsitos de datos e informacin- que pueden ser a) Personales, son aquellos relacionados al individuo o su grupo familiar vinculados al estado civil, domicilio o residencia, estudios cursados, bancarios, policiales, con el inconveniente de hallarse almacenados datos sensibles (ideas religiosas, polticas o gremiales, comportamiento sexual, etc) b) Comerciales: que pueden referirse tanto a sociedades como a comerciantes; c) Impositivos: o patrimoniales, tanto de personas individuales como de las personas colectivas; de propiedad: inmuebles, muebles registrables, de propiedad intelectual, marca y patente, etc.; d) Polticos: como los padrones electorales y las fichas de los partidos polticos; e) Salud: tal el caso de antecedentes de enfermedades, historias clnicas, etc. Ahora bien, en ste ltimo caso debemos ser ms flexibles al momento de analizar la legalidad procesal si se realiza una exploracin judicial y sopesar el derecho a la Intimidad, Privacidad y Confidencialidad de datos, tambin, al pesar el valor probatorio, pues, el dato generalmente no es recolectado por el propio interesado, incluso, puede no enterarse de su existencia o cual es la fuente que lo provee siendo una discusin no pacfica la autodeterminacin informtica, adems la informacin no siempre es verdadera y/o exacta, pudiendo ingresar a la misma cualquier persona a travs del administrador de datos ejemplo Google- que es quien selecciona e implementa el software que permite operarlo.

3.- Intereses en juego

En este escudrimiento, va tener lugar el conflicto entre dos valores que estn en la base de toda investigacin penal, esto es, el inters estatal en su funcin represiva por ejercitar el ius poniendi promoviendo las actuaciones de la justicia en defensa de la legalidad y el del imputado por defender su ius libertatis5; dicha friccin hace necesario encontrar un punto de equilibrio entre el imperativo de conocer, descubrir, asegurar la Verdad Material sobre la imputacin delictiva con antecedente en la Acusacin, Persecucin o Ejercicio de la Accin Penal y la situacin de Plena Igualdad como condicin del ejercicio del derecho de defensa que debe garantizarse al acusado frente a su acusador Art. 10 Declaracin Universal de Derechos Humanos y Art. 11.1 Convencin Americana de Derechos Humanos-. Durante la Investigacin Penal Preparatoria se realizan las diligencias necesarias con el fin de probar la verdad relativa a uno o varios hechos delictivos sucedidos en el pasado -verdad histrica- cuya reconstruccin se admite como posible, siguiendo a Jos I. Caferatta Nores a travs de las huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales) o en las personas (huellas fsicas o percepciones), las que por conservase durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad, y tambin mediante los resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones y razonamientos que puedan realizarse sobre tales huellas ( o a partir de ellas), para descubrir o valorar su posible eficacia reconstructiva en

Ilustra lo expuesto en el prrafo que antecede, lo sostenido en la causa Romero Saucedo, es claro que inmersos en un estado de derecho, va a tener lugar el conflicto entre los dos valores que estn en la base de toda investigacin penal, esto es, el inters estatal por ejercitar el ius poniendi y el del imputado por defender su ius libertatis. Todo el proceso esta dispuesto para procurar un equilibrio entre la tutela de la funcin represiva del estado a la vez que la defensa de la libertad del individuo. Resulta entonces esencial en mrito a determinar cul es el mbito de plena eficacia de los derechos individuales, confrontar en el supuesto especfico los intereses en juego atendiendo el principio de proporcionalidad o de la prohibicin de exceso, que requiere que toda restriccin de derechos fundamentales se encuentre prevista en la ley, sea adecuada a los fines legtimos a los que se dirija y constituya una medida necesaria en una sociedad democrtica para alcanzarlos (Cmara Nacional Casacin Penal, Sala III, 21/10/99, Marciales Juan M.)

relacin al hecho del pasado: todo esto es lo que se conoce como prueba6 Dentro de nuestro sistema procesal incumbe a la parte acusadora Ministerio Pblico Fiscal como titular de la Accin Penal incorporar la prueba de sus imputaciones que ponen en crisis o niegan la Presuncin de Inocencia -Art. 18 de nuestra Carta Magna- de determinada persona, pero, digamos que, dicha bsqueda de datos histricos tiene limitaciones de origen constitucional, condicionamientos formales impuestos por el cdigo de rito derecho constitucional reglamentado-. Con arreglo a lo ya anotado y con relacin a la medida de coercin que analizo y, desde el prisma de la persona que debe sufrirla, soportarla a sus espaldas, es ineludible sealar en un derecho sistemtico, en una democracia indispensable para la funcionalidad de este sistema poltico, por otra parte nsito a nuestra Constitucin Nacional se debe proteger el derecho individual A la Privacidad e Intimidad y el Secreto de las Comunicaciones7 permitiendo al ciudadano elegir con quin se comunicar, contenido y el medio de comunicacin, la inmunidad implica un mbito de exclusin para personas ajenas del conocimiento mismo de su eleccin. Llegado a este punto, en primer lugar, es dable reproducir las enseanzas de Mejan, pues, define a la Intimidad como...El conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener reservados para s mismo, con libertad de decidir a quin le da acceso al mismo segn la finalidad que persiga, que impone a todos los dems la obligacin de respetar y que slo puede ser obligado a

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Jos Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, pg. 122.) El conjunto de derechos y garantas se encuentra bajo el plafn proteccionista de la manda de los Arts. 18,19, 33 de la Constitucin Nacional, Art 11 inc. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Arts. 5, 9 y 10 de la Declaracin Americana de Derecho y Deberes del Hombre, Art. 12 inc. 5 de la Constitucin Provincia de Buenos Aires, Arts. 18,19, 20 y 21 de la ley 19798.

develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la develacin sea lcita...8. Para los juristas norteamericanos Warren y Brandeis, en un artculo publicado en Harvard Law Review en 1890, con lucidez definen el derecho a la intimidad The right to be alone, el derecho de estar solo; es decir, el derecho a que las personas no conozcan, sepan, vean , escuchen lo referente a nuestra vida, pudiendo agregarse tambin que nosotros no queramos que trascienda. Y, en la teora de Frosini la intimidad se manifiesta como: ...a) soledad, que supone la ausencia total de contactos mundanos; b) intimidad, o aislamiento del ser del resto de la sociedad, dejando a salvo el grupo reducido de su hbitat; c) anonimato, o libertad del hombre a no ser expuesto pblicamente sin su consentimiento; y d) reserva, que consiste en la creacin deseadas...9. Ahora bien, por su parte con claridad es el Art. 19 de la ley Nacional de Telecomunicaciones Nro. 19798 quien delimita el alcance de la Inviolabilidad de la Correspondencia de Telecomunicaciones, en tanto, prohbe abrir, sustraer, interceptar, interferir, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca el contenido de cualquier comunicacin confiada a los prestadores del servicio. Asimismo, del Art. 17 inc. 2 de la ley 25326 Proteccin de datos personales se establece: La informacin sobre datos personales tambin, puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en
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de una barrera psicolgica frente a intrusiones no

(El derecho a la intimidad y la informtica, 2 Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1996). Vittorio Frosini, II diritti nella tecnolgica, ed. Giufr, Milano, 1981, pg. 279. Informtica y derecho, ed. Temis Bogota, 1988, pg. 109

curso vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, o el desarrollo de funciones de control de la salud o del medio ambiente, la investigacin de delitos penales y la verificacin de infracciones administrativas. Vuelvo a repetir muy a pesar de sobreabundar, otro lmite impuesto por el orden jurdico en la bsqueda de la Verdad, basal por cierto, es el Principio de Inocencia- la no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe lo contrario- obligando al Ministerio Pblico Fiscal como ensea el Dr. Jos I. Cafferata Nores a probar la verdad sobre la existencia del hecho y la verdad sobre la culpabilidad del acusado10, poniendo en crisis o negando dicha presuncin, procurando en la conviccin del Sr. Juez estado intelectual de probabilidad como escaln mnimo durante la instruccin y certeza en el debate. Como corolario de este sub- item, concluyo, el fin constitucional de Afianzar la Justicia del cual se desmiembra que gua al Estado en la persecucin de hechos delictivos tiene lmites constitucionales

insoslayables, resta ahora referirme a los condicionamientos emanados del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.

4.- Lmites formales en la bsqueda de la verdad material Un tema lgido se centra en el Principio de Legalidad y las condiciones que establece el rito provincial para habilitar la injerencia estadual, as el Artculo 229, reza textual.- Intervencin de comunicaciones telefnicas.El Juez podr ordenar a pedido del Agente Fiscal, y cuando existan
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Jos I. Cafferata Nores, )El proceso penal slo puede comenzar cuando se afirme an hipotticamente, que una persona ha cometido un hecho punible. Pero esto no sirve para justificar la difundida idea de que la actividad procesal oficial debe orientarse a lograr la verdad, tanto sobre la existencia como sobre la inexistencia del hecho, tanto sobre la participacin responsable del imputado, como sobre su no participacinlo que se debe procurar, en cambio, es la verdad sobre lo contrario, es decir sobre la culpabilidad; o sea, la verdad sobre los hechos de la imputacin, sobre ciertas condiciones personales del imputado relevantes para la calificacin legal o la individualizacin de la pena, y sobre la falsedad de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsab.ilidad penal invocadas por aqul (Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, pg. 122.)

motivos que lo justifiquen y mediante auto fundado, la intervencin de comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, para impedirlas o conocerlas Preliminarmente, si bien la norma del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires contiene severas exigencias al momento de analizar la validez de la medida de coercin, lo cierto, no pueden interpretarse los requisitos para la legalidad de la intervencin de las telecomunicaciones de forma taxativa. Al respecto, es dable sealar que, no tenemos una norma de singular precisin que establezca en qu circunstancias y bajo qu condiciones se habilita la injerencia estatal en el mbito del derecho al secreto de las comunicaciones, slo condiciona de forma mnima la actividad estatal, por ello, ha sido un trabajo no pacfico de la doctrina y jurisprudencia completar la tarea del legislador. Por mi parte, puedo decir que ineludiblemente como medida instructoria y de excepcin requiere de:

A) Persecucin penal iniciada con objeto de hecho definido Tangencialmente, en primer lugar debe existir un proceso penal iniciado con un cauce de investigacin bien definido en procura de averiguar sobre A) Un delito ya cometido, en curso de ejecucin o que no se haya cometido an pero que se est por cometer siendo en este caso el objetivo frustrar su consumacin -el Cdigo Procesal Penal Nacin en el art. 236 prev expresamente sta ltima posibilidad-; b) Individualizar a los autores, partcipes o cmplices del delito en cuestin. La premisa tiene por fin como ha dicho Luis M. Garcia evitar una vigilancia predelictual, de pesca, exploratoria o general no puede ser el pedido de escucha el que d lugar a la formacin de la causa, sino que la

causa debe preexistir11, todo ello a fin de evitar el primero se escucha luego se inculpa12, en definitiva, la medida de coercin no puede poner en marcha la investigacin judicial. Ahora bien, cuando se expone que se requiere un proceso penal o una investigacin preliminar iniciada por denuncia penal con objeto procesal definido, en realidad, se pone un lmite a la utilizacin de intervenciones de las telecomunicaciones, lo que conduce a sostener la imposibilidad de ordenarlas lisa y llanamente en un sumario administrativo13 o, en el marco de una instruccin contravencional14, tampoco, en alguna loable opinin sostienen que pueda darse en una instruccin penal por otro hecho distinto al que motivo el impulso de la accin penal. Es necesario hacer la siguiente observacin con el fin de la mejor inteligencia de la disposicin en examen, se puede dar que el fiscal en su anlisis del resultado de la actividad probatoria surja sospecha razonable de que esta en presencia ante otro delito distinto al que vena investigando y que motivo su competencia funcional, entonces, un tema no menor se centra en preguntarse Debe el representarse del Ministerio Pblico Fiscal dar notitis criminis al fiscal en turno para que luego ste peticione la exploracin? o, alegando razones de conexidad15 ya sea subjetiva u objetiva
Intervencin de las comunicaciones telefnicas y otras telecomunicaciones en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada, Primera Parte, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nro. 6, pg. 463. 12 D Albora Francisco, Algo ms sobre escuchas telefnicas, LL, 1997-D-611). 13 Criterio sostenido por la Cmara Nacional Correccional y Criminal, Sala IV del 14/11/80, Landeira de Ferradas Josefa, LL- 1981-B-193. 14 En ste sentido, La Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires en los autos F., D.O S/ Recurso de Casacin Interpuesto por el Agente Fiscal de la Fiscala de Juicio Nro 3 del Departamento Judicial de Azul, Expte. Nro. 20111, en particular el voto del Dr. Benjamn Ramn Mara Sal Llargus se ha dicho: Cualquiera haya sido el propsito del proveyente (nada autoriza a suponer que pretenda una ilegalidad) lo cierto es que asumi funciones instructorias de la que carece y le estn vedadas y ello determina que su actuacin sea descalificada por fundarse en un exceso que no puede tener otra sancin que la nulidad. La doble funcin que se asigna a los Jueces Correccionales en tanto encargados de administrar la justicia contravencional no lo autoriza a llevar al procedimiento penal las facultades de que disfruta en ese otro orden, ello por aquello de quien puede lo ms puede lo menos y no a la inversa. 15 La Conexin puede ser objetiva y subjetiva, la primera, cuando se atribuyen a varias personas varios delitos como cometidos por ellas en el mismo tiempo, o en tiempos y lugares distintos, pero enlazados entre s todos o unidos por el nexo de causa a efecto, o cuando las pruebas de uno de los delitos pueden
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concentrar las actuaciones en un solo proceso entendiendo que se encuentra habilitado para requerir la medida. Ciertamente, en mi opinin, asumiendo que se estara ante una multiplicacin de actuaciones, es razonable el entendimiento que, la prueba de uno de los delitos puede tener valor en todas las investigaciones que se inicien contra una persona, y resulta en principio razonable el segundo camino elegido en el acpite anterior, con razn de conseguir una mejor realizacin de justicia y economa procesal. Ahora bien, en honor a la verdad, parte de la jurisprudencia ha tomado el primero de los caminos, as puedo citar el criterio respetable a modo de ejemplo- de la Excelentsima Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, quien sostiene Al surgir de la escucha o transcrip cin telefnica dispuesta judicialmente la eventual comisin de algn delito de accin pblica independiente del que motivara su admisin como medio de prueba, corresponde realizar la respectiva denuncia penal y, a partir de all, sustanciar un proceso distinto, previo requerimiento fiscal de instruccin16.

B) Pedido del representante del Ministerio Pblico Fiscal Con la implementacin del sistema acusatorio en nuestra provincia, el Ministerio Pblico Fiscal es el actor penal, es decir, sujeto procesal necesario que requiere, promueve averiguacin y enjuiciamiento de los delitos-, y ejerce Accin Penal Pblica, teniendo dicho impulso por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad. Como bien seala Francisco D Albora Dice bien Teruel que la persecucin penal es la actividad propia de los fiscales,
tener valor para los dems; la subjetiva existe cuando se imputan a una misma persona varios delitos. De ah que se pueda decir que la conexin se verifica por razn de la persona, por el delito y por la prueba" (Cdigos Procesales Penales Argentinos, director Ricardo Levene H., Editorial Platense, pg. 449). 16 Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, con fecha 20/10/2003 Causa Lazarte JA-2004-II-fas. 6).

intermedia entre una investigacin preliminar especializada y una acusacin procesalmente fundada17. En ese andarivel, los actos de impulso procesal deben formularse exponiendo los motivos y especificando sus requerimientos y conclusiones, ineludiblemente, debe bastarse a si misma, autosuficiente, en particular me refiero al tema en tratamiento donde analizamos una medida de coercin sujeta al control jurisdiccional, pues, como veremos ms adelante resulta inadmisible que el Juez de Garantas integre las deficiencias de motivacin. Antes de seguir avanzando es menester recordar, sucintamente, a partir de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, uno de los avances previstos por el constituyente es transformar al Ministerio Pblico en una institucin que no depende de rgano alguno que ejerza funciones administrativas, judiciales o legislativas, pero, ahora bien,

lamentablemente, lo cierto en la Provincia de Buenos Aires no ha llegado dicha premisa, pues la Constitucin de la provincia en su Art. 189 lo ubica dentro del poder judicial y la ley 12061 reconoce que es parte integrante de dicho poder del estado. Muy a pesar de lo expuesto en el acpite anterior como bien ensean Granillo Fernandez y Herbel: Su moderna concepcin, si bien obviamente- le respeta su rol de poder definido respecto del inters del Estado, inters subjetivo e inmediato que plasma en su desarrollo funcional, le exige tambin un desempeo objetivo, es decir, ya muy diferente del clsico fiscal acusador a ultranza aquella figura siempre inquisitiva que buscaba, en todos y cada uno de los casos, la condena del imputado, no importaba a qu precio ni en que circunstancia18. Desde otro tpico, debo mencionar que, excepcionalmente, se autorizan intervenciones telefnicas destinadas a garantizar la seguridad nacional
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Tomo I, Editorial Lexis Nexos, Sexta Edicin, pg. 171. Hector Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, La Ley, pg. 181.
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respecto de hechos, amenazas, riesgos y conflictos que impliquen un atentado contra la seguridad externa o interna de la Nacin, Aqu se establece que el Secretario de Inteligencia Nacional tendr la facultad de solicitarlas, mediante un sopesado anlisis de los derechos en conflictos, pero siempre con la intervencin de un juez con competencia penal (Art. 18 Ley de Inteligencia Nacional 25520)

C) Fracaso de los medios normales de investigacin y que exista sospecha razonable basada en el material de hecho existente en la causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentran

relacionadas con el delito que se investiga Bajo el epgrafe hago referencia al fundamento que debe contener el decreto de pedido de intervencin, pieza procesal fundamental, mxime, cuando en la prctica el juez de Garantas muchas veces funda por remisin. En este sentido, es dable sealar que el derecho es el arte de convencer y, el Sr. Fiscal al motivar el decreto por el cual solicita la injerencia estadual de las telecomunicaciones necesariamente debe cumplir con dicho cometido, ante el garante de todos los intereses involucrados el Sr. Juez de Garantas y, ste ltimo no puede subrogarse en dicho rol dentro de los mazos procesales, como tampoco, pueden cumplirla las fuerzas policiales de investigacin quienes actan por delegacin, es decir, la fuerza de razonamiento del pedido de la diligencia es indelegable. Al respecto, es evidente que el epgrafe es autosuficiente y no merece mayores comentarios, tambin, podemos coincidir que no es forzado el raciocinio, pues, vuelvo a repetir una vez ms muy a pesar de sobreabundar, la medida de coercin real es excepcionalsima y como dijimos en el sub punto anterior, liminarmente el Ministerio Pblico Fiscal debe entender que, el secreto de las comunicaciones no puede ser develado

para satisfacer la necesidad genrica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetivas, sino para corroborar datos preexistentes de la Instruccin Preliminar. Dentro de la docencia jurisprudencial el Sr. Juez Dr. Carral ha dicho en la causa Lopez Rodolfo que: el grado de sospecha necesario para la intervencin de las telecomunicaciones privadas ha de poseer una determinada intensidad, la cual ha de fundarse precisamente, en el material de hecho preexistente en la causa antes de ordenar la medida. Es este material el que debe ser enjuiciado por el rgano jurisdiccional, y en definitiva, quien debe argumentar sobre los motivos que lo justifiquen19. En este orden de ideas, la premisa permite aquello que busca el sistema, una posterior orden judicial vlidamente dictadas por un juez cuando median elementos objetivos idneos para fundar una sospecha razonable sobre que primero y esencialmente, estamos ante un hecho ilcito, luego, con posterioridad, determinar que una persona o varias personas utilizan el medio de comunicacin del cual se solicita la medida de coercin. Entonces, el Sr. Fiscal debe tener en cuenta, exponer, convencer, hacer valer, el contexto en que es obtenida la informacin anterior al pedido de injerencia y la verosimilitud y credibilidad de la misma, soslayando que agoto los medios ordinarios de investigacin, resultando manifiestamente insuficientes datos aislados como un informe policial sustentado en una fuente que no devele, o afirmaciones aportadas por un llamado telefnico annimo. En ese andarivel, no propicio un estado intelectual basado en el resultado de la intervencin o evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos alcanzados con posterioridad a la
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La Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en los autos rotulados Lopes Rodolfo y otros S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 10031.

intervencin, pues el fin no justifica los medios, pero, obsrvese que en pargrafos anteriores tambin requiero ineludiblemente que primero exista un objeto de hecho definido, imposibilitando, vedando, prctica estorcada de investigar a una persona para luego saber que delito cometi. Dentro de ste tpico debemos analizar el caso en el cual slo existe como dato el testimonio de la vctima, al respecto cabe reflexionar que como seala el Dr. Borinsky sirve para llegar a un estado intelectual de certeza a los fines de condenar siempre que se sigan determinados criterios: ausencia de incredibilidad, verosimilitud de la declaracin y persistencia en la incriminacin20, entonces, volviendo a nuestro estudio no debe repudiarse con acre censura si un solo testimonio es la fuente invocada para pedir la intervencin de la telecomunicacin, mxime, verbigracia, en

investigaciones sobre delitos de Coaccin, Extorsin, entre otros, en los cuales en muchas ocasiones utilizan como modus operandi un aparato telefnico.

D) Orden emanada de Juez competente En consonancia con la manda del Art. 31 Carta Magna, Arts. 1, 20, y 57 Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, Art 18 de la Ley 19798, Art. 19 de la Ley de Inteligencia Nacional Nro. 25520, lo cierto el Art. 229 del cdigo de rito reza El Juez podr ordenarla intervencin de comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier
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Tribunal de Casacin Sala III de la Provincia de Buenos Aires autos T., R.A. S., C.A. S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 10212, Voto del Sr. Borinsky quien dijo: Por de pronto, se ha de resaltar que el convencimiento del tribunal de audiencia puede perfectamente lograrse con la declaracin de un solo testigo, aunque se trate de la propia vctima, bien entendido que la declaracin de la misma es prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal Constitucional (SS.201/89, 173/90, 229/91) y la Sala (son numerosos los precedentes), que es por tanto, prueba lcita y suficiente para enervar la presuncin de inocencia. Elemento esencial para esa valoracin es la inmediacin a travs de la cual el Tribunal de instancia forma su conviccin no slo por lo que el testigo ha dicho, sino tambin su disposicin, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaracin y que la hace creble, o no, para formar una conviccin judicial (cfr. En detalle STS 3131, recurso 10321, sentencia del 15/10/2009, Ponente: Juan Ramn Berdugo Gmez De la Torre)

otro medio, debiendo agregarse que deber ser competente, es decir, aquellos designados de acuerdo con la Constitucin de la Provincia y segn sus leyes reglamentarias. Hay que partir de la base de que en nuestra provincia, siguiendo el modelo constitucional, la funcin de perseguir y acusar es diferente e independiente de la de juzgar y punir, siendo dicha separacin como sostiene Luiggi Ferrajoli ...La ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems...21. En nuestro caso, los Jueces de Garantas en el marco de la Instruccin Preliminar desempean su funcin en calidad de terceros Independientes e Imparciales22, ajenos a los intereses en conflicto ni comprometido con ellos, manteniendo como sostiene el Dr. Jos I. Cafferata Nores la misma distancia de la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva indiferencia neutralidad23, ejercer un control de legalidad de la medida de coercin en consonancia con el Art. 23 CPP, velar por el fiel cumplimiento de la Constitucin vedando conculcacin de las garantas del imputado, superado dicho extremo, abstenindose de absorber funciones instructoras y, favorecer en todo momento el descubrimiento de la verdad del hecho histrico que motiva la investigacin.

Derecho y Razn, Trad. Ibez, Perfecto Andrs, Trota, Madrid, 1995, pg. 567). Garanta constitucional consagrada en el Art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los arts. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporacin expresa que efecta el Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, ms all de ser un derecho implcito Art. 33 de la Carta Magna y que se deriva del derecho de defensa Art. 18 CN-. 23 Jos I. Cafferata Nores La imparcialidad es la condicin de tercero del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de stas, ni comprometido con sus posiciones ni tener prejuicios a favor o en contra de ellos; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva (indiferencia neutralidad), hasta el acto mismo de la sentencia (Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, 2da Edicin Actualizada, Editores Del Puerto, pg. 95).
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E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que justifiquen la medida de coercin y especificando la identidad de la persona cuya comunicacin ser interceptada, la naturaleza del delito investigado y el tiempo que debe durar la medida Independientemente, del razonamiento valorado por el Sr. Fiscal en su pedido, no existe bice al exigir una necesaria intervencin jurisdiccional y el consecuente dictado de un auto fundado que exprese las razones de la injerencia, pues, el Sr. Juez acta como garante de un derecho fundamental teniendo en cuenta los intereses en juego, debiendo realizar un anlisis ex ante Como exige nuestra Corte Suprema de Justicia Nacin fallo Quaranta24- de la legalidad de la medida en atencin a los motivos recuerden que el legislador impuso motivos que justifiquen- y antecedentes que luce del pedido del Ministerio Pblico Fiscal; Liminarmente, la motivacin requiere una actividad intelectual del Sr. Juez de Garantas alejada de influjos subjetivos, simples impresiones, conjeturas, intuicin, que permita inferir una conviccin justificada en la razn que demuestre un encadenamiento lgico sin rebasar los lmites impuestos por la sana crtica racional, basada en la prueba recolectada hasta el momento, exteriorizndola en forma de una explicacin simple del porqu de la medida de coercin, siendo sta entendible para cualquier ciudadano, permitiendo as y facilitando un adecuado y suficiente control posterior por parte de quien debe soportar la intromisin y la sufri a sus espaldas.
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El anotado temperamento, proviene de la docencia jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia Nacin en la causa Recurso de Hecho deducido por la defensa de Carlos Jos Quaranta en la causa Quaranta Jos Carlos Sobre Infraccin Ley 23.737 Expte. 763, Q. 124. XLI, advirtiendo el mximo tribunal Slo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garanta fundamental, constituyen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coaccin estatal, pues, si su actuacin slo se limitara al control ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estara ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitucin no se restringe a asegurar la reparacin sino la inviolabilidad misma (ver en anlogo sentido Torres desidencia del juez Petracchi- Fallos: 315: 1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por aqullas y estuviesen facultados a expedir las rdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervencin judicial carecera de sentido pues no constituira control ni garanta alguna (ver Matte Fallos: 325: 1845 y su cita)

Queda claro de este modo, hecho un anlisis de los datos fcticos o constancias de la causa la motivacin del juez debe tener como parmetros a los fines de una tutela judicial continua y efectiva una evaluacin de principios liminares: Necesidad, la medida debe ser necesaria para impedir resultado del delito o asegurar elementos de prueba ya sea, para averiguar sobre delito consumado o en curso de ejecucin, e individualizar autores, partcipes o cmplices; a su vez, teniendo en cuenta la ponderacin de los intereses en juego debe comprobar la Proporcionalidad de la interferencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopcin; y por ltimo, respetar principio de Razonabilidad condensado en la norma constitucional Artculos 18 y 28, desde ya, el principio que recibimos del derecho anglosajn del debido proceso legal, tiene una faceta adjetiva y una faceta sustantiva, sta ltima, como sabemos, es la garanta de razonabilidad de los actos estatales, como bien dice Jose Saez Capel25 debe tener su fundamento en la necesidad social imperiosa y proporcionada a la finalidad legtima perseguida. Por otra parte es pertinente observar que, el auto que dispone la intervencin debe ineludiblemente establecer la relacin entre el delito investigado y el o los usuarios de las telecomunicaciones que luego sern intervenidas, especificando la identidad de la persona cuya comunicacin ser interceptada. Con sagacidad sostuvo el Tribunal Constitucional Espaol, en el pleno de mayo del ao 1999, 6- El principio de proporcionalidad exige verificar que la decisin judicial apreci razonadamente la conexin entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado, para analizar despus si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la

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En su obra El derecho a la Intimidad y las Escuchas Telefnicas, Ed. DIN, pg. 160.

intromisin como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del inters pblico26. Segn se desprende la intervencin debe ser dirigida a las comunicaciones de las que se vale la persona que esta cometiendo, ha cometido, o est por cometer un delito, aunque hagamos la siguiente salvedad como expone el Dr. Carlos Alberto Mahiques en la causa caratulada R., J.G.R. S/ Recurso de Casacin27 : En este punto, es dable indicar que para dar cumplimiento al requisito de la fundamentacin de la intervencin telefnica, no se exige siquiera una semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportarla, pues ello equivaldra a requerir a los jueces que conozcan a priori el resultado de las investigaciones en la que intervienen, las cuales precisamente parten de un campo de ignorancia que ellas estn destinadas a superar. Basta entonces con que la intervencin telefnica se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el telfono cuya intervencin se ordena se efectuaran llamadas vinculadas con la comisin de delitos investigados, las que conduciran a esclarecer dichas actividades ilcitas (en similar sentido, C.N.C.P., Sala III, causa Costilla, LL, 2003, F- 245) Resta advertir en el presente sub-punto, el tiempo razonable que debe durar la medida y a propsito de este aspecto de la cuestin y contrariamente a lo que sucede en otras legislaciones alemana, italiana, francesa y espaola-, nuestro legislador ha omitido hacer mencin a un plazo determinado, ya sea para poner un lmite de duracin en das y meses a la orden que dispone la injerencia, sino, tambin, a las sucesivas prrrogas que pueden originarse como resultado de la medida. Dentro de una conspicua doctrina encontramos a la Dra. Iris Oldano quien entabla una discusin no menor sobre cuanto o cual es el tiempo que debe
Tribunal Constitucional Espaol, en pleno, 1999/04/05, LL- Tomo 2000 B- pg. 66/69. La Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la causa caratulada R., J.G.R. S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 35788.
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durar la medida, y anota un fallo del Tribunal Oral Criminal Federal con sede en la ciudad de Mar del Plata28, resalto, en realidad pone cascabel al gato por cuanto ms all del eximio trabajo intelectual la solucin se encuentra tan estandarizada como los trminos Proporcionalidad y Razonable, pero lo cierto invita con calidad excelsa a que se entable una discusin. No hay una regla area para resolver el problema y que refleje el parecer de polticos y tratadistas de los ms diversos sistemas jurdicos, del anlisis del fallo de referencia si bien fija un tope en seis (6) meses de acuerdo al rito nacional, importante, ilustra sobre legislaciones europeas en las cuales en alguna se establecen plazos de intromisin en das, otras en meses, incluso encontramos topes en meses a las distintas prrrogas, ahora bien, en todas ellas el legislador pone lmites y no deja el criterio a la

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En cuanto al tiempo que debe durar una medida de coercin de ste tipo, docente es el fallo del Tribunal Oral Criminal Federal con sede en la ciudad de Mar del Plata del 15/7/1999, en los autos Tapia. con difusin en Jurisprudencia Argentina 1999-IV- 680/682, y que plasma nota de la Dra. Iris Oldano Escuchas telefnicas. Extensin de la Intervencin: De lo expuesto se sigue que la duracin de la medida debe estar sujeta a un plazo mximo, lo que no ha sido reconocido en la legislacin argentina (ver arts. 236 CPP Nacin y 229 CPPBA), a diferencia de la alemana, italiana, francesa y espaola. La primera en el art 100 St. P.O. fija un lmite de la medida de tres meses prorrogables por otros tres, bajo condicin de que se mantengan los presupuestos que inicialmente justificaron su adopcin. La segunda, contemplada en el art. 267 CPP italiano autoriza la intervencin por perodos sucesivos de quince das en cuanto permanezcan los presupuestos indicados en el inc. 1. En Francia, luego de la condena dictada por el T.E.D.H. en Kruslin y Huving, se introdujo por ley del 10/7/91, el art. 100 inc. 2 CPP, que limit la posibilidad de injerencia a un plazo mximo de cuatro meses, que no puede ser renovado sino bajo las mismas condiciones de forma y duracin. En Espaa, el plazo mximo es de tres meses, prorrogables por auto motivado si se mantienen las condiciones que la justificaron (art. 579. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal). inguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan justificar el exceso denunciado por la defensa Creemos que el Cdigo de Procedimiento de la Nacin permite extraer un plazo mximo de interceptacin telefnica, que es el asignado al juez para concluir la instruccin (art. 207 CPP). Este plazo mximo de cuatro meses, prorrogables por otros dos, resulta en principio un tiempo ms que razonable para tener a una persona bajo observacin. Advirtase que luego de vencido este plazo el Cdigo dispone el pase a la etapa de la crtica instrutoria, arts. 346, 347 y 349, en donde el secreto de la evidencia no es posible. Va de suyo, que el tiempo de interceptacin del servicio telefnico del imputado M.A.S.R. super con holgura el plazo mximo deducido de la normativa vigente, el que aparece a todas luces desproporcionado. Por lo tanto, esta prrroga automtica de la intervencin telefnica, que dur casi tres aos ha producido la aniquilacin de los derechos del imputado, apareciendo no slo desproporcionada sino irrazonable, al extremo de no exhibir ninguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan justificar el exceso denunciado por la defensa

discrecionalidad del pretor, pues, impuso mire que no puede explorar ms de un determinado tiempo!. Ciertamente, en mi opinin, resulta, en principio saludable una reforma en la legislacin de la Provincia de Buenos Aires que establezca un plazo en das de quince, prorrogable por otros quince a treinta das, y en su totalidad la intervencin no puede superar un ao; al respecto voy a ser una serie de consideraciones para una mejor inteligencia o no- de mi posicin, pues; Si bien sostengo una prrroga con una extensin de tiempo flexible que puede llegar a un mes, el motivo es evitar sucesivos pedidos imponiendo un lapso prudencial que segn las caractersticas de la investigacin puede ser autosuficiente y, en definitiva abastecer la necesidad del Ministerio Pblico Fiscal. Ahora bien, tambin, es cierto en investigaciones complejas con delitos que requieren cierto nivel de organizacin, pueden darse sucesivas prrrogas y la imposicin de un mes de tope invita a que el Juez tambin controle sigilosamente si amerita o no el lapso de interferencia a la intimidad, pero, con un lmite mximo fijo, perentorio y no ordenatorio de un ao a los efectos de evitar un abuso del estado que, sinceramente, ste ltimo lapso es ms que suficiente para consolidar la prueba de imputacin en la generalidad de los casos. Es dable sealar, doce meses o un ao nada tiene que ver con los plazos establecidos en la manda del Art. 282 del rito provincial a fin de que el Ministerio Pblico Fiscal de por clausurada la instruccin, pues, los mismos se cuentan desde la detencin o declaracin indagatoria del imputado, y el caso que aqu analizamos en la mayora de las investigaciones la interferencia es para recabar datos para luego detener o emplazar al imputado a que haga su defensa material, pero, liminarmente, la medida de coercin tiene un efecto sorpresa que se pierde con el devenir

del tiempo o, luego de realizadas las diligencias individualizadas en el presente acpite.

F) Finalidad de la intervencin Es dable sealar que, el legislador impone la finalidad de intervencin ya sea en conocer o impedir la telecomunicacin y, para el primer supuesto no se circunscribe al dilogo, si no tambin, el rastreo de llamadas entrantes y salientes o aquello que se conoce como entrecruzamiento de llamadas telefnicas y que es igual de intrusiva en la esfera ntima de las personas. Mi apreciacin anterior no hace ms que recurrir a una prctica tribunalicia, por ejemplo el sistema de Vnculo por Anlisis Informtico de las Comunicaciones (VAIC) que individualiza datos externos y consiste en el rastreo de las llamadas telefnicas posibilitando conocer su existencia, su destino, su hora, su duracin, la identidad de sus interlocutores y en el caso de los celulares el lugar de su procedencia, mediante la individualizacin de cada torre involucrada en la comunicacin y su ubicacin geogrfica. Tambin, puede agregarse interceptacin de mensajes de texto o correspondencia electrnica enviados y recibidos por el usuario que como dijimos ms arriba contiene informacin formateada como texto a travs de los correos electrnicos, correo, e- mail, o de videos con cmaras web. Dentro de ste tpico podemos hacer referencia en atencin a las modalidades de injerencias al Keylogger registrador o capturador de teclas- y que consisten en un software o hardware instalado en un ordenador que tiene la capacidad de registrar y memorizar todo lo que se teclee en el teclado que va unido a dicho ordenador, envindolo a dos ficheros consistente en una librera dinmica o DLL el cual hace la captura y un ejecutable que instala el DLL y lo activa, seguidamente, puede ser recuperado de forma manual por la persona que clandestinamente lo instala sin el consentimiento del dueo del ordenador.

As las cosas, segn el usuario va tecleando el software hace una captura de cada una de las teclas en su propio espacio de memoria o en el disco duro, permitiendo conocer contraseas, acceder a informacin privilegiada o acceso a nuestras cuentas bancarias, entre otras. Resta sealar o ampliar aquello que dijimos ms arriba, la finalidad perseguida con la intervencin de las telecomunicaciones y aqu sigo al Dr. Claria Olmedo es ms amplia que la de la adquisicin de pruebas. No slo se tiende a conocer la comunicacin expedidas o recibidas por el imputado, sino tambin impedirlas. Con ello se complementa el instituto de la incomunicacin, o la vigilancia mediata del imputado, aunque se encontrare en libertad29.

5.- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones. Un punto aparte merece un anlisis de los obstculos o condiciones de procedibilidad fundados en privilegios o inmunidades constitucionales, y que cabe aclarar, ya en otra parte del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires -Arts 299/303- se hace mencin a ellos. Lo cierto, por mi parte, en adelante voy a plantear que existen en la Provincia ciudadanos que por sus funciones especficas en las Cmaras de Diputados y Senadores de la Nacin tienen una proteccin y un lmite ante el intento de avance de una investigacin penal por parte del Estado y en particular, en atencin al temario tratado en ste trabajo que requiera una intervencin de las telecomunicaciones. Por una cuestin metodolgica de quien suscribe, sin provocar un anlisis profundo que excede el marco del temario propuesto, entiendo es conveniente recordar que significan estos obstculos y como se encuentran legislados, para luego ir al meollo de la cuestin. Comienzo diciendo que,
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Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, La actividad probatoria, Edit. Rubinzal- Culzoni Editores, pg. 440.

como sostiene desde antiguo nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin las inmunidades parlamentarias no contemplan a las personas, sino que son una garanta al libre ejercicio de la funcin legislativa para mantener la integridad de los poderes del Estado, pues, no otorgan beneficios a individuos concretos en la medida en que stos han sido designados para proveer a la Repblica de las leyes que han de regirla (Fallos: 169: 76; 217:122; 248:462; 252:184). Es decir, consisten en prerrogativas funcionales en procura de proteger el ejercicio libre y desinhibido de la funcin parlamentaria y de los actos necesarios que se enderezan a ese fin ya sean diputados o senadores de la Nacin-, imposibilitando que las mismas se vean entorpecidas por medidas o resoluciones que puedan transformarse en obstculos, sean emanadas por rganos de los otros poderes del estado como por particulares. Nuestra Constitucin Nacional tiene contempladas inmunidades parlamentarias en los Arts 68, 69, y 7030 y, bsicamente se refieren a inmunidad de arresto, proceso y opinin, previendo en lo esencial, un procedimiento administrativo previo para allanar el fuero desafuero de la Cmara respectiva-, condicionando promover o proseguir la accin penal con el efecto de interrumpir el ejercicio jurisdiccional hasta sanear dicho obstculo, y que como expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso del Senador Nicasio Oroo cuando se formule querella por escrito ante la justicia ordinaria contra un senador o diputado, la Cmara examinar en juicio pblico el mrito del sumario y podr con dos tercios
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Entiendo de buena prctica, transcribir las mandas constitucionales referidas al tema en cuestin, a fin de ayude al lector a un mejor anlisis de las mismas, entonces, dijimos que en la Constitucin Nacional el Art. 68.-Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. A su vez, el Art. 69.-Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho. Seguidamente, el Art. 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.

de votos suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente que es lo que se llama allanar el fuero o permitir que se le arreste 31. Ahora bien, avancemos en un punto lgido y motivo del presente subpunto, y que surge a partir de la Ley Nacional de Fueros Nro. 25320, pues, all en el Art. 1 ltimo prrafo reza: No se podr ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la interceptacin de su correspondencia o comunicacin telefnicas sin la autorizacin de las respectivas cmaras. Segn se desprende, el legislador nacional entendi que ante el avance jurisdiccional tanto federal como provincial y que impliquen medidas de coercin real Allanamiento y Registros de morada o sus oficinas, Interceptacin de Correspondencia o Comunicacin Telefnica- no alcanzaba el obstculo impuesto por el constituyente, e interpreto que la inmunidad de proceso contemplada en la Carta Magna no impeda dirigir actos o diligencias procesales contra el legislador, entonces por ley amplio el procedimiento administrativo previo en busca de allanar los fueros, y en particular con relacin al presente trabajo slo lo impuso para Intervencin Telefnica quedando afuera las telecomunicaciones que se utilicen por otros medios recuerden lo expuesto en pargrafos anteriores sobre las modalidades de telecomunicaciones-. Seguidamente, una pregunta es Qu pasa al respecto con los legisladores provinciales?, sencillamente digamos que, si bien tienen inmunidades de arresto y sumario contempladas en la Constitucin de la Provincia Arts. 97 y 9832, a su vez, se contemplan en los Arts. 299,300,301, y 302 del Cdigo
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso senador Nicasio Oroo del 28/10/1873. (Fallo: 14:223). Por otra parte el constituyente provincial en el Artculo 97.- Los senadores y diputados gozarn de completa inmunidad en su persona desde el da de su eleccin hasta el da en que cese su mandato, y no podrn ser detenidos por ninguna autoridad sino en caso de ser sorprendidos en la ejecucin flagrante de algn crimen, dndose inmediatamente cuenta a la Cmara respectiva, con la informacin sumaria del hecho, para que resuelva lo que corresponda, segn el caso, sobre la inmunidad personal., y el Artculo 98.- Cuando se deduzca acusacin ante la justicia contra cualquier senador o diputado, examinado el

Procesal

Penal

de

la

provincia

condiciones

obstculos

de

procedibilidad33, pero, no sancion ninguna ley que impida medidas de coercin real como Intervencin de las Telecomunicaciones. Debe particularmente tenerse en cuenta que la Inmunidad de Formar Sumario en realidad se refiere a realizar una Acusacin Formal plasmada ante el llamado a prestar indagatoria, delimitando el objeto procesal aunque de forma provisoria pues puede variar luego del descargo o de la suerte de la actividad probatoria- delineando uno o varios hechos ilcitos y endilgando tipo penal contra el legislador, aunque, se llegar a ste estado procesal luego de haber desaforado al parlamentario; pero, las medidas de coercin real que son Acusaciones Materiales no se ven impedidas en la provincia de Buenos Aires para con sus legisladores ante la ausencia de legislacin especfica, siendo sta situacin ya advertida por la jurisprudencia provincial y recuerdo al Dr. Mahiques34.

mrito del sumario, de la acusacin o informacin trada, podr la Cmara respectiva, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, dejndolo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.. 33 El Cdigo de Procedimiento Penal contempla los obstculos fundados en privilegio constitucional en Art. 299.- Desafuero.- Cuando se formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicar una informacin sumaria que no vulnere la inmunidad de aqul. Si existiere mrito para disponer su sometimiento a proceso, el Juez de Garantas competente solicitar el desafuero a la Cmara Legislativa que corresponda, acompaar copia de las actuaciones y deber expresar las razones que lo motiven. Si el legislador hubiere sido detenido por habrsele sorprendido "in fraganti" conforme a la Constitucin de la Provincia, se pondr inmediatamente el hecho en conocimiento de la Cmara Legislativa. Art. 300.Antejuicio.- Cuando se formule la denuncia o querella privada contra un funcionario sujeto a juicio poltico o enjuiciamiento previo, el rgano competente la remitir, con todos los antecedentes que recoja por una informacin sumaria, a la Cmara de Diputados, al Jurado de Enjuiciamiento o al organismo que corresponda. Aqul slo podr ser sometido a proceso si fuere suspendido o destituido. Art. 301.- Procedimiento.- Si fuere denegado el desafuero del legislador o no se produjere la suspensin o destitucin del funcionario imputado, el Agente Fiscal comunicar tal circunstancia al Juez de Garantas competente, quien declarar por auto que no se puede proceder y ordenar el archivo de las actuaciones. En caso contrario, dispondr la formacin de las actuaciones preparatorias o, en su caso, el Juez competente dar curso a la querella. Art. 302.- Varios imputados.- Cuando se proceda contra varios imputados y slo alguno o algunos de ellos gocen de privilegio constitucional, el proceso podr formarse y seguir con respecto a los otros 34 Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, marzo 25/2004, A.,O.M.B. S/ Recurso de Casacin (causa Nro. 2537), voto del Dr. Mahiques quien dijo Fuera de estos casos, los senadores y diputados tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano, estn sometidos a las leyes del pas y a la jurisdiccin de los tribunales. Lo que no puede hacer el juez es arrestarlo, porque en esto es lo que consiste el fuero, pero levantar un sumario y averiguar la verdad del hecho que se imputa, eso ninguna ley se lo prohbe y lejos de eso la Constitucin autoriza expresamente al juez para hacerlo en el Art.62.

Ciertamente, en mi opinin, resulta, entiendo conveniente referirme a los fueros parlamentarios an cuando no se comparta mi opinin, pues, no olvidemos que una errnea posicin puede ser incurso de delito previsto en el Art. 242 del Cdigo Penal, y ser harina de otro costal sobre la conveniencia en dictar una ley provincial que contemple obstculos para dictar medidas de coercin real, en tanto, algunos entendern que ser un exceso ante la ya desgastante discusin sobre el derecho de igualdad que tienen todos los ciudadanos ante la ley -Art. 16 CN.-, y otros lo entendern como un mal necesario para un sistema republicano en los cuales el Poder Ejecutivo puede mostrarse avasallante.

6.- Secuestro de aparato telefnico y posterior anlisis de la memoria. Debe particularmente tenerse en cuenta, la situacin en la cual se est materializando medida de coercin real Allanamiento, Registro y Secuestro en el domicilio de un sospechoso y, puede ocurrir y frecuentemente ocurre que los funcionarios que materializan las medidas secuestren aparatos celulares, an sin estar especificados en la orden respectiva. Ahora bien, la discusin que puede suscitarse y por mi parte es a la que invito- es con relacin a la diligencia posterior al secuestro consistente en la exploracin de la informacin que posee el interior de la memoria de un celular, pues, algunos sostienen que las formas deben regirse segn las reglas de interceptacin de correspondencia privada, otros a las previstas para intervencin telefnica, seguidamente, estn quienes piensan que se dara una simple compulsa o inspeccin, y por ltimo estn aquellos que exigen el rito previsto para las pericias. Lo cierto, el aparato celular almacena o puede almacenar datos de inters para una pesquisa, en tanto, posee un directorio donde guarda registros de llamadas entrantes, salientes, y duracin de las mismas; a su vez, en su

directorio nombres, apellidos, domicilios, y asimismo, tambin tiene una seccin mensajes tanto emitidos como recibidos, etc, cabe aclarar, en todos los casos los nmeros de telfonos de todos los usuarios que pueden estar vinculados o ser ajenos a un hecho ilcito. Queda claro de este modo que no estamos ante una discusin menor, pero pasemos en lneas generales y preponderante a un anlisis de cual debe ser el rito, la forma aplicable que mantenga un equilibrio de los intereses en juego sean de la comunidad o individuales- y contestes con nuestra Carta Magna, entonces; En primer lugar, a pesar de que la orientacin de proteger el derecho a la Privacidad no deja de ser loable no se ajusta al derecho vigente equiparar el caso propuesto al rito que rige la Interceptacin de Correspondencia prevista en la manda del Art. 228 y que implicara luego del secuestro del aparato llevarlo ante el Juez de Garantas ante quien segn esta posturadebera realizara la inspeccin jurisdiccional labrando un acta el Secretario de todo dato de inters para la investigacin, liminarmente, mi oposicin es que constituye Interceptacin de correspondencia- como sostiene el Dr. Pedro Bertolino una interrupcin (y desviacin hacia el juez) del curso que habitualmente sigue una correspondencia dentro del momento que es enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el destinatario35. Es decir, la injerencia prevista en la manda del Art. 228 CPP apoderarse, detener, interrumpir- se da mientras la correspondencia o en este caso mensaje de texto no haya llegado a destino, o mejor dicho se encuentre en trnsito, y recuerden que aqu se analiza luego del secuestro del celular su archivo, y si bien, el titular de la lnea luego del secuestro no podr emitir aunque s podra llegar a recepcionar ms mensajes, tampoco, hay una
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Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, 5 Edicin, Depalma, Pg. 273.

localizacin de la correspondencia, desvo, remisin por parte de la empresa prestataria que se encarga de recepcionar, despachar y distribuir previa orden del juez de ponerla a su disposicin. Tampoco se sostiene, muy a pesar de ser objeto de prueba un aparato telefnico, se declina un mbito de Intimidad o Secreto, en concreto, no podemos aplicar el Art. 229 CPPBA, tangencialmente, nuestro caso se produce luego de la adquisicin de la prueba por secuestro siendo tal vez el principal obstculo para la asimilacin-, y dicha adquisicin no se produce a espaldas del titular , no existe sorpresa, sumado a que ms all de que se conozca o impida comunicacin es un exceso y vago de sentido aplicar la formalidad prevista por el legislador para una situacin totalmente distinta. Una tercera postura es aquella que tiene el Excelentsimo Tribunal de Casacin, Sala Segunda36, que devela una simple inspeccin del telfono celular con su funcin de agenda, no pasando de ser un objeto susceptible de incautacin como cualquier otro, de sta manera, el legtimo secuestro de dicho elemento y su posterior inspeccin, no puede entenderse como inobservante de derecho alguno ya que la memoria per se no es capaz de develar de manera alguna la conversacin entre locutor e interlocutor, no puede asemejarse a la correspondencia epistolar cuando no se estn interceptando las comunicaciones del imputado. Por mi parte, entiendo que una posicin correcta no es ninguna de las arriba sealadas, sino que, la observacin del aparato celular y su contenido luego del secuestro debe darse con las formas previstas para la pericia transformndolo como hiptesis de mnima en un acto formalizado Art. 247 CPPBA, permitiendo al imputado controlar la diligencia verificando con su presencia o de su defensor que los datos individualizados son
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Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, Sala Segunda, autos G.P., J.A. S/ Recurso de Casacin, Causa Nro. 10953.

exactos, reales, y discutir con posterioridad cualquier interpretacin que se quiera de las mismas. Como seala la emperecedera enseanza del Dr. Giusepe Bettiol ...En el proceso penal el imputado debe ser puesto en situacin de conocer todo hecho y todo elemento esencial y accidental del que pueda derivar una declaracin de responsabilidad...37. Imaginemos que de pensar que es una simple inspeccin permitiendo al preventor anotar los datos de inters que provengan del aparato telefnico secuestrado, en busca de acreditar entrecruzamiento de llamadas entrantes y salientes, mensajes de texto, sin un efectivo control, indudablemente, se estara lesionando elementales normas de debido proceso, que hacen al legtimo derecho de defensa en juicio, lo cual podra resultar poco menos que conculcatorio del principio que dimana del Art. 18 de la Constitucin Nacional en tanto debe aceptarse conforme Alejandro Carrio que ... la garanta de defensa en juicio abarca no slo la posibilidad de ser odo, sino la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse...38, y vuelvo a repetir, no estamos ante las formas previstas en los Arts. 228/229 del cdigo de rito.

7.- Inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario. En cuanto al tpico que he de desbrozar en el presente punto, se refiere a la sancin de la ley 25873 la cual incorpor los Arts. 45 Bis39, Ter 40 y
Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Boch, Barcelona 1977, pg. 256. Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hamurabi; pg. 98. 39 Ley 19798 Art. 45 bis"Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deber disponer de los recursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten, para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern soportar los costos derivados de dicha obligacin y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los das del ao. El Poder Ejecutivo nacional reglamentar las condiciones tcnicas y de seguridad que debern cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relacin a la captacin y derivacin de las comunicaciones para su observacin remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico.". 40 "Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de comunicaciones cursadas
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Quater41 a la ley 19798, tangencialmente, obliga a las prestadoras de telecomunicaciones captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico, debiendo el servicio estar disponible a toda hora y das del ao, a su vez, imponen registrar y sistematizar datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de las comunicaciones cursadas por los mismos, debiendo conservarlas las prestadoras por un plazo de 10 aos. Por otra parte, el decreto 1563/04 reglamento la aplicacin de los Arts. 45 bis, ter y Quater incorporados a la ley 19798, definiendo en el Art. 1 los trminos Captacin de la telecomunicacin: Es la obtencin e individualizacin, a travs de medios tcnicos, del contenido de una telecomunicacin que se produce entre dos o ms puntos o destinos; y Derivacin de la telecomunicacin: Es la modificacin de la ruta de la telecomunicacin con el fin de permitir su observacin remota, sin modificar su contenido y caractersticas originales. Asimismo sostiene que, el rgano encargado de ejecutar las interceptaciones es la Direccin de Observaciones Judiciales que depende de la Secretara de Inteligencia (SIDE), y hecha esta aclaracin y avanzando en las definiciones que contempla el decreto proseguimos con los trminos Observacin remota: Es la observacin de las

telecomunicaciones efectuada desde las centrales de monitoreo del rgano del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones; y por su parte cuando define Informacin asociada: Debe entenderse por tal, toda la informacin original, no alterada por proceso alguno, que permita
por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente. La informacin referida en el presente deber ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez aos." 41 El Estado nacional asume la responsabilidad por los eventuales daos y perjuicios que pudieran derivar para terceros, de la observacin remota de las comunicaciones y de la utilizacin de la informacin de los datos filiatorios y domiciliarios y trfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones.

individualizar el origen y destino de las telecomunicaciones, tales como registros de trfico, identificacin y ubicacin del equipo utilizado, y todo otro elemento que torne factible establecer tcnicamente su existencia y caractersticas. Seguidamente, el Art. 2 inc. B) del decreto reglamentario impone que, cuando, por el tipo de tecnologa o estructura de redes seleccionado u otras razones tcnicas, resulte necesario utilizar herramientas o recursos tcnicos, inclusive software o hardware especficos, para la interceptacin y derivacin de las comunicaciones, las compaas licenciatarias de servicios de telecomunicaciones debern disponer de estos recursos desde el mismo momento en que el equipamiento o tecnologa comience a ser utilizado, es decir, la prestadora deber informar sobre toda innovacin tecnolgica o de equipos que incida en el trfico de las comunicaciones. El Art. 2 inc. J) sugestivamente reza Las interceptaciones y derivaciones que deben efectuar las compaas licenciatarias de servicios de telecomunicaciones a requerimiento del rgano del Estado encargado de ejecutarlas, debern hacerse efectivas de inmediato, a travs de sistemas de gestin de conexin directa, salvedad hecha de aquellos prestadores que merezcan un tratamiento particular justificado por parte del Organo del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones. Hecho el escueto repaso normativo, falta rememorar todos aquellos lmites constitucionales que advertimos a poco de comenzar el presente trabajo, sumado al esfuerzo para desentraar las condiciones que impona el cdigo de rito sumado a las premisas que se desprenden de la docencia de los autores y jurisprudencia, y analizando las normas transcriptas en pargrafos anteriores el lector se preguntar En donde qued aquella premisa que la intromisin es excepcional?, Son dictadas las observaciones por un juez?, En que casos y con qu justificativos se da la injerencia?.

La respuesta de los interrogantes hacen pensar que la norma 25873 y el decreto reglamentario1563 diera una suerte de potestad omnmoda e indiscriminada para usar la coercin a la Direccin de Observaciones Judiciales o mejor dicho la SIDE o en definitiva el Poder Ejecutivo de la manera que discrecionalmente le pareciera ms oportuna; lamentablemente dan ese resultado prctico, no importa cuan buenas sean las intenciones del legislador combatir la delincuencia-, y cun empinados sus libros jurdicos de cabecera, lo cierto cualquier usuario dentro del trfico de las comunicaciones perder su Privacidad, Intimidad, Secreto de las comunicaciones durante todas las horas y das del ao, siendo la captacin, desvo, intervencin para nuestro lxico, permanente y al alcance de la mano de los servicios de inteligencia, no siempre por buenas razones o intenciones. Dicha situacin produjo la reaccin inmediata del Poder Judicial con un leading case Ernesto Halabi Sobre Amparo que lleg hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siendo el fundamento de la accin que agit jurisdiccin intromisin al derecho a la Privacidad en su condicin de usuario y que se vulneraba su privilegio de confidencialidad que debe guardar y garantizar- como abogado de matrcula y que ostenta en las comunicaciones con sus clientes. Tal vez lo ms importante es decir que no slo la pretensin amparista alegando inconstitucionalidad de la ley 25873 y su reglamento prosper en todas las instancias, sino que se interpret una Accin de Clase42 alegando si bien un derecho de incidencia colectiva pero referente
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Halabi toma como fuente para interpretar la accin de clases la Federal Rules of Civil Procedure 1966, Regla 23 (Equity Rule 23) por ese ordenamiento uno o ms miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte en representacin de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuacin de todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes representantes son tpicas de las demandas o defensas de la clase, 4) las partes representantes protegern los intereses de la clase justa y adecuadamente, El juez debe admitir la pretensin deducida por parte de un representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses. La decisin que se adopta tiene efectos erga omnes (considerando 17)
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a intereses individuales homogneos con efecto expansivo a todos los usuarios de servicios telefnico e internet y abogados de matrcula de todo el pas, es decir, no se necesita ya que otro usuario u abogado accione. Dentro de los fundamentos de la Corte Suprema, encontramos las previsiones de la ley exhiben vaguedad en las que no resulta claro en qu medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorizacin judicial pudiendo ser utilizadas para otros fines (Considerando 23); cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarn las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del trfico de informacin de Internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegacin anudan a los contenidos. Se aade a ello la circunstancia de que las normas tampoco prevn un sistema especfico para la proteccin de las comunicaciones en relacin con la acumulacin y tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estn desprovistas del imprescindible grado de determinacin que excluya la posibilidad de que su ejecucin concreta por agentes de la Administracin quede en manos de la ms libre discrecin de estos ltimos, afirmacin que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Direccin de Observaciones Judiciales de la SIDE que acta bajo la rbita del poder poltico la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder judicial, ello es as por cuanto en el marco de la transferencia de la prestacin del servicio telecomunicaciones de la ex empresa ENTEL el decreto 1801/1992 dispuso que la Direccin pasara a la rbita de la SIDE (Considerando 26). En definitiva, el correctivo jurisprudencial ha frenado un avance sobre una de las facetas del mbito de la autonoma individual que constituye el derecho a la Intimidad.